číslo jednací: 29555/2021/500/ISo
spisová značka: S0250/2021/VZ

• Instance: I.
• Věc: I/27 Gerlova Huť
• Účastníci:
  1. Ředitelství silnic a dálnic ČR
  2. EUROVIA CS, a.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2021
• Datum nabytí právní moci: 23. 11. 2021
• Související rozhodnutí: 29555/2021/500/ISo; 35550/2021/162/DHa

Spisová značka:  ÚOHS-S0250/2021/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-29555/2021/500/ISo

Brno 01.09.2021

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 28. 6. 2021 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56,

140 00 Praha 4,

• navrhovatel – EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem U Michelského lesa 1581/2, 140 00 Praha 4,  

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „I/27 Gerlova Huť“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 6. 1. 2021 uveřejněním výzvy k podání nabídek ze dne 6. 1. 2021 na profilu zadavatele pod systémovým číslem P21V00186658, 

rozhodl takto:

I.

Správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele – EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem U Michelského lesa 1581/2, 140 00 Praha 4 – ze dne 28. 6. 2021 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 – učiněných při zadávání veřejné zakázky „I/27 Gerlova Huť“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 6. 1. 2021 uveřejněním výzvy k podání nabídek ze dne 6. 1. 2021 na profilu zadavatele pod systémovým číslem P21V00186658, se v části návrhu týkající se navrhovatelem tvrzené nesprávně stanovené předpokládané hodnoty veřejné zakázky a směrné ceny stavby podle § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť návrhu v této části nepředcházely řádně a včas podané námitky.

II.

Návrh navrhovatele – EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem U Michelského lesa 1581/2, 140 00 Praha 4 – ze dne 28. 6. 2021 se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, vyjma části návrhu týkající se navrhovatelem tvrzené nesprávně stanovené předpokládané hodnoty veřejné zakázky a směrné ceny stavby, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 6. 1. 2021 podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zadávací řízení na veřejnou zakázku „I/27 Gerlova Huť“ zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 6.1.2021 uveřejněním výzvy k podání nabídek ze dne 6. 1. 2021 na profilu zadavatele pod systémovým číslem P21V00186658 (dále jen „veřejná zakázka“). 

2.             Podle bodu 2.1 zadávací dokumentace předmětem veřejné zakázky „je provedení stavebních prací dle této zadávací dokumentace a jejích příloh“.

3.             Dne 23. 2. 2021 zaslal zadavatel navrhovateli– EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem U Michelského lesa 1581/2, 140 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“) „Žádost zadavatele o objasnění MNNC“ ze dne 23. 2. 2021 (dále jen „žádost o objasnění MNNC“) s lhůtou k objasnění nabídky a zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny (dále jen „MNNC“) do 5 pracovních dní ode dne doručení této výzvy.

4.             Navrhovatel na základě žádosti o objasnění MNNC zaslal zadavateli objasnění MNNC ze dne 1. 3. 2021 (dále jen „objasnění MNNC“).  

5.             Zadavatel „Rozhodnutím a oznámením o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ ze dne 20. 5. 2021 rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“) podle § 48 odst. 4 zákona, jelikož nabídka navrhovatele obsahuje MNNC, která nebyla navrhovatelem řádně zdůvodněna.

6.             Proti rozhodnutí o vyloučení obdržel zadavatel dne 4. 6. 2021 námitky navrhovatele ze dne 3. 6. 2021 (dále jen „námitky“). Námitky zadavatel rozhodnutím ze dne 16. 6. 2021 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno prostřednictvím elektronického nástroje téhož dne, odmítl.

7.             Navrhovatel následně podal dne 28. 6. 2021 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh z téhož dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“).

II.             OBSAH NÁVRHU

8.             Navrhovatel úvodem v čl. I návrhu rekapituluje dosavadní průběh zadávacího řízení. Následně navrhovatel objasňuje důvody, jež ho vedly k podání návrhu.

9.             V prvé řadě navrhovatel brojí proti nesprávnému posouzení nabídky navrhovatele ohledně MNNC, neboť zadavatel nevyužil dle navrhovatele práva dle § 113 odst. 2 zákona a v zadávací dokumentaci nestanovil cenu, kterou bude považovat za MNNC, ani způsob určení MNNC. Zadavatel však dle navrhovatele při určení MNNC postupoval dle Metodiky pro posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, vydané SFDI a schválené Centrální komisí Ministerstva dopravy ČR dne 29. 5. 2018 (dále jen „metodika“), přičemž zadavatel měl dle navrhovatele tuto metodiku aplikovat zmatečně, čímž se měl dopustit porušení zásady transparentnosti. Dle navrhovatele měl zadavatel postupovat formálně správně od bodu 4.1.2.1 až po 4.2.1.5 metodiky, avšak zadavatel dle navrhovatele nesprávně aplikoval postup dle odst. 4.1.2.6 metodiky.

10.         Navrhovatel dále namítá, že zadavatel nesprávně stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky a tzv. směrnou cenu stavby, a to především v tom ohledu, že v porovnání s hodnotami k výpočtu MNNC určenými dle metodiky neprošla více než polovina podaných nabídek.

11.         Navrhovatel dále namítá, že zadavatel v žádosti o objasnění ani v rozhodnutí o námitkách transparentně a přezkoumatelně nevysvětlil, proč nabídku navrhovatele hodnotil tak, jak ji hodnotil. Posouzení MNNC je dle navrhovatele nesprávné pro celkovou zmatečnost, nedodržení zadavatelem stanoveného postupu posuzování a jeho netransparentnost. V tomto ohledu navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0106/2019/VZ-13295/2019/541/JCh ze dne 30. 5. 2019.

12.         Navrhovatel taktéž namítá, že zadavatel MNNC posuzoval pouze a výhradně ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a vůbec se nezabýval vyhodnocením nabídkové ceny navrhovatele z relativního hlediska. V tomto ohledu navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0141/2012/VZ-8009/2012/530/KSt ze dne 18. 5. 2012 a rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R24/2013/VZ-21039/2013/31-0/PMa ze dne 30. 10. 2013.

13.         Navrhovatel dále v návrhu přikládá tabulku se seznamem zadaných veřejných zakázek zadavatele, kde byly podány nabídky s nabídkovou cenou pod 70 % předpokládané hodnoty, s tím, že se má jednat o důkaz, že situace, kdy je nabídková cena výrazně nižší, než předpokládané hodnota veřejné zakázky není ojedinělá.

14.         V třetí části návrhu navrhovatel brojí proti nepřiměřenosti, nejasnosti a netransparentnosti žádosti o objasnění MNNC, když v ní není dle navrhovatele uvedeno, proč byla nabídka navrhovatele vyhodnocena jako nabídka obsahující MNNC. Dále navrhovatel uvádí, že v žádosti o objasnění zadavatel požaduje pouze obecný výčet dokladů, kterými navrhovatel mohl objasnit svoji nabídkovou cenu (tedy tato žádost neobsahuje přesný a transparentní výčet dokladů). Dále navrhovatel má za to, že požadavek na předložení detailní kalkulace přesně v rozpadu, který stanovil zadavatel je v rozporu se zásadou přiměřenosti.

15.         Ve čtvrté části návrhu navrhovatel napadá postup zadavatele spočívající v „automatickém“ vyloučení navrhovatele bez opětovné žádosti o objasnění, přičemž tento postup má být dle navrhovatele v rozporu se základními zásadami dle zákona a současně měl zadavatel postupovat v rozporu s metodikou. Dle navrhovatele nebyly dány podmínky pro postup dle § 48 odst. 4 zákona.

16.         V páté části návrhu navrhovatel namítá nezákonnost rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, neboť dle jeho názoru je netransparentní, postrádá zákonné náležitosti, trpí závažnými vadami, je vnitřně rozporné a nejasně specifikuje důvody pro vyloučení. Následně se navrhovatel vyjadřuje k jednotlivým položkám, které zadavatel v žádosti o objasnění MNNC požadoval objasnit.

17.         K položce „014104 – Poplatky za skládku“ navrhovatel uvádí, že požadavek na doložení detailní kalkulace je zcela absurdní a nesmyslný. Navrhovatel proto doložil jím kalkulovanou výši interního poplatku za uložení jedné tuny materiálu na vlastní odběrné místo a rozhodnutí opravňující k provozu takového místa. Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách měl výslovně potvrdit, že tuto položku navrhovatel dostatečně doložil a že se tedy nejedná o položku s MNNC, přestože tato námitka byla zadavatelem odmítnuta. Navrhovatel je tak přesvědčen, že již tato okolnost postačuje ke zrušení úkonů zadavatele pro zmatečnost, netransparentnost a rozpor se zákonem. V tomto ohledu navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-09650/2021/161/JSu ze dne
18. 3. 2021.

18.         K položkám „11372.a“, „11372.b“, „572214.a“, „919112“, „931326“ navrhovatel uvádí, že není pravdivý závěr zadavatele z rozhodnutí o vyloučení, že u těchto položek není doložen kalkulační formulář a nejsou zde uvedeny ani výše režií a zisku. K tomu dále uvádí, že u všech položek se jedná o interní subdodávky a u všech jsou uvedeny výše režií a zisku, neboť je vždy zvlášť stanovena interní nabídková cena a zvlášť cena odbytová, přičemž jejich rozdíl má stanovovat režii a zisk. Navrhovatel opětovně odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-09650/2021/161/JSu ze dne 18. 3. 2021.

19.         K položkám „574D68“, „574J54“ a „57791E“ navrhovatel uvádí, že navrhovatel odpovídající část rozhodnutí o vyloučení považuje za nepřezkoumatelnou a netransparentní. Dále navrhovatel nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že použil nesprávné měrné jednotky pro vyčíslení daných položek, neboť dle názoru navrhovatele žádost o objasnění neobsahovala určení požadované jednotky. Navrhovatel taktéž nesouhlasí s názorem zadavatele, který zpochybňuje způsob, jakým navrhovatel vykázal vytíženost pracovníků, nářadí, strojů apod. Dále navrhovatel napadá to, že až z rozhodnutí o vyloučení se dozvídá, že zadavateli nepostačovaly kvantitativní informace o pracovnících a strojích, ale že požadoval informace kvalitativního charakteru.

20.         Navrhovatel taktéž namítá, že rozhodnutí o vyloučení je netransparentní a nepřezkoumatelné, neboť v něm není odůvodněno, jak zadavatel dospěl k závěru, že nabídka navrhovatele obsahuje MNNC a není v něm zdůvodněno, v čem je i přes vysvětlení poskytnuté navrhovatelem MNNC v navrhovatelově nabídce spatřována. Rozhodnutí je proto netransparentní a nezákonné, neobsahuje zákonné náležitosti a pouze vágně odkazuje na žádost o objasnění MNNC, jejíž závěry však v době vydání rozhodnutí nebyly relevantní, neboť v mezidobí navrhovatel předložil značné množství podkladů a nebylo tedy zřejmé, které položky jsou dle názoru zadavatele nadále MNNC a které nikoliv. Rozhodnutí je proto dále zmatečné a nepřezkoumatelné. V tomto ohledu navrhovatel odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-08115/2021/163/MBr ze dne 7. 1. 2021.

21.         V šesté části návrhu navrhovatel namítá nezákonnost rozhodnutí o námitkách, kterou spatřuje v tom, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách výslovně připouští, že navrhovatel objasnil některé aspekty MNNC (např. položku Poplatky za skládku, či u položky č. 574D68 kvantifikace pracovníků a strojů), že žádost o objasnění MNNC byla nejasná (např. neobsahovala požadavek na měrnou jednotku nebo z ní nebylo zřejmé, že zadavatel požaduje kvalitativní údaje o strojích a pracovnících), a přitom námitky zcela odmítl a napadené rozhodnutí ponechal v platnosti, ačkoliv bylo vydáno právě na základě přiznaně chybných závěrů zadavatele. 

22.         Dále v návrhu navrhovatel namítá porušení zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace. K tomu nejprve uvádí, že navrhovatel má důvod se domnívat, že ani čtvrtá nejvýhodnější nabídka dle zadavatelova posouzení (nesprávného, netransparentního, v rozporu se zákonem a metodikou) MNNC neměla projít, avšak zadavatel tohoto účastníka zřejmě k objasnění nevyzval. Navrhovatel se dále domnívá, že zadavatel z řízení za podobných (v tomto návrhu popsaných) okolností vyloučil tři dodavatele s nejvýhodnějšími nabídkami.

23.         Navrhovatel dále zmiňuje, že zadavatel zcela evidentně používá rozdílný přístup k různým účastníkům zadávacích řízení, které vede. V tomto ohledu navrhovatel konkrétně odkazuje na přístup ke společnosti Metrostav Infrastructure, a.s., IČO 24204005, se sídlem Koželužská 2246/5, 180 00 Praha 8 (dále jen „Metrostav Infrastructure, a.s.“) v jiných zadávacích řízeních.

24.         V závěru navrhovatel požaduje, aby Úřad přijal opatření k nápravě spočívající ve zrušení žádosti zadavatele o objasnění. Navrhovatel dále požaduje, aby Úřad přijal opatření k nápravě spočívající ve zrušení rozhodnutí o vyloučení a konečně požaduje, aby Úřad přijal opatření k nápravě spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

25.         Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 28. 6. 2021 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

26.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

o   zadavatel,

o   navrhovatel,

27.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-22124/2021/511/LHl ze dne 1. 7. 2021.

28.         Dne 8. 7. 2021 obdržel Úřad od zadavatele prostřednictvím datové schránky vyjádření z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele“) a dokumentaci o zadávacím řízení.

Vyjádření zadavatele

29.         Zadavatel se domnívá, že navrhovatel v návrhu pouze opakuje tvrzení, která již uvedl ve svých námitkách a která zadavatel, podle svého mínění přesvědčivě, odmítl v rozhodnutí o námitkách.

30.         K bodu II. návrhu zadavatel uvádí, že musí předně postupovat v souladu se zákonem a jeho základními zásadami, a pokud tedy dospěje k podezření na existenci MNNC, nezbývá mu než v souladu se zásadou transparentnosti nabídkovou cenu účastníka posoudit, případně jej vyzvat k objasnění MNNC a v případě zcela nedostatečného objasnění tohoto účastníka ze zadávacího řízení vyloučit, jako tomu bylo v navrhovatelově případě. I kdyby měl zadavatel s navrhovatelem jinak dobré předchozí zkušenosti, nemůže tuto skutečnost vzít v potaz.

31.         Dále zadavatel uvádí, že námitkou týkající se špatného použití metodiky se podrobně zabýval v rozhodnutí o námitkách. Zadavatel odmítá tvrzení navrhovatele, že se odst. 4.1.2.6 týká pouze nabídek účastníků s (celkovou) MNNC, kterýžto závěr navrhovatel vyvozuje pouze ze striktně jazykového výkladu nadpisu tohoto odstavce. Takovýto formalistický výklad by byl dle zadavatele v rozporu se samotným principem posuzování MNNC a je nutno jej odmítnout mj. i s poukazem na metodiku, která sama tuto možnost připouští (viz str. 16 či grafy na str. 26 metodiky). Tento postup dle zadavatele umožňuje i zákon. Zadavatel dále uvádí, že rovněž Úřad a Krajský soud v Brně v minulosti dospěli k přesvědčivému závěru, že je nezbytné MNNC posuzovat i na úrovni jednotlivých položek (k tomu zadavatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. S0543/2016/VZ-39734/2016/511/ABt ze dne 15. 10. 2016 a rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 104/2018 – 167 ze dne 12. 3. 2020).

32.         K námitce navrhovatele týkající se nesprávného stanovení předpokládané hodnoty a směrné ceny stavby vzhledem ke skutečnosti, že v porovnání s takto určenými hodnotami posouzením MNNC „neprošla“ více než polovina podaných nabídek, zadavatel uvádí, že uvedená námitka navrhovatele je novou skutečností ve smyslu § 251 odst. 4 zákona, která nebyla uvedená v námitkách navrhovatele, a tudíž k ní nelze přihlédnout. Zadavatel přesto tuto námitku odmítá, neboť jak předpokládaná hodnota veřejné zakázky, tak směrná cena stavby, byly dle něj stanoveny řádně a v souladu se zákonem.

33.         K argumentu navrhovatele, že zadavatel měl použít tzv. „relativní metodu“ posuzování MNNC zadavatel uvádí, že relativní metoda je (i v souladu s rozhodnutími Úřadu) pouze indicií, kterou lze při posuzování MNNC využít podpůrně, a zásadní je posuzování MNNC ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Zadavatel taktéž připomíná, že je nutné činit rozdíl mezi předpokládanou hodnotou a směrnou cenou stavby, přičemž tímto rozlišením, které zadavatel před posuzováním MNNC provedl, dodržel i závěry uvedené v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-R24/2013/VZ-21039/2013/310/PMA ze dne 30. 10. 2013, na které navrhovatel odkazuje. Nadto zadavatel dodává, že metodika relativní metodu vůbec nevyužívá.

34.         K navrhovatelem předloženému seznamu zakázek zadaných v minulosti zadavatelem, kdy byly podány nabídky s nabídkovou cenou pod 70 % předpokládané hodnoty, a přesto zadavatel uzavřel smlouvy za tyto nabídkové ceny, zadavatel uvádí, že porovnání s předpokládanou hodnotou (tj. absolutní metoda) není relevantní a naproti tomu je podstatné posouzení nabídkové ceny ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Kromě toho každé zadávací řízení je specifické a s rozdílnými skutkovými okolnostmi.

35.         K bodu III. návrhu zadavatel uvádí, že postup uvedený v žádosti přesně kopíruje postup při identifikaci MNNC uvedený v metodice, tudíž musí být úvahy zadavatele navrhovateli zcela zřejmé. Postup je maximálně transparentní a objektivní a dle metodiky se jedná o nabídku obsahující MNNC.

36.         K námitce navrhovatele ohledně údajně nejasně formulované a nepřiměřené žádosti o objasnění MNNC, zadavatel uvádí, že tato námitka je novou skutečností ve smyslu § 251 odst. 4 zákona, která nebyla uvedena v námitkách navrhovatele, a tudíž k ní nelze přihlédnout. K tomu však zadavatel dále uvádí, že žádost o objasnění MNNC byla formulována zcela určitě a jednoznačně, přičemž skutečnost, že neobsahovala taxativní výčet dokladů, není dle zadavatele protizákonná.

37.         K námitce, že navrhovatel nemohl předvídat, že zadavatel bude na každém jednotlivém požadavku ze žádosti bez výjimky trvat, pak zadavatel uvádí, že ze žádosti o objasnění bylo zcela zřejmé, že zadavatel trvá pouze na třech věcech – uvedení opodstatněného konkrétního důvodu, že je navrhovatel schopen provést dotčené položky za nabídnutou cenu, doložení tohoto důvodu (uvedení podkladů) a uvedení kalkulačního vzorce. První dva požadavky vyplývají dle zadavatele přímo ze zákona i z metodiky a lze konstatovat, že bez nich by žádost o objasnění MNNC nedávala smysl, tudíž na nich bylo nutné bezvýhradně trvat. Zadavatel konečně odmítá i tvrzení, že je požadavek na předložení kalkulačního vzorce nepřiměřený, neboť údajně není odůvodněn potřebami zadavatele. Zadavatel v žádosti o objasnění MNNC zcela jasně deklaroval, že postupuje na základě metodiky, která sama v příloze č. 1 (Vzorové žádosti o objasnění) s kalkulačním vzorcem počítá a v podstatě je na něm celá postavena. Pouze z kalkulačního vzorce lze dle zadavatele transparentně zjistit, jaké jsou skutečné náklady na jednotlivé položky a zda jsou tyto náklady stanoveny opodstatněně.

38.         K bodu IV. návrhu zadavatel uvádí, že vyloučení navrhovatele dle § 48 odst. 4 zákona považuje za zcela adekvátní nastalé situaci a skutkovým okolnostem. Zadavatel dále uvedl, že v rámci žádosti o objasnění MNNC zcela jednoznačně požadoval uvedení kalkulačního vzorce. Jelikož navrhovatel sice určité doklady předložil, ale velká část z nich jednak vůbec nebyla strukturována do požadovaného kalkulačního vzorce a jednak zde téměř nebyly uvedeny žádné důvody ospravedlňující MNNC, nelze dle zadavatele navrhovatelovo objasnění MNNC považovat za řádné.

39.         Zadavatel rovněž odmítá porušení zásady hospodárnosti, účelnosti a efektivnosti při vynakládání veřejných prostředků. Zadavatel konečně odmítá porušení i ostatních zásad zadávacího řízení – přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Vzhledem ke zcela nedostatečnému odůvodnění stanovení MNNC ze strany navrhovatele jej zadavatel již znovu nevyzval k objasnění ve smyslu § 46 zákona, které je rovněž koncipováno jako fakultativní. Zadavatel dále upozorňuje, že takto by postupoval v případě, pokud by navrhovatel poskytl víceméně náležité objasnění MNNC, tj. s uvedením kalkulačního vzorce a konkrétních důvodů a podkladů, a pouze v některé dílčí části by se vyskytovaly určité nejasnosti. Zadavatel rovněž odmítá, že se dopustil diskriminace a nerovného zacházení, neboť jeho postup je vždy odůvodněn určitými skutkovými okolnostmi, které jsou v případě různých veřejných zakázek vždy odlišné.

40.         K bodu V. návrhu nejprve k položce „014102 – Poplatky za skládku“ zadavatel uvádí, že požadavek na doložení rozpadu v podrobnosti kalkulačního vzorce je opodstatněný, neboť pro maximální transparentnost je potřeba odlišit jednotlivé náklady na danou položku. V případě položky poplatky za skládku se nemusí nezbytně jednat pouze o samotný poplatek, ale v jednotkové ceně mohou být zahrnuty i ostatní náklady spojené s uložením odpadu, jako např. ceny za rozbory odpadů a zeminy, nebo ostatní složky kalkulačního vzorce, jako např. výrobní režie, správní režie, zisk či náklady na mzdy. Zadavatel rovněž odmítá tvrzení navrhovatele, že zadavatel svým konstatováním ohledně odůvodnění nižší ceny položky výslovně potvrdil, že navrhovatel dostatečně doložil, že se u této položky nejedná o MNNC.

41.         K položkám 11372.a, 11372.b, 572214.a, 919112, 931326 zadavatel uvádí, že u všech těchto položek chybí kalkulační formulář. Ačkoliv navrhovatel poskytl detailnější rozpis konkrétních činností, není toto dle zadavatele strukturováno do podoby kalkulačního vzorce (tj. hmoty, mzdy, stroje…), a tedy je to pro zadavatelovy potřeby objektivního přezkoumání MNNC nevyužitelné. Skutečnost, že pak navrhovatel rozlišil interní nabídkovou cenu a odbytovou cenu, rovněž nesplňuje zadavatelův požadavek na detailní rozpis kalkulačního vzorce.

42.         K položkám 574D68, 574J54 a 57791E zadavatel konstatuje, že navrhovatel nerozčlenil kalkulační vzorec do složek požadovaných zadavatelem, byť se jistě jedná o něco lepší formulář než v případě jiných položek. V každém případě zde však chybí např. samostatné uvedení zisku a režií. Dále pak zadavatel odmítá tvrzení navrhovatele, že žádost o objasnění byla nejasná z důvodu absence požadavku na uvedení položek v měrných jednotkách v m², neboť žádost o objasnění bylo nutné posuzovat společně s její přílohou (tj. položkovým rozpočtem), v níž byly požadované položky vypsány a byla u nich i uvedena požadovaná měrná jednotka.

43.         K vytížení pracovníků a strojů zadavatel uvádí, že požadavek na strojohodiny a normohodiny byl explicitně uveden v žádosti o zdůvodnění MNNC.  Navrhovatel tyto požadavky zadavatele na zdůvodnění MNNC v oblasti strojohodin/normohodin ignoroval, čímž nedostál požadavku zadavatele na řádné zdůvodnění MNNC. Dle zadavatele měrná jednotka den je zavádějící, neboť z ní není jasné, o kolik hodin se jedná. Zadavatel dále považuje kalkulaci, kdy je u všech strojů, nářadí, lidí i automobilů vykázáno navrhovatelem stejné vytížení za technicky neproveditelné, a tedy nesprávné.

44.         K bodu 4. rozhodnutí o vyloučení zadavatel, uvádí, že krom neuvedení kalkulačního vzorce navrhovatel neuvedl v souladu se žádostí o objasnění MNNC, z jakých konkrétních důvodů je schopen provést dotčené položky za nabídnutou cenu (kromě dispozicí s vlastním sběrným zařízením a interními subdodávkami). Zadavatel dále odkazuje i na metodiku, která potvrzuje oprávněnost zadavatelova požadavku na uvedení kalkulačního vzorce a konkrétních důvodů pro objasnění MNNC.

45.         K obsahovým náležitostem rozhodnutí o vyloučení zadavatel nejprve uvádí, že navrhovatelem citované rozhodnutí předsedy ÚOHS č. j. ÚOHS-08115/2021/163/MBr ze dne 7. 1. 2021 se týká jiné věci a je navrhovatelem účelově vykládáno. Zadavatel tedy považuje svůj postup, kdy v rozhodnutí o vyloučení odkázal na žádost o objasnění MNNC, za dostatečně transparentní a zákonný, neboť právě v té bylo obsaženo řádné zdůvodnění, jak zadavatel dospěl k závěru, že nabídka navrhovatele obsahuje MNNC. Navrhovatel byl se závěry i odůvodněními v žádosti dle zadavatele seznámen a nebyl tedy žádným způsobem dotčen na svých právech.

46.         K bodu VI. návrhu zadavatel uvádí, že u položky „Poplatky za skládku“ zadavatel sice výslovně uznal relevanci doloženého rozhodnutí o udělení souhlasu k provozování zařízení, avšak navrhovatele upozornil, že neuvedl požadovaný kalkulační vzorec, který je pro transparentní ověření MNNC nezbytný. Stejně tak sice uznal (avšak nikoliv bez výhrad) u položky č. 574D68 přiložený kalkulační vzorec (tj. kvantifikaci pracovníků a strojů), na druhé straně zde však naopak chybělo uvedení konkrétního důvodu stanovení MNNC (tj. kvalitativní aspekt).

47.         K bodu VII. návrhu zadavatel uvádí, že účastníka zadávacího řízení, který nabídl čtvrtou nejvýhodnější nabídku, zadavatel rovněž vyzval k objasnění MNNC, avšak na rozdíl od navrhovatele tento účastník poskytl řádné objasnění MNNC a splnil všechny zadavatelovy požadavky uvedené v žádosti o objasnění, z důvodu čehož jej zadavatel ze zadávacího řízení nevyloučil. K protěžování společnosti Metrostav Infrastructure, a.s. v jiných zadávacích řízení zadavatel uvádí, že každé zadávací řízení je specifické. Zadavatel proto odmítá, že by se dopustil porušení zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Další průběh správního řízení

48.         Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-23729/2021/511/LHl ze dne 14. 7. 2021 stanovil lhůtu k provedení úkonu – podání informace o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

49.         Dne 3. 8. 2021 stanovil Úřad usnesením č. j. ÚOHS-26137/2021/511/AHu z téhož dne účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 10. 8. 2021

50.         Dne 10. 8. 2021 obdržel Úřad od navrhovatele vyjádření k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření navrhovatele ze dne 10. 8. 2021“).

51.         Navrhovatel úvodem uvádí, že zadavatel stanovil směrnou cenu stavby včetně podrobného rozpadu na hmoty, mzdy, stroje, režie, zisk a ostatní (v přesnosti na haléře), aniž by tento výpočet jakýmkoliv způsobem odůvodnil, podrobně popsal zdroje, ze kterých při stanovení těchto částek vycházel, a metody, jakými k přesným částkám dospěl. Současně navrhovatel opakuje, že zadavatel požadoval doložení velmi specifických a podrobných dokladů včetně rozpadů cen do tzv. kalkulačního vzorce, přičemž u některých položek je představa zadavatele zcela absurdní.

52.         Dále navrhovatel reaguje na vyjádření zadavatele, přičemž navrhovatel znovu poukazuje na předchozí zadávací řízení, kde zadavatel bez jakéhokoliv zkoumání MNNC a vyzývání účastníků uzavřel 3 smlouvy na veřejné zakázky za ceny hluboko pod 70 % předpokládané hodnoty, a to v době, kdy zadavatelem nyní protežovaná metodika byla dávno v platnosti.

53.         Navrhovatel opětovně upozorňuje na to, že z protichůdných vyjádření zadavatele plyne, že zadavatel doposud neví, na kterých dokladech měl v plánu bezvýhradně trvat a které ve výzvě uvedl pouze příkladmo a neví, zda kalkulační vzorec je bez výjimek nutno doložit i pokud to nedává smysl a MNNC byla plně objasněna jinými doklady.

54.         Co se týče jednotlivých položek obsahujících MNNC navrhovatel opětovně opakuje svou argumentaci z návrhu.

55.         K tomu, že zadavatel tvrdí, že námitka týkající se nesprávně stanovené předpokládané hodnoty a směrné ceny stavby nebyla uvedena v námitkách a nelze k ní proto v řízení přihlédnout, navrhovatel uvádí, že pochybení zadavatele při posuzování MNNC bylo obsahem celé námitky uvedené pod bodem III. námitek, kde navrhovatel např. výslovně uvedl, že žádost zadavatele neobsahovala žádný rozbor skutečností obsažených v nabídce, avšak pouze obecná tvrzení a konstatování MNNC, nepodložená konkrétními skutečnostmi a argumenty. Námitka obsažená v návrhu, že MNNC byla posouzena netransparentně a zmatečně, je však obsahově toutéž námitkou. Obdobně u námitky nejasné a nepřiměřené žádosti o objasnění MNNC zadavatel dle navrhovatele tvrdí, že tato nebyla obsahem námitek. Zmatečnost a vnitřní rozpornost žádosti je však dle navrhovatele výslovně namítána v části VI. námitek a dále v podrobnostech v části V. námitek, kde je namítána zejména nesmyslnost požadavku na doložení kalkulačního vzorce u položky 014102.a – Poplatky za skládku a dále skutečnost, že ve výzvě není uveden požadavek zadavatele na doložení množství u položek 574D68, 574J54 a 57791E v měrné jednotce 1 m², ačkoliv je nesplnění tohoto „požadavku“ navrhovateli zadavatelem vyčítáno.

56.         Následně se navrhovatel vyjadřuje k podkladům rozhodnutí, kdy nejprve uvádí, že z protokolu o jednání komise a hodnocení a posouzení nabídek ze dne 22. 3. 2021 vyplývá, že u účastníka Silnice Klatovy, a.s. byl požadavek na doložení, jaká technologie provádění, jaké technické parametry či jaké ekonomické nebo personální aspekty účastníkovi umožňují dosáhnout uvedených nabídkových cen splněn prokázáním, že účastník disponuje vlastní obalovnou asfaltových směsí v nejbližší vzdálenosti stavby. U navrhovatele však obdobné doklady o interních subdodávkách v rámci skupiny navrhovatele uznány nebyly. Navrhovatel dále poukazuje na to, že u účastníka STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Kačírkova 982/4, 158 00 Praha 5 (dále jen „STRABAG a.s.“) nejsou v protokolu uvedeny žádné podrobnosti o skutečnostech, kterými byla jeho MNNC objasněna, a to na rozdíl od ostatních účastníků. Posuzování MNNC ze strany zadavatele je tak zcela netransparentní a nepřezkoumatelné, neboť závěry komise zachycené v protokolu nelze žádným způsobem ověřit.

57.         Následně navrhovatel žádá Úřad, aby v dokumentaci o zadávacím řízení ověřil informace týkající se okolností vyloučení jiných dodavatelů, jejichž nabídky údajně obsahovaly MNNC, a aby si od zadavatele vyžádal údaje o vzorku ukončených zadávacích řízení a postupu zadavatele v rámci těchto řízení ve vztahu k posouzení MNNC. Ani jedna z uvedených informací (resp. dokumentace v tomto smyslu) není součástí podkladů pro vydání rozhodnutí. Úřad tak nemůže dle navrhovatele návrh posoudit ve vzájemných souvislostech a dospět k rozhodnutí, které by bylo v souladu se zákonem.

58.         Navrhovatel uzavírá, že trvá na svém návrhu v plném rozsahu a odmítá účelová tvrzení zadavatele. Navrhovatel dále trvá na doplnění podkladů pro rozhodnutí o výše uvedené.

Další průběh správního řízení

59.         Dne 16. 8. 2021 Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-27816/2021/500/AIv z téhož dne nařídil předběžné opatření, kterým zakázal zadavateli uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

60.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření předložených účastníky řízení, a na základě vlastního zjištění rozhodl tak, že se návrh navrhovatele zamítá, a současně rozhodl o zastavení správního řízení ve vztahu k jedné části návrhu. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K výroku č. I tohoto rozhodnutí

61.         V podaném návrhu navrhovatel mj. brojí proti tomu, že »zadavatel nesprávně stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky a směrnou cenu stavby, protože dle navrhovatele v porovnání s takto určenými hodnotami posouzením MNNC „neprošla“ více než polovina podaných nabídek, byť se dle přesvědčení navrhovatele jedná o nabídky důvěryhodných kvalifikovaných dodavatelů, čímž došlo k porušení konečného smyslu a účelu zákona (hospodárnosti, účelnosti a efektivnosti při vynakládání veřejných prostředků), jakož i institutu MNNC (předcházení situací, kdy dodavatel není schopen za nabídkovou cenu splnit předmět smlouvy na veřejnou zakázku)«. Z uvedeného tak dle Úřadu vyplývá, že navrhovatel ve svém návrhu napadá stanovení výše předpokládané hodnoty a směrné ceny stavby v kontextu posuzování MNNC.

62.         Úřad se předně zabýval tím, zda byla naplněna základní podmínka pro to, aby se mohl touto částí návrhu zabývat věcně, spočívající ve splnění povinnosti navrhovatele před podáním návrhu podat zadavateli řádně a včas námitky. Řádnost a včasnost podaných námitek je nutné posuzovat zejména s ohledem na jejich obsah a dodržení lhůty pro jejich podání.

63.         Dle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254 zákona (pozn. Úřadu: ustanovení § 254 zákona upravuje postup v situaci podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku). Z citovaného ustanovení zákona tak jednoznačně plyne, že podání řádných a včasných námitek je podmínkou pro meritorní projednání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele.

64.         Z ustanovení § 241 zákona vyplývá, že námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma. Námitky se podávají písemně a lze je podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté zákona, včetně stanovení zadávacích podmínek.

65.         Úřad v obecné rovině uvádí, že námitky jsou procesním institutem, který představuje primární ochranu dodavatelů před případným nezákonným postupem zadavatele. Zákon vymezuje konkrétní časové okamžiky v průběhu zadávacího řízení, v jejichž rámci je z pohledu stěžovatele nutné využít práva k podání námitek. Každé zadávací řízení prochází určitými fázemi a možnost obrany proti postupu zadavatele vždy odpovídá té které fázi zadávacího řízení, ve které se předmětné zadávací řízení nachází. Jde o to, že celý tento proces musí být nejen maximálně transparentní a férový, nýbrž také efektivní a zamezující zbytečným obstrukcím a opakovanému přezkumu stejných námitek, které mohly být daleko smysluplněji uplatněny dříve. Uvedený přístup koresponduje se zásadou právní jistoty jak všech účastníků zadávacího řízení, resp. potenciálních dodavatelů, tak i samotného zadavatele, neboť si nelze představit situaci, kdy např. v pokročilé či závěrečné fázi zadávacího řízení, kdy má dojít k provedení výběru dodavatele, budou rozporovány zadávací podmínky, podle kterých celé zadávací řízení probíhalo (viz k tomu např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 67/2010-105 ze dne 25. 1. 2011).

66.         Tyto závěry soudu také dokreslují obecnou právní zásadu vigilantibus iura scripta sunt (bdělým náležejí práva), a tedy povinnost stěžovatele s uplatněním námitek bezdůvodně neotálet. V tomto ohledu lze také podpůrně odkázat např. na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 12. února 2004, Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG vs. Republik Österreich (C-230/02), který poukazuje na povinnost dodavatele podat proti postupu zadavatele, který dodavatel shledává od samého počátku diskriminační, opravný prostředek v první možné fázi zadávacího řízení a s jeho podáním tedy neotálet, jinak nemusí být takovému stěžovateli přiznán právní zájem k podání opravného prostředku (či k získání veřejné zakázky). Jinými slovy, pasivní subjekt, který nedbá o svá práva v době, kdy se mu tyto možnosti nejdříve nabízejí, může jen obtížně tvrdit, že má nebo měl zájem na získání dotčené veřejné zakázky.

67.         Podle § 242 odst. 1 není-li dále uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

68.         Z předložené dokumentace o zadávacím řízení nevyplývá (a navrhovatel to ani netvrdí), že by v průběhu zadávacího řízení na veřejnou zakázku před podáním návrhu k Úřadu doručil navrhovatel zadavateli jiné podání než námitky ze dne 3. 6. 2021, jehož obsahem by byly námitky ve smyslu § 241 a násl. zákona. Z uvedeného důvodu Úřad vycházel dále při posouzení splnění předmětné povinnosti navrhovatele (podmínky vedení správního řízení) toliko z námitek ze dne 3. 6. 2021, jakožto jediných námitek navrhovatele, které předcházely podání návrhu. K tomu Úřad dále doplňuje, že uvedené jediné námitky byly námitkami proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, které bylo navrhovateli doručeno dne 20. 5. 2021.

69.         Vzhledem ke skutečnosti, že námitky týkající se nesprávného stanovení předpokládané hodnoty a směrné ceny veřejné zakázky, nebyly součástí námitek ze dne 3. 6. 2021, přičemž navrhovatel ani žádné jiné námitky ve lhůtě k tomu určené, tj. v šetřeném případě do dne 4. 6. 2021, zadavateli nepodal, Úřad konstatuje, že návrhu v této části vůbec nepředcházelo podání námitek, a proto nezbývá, než správní řízení v této části s ohledem na § 257 písm. h) zákona zastavit.

70.         K tvrzení navrhovatele uvedenému ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 10. 8. 2021, že pochybení zadavatele při posuzování MNNC bylo obsahem celé námitky uvedené pod bodem III. námitek, Úřad uvádí, že v dané části námitek navrhovatel brojí proti posouzení nabídkové ceny navrhovatele zadavatelem jako MNNC, přičemž se zde zabývá samotným stanovením MNNC dle metodiky a dále se zde zabývá použitím „absolutní“ a „relativní“ metody posuzování MNNC. Předpokládaná hodnota a směrná cena je zde uváděna pouze v kontextu aplikace metodiky nebo v kontextu napadnutí postupu zadavatele, který měl při posuzování MNNC použít pouze „absolutní“ metodu, tj. porovnání nabídkových cen účastníků s předpokládanou hodnotou zakázky. Skutečnost, že předpokládaná hodnota a směrná cena stavby má být zadavatelem stanovena špatně, není v této části námitek (a ani v jiných částech) explicitně uvedena a dle Úřadu ji nelze ani nijak dovodit z kontextu namítaných skutečností.  

71.         S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad rozhodl podle § 257 písm. h) zákona o zastavení předmětného správního řízení v části týkající se nesprávného stanovení předpokládané hodnoty a směrné ceny veřejné zakázky, neboť návrhu v této části nepředcházely řádně a včas podané námitky. Z tohoto důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

72.         Z důvodu procesní ekonomie Úřad rozhodl o zastavení řízení o části návrhu (výrok I.) rozhodnutím a nikoli usnesením, jak předpokládá § 257 zákona, a to rovněž s přihlédnutím k závěrům předsedy Úřadu, ke kterým dospěl v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0204/2018/VZ- 04701/2019/321/ZSř ze dne 15. 2. 2019: „Za třetí lze zmínit situaci, kdy navrhovatel uvede v návrhu rozsáhlou argumentaci týkající se výhrad, které v námitkách neuplatnil, pak o této části návrhu Úřad rozhodne podle § 257 písm. h) zákona samostatným výrokem. V této situaci zákon sice předpokládá formu usnesení, ale tato forma není nezbytně nutná, pakliže Úřad o zbytku návrhu rozhoduje rozhodnutím. Tudíž Úřad může podle § 257 písm. h) zákona přímo rozhodnout v samostatném výroku rozhodnutí, v jehož dalších výrocích pojedná zároveň i o dalších částech návrhu. Rozhodnutí je totiž vyšší forma než usnesení, tudíž v rámci něj může Úřad pojednat o všech skutečnostech, i o těch, u kterých, pokud by se rozhodovalo pouze o nich, by postačovala forma usnesení. Takový závěr potvrzuje např. usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 30 Cdo 1662/2004 ze dne 2. 5. 2005, z něhož vyplývá: »O zrušení rozsudku soudu prvního stupně a o vrácení věci k dalšímu řízení odvolací soud rozhoduje - jak vyplývá z ustanovení § 223 o.s.ř. - formou usnesení. Povahu usnesení neztrácí toto rozhodnutí ani v případě, je-li přičleněno k jinému rozhodnutí odvolacího soudu, pro něž je ustanovením § 223 o.s.ř. stanovena forma rozsudku.«“. Z toho důvodu Úřad rozhodl o zastavení řízení o části návrhu rozhodnutím.

K výroku č. II tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

73.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

74.         Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

75.         Podle § 28 odst. 1 písm. o) zákona se pro účely tohoto zákona mimořádně nízkou nabídkovou cenou rozumí nabídková cena nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.

76.         Podle § 48 odst. 4 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka účastníka zadávacího řízení obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna.

77.         Podle § 113 odst. 2 zákona zadavatel může v zadávací dokumentaci stanovit

a)         cenu nebo náklady, které bude považovat za mimořádně nízkou nabídkovou cenu, nebo

b)         způsob určení mimořádně nízké nabídkové ceny.

78.         Podle § 113 odst. 3 zákona v případě podle § 113 odst. 2 zákona není vyloučeno, aby zadavatel posoudil nabídkovou cenu nebo náklady jako mimořádně nízkou nabídkovou cenu i v jiných případech, než jsou uvedeny v § 113 odst. 2 písm. a) nebo b) zákona.

79.         Podle § 113 odst. 4 zákona zadavatel požádá účastníka zadávacího řízení o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se považuje za žádost podle § 46 zákona, lze ji doplňovat a vznést opakovaně. V žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny musí zadavatel požadovat, aby účastník zadávacího řízení potvrdil, že

a)         při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a

b)         neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu.

80.         Podle § 113 odst. 5 zákona účastník zadávacího řízení musí v objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny potvrdit skutečnosti podle § 113 odst. 4 zákona. Mimořádně nízkou nabídkovou cenu může účastník zadávacího řízení dále odůvodnit zejména prostřednictvím

a)         ekonomických aspektů výrobního procesu, poskytovaných služeb nebo konstrukčních metod,

b)         použitých technických řešení nebo výjimečně příznivých podmínek, které má účastník zadávacího řízení k dispozici pro plnění veřejné zakázky, nebo

c)         originality stavebních prací, dodávek nebo služeb.

81.         Podle § 113 odst. 6 zákona zadavatel posoudí objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučí, pokud z objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny vyplývá, že

a)         nabídková cena je mimořádně nízká nabídková cena z důvodu porušování povinností uvedených v odst. 4 písm. a) cit. ust. zákona,

b)         nabídková cena je mimořádně nízká z důvodu veřejné podpory a účastník zadávacího řízení není schopen na výzvu zadavatele prokázat, že veřejná podpora byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie; jestliže je účastník zadávacího řízení vyloučen z tohoto důvodu, informuje zadavatel o této skutečnosti Evropskou komisi, nebo

c)         neobsahuje potvrzení skutečností podle odstavce 4 cit. ust. zákona.

82.         Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

83.         Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

84.         Z protokolu z jednání hodnotící komise ze dne 27. 1. 2021 (dále jen „protokol č. 1“) vyplývá, že hodnotící komise při posuzování nabídkových cen a splnění podmínek účasti všech účastníků zjistila, že ceny 4 účastníků (vč. navrhovatele) jsou nižší než 70 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Hodnotící komise se tak dále rozhodla oslovit společnost Contract management, a.s., IČO 05306035, se sídlem Pujmanové 1753/10a, 140 00 Praha 4 (dále jen „Contract management, a.s.“), aby provedla: kontrolu nabídek a správnosti nabídek vůči soupisu prací a expertním cenám, cenový rozbor investorské ceny, stanovení nákladů z pohledu celé stavby a porovnání nabídkových cen rozhodujících skupin položek vůči investorské ceně.

85.         Z protokolu z jednání hodnotící komise ze dne 22. 2. 2021 (dále jen „protokol č. 2“) vyplývá, že nabídkové ceny účastníků COLAS CZ, a.s., IČO 26177005, se sídlem Rubeška 215/1, 190 00 Praha 9 (dále jen „COLAS CZ, a.s.“), Silnice Klatovy a.s., IČO 45357307, se sídlem Vídeňská 190, 339 01 Klatovy (dále jen „Silnice Klatovy a.s.“), navrhovatele a STRABAG a.s. se ve vztahu k tomuto cenovému rozboru jeví jako mimořádně nízké. Současně je u všech těchto účastníků uvedeno, že budou v souladu s § 113 odst. 4 zákona vyzváni k písemnému zdůvodnění položek nabídkové ceny, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné, a to doložením detailní kalkulace položek a vysvětlením/z jakých podkladů vycházel účastník při sestavení jednotkové ceny jednotlivých položek, přičemž takové vysvětlení musí být doloženo relevantními dokumenty, doložením cen použitých materiálů, technologií a cenových nabídek poddodavatelů. Ve vztahu k navrhovatelovi je zde uvedena následující tabulka obsahující položky nabídky s identifikovanou MNNC:

86.         V protokolu z jednání hodnotící komise ze dne 2. 3. 2021 (dále jen „protokol č. 3“) je uvedeno, že „Komise rozhodla, že vzhledem k objektivnímu posouzení obdržených objasnění MNNC osloví společnost Contract management, a.s., aby u těchto objasnění provedla jejich posouzení ve vztahu k požadavkům zadavatele definovaných v jednotlivých žádostech o objasnění MNNC“.

87.         Z protokolu z jednání hodnotící komise ze dne 22. 3. 2021 (dále jen „protokol č. 4“) vyplývá, že nabídky COLAS CZ, a.s., Silnice Klatovy a.s. a navrhovatele obsahují MNNC, která nebyla těmito účastníky zdůvodněna, a doporučuje zadavateli vyloučit tyto účastníky dle § 48 odst. 4 zákona ze zadávacího řízení. Ve vztahu ke společnosti STRABAG a.s. je v tomto protokolu uvedeno, že splnil požadavky zadavatele o objasnění MNNC.

Ve vztahu k navrhovateli je v tomto protokolu k bodu č. 1 „Předložení detailní kalkulace položek, které jsou součástí přílohy Žádosti zadavatele o objasnění MNNC.“ mj. uvedeno:

„Nesplnil – Účastník vůbec nepředložil kalkulaci u položek č. 014102.a, 11372a, 11372b, 572214,919112, 931326.

Nesplnil – Účastník doložil kalkulace k položkám č. 574D68, 574J54, 57791E, které však nejsou dostatečně detailně rozpadnuty ve vztahu k požadavkům na detailní kalkulaci, které jsou definovány v Žádosti zadavatele o objasnění MNNC.“

K bodu č. 2 „Splnění podmínky pro jednoznačnost a průkaznost z jakých důvodů je účastník schopen provést dotčené položky za nabídnutou cenu“ je uvedeno:

„Nesplnil – Předložené kalkulace nesplňují požadavky na detailní kalkulaci, které jsou definovány v Žádosti zadavatele o objasnění MNNC.

Nesplnil – U položek č. 574D68, 574J54, 57791E je u všech stavebních strojů, nářadí, lidí i automobilů kalkulováno stejné vytížení, což je nereálné.“

K bodu č. 3 „Podpoření tvrzení relevantními podklady a dokumenty, doložením cen materiálů, technologií, cenových nabídek subdodavatelů a dalších cen podle požadavků na detailní kalkulaci“ je uvedeno:

„Nesplnil – Účastník nedoložil relevantní podklady a dokumenty cen materiálů a technologií. Účastníkem také nebyly doloženy některé detailní kalkulace“

K bodu č. 4 „Doložení, jaká technologie provádění (způsob plnění veřejné zakázky), jaké technické parametry či jaké ekonomické nebo personální aspekty účastníkovi umožňují dosáhnout uvedených nabídkových cen“ je uvedeno:

„Nesplnil – Účastník nepředložil jaká technologie provádění (způsob plnění veřejné zakázky), jaké technické parametry či jaké ekonomické nebo personální aspekty účastníkovi umožňují dosáhnout uvedených nabídkových cen. Účastník pouze uvádí, že při tvorbě nabídky vycházel z ceny srovnatelných zakázek a zároveň uplatňuje množstevní slevy dodavatelů. Tato tvrzení nejsou podložena relevantními podklady ani dokumenty“

K bodu č. 5 „Vysvětlení, z jakých podkladů účastník vycházel při sestavení jednotkových cen položek, přičemž takové vysvětlení musí být doloženo relevantními dokumenty, doložením cen použitých materiálů, technologií a cenových nabídek subdodavatelů, nebo případně dalšími dokumenty, které by mohly prokazatelně odůvodnit nízkou nabídkovou cenu.“ je uvedeno:

„Nesplnil – Účastník neuvádí, z jakých podkladů vycházel při sestavení jednotkových cen položek, ani nedokládá relevantními dokumenty pro doložení cen použitých materiálů, technologií a cenových nabídek subdodavatelů, nebo případně dalšími dokumenty, které by mohly prokazatelně odůvodnit nízkou nabídkovou cenu.“

88.         V žádosti o objasnění MNNC zadavatel uvedl, že »Zadavatel provedl v rámci zadávacího řízení na výše uvedenou Zakázku níže popsané posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny v návaznosti na § 113 ZZVZ, jiná relevantní ustanovení ZZVZ a Metodiku pro posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, vydané SFDI a schválené Centrální komisí Ministerstva dopravy ČR dne 29.5.2018 (dále jen „Metodika“), a dospěl k závěru, že Vaše nabídka obsahuje položky s podezřením na mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu Zakázky.«. Zadavatel následně popsal svůj postup určování MNNC dle metodiky.

Zadavatel nejprve uvádí, že stanovil dle 4.1.2.1 metodiky směrnou cenu stavby, přičemž na základě článku 4.1.2.1, písmena b) metodiky bylo ověřeno stanovení směrné ceny stavby ve výši 26 035 587,37 Kč bez DPH.

Dále zadavatel dle body 4.1.2.2 porovnal nabídky jednotlivých nabídek uchazečů se směrnou cenou stavby, přičemž v žádosti je dále uvedeno, že „[v] rámci porovnání jednotlivých nabídek uchazečů dle čl. 4.1.2.2 bylo zjištěno podezření u nabídky zhotovitele EUROVIA CS, a.s. na MNNC, a to na základě splnění podmínky limitu 70% Směrné ceny stavby.“.

Následně zadavatel přešel k bodu 4.1.2.3 metodiky dle kterého zpracoval kalkulační rozbor směrné ceny stavby, přičemž kalkulační vzorec je členěn na následující složky: H „hmoty“ (přímý materiál), M „mzdy“ (mzdové náklady dělníků a strojníků, odvody z mezd ve výši
34 %), S „stroje“ (náklady na odpisy strojů a PHM), O „ostatní“ (náklady na všeobecné položky ze stavebního dílu 0, náklady na pomocné konstrukce, např. nájemné lešení, bednění, náklady na dopravu), R „režie“ výrobní a správní, výše % sazby odpovídá kalkulačnímu vzorci dle ŘSD ČR od cenové úrovně roku 2012, tedy 10 % ze základu zpracovacích nákladů (H+M+S+O), Z „zisk“ Výše % sazby odpovídá kalkulačnímu vzorci dle ŘDS ČR od cenové úrovně roku 2012, tedy 5 % ze základu zpracovacích nákladů (H+M+S+O).

Hodnoty jednotlivých složek byly identifikovány následovně:

Hmoty	Mzdy	Stroje	Režie	Zisk	Ostatní
9 412 665,35 Kč	4 397 536,05 Kč	5 623 414,53 Kč	2 276 323,41 Kč	1 134 310,70 Kč	3 128 728,83 Kč

Dále zadavatel dle bodu 4.1.2.4 metodiky stanovil nezbytné minimální náklady stavby z pohledu celé stavby. K tomu uvedl následující:

„Podíl provozních hmot z celkové hodnoty strojů byl na základě expertního posudku stanoven ve výši 34,46 %.

Dle čl. 4.1.2.4 byly stanoveny nezbytné minimální náklady stavby.

Nezbytné minimální náklady stavby (Hmoty) celkem: 9 412 665,35 Kč

Nezbytné minimální náklady stavby (Mzdy) celkem: 4 397 536,05 Kč

Nezbytné minimální náklady stavby (34,46 % ze složky Stroje) celkem: 1 937 828,65 Kč

Celkem nezbytné minimální náklady stavby ve výši: 15 748 030,05 Kč“

Následně zadavatel dle bodu 4.1.2.5 metodiky vyhodnotil, že nabídka navrhovatele není MNNC vzhledem k celkové nabídkové ceně, přičemž zde uvedl následující tabulku:

V posledním kroku dle bodu 4.1.2.6 metodiky zadavatel stanovil seznam položek s MNNC, přičemž zadavatel zde uvedl, že „[v] rámci nabídky společnosti EUROVIA CS, a.s. byly ovšem identifikovány položky s MNNC (viz. Příloha č.1), které splňují podmínky uvedené v čl. 4.1.2.6. Koeficient 0,25 ‰ Směrné ceny stavby představuje částku 6 508,90 Kč, zároveň podíl nabídkových položek/Směrných cen položek je nižší než koeficient 0,60 (celkové nezbytné minimální náklady stavby/Směrná cena stavby).“.

89.         V žádosti o objasnění MNNC zadavatel uvedl následující:

»Zadavatel Vás tímto žádá o objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny položek, uvedených v Příloze č.1, zejména o předložení jejich detailní kalkulace; z Vašeho odůvodnění být musí ve smyslu § 113 odst. (5) jednoznačně patrné a průkazné, z jakých konkrétních důvodů jste schopni provést dotčené položky za nabídnutou cenu. Objasnění musí být podpořeno relevantními dokumenty, doložením cen použitých materiálů, technologií a cenových nabídek subdodavatelů.

Zadavatel Vás žádá zejména o doložení, jaká technologie provádění (způsob plnění veřejné zakázky), jaké technické parametry či jaké ekonomické nebo personální aspekty Vám umožňují dosáhnout uvedených nabídkových cen.

Zadavatel Vás také žádá o vysvětlení, z jakých podkladů jste vycházeli při sestavení jednotkových cen položek, přičemž takové vysvětlení musí být doloženo relevantními dokumenty, doložením cen použitých materiálů, technologií a cenových nabídek subdodavatelů, nebo případně dalšími dokumenty, které by mohly prokazatelně odůvodnit nízkou nabídkovou cenu.

Specifikace detailní kalkulace:

• H „hmoty‘‘ (doložte rozpis použitých materiálů, včetně jednotkových cen a množství),
• M „mzdy‘‘ (doložte rozpis uvažovaných prací, včetně množství jednotlivých normohodin),
• S „stroje‘‘ (doložte rozpis uvažovaných strojů, včetně množství jednotlivých strojohodin),
• „ostatní‘‘ (doložte rozpis případných dalších kalkulovaných potřeb),
• C „subdodávky“ (doložte konkrétní dokumenty dokládající zasmluvněnou cenu subdodávek),
• R „režie výrobní a správní‘‘ (doložte výši % sazby a základ pro výpočet),
• Z „zisk“ (doložte výši % sazby a základ pro výpočet).«

90.         V příloze č. 1 žádosti o objasnění MNNC je uveden seznam položek nabídky navrhovatele, u kterých zadavatel shledal mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Položky jsou uvedeny v následující tabulce: 

91.         V příloze objasnění MNNC navrhovatel k položce 574D68 uvedl následující: 

92.         V příloze objasnění MNNC navrhovatel k položce 574J54 uvedl následující: 

93.         V příloze objasnění MNNC navrhovatel k položkám 11372.a a 11372.b uvedl následující: 

Současně k této položce navrhovatel doložil nabídku subdodavatele.

94.         V příloze objasnění MNNC navrhovatel k položce 014102.a uvedl následující: 

Současně k této položce navrhovatel doložil rozhodnutí o udělení souhlasu k provozování skládky. 

95.         V příloze objasnění MNNC navrhovatel k položce 57791E uvedl následující: 

96.         V příloze objasnění MNNC navrhovatel k položce 572214 uvedl následující: 

Současně k této položce navrhovatel doložil nabídku subdodavatele.

97.         V příloze objasnění MNNC navrhovatel k položkám 919112 a 931326 uvedl následující:

Současně k těmto položkám navrhovatel doložil nabídku subdodavatele.

98.         V rozhodnutí o vyloučení zadavatel rozhodl o vyloučení navrhovatele dle § 48 odst. 4 zákona. V odůvodnění rozhodnutí o vyloučení zadavatel nejprve konstatuje, že zadavatel provedl posouzení MNNC tak, jak bylo popsáno v žádosti o objasnění MNNC a stanovil navrhovateli lhůtu 5 pracovních dnů ode dne doručení žádosti o objasnění MNNC, přičemž touto žádostí zadavatel stanovil své požadavky ke zdůvodnění MNNC.

K navrhovatelovu zdůvodnění MNNC pak zadavatel uvádí následující:

K předložení detailní kalkulace položek, které jsou součástí přílohy žádosti o objasnění MNNC

„Účastník nesplnil požadavek na detailní kalkulaci pro tyto jednotlivé položky MNNC:“ 014102a, 11372a, 11372b, 574D68, 574J54, 57791E, 572214a, 919112, 931326. „V návaznosti na požadovanou podrobnost a náležitosti detailní kalkulace, definované v Žádosti zadavatele o objasnění MNNC. Přestože se jedná o interní subdodávky, není zde doložen kalkulační formulář (týká se položek 014102a, 11372a, 11372b, 572214a, 919112, 931326). Účastník tedy tuto položku nekalkuluje, nejsou zde uvedeny ani výše režií a zisku.

U položek č. 574D68, 574J54, 57791E Účastník rovněž nesplnil požadavek na detailní kalkulaci v návaznosti na požadovanou podrobnost a náležitosti detailní kalkulace. Zde by měla být detailní kalkulace zpracována na jednu měrnou jednotku položky, tedy v m². Účastník zde vykazuje materiál v tunách a všechny ostatní položky kalkulačního rozpadu na dny, přičemž u stavebních strojů, nářadí, lidí i automobilů je kalkulováno u všeho stejné vytížení. Při dodržení technologického postupu prací pokládky asfaltových směsí v souladu s příslušnými normativy lze s jistotou vyloučit, že by na stavbě mohlo dojít k situaci, kdy se v plném vytížení využijí všichni pracovníci a všechny stroje po celou dobu realizace. Správně provedená kalkulace by měla i v tomto případě obsahovat vypsání všech potřebných pracovníků s výměrou v normohodinách (Nh) a strojů respektive nářadí s výměrou ve strojohodinách (Sh), přičemž se k těmto položkám uvádí množství přepočítané na měrnou jednotku dané položky. Požadavky na detailní kalkulaci jsou definovány v Žádosti zadavatele o objasnění MNNC, tj. Požadavky na Specifikaci detailní kalkulace.“.Vzorec detailní kalkulace pak zadavatel uvádí ve formě: hmoty, mzdy, stroje, ostatní, subdodávky, režie výrobní a správní, zisk.

Ke splnění podmínky pro jednoznačnost a průkaznost, z jakých důvodů je účastník schopen provést dotčené položky za nabídnutou cenu

„Z celkového pohledu a vzhledem ke skutečnosti, že Účastník nedoložil dostatek relevantních podkladů nelze považovat důvody, za kterých je Účastník schopen provést dotčenou položku za nabídnutou cenu, za dostatečně jednoznačné a průkazné. Zejména v souvislosti s absencí požadovaných detailních kalkulací (viz kapitola 3.2.1) u položek č. 574D68, 574J54, 57791E. Způsob provedení kalkulací je následující: materiál je vykázán v tunách, stroje a mzdy jsou vykázány ve dnech při stejném vytížení položek. Takto předložená kalkulace popírá dodržení technologického postupu prací pokládky asfaltových směsí v souladu s příslušnými normativy, neboť správný postup provádění prací neumožňuje, aby všechny vykázané stroje (vč. osobních automobilů, nářadí apod.), všichni pracovníci (vč. stavbyvedoucího) pracovali současně po celou dobu provádění těchto prací (rozsah prací dle pol. Č. 574D68, 574J54, 57791E).“

K podpoření tvrzení relevantními podklady a dokumenty, doložením cen materiálů, technologií, cenových nabídek subdodavatelů a dalších cen podle požadavků na detailní kalkulaci

„Účastník nedoložil relevantní podklady a dokumenty cen materiálů a technologií. U položek č. 574D68, 574J54, 57791E chybí doložit dokumenty pro ověření cen materiálů – asfaltových směsí (ceník obalovny).“

K doložení, jaká technologie provádění (způsob plnění veřejné zakázky), jaké technické parametry či jaké ekonomické nebo personální aspekty účastníkovi umožňují dosáhnout uvedeným nabídkových cen

„Účastník nedoložil u položek č. 574D68, 574J54, 57791E, jaká technologie provádění, jaké technické parametry či jaké ekonomické nebo personální aspekty uchazeči umožňují dosáhnout uvedených nabídkových cen (vlastní pokládková četa – mechanizace včetně personálu, větší kapacity pokládkových čet tzn. možnost nasazení dvou finišerů najednou, vzdálenost obalovny od místa stavby, množství nákladních aut pro přepravu asfaltových směsí k finišeru resp. dvěma finišerům). Kalkulace nejsou zpracovány v požadované podrobnosti, a nelze z nich jednoznačně posoudit požadované aspekty. Chybí doložit ceník asfaltových směsí (ceník obalovny).“

K vysvětlení, z jakých podkladů účastník vycházel při sestavení jednotkových cen položek, přičemž takové vysvětlení musí být doloženo relevantními dokumenty, doložením cen použitých materiálů, technologií a cenových nabídek subdodavatelů, nebo případně dalšími dokumenty, které by mohly prokazatelně odůvodnit nízkou nabídkovou cenu

„Účastník nepředložil relevantními podklady, jakým způsobem dospěl k jednotlivým cenám položek asfaltových vrstev vozovky, protože nesplnil požadavek na detailní kalkulaci (viz bod č. 1 tohoto dokumentu).“

99.         V rozhodnutí o námitkách zadavatel uvádí mj. následující pasáže.

K možnosti odůvodnit MNNC jakýmkoliv způsobem

„S tímto holým konstatováním se Zadavatel ztotožňuje, avšak upozorňuje, že pokud v Žádosti o objasnění MNNC požadoval ve smyslu ust. § 46 odst. 1 ZZVZ strukturování předmětných položek s MNNC na jednotlivé složky (Hmoty+Mzdy+Stroje+Ostatní+Režie+Zisk), byl Stěžovatel povinen tomuto požadavku vyhovět. Pouze u takto strukturovaných cen totiž lze odůvodnění MNNC spolehlivě ověřit. Pokud Stěžovatel kalkulační vzorec (kalkulační formulář) nepřiložil, bylo ověření ztížené či zcela nemožné a Stěžovatel tak nesplnil požadavek na řádné odůvodnění MNNC (k tomu viz dále).“

K odůvodnění položky „poplatky za skládku“

„Zadavatel se domnívá, že uvedení kalkulačního vzorce (formuláře) i u položky poplatky za skládku měl Stěžovatel strukturovat na náklady na zaměstnance či další složky kalkulačního vzorce. Zadavatel rovněž nezpochybňuje relevantnost doloženého rozhodnutí o udělení souhlasu k provozování zařízení, neboť tímto je dostatečně odůvodněna nižší cena dané položky. Obdobně měla být realizována položka za subdodávky.“

Ke specifikaci jednotky, v jaké má být předložena kalkulace

„Zadavatel dává Stěžovateli za pravdu, že v Žádosti zadavatele o objasnění MNNC nespecifikoval, v jaké měrné jednotce má Stěžovatel kalkulaci provést. Na druhé straně měrná jednotka v m2 byla uvedena v položkovém rozpočtu a Stěžovatel ji uvádí i v rámci položek 574D68 a 574J54, proto Zadavatel nerozumí, proč Stěžovatel tuto jednotku nezachoval i v rámci kalkulačního formuláře. Požadavek na doložení rozpisu uvažovaných prací a jejich množství v normohodinách a doložení rozpisu jednotlivých strojů včetně množství jednotlivých strojohodin pak v Žádosti dokonce specifikován explicitně je.

Požadavek na strojohodiny a normohodiny byl explicitně uveden v předmětné žádosti o zdůvodnění MNNC. Stěžovatel tyto požadavky Zadavatele na zdůvodnění MNNC v oblasti strojohodin/normohdin ignoroval, čímž nedostál požadavku Zadavatele na řádné zdůvodnění MNNC. Zadavatel považuje kalkulaci, kdy je u všech strojů, nářadí, lidí i automobilů vykázáno Stěžovatelem stejné vytížení za technicky neproveditelné, a tudíž nesprávné, čímž tedy není splněna podmínka pro jednoznačnost a průkaznost, resp. z jakých důvodů byl Stěžovatel schopen provést dotčené položky za nabídnutou cenu.

Zadavatel tedy shrnuje, že objasnění Stěžovatele vykazuje významný nedostatek v kalkulaci vytížení strojů, nářadí, lidí i automobilů a lze jej pokládat za nereálné. Zadavatel proto tuto námitku Stěžovatele odmítá.“

Skutečnosti zjištěné z dalších dokumentů

100.     V bodě 4.1.2.2 metodiky s názvem „Stanovení Směrné ceny stavby“ je mj. uvedeno následující.

„Prvním krokem v rámci fáze identifikace MNNC je stanovení Směrné ceny stavby a porovnání nabídkových cen dodavatelů s touto Směrnou cenou stavby.

Stanovení Směrné ceny stavby spočívá v ověření předpokládané hodnoty veřejné zakázky a její případné úpravě s ohledem na Obvyklou výši v podrobnosti položek soupisu prací. Obvyklou výší je pro účely této Metodiky expertní cena podle cenové soustavy OTSKP-SP, odbytová cena podle ÚRS, RTS a dalších obdobných cenových soustav, jejichž použití stanovují předpisy zadavatele, a to včetně zohlednění specifik jednotlivých položek v návaznosti na individuální podmínky daného stavebního objektu.“.

Dále je pak v tomto bodě metodiky popsán výše uvedený postup v detailech.

101.     V bodě 4.1.2.2 metodiky s názvem „Rozhodnutí o existenci podezření na MNNC“ je uvedeno, že „[d]ruhým krokem v rámci fáze identifikace MNNC je porovnání jednotlivých nabídkových cen se Směrnou cenou stavby, a to ve vztahu k celkové ceně. Nabídky podezřelé na MNNC jsou takové, které jsou nižší než 70 % Směrné ceny stavby“.

102.     V bodě 4.1.2.3 metodiky s názvem „Zpracování kalkulačního rozboru Směrné ceny stavby“ je uvedeno, že „[t]řetím krokem v rámci fáze identifikace MNNC je zpracování kalkulací položek rozpočtu stavby ve výši Směrné ceny stavby. Kalkulace musí být zpracovány ve struktuře [Hmoty]+[Mzdy]+[Stroje]+[Ostatní]+[Režie]+[Zisk].“.

103.     V bodě 4.1.2.4 metodiky s názvem „Stanovení Nezbytných minimálních nákladů stavby z pohledu ceny celé stavby“ je uvedeno, že »[č]tvrtým krokem v rámci fáze identifikace MNNC je zjištění tzv. Nezbytných minimálních nákladů stavby a stanovení „Koeficientu [H+M+%S]“. Nezbytné minimální náklady stavby jsou dány součtem složek kalkulačního vzorce [Hmoty]+[Mzdy] a části složky [Stroje], konkrétně hodnoty „provozních hmot, které jsou součástí nákladové složky Stroje“. Následuje stanovení „Koeficientu [H+M+%S]“ jako podílu Nezbytných minimálních nákladů stavby ([H+M+%S]) a Směrné ceny stavby.«.

104.     V bodě 4.1.2.5 metodiky s názvem „Výběr nabídek účastníků s MNNC“ je uvedeno, že „[n]abídky účastníků s identifikovanou MNNC jsou takové nabídky s podezřením na MNNC, jejichž celková nabídková cena je nižší, než Nezbytné minimální náklady stavby ([H+M+%S])“.

105.     V bodě 4.1.2.6 metodiky s názvem „Stanovení seznamu položek s MNNC, a to samostatně pro každou z nabídek účastníků s MNNC“ je uvedeno následující.

„Položky s MNNC jsou takové položky, jejichž:

• směrná cena položky (každé z nich) je vyšší než 0,25 ‰ ze Směrné ceny stavby, minimálně však 250.000,- Kč), a zároveň
• jednotková nabídková cena je nižší, než jednotková Směrná cena položky ponížená ve shodném poměru jako je poměr Nezbytných minimálních nákladů stavby ([H+M+%S]) a Směrné ceny stavby (je nižší nežli Koeficient [H+M+%S]).“

106.     Na straně 26 metodiky je zobrazen následující vývojový diagram, zobrazující proces posuzování MNNC dle metodiky.

Právní posouzení

K vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení

107.     Stěžejní část návrhu směřuje proti rozhodnutí o vyloučení ze zadávacího řízení. Navrhovatel má za to, že jej zadavatel nezákonně vyloučil ze zadávacího řízení, když jeho nabídku nesprávně posoudil jako MNNC, nejasně jej vyzval k objasnění MNNC, bez zřejmých důvodů nepřijal navrhovatelem předložené objasnění MNNC, bez další žádosti o objasnění navrhovatele rovnou vyloučil ze zadávacího řízení.

108.     Úřad k problematice MNNC předně uvádí následující. Zákon v ustanovení § 28 odst. 1 písm. o) definuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu jako nabídkovou cenu nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Úřad v obecné rovině k posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny uvádí, že jeho smyslem je rozpoznat nabídky, které evokují na straně zadavatele oprávněné pochybnosti o tom, zda daný účastník zadávacího řízení bude schopen za takovou nabídkovou cenu předmět veřejné zakázky řádně plnit. Otázkou účelu institutu mimořádné nízké nabídkové ceny se zabýval Nejvyšší správní soud např. ve svém rozsudku sp. zn. 5 As 180/2016 ze dne 14. 9. 2017, v němž konstatoval, že „[s]myslem institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je chránit zadavatele před situací, kdy uchazeč ve své nabídce uvede nereálnou cenu, za níž není možné z objektivních důvodů realizovat plnění veřejné zakázky, která by vedla například k nedokončení, nekvalitnímu splnění, případně nekontrolovatelnému navyšování původní nabídkové ceny. Citované ustanovení má také bránit uchazečům v nabízení objektivně nereálné nabídkové ceny s cílem získat ,konkurenční výhodu‘ oproti ostatním uchazečům a zvítězit tak v zadávacím řízení.“. Byť se uvedené závěry obsažené
v citovaném rozsudku vztahují k předchozí právní úpravě, tj. zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jsou dle názoru Úřadu plně aplikovatelné i ve vztahu k zákonu č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, neboť přijetí nové právní úpravy nikterak nepozměnilo smysl institutu mimořádně nízké nabídkové ceny.

109.     Zákon dále ukládá povinnost vyžádat si zdůvodnění od dodavatelů v okamžiku, kdy zadavatel přítomnost MNNC skutečně zjistí. Tento institut má chránit především samotné zadavatele před tím, aby nebyli nuceni uzavřít smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky s dodavatelem, u něhož má zadavatel důvodné pochybnosti o tom, zda bude schopen danou veřejnou zakázku řádně realizovat podle požadavků uvedených v zadávací dokumentaci. V tomto případě je pak dále kladen důraz na dodržení zásady transparentnosti, a to zejména při formulaci a následném postupu v souvislosti s žádostí zadavatele o vysvětlení MNNC ze strany dodavatele, neboť ten může ve svém důsledku vést až k vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení. Zadavatel musí účastníka zadávacího řízení vyloučit pouze v případě, kdy z objasnění MNNC vyplývá, že nabídková cena je mimořádně nízká z důvodu porušování povinností uvedených v § 113 odst. 4 písm. a) zákona, kterými jsou zajistit při plnění veřejné zakázky dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovně právních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky; dále, když je nabídková cena mimořádně nízká z důvodu veřejné podpory a účastník není schopen na výzvu zadavatele prokázat, že veřejná podpora byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie; a rovněž, pokud účastník nepotvrdí skutečnosti podle § 113 odst. 4 zákona. Jak tedy dovodila i judikatura správních soudů (k tomu srov. např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 78/2016-383 ze dne 4. 11. 2016), „zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, obsahuje v § 48 odst. 4 konstrukci, podle níž v případě nezdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatel účastníka zadávacího řízení může vyloučit (tedy nemusí) – tuto povinnost má pouze ve výjimečných případech, jak na ně pamatuje § 113 odst. 6 tohoto zákona. I z toho zdejší soud nutně dovozuje posun ve vnímání institutu mimořádně nízké nabídkové ceny v tom směru, že nově je upřednostňována odpovědnost samotného zadavatele za uzavření smlouvy za podmínek pro něj ‚podezřele výhodných’ před nezměnitelným následkem spočívajícím v nemožnosti takovou smlouvu uzavřít; to ve výsledku také může směřovat k výkladu, podle něhož institut mimořádně nízké nabídkové ceny tu přestává být institutem chránícím rovným dílem zadavatele i ostatní dodavatele (resp. zajištění korektní soutěže mezi dodavateli), nýbrž spíše zadavatele, na něhož se pak zároveň klade vyšší odpovědnost při rozhodování o tom, zda se o mimořádně nízkou nabídkovou cenu jedná a jak při zjištění (nezdůvodněné) mimořádně nízké ceny postupovat.“.

110.     Na základě výše uvedeného Úřad uvádí, že v ostatních případech (tj. vyjma § 113 odst. 6 zákona) podle § 48 odst. 4 zákona je zcela na uvážení zadavatele, zda v zadávacím řízení ponechá účastníka zadávacího řízení, jehož nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky posoudil jako mimořádně nízkou. Zadavatel však v takovýchto případech vždy musí mít potvrzeny skutečnosti vyžadované § 113 odst. 4 zákona. V této souvislosti je však třeba zmínit, že s tímto oprávněním zadavatele je bezprostředně spjato riziko, že za určitých okolností může být např. ohroženo řádné plnění veřejné zakázky. Nicméně vyhodnocení míry tohoto rizika náleží jen a pouze zadavateli.

111.     Úřad dále zdůrazňuje, že zadavatel je povinen v průběhu celého zadávacího řízení, tedy při všech činnostech souvisejících se zadáváním veřejné zakázky dodržovat základní zásady zadávacího řízení uvedené v § 6 zákona, a to mimo jiné zásadu transparentnosti. Otázkou výkladu zásady transparentnosti se ve své judikaturní činnosti již opakovaně zabývaly soudy a taktéž Úřad ve své rozhodovací praxi.

112.     Úřad v této souvislosti shrnuje, že pro dodržení zásady transparentnosti je nezbytné, aby zadavatel výsledek svého posouzení zdůvodnění MNNC, na základě kterého uznal či neuznal zdůvodnění příslušného účastníka zadávacího řízení, řádně zachytil v dokumentaci o zadávacím řízení. Závěry tohoto posouzení se pak musí v případě postupu dle § 48 odst. 4 zákona objevit zejména v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení daného účastníka ze zadávacího řízení, ze kterého by měly být patrné konkrétní skutečnosti či okolnosti, které zadavatele k vyloučení účastníka vedly. Postup zadavatele při posuzování otázky, zda určitá nabídková cena je mimořádně nízkou, tedy musí být zaznamenán takovým způsobem, aby byl umožněn i jeho přezkum ze strany Úřadu.

113.     Přezkumná činnost Úřadu však spočívá v tomto ohledu pouze v kontrole, zda byly řádně dodrženy předepsané postupy a úkony zajišťující rámec pro vlastní posouzení a hodnocení nabídek. K tomuto se Úřad odkazuje na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 11. 2009, č. j. 5 Afs 75/2009 – 100, jež řeší otázku přezkumu posouzení nabídek hodnotící komisí, a kde je shledáno mj. následující: „Z judikatury správních soudů tedy vyplývá, že úkolem Úřadu je kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv samotné kvality výběru. Jeho pravomoci končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kritérium a v jaké kvalitě. Úřad však dbá na to, aby byla splněna jedna ze základních zásad zadávání veřejných zakázek, a to zásada transparentnosti celého procesu zadávání veřejných zakázek (…) Úřad není oprávněn při své přezkumné činnosti vstupovat do myšlenkových pochodů jednotlivých hodnotitelů, tedy členů hodnotící komise, a tyto myšlenkové pochody jakkoliv přezkoumávat, hodnotit či dokonce nahrazovat vlastním správním uvážením, neboť zákon konstruuje hodnotící komisi jako kolegium odborně způsobilých osob, kterým jedině je zákonem svěřena pravomoc posoudit veškeré odborné otázky, související s procesem hodnocení nabídek.“ (ačkoliv je citovaný rozsudek vydán v poměrech zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, uplatní se i v poměrech zákona nového). Úřad tak má být pouze garantem rámce, v němž se výběr provádí, nikoli samotné kvality výběru. Je to tedy pouze zadavatel, který má sám zvážit všechna rizika spojená s nabídnutou MNNC (k tomu obdobně viz rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-07760/2020/321/HBa ze dne 9. 3. 2020, kterým bylo potvrzeno rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0370/2019/VZ-34233/2019/512/ŠMr ze dne 11. 12. 2019).

114.     Úloha zadavatele ve vztahu k MNNC tedy spočívá jak v její identifikaci, tedy rozpoznání nabídek, které evokují na straně zadavatele oprávněné pochybnosti o tom, zda daný účastník zadávacího řízení bude schopen za takovou nabídkovou cenu předmět veřejné zakázky řádně splnit, tak v následném posuzování. Úřad tedy zkoumal, zda zadavatel ve věci posouzení MNNC navrhovatele postupoval podle zákona.

115.     V šetřeném případě z protokolu č. 1 vyplývá, že hodnotící komise při posuzování nabídkových ceny a splnění podmínek účasti všech účastníků zjistila, že nabídkové ceny 4 účastníků (vč. navrhovatele) jsou nižší než 70 % předpokládané ceny. Hodnotící komise se tak dále rozhodla zabývat kontrolou úplnosti nabídek a správnosti nabídek vůči soupisu prací a expertním cenám, cenovým rozborem investorské ceny, stanovením nákladů z pohledu celé stavby a porovnáním nabídkových cen rozhodujících skupin položek vůči investorské ceně. Z protokolu č. 2 následně vyplývá, že nabídkové ceny účastníků COLAS CZ. a.s., Silnice Klatovy a.s., navrhovatele a STRABAG a.s. se ve vztahu k cenovému rozboru zadavatele jeví jako mimořádně nízké. Hodnotící komise u každého z těchto účastníků zadávacího řízení konkrétně označila položky obsahující MNNC a současně uzavřela, že hodnotící komise požádá dané účastníky v souladu s §113 odst. 4 zákona o písemné zdůvodnění těchto položek nabídkové ceny, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné, a to doložením detailní kalkulace položek a vysvětlením, z jakých podkladů vycházel účastník při sestavení jednotkové ceny jednotlivých položek, přičemž takové vysvětlení musí být doloženo relevantními dokumenty, cenami použitých materiálů, technologiemi a cenovými nabídkami poddodavatelů.

116.     Na základě tohoto zjištění zadavatel vyzval dne 23. 2. 2021 navrhovatele k objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny položek, uvedených v příloze č. 1 (viz body 89. a 90. odůvodnění tohoto rozhodnutí), zejména k předložení jejich detailní kalkulace ve vzorci: hmoty, mzdy, stroje, ostatní, subdodávky, režie výrobní a správní, zisk. Dle žádosti o objasnění MNNC musí být z objasnění ve smyslu § 113 odst. 5 zákona jednoznačně patrné a průkazné, z jakých konkrétních důvodů je navrhovatel schopen provést dotčené položky za nabídnutou cenu. Objasnění mělo být podpořeno relevantními dokumenty, doložením cen použitých materiálů, technologií a cenových nabídek poddodavatelů. Zadavatel dále požádal navrhovatele zejména o doložení, jaká technologie provádění (způsob plnění veřejné zakázky), jaké technické parametry či jaké ekonomické nebo personální aspekty navrhovateli umožňují dosáhnout uvedených nabídkových cen.

117.     Navrhovatel na základě výzvy k objasnění MNNC poskytl zadavateli písemné zdůvodnění MNNC (viz body 91. až 97. odůvodnění tohoto rozhodnutí), ve kterém ke každé položce předložil svoji tabulku s kalkulací. U položek 574D68, 574J54, 57791E navrhovatel vzhledem k požadované kalkulaci uvedl odbytovou cenu (tj. cenu nabízenou zadavateli) a nákladovou cenu (tj. součet celkových nákladů), přičemž k uvedenému uvedl i koeficient zobrazující zisk + režii. Dále pak u těchto položek navrhovatel uvedl náklady na materiál (pořízení + doprava) a náklady na mzdy a stroje (přičemž je zde uvedena potřeba stroje či pracovníka v dnech, jeho denní výkon a denní sazba). U položek 11372.a, 11372.b, 572214, 919112, 931326 navrhovatel uvedl cenu nabídky poddodavatele a odbytovou cenu (u obou variant zadavatel uvedl jak jednotkovou cenu, tak celkovou cenu položky). U položky 014102.a navrhovatel uvedl pouze jednotkovou cenu a celkovou cenu.

118.     Z protokolu č. 3 vyplývá, že zadavatel oslovil společnost Contract management, a.s., aby u doručeného objasnění provedla jeho posouzení ve vztahu k požadavkům zadavatele definovaných v žádosti o objasnění MNNC (obdobně zadavatel požádal i ve vztahu k posouzení objasnění dalších účastníků zadávacího řízení). Z protokolu č. 4 následně vyplývá, že hodnotící komise došla mj. k závěru, že předložené zdůvodnění není dostatečné, neboť navrhovatel vůbec nepředložil kalkulaci u položek č. 014102.a, 11372.a, 11372.b, 572214, 919112, 931326. Dále navrhovatel dle zadavatele doložil kalkulace k položkám č. 574D68, 574J54, 57791E, které však nebyly dostatečně detailně rozpadnuty ve vztahu k požadavkům na detailní kalkulaci, které jsou definovány v žádosti o objasnění MNNC (kromě nedostatečného rozpadu kalkulace položek hodnotící komise vytkla navrhovateli i další pochybení v rámci odůvodnění MNNC, blíže bod 87. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Hodnotící komise tak v protokolu č. 4 uzavřela, že nabídka navrhovatele obsahuje MNNC, která nebyla zdůvodněna, a dále doporučila zadavateli vyloučit navrhovatele dle § 48 odst. 4 zákona ze zadávacího řízení (viz bod 87. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

119.     Zadavatel následně v rozhodnutí o vyloučení vyjmenovává k jednotlivým položkám, u kterých byla identifikována MNNC, nedostatky, které zjistil ve zdůvodnění MNNC předloženém navrhovatelem, zejména se jedná o nesplnění detailní kalkulace dle požadavků zadavatele definovaných v žádosti o objasnění MNNC, když u položek s interní subdodávkou navrhovatel tyto položky nekalkuluje a nejsou zde uvedeny ani výše režií a zisku, přičemž zadavatel vytýká navrhovateli i užití nesprávných měrných jednotek. Dále zadavatel v rozhodnutí o vyloučení uvádí, že navrhovatel nedoložil dostatek relevantních podkladů k prokázání toho, že je navrhovatel schopen provést dotčené položky za nabídnutou cenu. Současně má zadavatel za to, že navrhovatelem předložená kalkulace popírá dodržení technologického postupu prací pokládky asfaltových směsí v souladu s příslušnými normativy. Taktéž zadavatel vytýká navrhovateli to, že nedoložil relevantní doklady a dokumenty cen materiálů a technologií u položek č. 574D68, 574J54 a 57791E, kde chybí doložení dokumentů pro ověření cen materiálů – asfaltových směsí (ceník obalovny). Dále navrhovatel nedoložil u položek č. 574D68, 574J54 a 57791E, jaká technologie provádění, jaké technické parametry či jaké ekonomické nebo personální aspekty navrhovateli umožňují dosáhnout uvedených nabídkových cen. Závěrem rozhodnutí o vyloučení má zadavatel taktéž za to, že navrhovatel nepředložil podklady, jakým způsobem dospěl k jednotkovým cenám položek asfaltových vrstev vozovky (viz bod 98. odůvodnění tohoto rozhodnutí).  

120.     V návaznosti na výše uvedené se Úřad zabýval otázkou, zda zadavatel postupoval při posuzování zdůvodnění MNNC navrhovatele a následném rozhodnutí o vyloučení v souladu se zákonem.

121.     Navrhovatel ve svém návrhu nejprve namítá nesprávnou aplikaci institutu MNNC. Současně měl zadavatel dle navrhovatele nesprávně postupovat při identifikaci MNNC dle metodiky, přičemž si zadavatel postup podle metodiky ani nevyhradil v zadávací dokumentaci ve smyslu § 113 odst. 2 zákona. V prvé řadě Úřad k této námitce navrhovatele konstatuje, že
§ 113 odst. 2 zákona dává zadavateli možnost předem uvést způsob určení (či určit přímo cenu nebo náklady) MNNC v zadávací dokumentaci, ale nikoliv povinnost takto učinit. Dle Úřadu z textace zákona zcela jasně vyplývá, že zadavatel si může sám zvolit, zda bude postupovat dle § 113 odst. 2 zákona či ne. Úřad tak k uvedenému uzavírá, že v šetřeném případě zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když při identifikaci MNNC postupoval dle své interní metodiky, ačkoliv to výslovně neuvedl v zadávací dokumentaci, neboť takový postup nelze označit bez dalšího za netransparentní.

122.     K samotnému postupu zadavatele při identifikaci MNNC v nabídce navrhovatele dle metodiky Úřad nejprve konstatuje, že navrhovatel sám v návrhu uvádí, že zadavatel postupoval dle metodiky formálně správně, když v bodech 4.1.2.1 až 4.1.2.5 dospěl k závěru, že celková nabídková cena navrhovatele není nabídkou s MNNC, neboť cena navrhovatele není nižší než nezbytné minimální náklady stavby (viz bod 9. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Navrhovatel však má za to, že zadavatel neměl dále postupovat dle bodu 4.1.2.6 metodiky, který se týká stanovení seznamu položek s MNNC (viz bod 105. odůvodnění tohoto rozhodnutí), tedy jinými slovy, že neměl dále posuzovat samostatné položky nabídky navrhovatele, pakliže celková nabídková cena nebyla posouzena jako MNNC. Dle navrhovatele má tento postup dle bodu 4.2.1.6 metodiky za cíl pouze bližší zjištění, které položky nabídky obsahují MNNC, což dle jeho názoru má smysl pouze u nabídek, které byly dle předchozích bodů metodiky vyhodnoceny jako MNNC.

123.     K tomu Úřad dále uvádí, že v rámci procesu posouzení MNNC se posuzuje nejenom nabídková cena celková, ale i dílčí nabídkové ceny v jednotlivých položkách nabídky, přičemž závěr zadavatele ohledně MNNC v nabídce navrhovatele může být opřen právě o údaje obsažené v dílčích položkách nabídky (viz např. rozhodnutí Úřadu č. j. S0543/2016/VZ-39734/2016/511/ABt ze dne 15. 10. 2016 nebo rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 104/2018 – 167 ze dne 12. 3. 2020). Uvedený závěr následuje i interní metodika použitá zadavatelem, která nejprve v bodech 4.1.2.1 až 4.1.2.5 řeší posouzení MNNC z pohledu celkové nabídkové ceny a následně v bodě 4.1.2.6 se zaobírá dílčími položkami nabídky ve vztahu k posouzení MNNC. Dle Úřadu ze systematizace metodiky ve spojení s výše popsanou rozhodovací praxí Úřadu a Krajského soudu nijak nevyplývá, že by zadavatel nemohl po dokončení kroku dle bodu 4.1.2.5 postupovat dále dle bodu 4.1.2.6 i v případě, kdy by dle kroku 4.1.2.5 došel k závěru, že neidentifikoval MNNC v celkové nabídkové ceně. Skutečnost, že samotná interní metodika s tímto postupem počítá, potvrzuje i vývojový diagram zachycující jednotlivé kroky postupu při posuzování MNNC dle metodiky, neboť ve vývojovém diagramu je krok s názvem „Existují nabídky účastníků s cenou nižší než Nezbytné min. náklady stavby?“, přičemž tento krok lze uzavřít s výsledkem, že nabídka neobsahuje MNNC z pohledu celkové ceny, přičemž dále zadavatel musí přikročit ke zpracování seznamu položek MNNC, a taktéž tento krok lze uzavřít s výsledkem, že nabídka neobsahuje MNNC z pohledu celkové ceny, přičemž v tomto případě se zadavatel může rozhodnout, zda dále bude zkoumat MNNC na úrovni položek nebo ukončí proces posuzování MNNC (viz bod 106. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

124.     V šetřeném případě zadavatel postupem dle 4.1.2.1 až 4.1.2.5 metodiky došel k závěru, že celková nabídková cena navrhovatele je pouze o 2,88 % vyšší než nezbytné minimální náklady (viz bod 88. odůvodnění tohoto rozhodnutí), které jsou dle bodu 4.1.2.5 metodiky hraniční hodnotou pro určení toho, zda je celková nabídková cena MNNC nebo není. Z uvedeného tak vyplývá, že celková nabídková cena navrhovatele pouze minimálně přesahuje hranici nezbytných minimálních nákladů, a tedy dle Úřadu je zcela logicky na místě, že zadavatel dále posuzoval jednotlivé položky nabídky (tedy postupoval dle 4.1.2.6 metodiky), neboť v takovém případě existuje důvodné podezření, že takováto nabídka jednotlivé dílčí položky s MNNC bude obsahovat. Úřad tak k výše uvedenému uzavírá, že zadavatel při identifikaci MNNC v jednotlivých položkách nabídky navrhovatele postupoval v souladu se zákonem a skutečnost, že zadavatel jako určitou pomůcku při identifikaci MNNC využil metodiku není rozporná se zákonem.

125.     Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel identifikoval MNNC v jednotlivých položkách nabídky navrhovatele a na základě tohoto zjištění požadoval po navrhovateli objasnění MNNC. Zadavatel v žádosti o objasnění MNNC nejprve popsal svůj postup při posuzování MNNC, přičemž z žádosti o objasnění MNNC dle Úřadu navíc zcela jasně vyplývá, že zadavatel postupoval přesně podle kroků dle metodiky (viz bod 88. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V tomto ohledu se Úřad neztotožňuje s tvrzením navrhovatele, který má za to, že zadavatel dostatečně neobjasnil, proč postupoval tak, jak postupoval, neboť dle Úřadu zadavatel zcela transparentně v žádosti o objasnění MNNC zachytil svůj postup, přičemž je zde uvedeno, i jaké konkrétní části nabídkové ceny vykazují znaky mimořádně nízké nabídkové ceny a z jakých důvodů. Současně Úřad opětovně opakuje, že následný postup dle bodu 4.1.2.6 metodiky je zcela logický v situaci, kdy celková nabídková cena pouze o 2,88 % překračuje nezbytné minimální náklady (jedná se tedy pouze o mírné překročení hranice), a tedy stále může hrozit riziko, že dodavatel stanovil nabídkovou cenu mimořádně nízkou s následkem neschopnosti zakázku za tuto cenu splnit (což lze ověřit postupem dle 4.1.2.6 metodiky). V tomto ohledu má Úřad za to, že postup zadavatele je zcela v souladu i s rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-S0106/2019/VZ-13295/2019/541/JCh ze dne 30. 5. 2019, na které odkazuje navrhovatel, neboť postup zadavatele je transparentním a přezkoumatelným způsobem zachycen v žádosti o objasnění MNNC. 

126.     K tvrzení navrhovatele, že zadavatel měl při posuzování, zda nabídka navrhovatele obsahuje MNNC, přihlédnout i k tzv. „relativní metodě“, tedy poměření nabídkové ceny vůči ostatním podaným nabídkám, Úřad uvádí, že v případě, kdy se více nabídek odchyluje od předpokládané hodnoty veřejné zakázky (jako např. v šetřeném případě, kdy 4 z celkových 7 podaných nabídek byly nižší než předpokládaná hodnota veřejné zakázky), měl zadavatel vzít v potaz i to, zda předpokládaná hodnota veřejné zakázky odpovídá aktuální tržní ceně. Jednou z indicií k zodpovězení této otázky pak beze sporu může být ona „relativní metoda“. Zadavatel však není nucen tuto metodu použít, pakliže dokáže nalézt odpověď jiným postupem. V šetřeném případě zadavatel zvolil (dle metodiky) metodu určení směrné ceny stavby a stanovení nezbytných minimálních nákladů stavby na základě expertního posudku (viz body 84. a 88. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dle Úřadu je tedy zjevné, že zadavatel reflektoval při posouzení MNNC i další okolnosti a nevycházel pouze z porovnání nabídkové ceny nabídky navrhovatele s předpokládanou hodnotou veřejné zakázky. Úřad tak má za to, že zadavatel dodržel i závěry uvedené v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-R24/2013/VZ-21039/2013/310/PMa ze dne 30. 10. 2013, na které navrhovatel odkazuje.

127.     Dále se Úřad bude zabývat námitkou navrhovatele týkající se údajné nepřiměřenosti, nejasnosti a netransparentnosti žádosti o objasnění MNNC. Úřad v prvé řadě uvádí, že, co se týče transparentnosti zachycení postupu identifikace MNNC, zadavatel své důvody, proč posoudil nabídku navrhovatele jako nabídku obsahující MNNC, uvedl v této žádosti zcela jasně a transparentně (více se tímto Úřad zabýval již výše, viz bod 125. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dále co se týče přiměřenosti, jasnosti a transparentnosti samotných požadavků na objasnění MMNC, které zadavatel uvedl v žádosti o objasnění MNNC, tak Úřad uvádí, že zadavatel může v žádosti o objasnění MNNC požadovat konkrétní informace či doklady týkající se způsobu stanovení nabídkové ceny (například výpočtový vzorec konkrétní části nabídkové ceny, vyplnění tabulky s podrobnějším rozpadem nabídkové ceny, vstup jednotlivých nákladů a vstupů na straně účastníka do nabídkové ceny apod.). Jak vyplývá z rozhodovací praxe Úřadu (srov. rozhodnutí předsedy č. j. ÚOHS-09650/2021/161/JSu ze dne 18. 3. 2021) požadavek zadavatele na doložení konkrétního dokladu ve výzvě ke zdůvodnění MNNC je však spíše doporučením navrhovateli, jakým způsobem lze MNNC v nabídce odůvodnit, a tedy jinými slovy účastník zadávacího řízení může MNNC v nabídce odůvodnit i jinak. V šetřeném případě zadavatel vyzval navrhovatele k objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny položek, uvedených v příloze č. 1 (viz body 89. a 90. odůvodnění tohoto rozhodnutí), konkrétně pak žádal zejména o předložení detailní kalkulace daných položek ve vzorci: hmoty, mzdy, stroje, ostatní, subdodávky, režie výrobní a správní, zisk. Současně měl navrhovatel dle žádosti o objasnění MNNC uvést konkrétní důvody, na jejichž základě je navrhovatel schopen provést dotčené položky za nabídnutou cenu, přičemž tyto důvody měl podpořit relevantními dokumenty, doložením cen použitých materiálů, technologií a cenových nabídek poddodavatelů. Zadavatel taktéž žádal o to, aby z objasnění navrhovatele bylo zjevné, jaká technologie provádění (způsob plnění veřejné zakázky), jaké technické parametry či jaké ekonomické nebo personální aspekty navrhovateli umožňují dosáhnout uvedených nabídkových cen. Z uvedeného tedy vyplývá, že zadavatel požádal navrhovatele o objasnění konkrétních skutečností konkrétními doklady (např. předložení kalkulačního vzorce s přesně definovanými částmi), přičemž tento výčet zadavatel s ohledem na § 113 odst. 5 zákona uvedl jako demonstrativní. K tomu Úřad dále podotýká, že dle § 113 odst. 5 zákona účastník může objasnit a zdůvodnit svou mimořádně nízkou nabídkovou cenu i prostřednictvím jiných skutečností a důvodů, pakliže to bude relevantní k danému případu, avšak obsahem objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny daného účastníka musí stále být vždy objasnění skutečností dle žádosti zadavatele. Úřad tak má za to, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když vymezil v žádosti o objasnění MNNC konkrétní skutečnosti k objasnění a konkrétní dokumenty k doložení, přestože tento výčet nebyl taxativní, tedy úplný. Co se týče přiměřenosti požadavku na detailní kalkulaci, k tomu Úřad konstatuje, že účelem předložení detailní kalkulace je zjistit, jaké jsou skutečné náklady na jednotlivé položky a zda jsou tyto náklady stanoveny opodstatněně. Samotný rozpad položky ve složení, jaké požadoval zadavatel, je dle Úřadu logicky rozčleněn na základní ukazatele nákladů (jednotkových a režijních) a zisku navrhovatele tak, aby bylo možno průkazně zjistit, jaké jsou skutečné náklady na jednotlivé položky a zda jsou tyto náklady stanoveny opodstatněně. Úřad tedy nemá za to, že by tento požadavek byl jakkoliv nepřiměřený, přičemž Úřad nadto podotýká, že tento požadavek nebyl pro účastníky zadávacího řízení ani nijak obtížně splnitelný, jak vyplývá z dokumentace o zadávacím řízení. Úřad tak k této části návrhu uzavírá, že žádost o objasnění MNNC byla přiměřená, jasná a transparentní, a tedy byla stanovena v souladu se zákonem.

128.     Úřad dále přistoupí k přezkumu samotného důvodu vyloučení, resp. přezkumu samotného obsahu rozhodnutí o vyloučení. K tomu Úřad uvádí, že, jak vyplývá z rozhodnutí o vyloučení, zadavatel vyloučil navrhovatele pouze z důvodu dle § 48 odst. 4 zákona, tedy z důvodu nedostatečného objasnění MNNC. Jedním z důvodu nedostatečného objasnění MNNC bylo to, že navrhovatel nepředložil k daným položkám detailní kalkulaci dle vzorce zadavatele, který uvedl v žádosti o objasnění MNNC, neboť navrhovatel vůbec nepředložil kalkulaci u položek č. 014102.a, 11372a, 11372b, 572214, 919112, 931326 a k položkám č. 574D68, 574J54, 57791E doložil takové kalkulace, které nebyly dostatečně detailně rozpadnuty ve vztahu k požadavkům na detailní kalkulaci. K tomu Úřad uvádí, že jak vyplývá z doložených dokumentů (viz bod 117. odůvodnění tohoto rozhodnutí), u žádné z položek navrhovatel neuvedl kompletní požadovanou kalkulaci, neboť u žádné z položek navrhovatel nerozlišil režijní náklady a zisk. Navrhovatel u všech položek uvedl nákladovou a odbytovou cenu (ať již se jednalo o subdodávku či vlastní činnost), ze které je dle Úřadu možné dovodit součet režie a zisku navrhovatele, resp. uvedl i koeficient pro výpočet tohoto údaje, který je ale ve výsledku opětovně pouze součet režie a zisku. Navrhovatel tedy jinými slovy nijak nerozlišil položku kalkulačního vzorce „režie výrobní a správní“ a položku „zisk“, tak jak požadoval zadavatel v žádosti o objasnění MNNC. K tomu Úřad opětovně opakuje, že v žádosti o objasnění MNNC zadavatel požadavek na předložení kalkulace v daném složení výslovně stanovil, přičemž doklady požadované zadavatelem v žádosti o objasnění MNNC představují významné vodítko pro postup navrhovatele v odpovědích k MNNC, neboť rozsah pochybností o MNNC určuje v zásadě zadavatel. Navrhovatel je dále oprávněn předložit zdůvodnění MNNC toliko v rozsahu zadavatelem specifikovaných pochybností, neboť může legitimně očekávat, že bude takové odůvodnění, bude-li předloženo v dostatečné kvalitě, shledáno jako dostačující.

129.     V tomto ohledu však Úřad dále upozorňuje na to, že, jak vyplývá z rozhodovací praxe Úřadu (srov. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-09650/2021/161/JSu ze dne 18. 3. 2021), učinění závěru, že jsou naplněny důvody pro fakultativní vyloučení účastníka z další účasti v zadávacím řízení podle § 48 odst. 4 zákona, musí být výsledkem komplexního posouzení všech okolností případu, nikoliv důsledkem prostého zjištění, že navrhovatel nedoložil dílčí doklad požadovaný zadavatelem. Úřad tedy nijak nezpochybňuje to, že navrhovatel mohl pochybnost zadavatele ohledně MNNC odůvodnit i jiným dokladem. V šetřeném případě má Úřad však za to, že v případě neuvedení konkrétní režie a zisku u všech položek lze navrhovatele z tohoto důvodu vyloučit, protože zadavatel v takovém případě není schopen posoudit reálnost plnění veřejné zakázky ze strany navrhovatele, neboť míra zisku a režie může být důležitý ekonomický ukazatel. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že navrhovatel nedoložil ani vlastní kalkulaci v jiném složení, ze které by dané informace šly vyčíst, a tedy zadavatel nemohl mít jistotu o celkových nákladech navrhovatele (tj. součet celkových jednicových nákladů a režijních nákladů, přičemž z doložených dokladů lze určit pouze náklady jednicové) a tyto informace porovnat s dalšími tvrzeními a doklady předloženými navrhovatelem. Současně navrhovatel nepředložil ani žádné konkrétní doklady, které by dokládaly samotnou výši režií. Pakliže navrhovatel spojil údaj o výši zisku a režie dohromady, tak teoreticky by v absurdním případě mohl navrhovatel kalkulovat režijní náklady i jako nulové. Zadavatel tedy stále mohl mít pochybnosti, zda v této oblasti nejsou porušovány právní předpisy (např. v případě nízkých režií by zadavatel mohl nabýt pochybnosti, zda režijní mzdy nejsou pod hodnotou minimální mzdy apod.). Taktéž v opačném případě, kdy by dodavatel stanovil nízký až nulový zisk, by zadavatel mohl mít dále pochybnosti o tom, zda dodavatel splní předmět veřejné zakázky v požadované kvalitě a včas, neboť by dodavatel mohl mít např. motivaci delegovat své prostředky na jinou lukrativnější zakázku. Dle Úřadu je tedy nepochybné, že i v kontextu všech navrhovatelem předložených dokladů zadavatel mohl mít dále pochybnosti o MNNC v nabídce navrhovatele, a tedy považovat navrhovatelovo odůvodnění MNNC za nedostatečné.

130.     Zde Úřad ještě dodává, že výše učiněné závěry nijak nenahrazují závěry učiněné zadavatelem (resp. hodnotící komisí). Úřad však podotýká, že zadavatel ve všech dokumentech směřovaných navrhovateli opakuje, že nedoložení řádného kalkulačního vzorce (a to právě při nemožnosti zjištění hodnot všech nákladových položek) má za následek, že se zadavatel nemůže zbavit pochybnosti o MNNC, ani s ohledem na další navrhovatelem předložené informace a doklady, resp. je nedokáže kvalifikovaně ověřit. Úřad se při svém přezkumu rámce posuzování MNNC s těmito závěry zadavatele zcela ztotožnil, jak již bylo popsáno výše. 

131.     Úřad tak k dané věci uzavírá, že navrhovatel skutečně nepředložil odůvodnění MNNC, které by bylo možné považovat za dostatečné, a tedy zadavatel byl oprávněn navrhovatele vyloučit ze zadávacího řízení z důvodu dle § 48 odst. 4 zákona.

132.     K námitce navrhovatele, že samotný obsah rozhodnutí o vyloučení je nepřezkoumatelný a netransparentní, Úřad uvádí, že zadavatel popsal svůj postup posouzení MNNC odkazem na žádost o objasnění MNNC, kde, jak již bylo Úřadem popsáno výše (viz body 125. a 127. odůvodnění tohoto rozhodnutí), zadavatel transparentně a přezkoumatelně zachytil svůj postup při posuzování MNNC v nabídce navrhovatele. Co se týče důvodů, na jejichž základě zadavatel považoval navrhovatelovo objasnění MNNC za nedostatečné, tak k tomu Úřad uvádí, že zadavatel u položek č. 014102.a, 11372.a, 11372.b, 572214, 919112, 931326 výslovně uvedl, že navrhovatel nepředložil mj. kalkulaci režií a zisku. Dále pak u položek č. 574D68, 574J54, 57791E uvedl, že navrhovatel ani v tomto případě neuvedl detailní kalkulaci v takovém detailu, jaký požadoval zadavatel, přičemž opětovně vypsal svůj kalkulační vzorec, ve kterém figuruje mj. i „režie výrobní a správní“ a „zisk“. Současně zadavatel popsal i to, že navrhovatel nedoložil ani podklady a dokumenty dokládající dané kalkulační ceny (např. nedoložení ceníku obalovny). Úřad tedy má za to, že tyto důvody byly zadavatelem v rozhodnutí o vyloučení definovány dostatečně transparentním způsobem, ze kterého je patrné, co navrhovatel nedoložil a že to na základě žádosti o objasnění doložit měl.

133.     K námitce navrhovatele týkající se „automatického“ vyloučení účastníka v rozporu se smyslem a účelem zákona a institutu MNNC Úřad uvádí, že zadavatel dle § 113 odst. 4 zákona má v případě identifikace MNNC v nabídce účastníka zadávacího řízení povinnost tohoto účastníka vyzvat k písemnému zdůvodnění způsobu stanovení MNNC. V případě, kdy účastník zadávacího řízení na základě takovéto žádosti nedostatečně odůvodní způsob stanovení MNNC, má zadavatel právo vyloučit tohoto účastníka ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 4 zákona. Je pouze na vůli zadavatele, zda krom první žádosti, odešle účastníkovi další žádost o objasnění MNNC, tzn., že tato možnost je pouze fakultativního charakteru a zadavatel této možnosti využít nemusí. Jediným mantinelem zadavatele jsou v tomto případě základní zásady dle § 6 zákona, a to zejména zásada rovného zacházení a zákazu diskriminace (přičemž souladem postupu zadavatele s těmito zásadami se Úřad bude zabývat níže).

134.     S ohledem na vše výše uvedené Úřad uzavírá, že zadavatel při posouzení nabídky navrhovatele z hlediska MNNC nejednal v rozporu se zákonem.

K porušení zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace

135.     Navrhovatel v návrhu ve vztahu k porušení zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace namítá, že ani nabídka společnosti STRABAG a.s. dle zadavatelova posouzení MNNC neměla projít, avšak zadavatel tohoto účastníka dle navrhovatele zřejmě k objasnění ani nevyzval. K této námitce Úřad uvádí, že z dokumentace o zadávacím řízení plyne, že zadavatel obdobným způsobem jako v případě navrhovatele identifikoval v nabídce společnosti STRABAG a.s. položky s MNNC, následně ho vyzval žádostí o objasnění MNNC, přičemž společnost STRABAG a.s. MNNC náležitě objasnila (viz body 84. až 87. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

136.     Co se týče toho, že navrhovatel následně ve vyjádření navrhovatele ze dne 10. 8. 2021 tvrdí, že u účastníka STRABAG a.s. nejsou v protokolech uvedeny žádné podrobnosti o skutečnostech, kterými byla jeho MNNC objasněna, a to na rozdíl od ostatních účastníků, tak k tomu Úřad konstatuje, že se jedná o novou námitku, která nebyla součástí návrhu (resp. nebyla součástí ani předtím podaných námitek ze dne 3. 6. 2021). Pakliže navrhovatel chtěl namítat výše uvedené, měl po tom, co se dozvěděl o domnělém porušení zákona zadavatelem (tj. po nahlížení do správního spisu sp. zn. S0250/2021, kde se navrhovatel seznámil s předmětnými protokoly), možnost podat námitky ve lhůtě dle § 242 odst. 1 zákona.    

137.     Navrhovatel dále ve vztahu k porušení zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace namítá, že zadavatel ze zadávacího řízení za podobných okolností vyloučil tři dodavatele s nejvýhodnějšími nabídkami. K tomu Úřad uvádí, že z dokumentace o zadávacím řízení (viz body 84. až 87. odůvodnění tohoto rozhodnutí), vyplývá, že zadavatel přistupoval při posuzování MNNC ke všem nabídkám stejně a použil stejný postup dle metodiky. U nabídek, kde zadavatel identifikoval MNNC (tj. u 4 nabídek) zadavatel vyzval všechny účastníky zadávacího řízení taktéž stejným způsobem, přičemž dané účastníky vyzval pouze jednou výzvou k objasnění MNNC. Z dokumentace o zadávacím řízení dle Úřadu taktéž vyplývá, že ani při posuzování obdržených dokumentů v rámci objasnění MNNC zadavatel nepřistupoval k jednotlivým účastníkům odlišně. Co se týče námitky navrhovatele z vyjádření ze dne 10. 8. 2021 týkající se společnosti Silnice Klatovy, a.s., Úřad uvádí, že navrhovatelovi bylo v případě obalovny vytýkáno taktéž to, že nedoložil ceník obalovny, případně Úřad doplňuje, že navrhovatel ani nedoložil, jaké rabatové ceny asfaltové směsi u této obalovny (svého subdodavatele) má možnost získat. Úřad tedy má za to, že oba případy jsou odlišné. Úřad tak k uvedenému uzavírá, že zadavatel neporušil zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

138.     Navrhovatel taktéž zmiňuje, že zadavatel používá rozdílný přístup k různým účastníkům zadávacích řízení, která vede (např. v případě společnosti Metrostav Infrastructure, a.s). Navrhovatel taktéž uvádí, že zadavatel u jiných veřejných zakázek zadaných v minulosti uzavřel smlouvu i s dodavateli, jejichž nabídková cena byla výrazně nižší než daná předpokládaná hodnota. K tomu Úřad předně konstatuje, že postup zadavatele ve starších veřejných zakázkách nemá žádný vliv na to, jak bude zadavatel postupovat v právě šetřeném zadávacím řízení. Podstatné pro šetření daného případu je to, zda zadavatel přistupoval rozdílným způsobem k účastníkům v daném zadávacím řízení. Skutečnost, že zadavatel v šetřeném případě neporušil zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace Úřad uvedl již výše.

K rozhodnutí o námitkách

139.     Navrhovatel namítá, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách výslovně připouští, že navrhovatel objasnil některé aspekty MNNC (např. položku Poplatky za skládku, či u položky č. 574D68 kvantifikace pracovníků a strojů), a přitom námitky zcela odmítl a napadené rozhodnutí ponechal v platnosti, ačkoliv bylo vydáno právě na základě přiznaně chybných závěrů zadavatele.

140.     K tomu Úřad uvádí, že z rozhodnutí o námitkách vyplývá, že byť zadavatel uznal dílčí jednotlivosti námitek navrhovatele, nemělo to další vliv na skutečnost, že navrhovatel nedokázal objasnit MNNC u některých položek nabídky (viz bod 99. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Pakliže zadavatel uznal vliv některého z předložených dokumentů, následně taktéž v rozhodnutí o námitkách dodal, že navrhovatel nedoložil jiné podstatné dokumenty, což při komplexním posouzení toho, zda navrhovatel dokázal objasnit MNNC ve všech zadavatelem označených položkách, zadavatel vyhodnotil tak, že navrhovatel nedokázal objasnit MNNC ve své nabídce. Zadavatel tedy nemohl za těchto okolnosti zrušit rozhodnutí o vyloučení tak, jak požadoval navrhovatel, ale musel námitky odmítnout.

141.     Úřad tedy neshledal, že by bylo odůvodnění rozhodnutí o námitkách nezákonné.

K chybějícím podkladům rozhodnutí

142.     Navrhovatel ve svém vyjádření navrhovatele ze dne 10. 8. 2021 uvádí, že Úřad by měl doplnit do podkladů pro vydání rozhodnutí další dokumenty, přičemž konkrétně uvádí, aby si v dokumentaci o zadávacím řízení ověřil informace týkající se okolností vyloučení jiných dodavatelů, jejichž nabídky údajně obsahovaly MNNC a taktéž si od zadavatele vyžádal údaje o vzorku ukončených zadávacích řízení a postupu zadavatele v rámci těchto řízení ve vztahu k posouzení MNNC.

143.     K ověření informací týkajících se okolností vyloučení jiných dodavatelů Úřad uvádí, že součástí podkladů pro vydání rozhodnutí jsou protokoly č. 1 až 4 (viz body 84. až 87. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž Úřad má za to, že v rozsahu, ve kterém navrhovatel podal návrh, není potřeba doplňovat podklady týkající se posuzování nabídek ostatních dodavatelů, neboť to nemůže mít vliv na přezkum vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Úřad se u ostatních dodavatelů zaměřil zejména na to, zda nebyla porušena zásada rovného zacházení a zákazu diskriminace v rozsahu, v jakém porušení těchto zásad napadal navrhovatel ve svém návrhu (viz body 135. až 137. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

144.     K tomu, že si Úřad měl od zadavatele vyžádal údaje o vzorku ukončených zadávacích řízení a postupu zadavatele v rámci těchto řízení ve vztahu k posouzení MNNC, Úřad uvádí, že, jak již uvedl výše (viz bod 138. odůvodnění tohoto rozhodnutí), postup zadavatele ve starších veřejných zakázkách nemá žádný vliv na to, jak bude zadavatel postupovat v právě šetřeném zadávacím řízení, a tedy nemá žádný vliv na přezkum ze strany Úřadu pro předmětné správní řízení.

Shrnutí

145.     S ohledem na výše uvedené Úřad návrh navrhovatele ze dne 28. 6. 2021 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky v části návrhu týkající se navrhovatelem tvrzené nesprávně stanovené předpokládané hodnoty veřejné zakázky a směrné ceny stavby podle § 257 písm. h) zákona zastavil, neboť návrhu v této části nepředcházely řádně a včas podané námitky, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí a zbylé části návrhu podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I. tohoto rozhodnutí nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku II. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

1.      Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha

2.      EUROVIA CS, a.s., U Michelského lesa 1581/2, 140 00 Praha 4

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy