číslo jednací: 40450/2021/163/PBl
spisová značka: R0149/2021/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Dodávka nové elektrické rolby na úpravu ledové plochy |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
| Rok | 2021 |
| Datum nabytí právní moci | 7. 12. 2021 |
| Dokumenty |  2021_R0149.pdf 372 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0149/2021/VZ Číslo jednací: ÚOHS-40450/2021/163/PBl
|
|
Brno 3. 12. 2021
|
V řízení o rozkladu ze dne 13. 9. 2021 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –
- Mátl & Bula, spol. s r.o., IČO 25313568, se sídlem Stará pošta 750, 664 61 Rajhrad,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0206/2021/VZ, č. j. ÚOHS-29134/2021/500/AIv ze dne 27. 8. 2021, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 4. 6. 2021 na návrh z téhož dne, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
- Sportovní areály města Kladna s.r.o., IČO 26154170, se sídlem Sportovců 818, 272 04 Kladno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 9. 6. 2021 JUDr. Tomášem Machem, LL.M., Ph.D., ev. č. ČAK 13282, advokátem advokátní kanceláře MACH LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 24241474, se sídlem Victora Huga 377/4, 150 00 Praha 5,
učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dodávka nové elektrické rolby na úpravu ledové plochy“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek uveřejněné na profilu zadavatele dne 26. 4. 2021 pod ev. č. VZ0114090,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona, s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0206/2021/VZ, č. j. ÚOHS-29134/2021/500/AIv ze dne 27. 8. 2021
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení realizované zadavatelem
1. Dne 26. 4. 2021 uveřejnila společnost Sportovní areály města Kladna s.r.o., IČO 26154170, se sídlem Sportovců 818, 272 04 Kladno, (dále jen „zadavatel“), jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“)[1] na profilu zadavatele pod ev. č. VZ0114090 výzvu k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení (dále jen „zadávací řízení“) na veřejnou zakázku „Dodávka nové elektrické rolby na úpravu ledové plochy“ (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Předmětem plnění veřejné zakázky je dodávka nové elektrické rolby na úpravu ledové plochy a zaškolení zaměstnanců zadavatele v obsluze této rolby vč. zajištění záručního servisu.
3. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 3 800 000 Kč bez DPH.
II. Správní řízení vedené Úřadem
4. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný k výkonu dozoru nad zadáváním veřejných zakázek a zvláštními postupy podle § 248 ZZVZ, obdržel dne 4. 6. 2021 návrh společnosti Mátl & Bula, spol. s r.o., IČO 25313568, se sídlem Stará pošta 750, 664 61 Rajhrad, (dále jen „navrhovatel“) z téhož dne podle § 250 odst. 1 písm. a) ZZVZ proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky (dále jen „návrh“).
5. Dnem, kdy Úřad obdržel návrh, bylo podle § 249 ZZVZ ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0206/2021/VZ, jehož účastníky jsou podle § 256 ZZVZ zadavatel a navrhovatel (dále jen „správní řízení“).
III. Napadené rozhodnutí Úřadu ze dne 27. 8. 2021
6. Dne 27. 8. 2021 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0206/2021/VZ, č. j. ÚOHS-29134/2021/500/AIv (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž podle § 265 písm. a) ZZVZ zamítl návrh navrhovatele, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření.
7. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad ve vztahu k požadavku zadavatele na maximální výšku stroje 2 600 mm (při zavřeném víku zásobníku na sníh či zavřené korbě) mimo jiné konstatoval, že z vyjádření zadavatele k návrhu vyplývá, že s rolbou bude manipulovat též v provozních prostorách zimního stadionu (např. z důvodu špatného počasí či při probíhajícím zápase na ledové ploše), přičemž výška těchto prostor činí právě 2,6 m. Zadavatel své tvrzení (výšku stropu) doložil fotodokumentací. Úřad považoval posuzovanou technickou podmínku za objektivní, neboť omezení, které z ní vyplývá, zadavatel nezpůsobil svévolně, nýbrž vychází ze stávající stavebně-technické situace, kdy zadavatel disponuje konkrétním technickým zázemím zimního stadionu, jehož parametry (včetně výšky stropu) nelze jednoduše uzpůsobit tak, aby vyhovovalo více dodavatelům poptávaného předmětu veřejné zakázky (včetně navrhovatele). Dle Úřadu měl zadavatel právo zohlednit, kde a jakým způsobem bude s dodaným předmětem zakázky v budoucnu nakládat, aby byly naplněny jeho potřeby, a Úřad ani jiná osoba nejsou oprávněni určovat, jakým způsobem ho má, resp. může využívat.
8. Ve vztahu k požadavku zadavatele na maximální výšku stroje 2 600 mm při otevřeném víku zásobníku na sníh či vyklopené korbě Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí mimo jiné konstatoval, že z předložených podkladů (fotodokumentace doplněné vyjádřením zadavatele) vyplývá, že v dílně pro rolbu, tj. v místnosti, ve které bude rolba nejen umístěna, ale ve které má zadavatel rovněž zázemí pro údržbu, drobné úpravy či servis rolby, je výška stropu 2 600 mm. Dle zadavatele je přitom v případě nutnosti servisního zásahu, opravy či údržby stroje nezbytné, aby i v těchto prostorech bylo možno rolbu uvést do všech jejích poloh, vč. zcela otevřeného víka zásobníku na sníh/vyklopené korby. Dle Úřadu lze takovou manipulaci s rolbou v dílně pro rolbu očekávat a reálně předpokládat, a proto se mu jeví posuzovaný požadavek zadavatele jako odůvodněný a oprávněný. Naopak postup, kdy by zadavatel prováděl v dílně pro rolbu údržbu a opravy pouze v základním režimu a pro opravy v režimu s otevřením víka či vyklopením korby by bylo rolbu nezbytné převést do jiných prostor, které by tuto manipulaci umožňovaly, „Úřad nepovažuje za logický ani reálný“.
9. Ve vztahu k požadavku zadavatele na systém rychlé a bezpečné výměny nože z boku hoblovacího zařízení a hydraulické uchycení nože Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí mimo jiné konstatoval, že zjistil, že na trhu existují dva způsoby upínání hoblovacích nožů elektrických roleb na úpravu ledu, a to jednak upínání hoblovacího nože pomocí šroubů na držák nože, který je upevněn k suportu hoblovacího zařízení, a jednak boční vkládání nože do otvoru pro nůž v suportu, kdy vlastní upínání zajišťuje hydraulický mechanismus, který je součástí stroje. Úřad tyto dva systémy porovnal a zjistil, že v případě řešení spočívajícího v upevnění nože pomocí šroubů probíhá výměna ve více krocích, které jsou významně časově náročnější než v případě upínání hoblovacího nože pomocí hydraulického agregátu, kde probíhá vyjmutí opotřebeného nože, resp. vložení nového nože stlačením tlačítka agregátu. Vedle významně vyšší časové náročnosti v případě upevnění nože pomocí šroubů je dle Úřadu rovněž nepřehlédnutelné, že tento systém vyžaduje daleko vyšší nároky na obsluhu z pohledu zručnosti, na rozdíl od hydraulického upínání, kde přítlak nože vytváří vlastní hydraulický agregát, a tudíž je prakticky vyloučeno, aby vlivem nesprávného vložení a upevnění nože došlo k jeho poškození. Naopak, v případě upevnění nože pomocí šroubů, pokud obsluha striktně nedodrží postup, v jakém mají být jednotlivé šrouby při upevňování nože utahovány, může podle výrobce hrozit jeho deformace a tím i nerovnost hoblované ledové plochy. Úřad dále dovodil, že jakákoliv jednodušší a časově méně náročná manipulace s touto funkční částí rolby znamená přínos pro zadavatele v podobě snížení rizika poranění při manipulaci s hoblovacími noži. Současně Úřad uvedl, že z návodu jednoho výrobců vyplývá, že nůž by se měl při běžné zátěži měnit každých cca 5 až 7 dnů provozu. Výměny nožů tak lze dle Úřadu označit za relativně časté a zadavatel byl tudíž oprávněn zvolit řešení, které na základě objektivních důvodů považuje za lepší.
10. Úřad uzavřel, že nezjistil, že by šetřené technické podmínky byly stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo či nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodně překážky hospodářské soutěže, resp. že by jejich stanovením došlo k porušení zásady zákazu diskriminace.
IV. Rozklad navrhovatele ze dne 13. 9. 2021
11. Dne 13. 9. 2021 obdržel Úřad rozklad navrhovatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí (dále jen „rozklad“). Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 27. 8. 2021. Konec 15denní odvolací lhůty dle § 83 správního řádu připadl na sobotu 11. 9. 2021. Ve smyslu § 40 odst. 1 písm. c) správního řádu je posledním dnem lhůty nejbližší příští pracovní den, v tomto případě pondělí 13. 9. 2021. Navrhovatel tedy podal rozklad v zákonné lhůtě.
12. Navrhovatel v první části rozkladu uvádí, že považuje za zásadní závěr Úřadu, že zadavatel v zadávacím řízení obdržel dvě nabídky, a to nabídku vybraného dodavatele PERFECT ICE, s.r.o., IČO 27860221, se sídlem Provozní 3236, 723 00 Ostrava, (dále jen „vybraný dodavatel“ nebo „PERFECT ICE“) a nabídku společnosti TT Ice-snow s.r.o., IČO 07087039, se sídlem Křeslická 1507/2, 101 00 Praha 10, (dále jen „TT Ice-snow“), a že vzhledem k tomu nebylo možné přisvědčit tvrzení navrhovatele, že zadávací podmínky splňovaly pouze výrobky společnosti TT Ice-snow. Dle navrhovatele se jednalo o zásadní argument Úřadu, kvůli němuž zamítl jeho návrh.
13. Navrhovatel nesouhlasí s tím, že vedle dodavatele TT Ice-snow existuje další dodavatel způsobilý splnit předmět veřejné zakázky, neboť rolby ENGO 200RW Red Wolf LX i ENGO Ice Wolf nabízené vybraným dodavatelem mají mít dle katalogového listu maximální zdvih sněhové nádrže 2 900 mm, přičemž individuální úprava na požadovaných 2 600 mm není dle odborných znalostí navrhovatele v konkrétním případě technicky vůbec možná a rolba nebude v takovém případě funkční (při takto sníženém zdvihu nebude možné s korbou dané konstrukce vyklápět obroušenou ledovou tříšť, která nebude „sjíždět“ ze sněhové nádrže). Dle navrhovatele obecně platí, že předmětná rolba bude řádně fungovat a tím plnit v plném rozsahu potřebu zadavatele pouze v případě, bude-li korba zdvižena v plném rozsahu, tj. do výše 2 900 mm, na kterou je konstruována.
14. Dle mínění navrhovatele je tak nepochybné, že rolba nabídnutá dodavatelem PERFECT ICE nemůže bez ohledu na parametry deklarované v nabídce reálně splnit technický požadavek na výšku zdvihu korby max. 2 600 mm a zároveň řádně fungovat v provozu. Skutečnost, že v zadávacím řízení byla za vybraného dodavatele označena společnost PERFECT ICE, dle navrhovatele svědčí o nesprávném posouzení její nabídky ze strany zadavatele. Navrhovatel dochází k závěru, že v daném případě došlo v důsledku nastavení technických podmínek k vyloučení hospodářské soutěže, protože zadávací podmínky splňoval pouze dodavatel
TT Ice-snow.
15. Ve druhé části rozkladu navrhovatel uvádí, že považuje za nutné souhrnně informovat Úřad o stavu soutěžního prostředí na trhu roleb na úpravu ledových ploch. Navrhovatel poukazuje na zadávací řízení na 6 veřejných zakázek zadávaných různými zadavateli odlišnými od zadavatele, který je účastníkem tohoto správního řízení, jejichž předmětem byla rovněž dodávka rolby na úpravu ledové plochy. Dle navrhovatele v těchto jiných zadávacích řízeních měly být stanoveny stejné technické podmínky, jejichž diskriminační charakter napadal v šetřeném zadávacím řízení, přičemž jejich jediným účastníkem měla být vždy společnost
TT Ice-snow, se kterou příslušní zadavatelé uzavřeli smlouvu na danou veřejnou zakázku. Navrhovatel na základě informací o předmětných zadávacích řízeních nabyl podezření o dlouhodobém a systémovém porušování ZZVZ na trhu roleb na úpravu ledových ploch, zejména zásady zákazu diskriminace a transparentnosti. Společným jmenovatelem je dle navrhovatele společnost TT Ice-snow, která jako jediná splňuje stále se opakující kombinaci dvou technických parametrů rolby na úpravu ledu. Celá situace je dle navrhovatele podezřelejší tím více, že tuto kombinaci zadávacích podmínek přebírají v doslovném znění zcela odlišní zadavatelé v rámci různých zadávacích řízení.
Závěr rozkladu
16. Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu zrušil napadené rozhodnutí, resp. ho změnil takovým způsobem, aby zadávací řízení bylo zrušeno a bylo ho možné zopakovat v souladu se ZZVZ.
Vyjádření zadavatele ze dne 20. 9. 2021 k rozkladu
17. Zadavatel ve vyjádření ze dne 20. 9. 2021 k rozkladu mimo jiné uvádí, že z rozkladu navrhovatele je zřejmé, že je nadále přesvědčen o tom, že nastaveným podmínkám vyhoví toliko jeden dodavatel (společnost TT Ice-snow), neboť stroj nabídnutý společností PERFECT ICE nemůže být dle jeho názoru v případě snížení zdvihu nádrže z 2 900 mm na 2 600 mm plně funkční. Zadavatel k tomu podotýká, že navrhovatel v rozkladu pracuje se stroji ENGO 200RW Red Wolf LX a ENGO Ice Wolf, které však nebyly dodavatelem PERFECT ICE v zadávacím řízení nabídnuty. Vybraný dodavatel totiž zadavateli v rámci zadávacího řízení nabídl rolbu IceWolf CLASSIC LITHIO, která je dle informací obsažených v jeho vyjádření ze dne 11. 6. 2021 zcela novým druhem výrobku (doposud ani neinzerovaným na jeho webových stránkách). Ve vztahu k výšce stroje se tedy nejedná o individuální úpravu rolby ENGO oproti katalogovému údaji, nýbrž o zcela nové řešení nabídnuté účastníkem.
18. Zadavatel dále připomíná, že jak již uváděl ve svých předchozích podáních, pro ujištění a odstranění veškerých možných pochybností vyzval vybraného dodavatele podáním ze dne 22. 6. 2021 (správně 2. 6. 2021 – pozn. předsedy Úřadu) k objasnění jeho nabídky, kdy na základě následného vyjádření společnosti PERFECT ICE ze dne 11. 6. 2021 lze dle zadavatele shrnout, že jí podaná nabídka bez výhrad splňuje veškeré požadavky stanovené zadavatelem.
19. Zadavatel má dále za to, že tvrzení navrhovatele ohledně nefunkčnosti rolby nabídnuté vybraným dodavatelem při zvednutém zásobníku na sníh porušuje zásadu koncentrace řízení zakotvenou v § 251 odst. 4 ZZVZ, neboť takový důvod navrhovatel doposud nenamítal, a proto by Úřad k tomuto tvrzení vůbec neměl přihlížet.
20. Zadavatel navrhuje, aby byl rozklad zamítnut a zadavateli byla přiznána náhrada nákladů správního řízení.
V. Řízení o rozkladu
21. Úřad po doručení rozkladu neshledal důvody pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí podle § 87 správního řádu, a proto podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Návrh rozkladové komise a další postup v řízení o rozkladu
22. Rozkladová komise na svém jednání dospěla k závěru, že Úřad nedostatečně zjistil skutkový stav posuzované věci, resp. že je třeba doplnit jeho ověření ve vztahu k potřebě zadavatele disponovat rolbou s maximální výškou 2 600 mm při zavřeném i otevřeném víku zásobníku na sníh (resp. zavřené i vyklopené korbě). Vzhledem k tomu rozkladová komise navrhla předsedovi Úřadu napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit Úřadu k novému projednání. V ostatních částech považovala rozkladová komise napadené rozhodnutí za správné a rozklad za nedůvodný.
23. V návaznosti na výhrady vznesené rozkladovou komisí jsem se rozhodl, že z důvodu procesní ekonomie (tj. zabránění průtahů v řízení „zbytečným“ vracením věci Úřadu k novému projednání) sám ověřím skutkový stav věci a o rozkladu rozhodnu až v kontextu zjištěných skutečností. Za tím účelem byl zadavatel vyzván usnesením sp. zn. ÚOHS-R0149/2021/VZ, č. j. ÚOHS-36672/2021/163/PBl ze dne 3. 11. 2021 ke zodpovězení některých dotazů a prokázání skutečností vztahujících se k předmětné technické podmínce.
Vyjádření zadavatele ze dne 11. 11. 2021
24. Zadavatel zaslal Úřadu vyjádření ze dne 11. 11. 2021, ve kterém Úřad předně informuje, že disponuje prostory I. a II. ledové plochy, a že pořizovaná rolba je zamýšlena jako hlavní rolba pro obsluhu I. ledové plochy (tedy i pro obsluhu zápasů hokejové extraligy).
25. Zadavatel dále uvádí, že mohlo dojít k mýlce Úřadu o tom, v jakých prostorách jsou rolby opravovány a servisovány. Dílna pro rolbu je místem, ve kterém jsou uskladněny nástroje pro opravu a servis rolb, jakož i další nástroje sloužící k údržbě zimního stadionu, není však místem, ve kterém dochází k servisování nebo opravám rolb, když vjezd rolb ve vlastnictví zadavatele dokonce ani není do této dílny z opatření zadavatele vůbec povolen, a to z důvodu nemožného vjezdu a manipulace (mj. proto, že se nejedná o místnost, ve které by bylo možné rolbu otáčet a nejedná se ani o průjezdnou místnost).
26. Pořizovaná rolba bude dle zadavatele servisována a opravována ve stejných prostorách jako ostatní (stávající) rolby, k čemuž v současné době ve většině případů dochází v prostorách „tunelu“ mezi venkovním prostorem a I. ledovou plochou. Ve zbytku případů, pokud je nutno rolbu uvést do polohy s otevřeným zásobníkem na sníh, pak je nutné tyto úkony provádět ve venkovních prostorech, což je dle zadavatele značně nepraktické (s ohledem na větší vzdálenost k nástrojům na servis a opravu), jakož i nepohodlné a nevhodné (zejména v případě horšího počasí, které je v průběhu zimní sezony poměrně časté, jakož i nedostatečných světelných podmínek z důvodu brzkého nástupu tmy). Vzhledem k tomu má zadavatel značný zájem na tom, aby byly servis a oprava nově pořizované rolby plně umožněny v „tunelu“. Zadavatel má za to, že nepohodlí spojené se servisem a opravami rolby ve venkovních prostorech je tak značné a nepraktické, že požadavek zadavatele plynoucí z jeho provozních potřeb je plně oprávněný.
27. Zadavatel dále uvádí, že kromě „tunelu“ nemá jinou možnost, kde servis rolb provádět. Při standardním provozu je zimní stadion poměrně často vytížen a provádění servisu přímo na I. ledové ploše nebo v jejím bezprostředním okolí („na ochozu pod tribunou“) je tak prakticky vyloučeno. Zimní stadion sice disponuje dalšími prostorami, ve kterých by byly servis a oprava rolb možné, jedná se však o prostory u II. ledové plochy, kde se jedná o poměrně vzdálené prostory, a hlavně se jedná o prostory oddělené od garáží rolb a I. ledové plochy (a tedy i „tunelu“ a „místnosti pro rolbu“) silnicí, přičemž vjíždění rolb na silnici je zakázáno.
28. Zadavatel rovněž uvádí, že dle provedeného měření je zřejmé, že výška „tunelu“ je o pár centimetrů vyšší, než bylo původně naměřeno, a to cca 268 cm, přičemž současně uvádí, že výška v celém prostoru „tunelu“ s ohledem na nerovnosti kolísá mezi 260-270 cm.
29. Zadavatel dále doplňuje, že v případě, že jsou rolby na zimním stadionu využívány, parkují standardně přímo v „tunelu“. Garážovány jsou mimo objekt zimního stadionu v prostorách, které neumožňují provádění servisu nebo oprav, a to z důvodu omezených rozměrů těchto prostor.
30. K dotazu na rolbu IceWolf CLASSIC LITHIO nabídnutou vybraným dodavatelem, kdy vybraný dodavatel v nabídce uvedl, že výška tohoto stroje s otevřeným zásobníkem na sníh činí 2 600 mm, zatímco z technického listu této rolby, který přiložil navrhovatel k rozkladu, vyplývá, že výška této rolby při otevřeném víku zásobníku na sníh činí 2 900 mm, zadavatel ve vyjádření ze dne 11. 11. 2021 uvádí, že v průběhu zadávacího řízení pro odstranění veškerých pochybností vyzval vybraného dodavatele k objasnění jeho nabídky, což vybraný dodavatel učinil podáním ze dne 11. 6. 2021. K technickému listu, který je přílohou rozkladu, a který byl zadavateli doručen spolu s usnesením předsedy Úřadu ze dne 3. 11. 2021, zadavatel uvádí, že se jedná o dokument, kterým disponuje navrhovatel a zadavatel nezná jeho původ a doposud se s ním nesetkal. Dle názoru zadavatele může být tento technický list například katalogovou úpravou daného stroje, k tomu by se však případně mohl lépe vyjádřit vybraný dodavatel.
31. Po obdržení vyjádření zadavatele ze dne 11. 11. 2021 byla usnesením předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0149/2021/VZ, č. j. ÚOHS-38385/2021/163/PBl ze dne 15. 11. 2021 určena účastníkům správního řízení podle § 39 odst. 1 správního řádu ve spojení s § 261 odst. 3 ZZVZ lhůta, ve které byli oprávněni se k tomuto dalšímu podkladu rozhodnutí vyjádřit.
Vyjádření navrhovatele ze dne 22. 11. 2021 k novým podkladům rozhodnutí
32. V reakci na usnesení předsedy Úřadu ze dne 15. 11. 2021 zaslal navrhovatel své vyjádření ze dne 22. 11. 2021, v němž upozorňuje na to, že technická specifikace rolby předložené v nabídce vybraným dodavatelem neodpovídá originálnímu technickému listu k rolbě IceWolf Classic Lithio, jenž je veřejně dostupný na webových stránkách výrobce společnosti Engo Ltd. Jedná se o již zmíněnou výšku stroje s otevřeným zásobníkem na sníh a některé další parametry [celkovou hmotnost stroje, objem nádrže na vodu 1000 l (nerez), celkovou šířku stroje a rozměr hoblovacího nože]. Dle navrhovatele z porovnání uvedených dokumentů vyplývá, že vybraný dodavatel nepravdivě informoval zadavatele o nabízené rolbě.
33. Z vyjádření navrhovatele ze dne 22. 11. 2021 se dále podává, že navrhovatel disponuje rolbou s výklopem sněhového zásobníku 2 640 mm a výměnou hoblovacího nože uchyceného v suportu šrouby. Dle navrhovatele je z fotografií dílny pro rolbu a tunelu patrné, že v těchto prostorách je možné provedení výměny hoblovacího nože uchyceného v suportu šrouby i maximálního otevření sněhového zásobníku rolby, kterou disponuje navrhovatel.
Stanovisko předsedy Úřadu
34. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, ověření skutkového stavu posuzované věci a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadaného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a dospěl jsem k následujícímu závěru.
35. Rozkladová komise byla toho názoru, že je třeba doplnit ověření skutkového stavu věci ve vztahu k potřebě zadavatele disponovat rolbou s maximální výškou 2 600 mm při zavřeném i otevřeném víku zásobníku na sníh (resp. zavřené i vyklopené korbě); viz bod 22 tohoto rozhodnutí. V návaznosti na tento závěr rozkladové komise byly z důvodu procesní ekonomie přímo v tomto řízení o rozkladu shromážděny další podklady rozhodnutí (viz body 23-30 tohoto rozhodnutí), z nichž vyplynulo, že Úřad při zjišťování skutkového stavu věci v podstatných (právně relevantních) aspektech nepochybil. Jak bude dále podrobně odůvodněno, protože jsem neshledal, že by z tohoto důvodu (blíže viz body 41-51 tohoto rozhodnutí), ale ani jiných důvodů bylo nutné přistoupit k vrácení věci Úřadu k novému projednání, rozhodl jsem o potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu navrhovatele.
VI. K důvodům potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu
36. Navrhovatel podal návrh ve smyslu § 250 odst. 1 písm. a) ZZVZ proti technickým podmínkám veřejné zakázky, a to konkrétně proti požadavkům zadavatele stanoveným v bodě 2.1 zadávací dokumentace, aby dodaná rolba měla maximální výšku 2 600 mm při zavřeném i otevřeném víku zásobníku na sníh (resp. zavřené i vyklopené korbě), a aby disponovala systémem rychlé a bezpečné výměny nože z boku hoblovacího zařízení a hydraulickým uchycením nože. Navrhovatel namítal, že se zadavatel při stanovení těchto technických podmínek dopustil porušení zásad transparentnosti a zákazu diskriminace dle § 6 ZZVZ. Dle navrhovatele zadávací podmínky směřovaly ke konkrétnímu dodavateli, a to společnosti TT Ice-snow.
37. Úřad napadené technické podmínky posoudil a dospěl k závěru, že byly stanoveny důvodně, a proto jejich prostřednictvím nedochází k zakázané diskriminaci dodavatelů (blíže viz body
7-10 tohoto rozhodnutí). Navrhovatel tento závěr Úřadu v rozkladu nenapadá a brojí „pouze“ proti tomu, že zadavatel rozhodl o výběru nabídky společnosti PERFECT ICE, přestože dle mínění navrhovatele rolba nabídnutá tímto dodavatelem nemůže reálně splnit technický požadavek na výšku zdvihu korby max. 2 600 mm a zároveň řádně fungovat v provozu (srov. body 12-14 tohoto rozhodnutí).
38. Přestože tedy navrhovatel v rozkladu neuvádí žádné námitky zpochybňující správnost stěžejní části napadeného rozhodnutí, v níž Úřad přezkoumal návrhem napadené technické podmínky veřejné zakázky, tyto závěry Úřadu jsem posoudil podle § 89 odst. 2 správního řádu z pohledu zákonnosti (srov. bod 34 tohoto rozhodnutí) a dále s ohledem na návrh rozkladové komise (viz bod 22 tohoto rozhodnutí). Dospěl jsem přitom k následujícím závěrům.
K požadavku zadavatele na maximální výšku pořizované rolby 2 600 mm při zavřeném i otevřeném víku zásobníku na sníh
39. Zadavatelé jsou při stanovení zadávacích podmínek povinni postupovat podle § 6 odst. 2 ZZVZ, podle něhož musí ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace. Tyto zásady jsou ve vztahu k zadávacím podmínkám rozvinuty v § 36 odst. 1 ZZVZ, podle něhož nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Ve vztahu k technickým podmínkám [jakožto části zadávacích podmínek – viz § 28 odst. 1 písm. a) bod 2 ZZVZ ve spojení s § 37 odst. 1 písm. b) ZZVZ] je právě uvedené dále konkretizováno v § 89 odst. 5 ZZVZ, podle něhož, není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, zadavatel nesmí zvýhodnit nebo znevýhodnit určité dodavatele nebo výrobky tím, že technické podmínky stanoví prostřednictvím přímého nebo nepřímého odkazu na a) určité dodavatele nebo výrobky, nebo b) patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu.
40. Podle komentáře k § 36 odst. 1 ZZVZ „[z]adávací podmínky by tedy měly být koncipovány tak, aby na jedné straně byla zaručena spravedlivá soutěž dodavatelů schopných realizovat veřejnou zakázku, na straně druhé aby plnění veřejné zakázky dle zadávacích podmínek bylo způsobilé naplnit potřeby a legitimní očekávání zadavatele“, a „[n]a případnou bezdůvodnost omezování hospodářské soutěže je nutné pohlížet právě z pohledu předmětu veřejné zakázky a z něj vyplývajících oprávněných požadavků zadavatele“ (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017. Systém Beck-online).
41. V posuzovaném případě zadavatel požadavek na výšku rolby max. 2 600 mm při zavřeném i otevřeném víku zásobníku na sníh (resp. zavřené i vyklopené korbě) odůvodnil v rozhodnutí ze dne 27. 5. 2021 o námitkách tak, že „požadavek na výšku stroje byl nastaven s ohledem na stavebně technický charakter místa užívání rolby a prostorové parametry, včetně prostorů jejího skladování a možnosti obsluhy, které vyšší výšku stroje vylučují“. Ve vyjádření ze dne 11. 6. 2021 k návrhu k tomu zadavatel doplnil, že„nepopírá, že na zimním stadionu v Kladně je ledová jáma, do které se vysypává zbroušený led z rolby, která se nachází vedle kluziště za mantinely, kdy v tomto prostoru, jakož i mimo prostory zimního stadionu je možné s rolbou manipulovat prakticky bez výškového omezení. Provozní zázemí zimního stadionu jsou však výškově omezeny, kdy výška těchto prostor činí právě 2,6 metru (se sníženými průjezdy – vraty ve výšce 2,4 metru, k tomu vizte podrobněji níže). Zadavatel si je však s ohledem na své zkušenosti vědom toho, že s rolbou je zapotřebí zejména v případě špatného počasí či probíhajícího hokejového zápasu na ledové ploše manipulovat zejména v provozních prostorách, kdy například v případě nutnosti servisního zásahu, opravy či údržby stroje je nezbytné, aby i v těchto prostorech bylo možné rolbu uvést do všech jejích poloh, vč. zcela otevřeného víka zásobníku na sníh/vyklopené korby“. K prokázání těchto tvrzení přiložil zadavatel k vyjádření k návrhu fotografie zachycující provozní zázemí zimního stadionu na Kladně.
42. Úřad z vyjádření zadavatele a přiložených fotografií dovodil, že výška stropu provozních prostor zimního stadionu na Kladně, v nichž má být pořizovaná rolba umístěna, a kde bude zadavatel provádět její servis a opravy (minimálně v případě špatného počasí či při probíhajícím zápase na ledové ploše), činí 2 600 mm. Konkrétně Úřad uvedl, že tímto provozním prostorem je místnost označená jako „dílna pro rolbu“.
43. Úřad v napadeném rozhodnutí dále konstatoval, že zadavatel měl právo zohlednit, kde a jakým způsobem bude s dodaným předmětem zakázky v budoucnu nakládat, aby byly naplněny jeho potřeby. Argumentace zadavatele, že v případě nutnosti servisního zásahu, opravy či údržby stroje je nezbytné, aby bylo možno rolbu uvést do všech jejích poloh, včetně případného otevření víka rolby či vyklopení korby, se Úřadu jevila jako věrohodná, logická a předvídatelná.
44. Úřad v návaznosti na zjištěný skutkový stav věci dospěl k závěru, že vzhledem k výšce stropu 2 600 mm provozního zázemí stadionu na Kladně považuje požadavek zadavatele na maximální možnou výšku pořizované rolby při zavřeném i otevřeném víku zásobníku na sníh (resp. zavřené i vyklopené korbě) rovněž 2 600 mm, za odůvodněný a oprávněný. Dle Úřadu se jedná se o požadavek, který je objektivní, neboť ho zadavatel nezpůsobil, ale vychází ze stavebně-technického charakteru stadionu na Kladně, jehož výšku stropu nelze jednoduše uzpůsobit. Pokud by zadavatel připustil vyšší výšku rolby, stávající technické zázemí by pro poptávanou rolbu nebylo vůbec využitelné.
45. V návaznosti na návrh rozkladové komise byl zadavatel vyzván usnesením ze dne 3. 11. 2021 k zodpovězení dotazů a prokázání některých skutečností vztahujících se k jeho požadavku na výšku rolby max. 2 600 mm při zavřeném i otevřeném víku zásobníku na sníh (resp. zavřené i vyklopené korbě); blíže viz body 22 a 23 tohoto rozhodnutí. Zadavatel zaslal Úřadu vyjádření ze dne 11. 11. 2021 (blíže viz body 24-30 tohoto rozhodnutí), v němž zejména uvádí, že došlo k mýlce Úřadu o tom, v jakých prostorách do současné doby prováděl, a i nadále hodlá provádět opravy a servis roleb (včetně rolby pořizované v rámci šetřeného zadávacího řízení). Tímto místem není „dílna pro rolbu“, do níž není vjezd z technických důvodů vůbec povolen, ale prostory „tunelu“, jehož výška s ohledem na nerovnosti kolísá mezi 260-270 cm. Zadavatel dále zopakoval a doplnil, proč není vhodné využívat k servisu a opravám roleb venkovní prostory a proč má značný zájem na tom, aby byly servis a oprava nově pořizované rolby plně umožněny v tunelu. Zadavatel rovněž vysvětlil, proč kromě „tunelu“ nemá jinou možnost (jiný vnitřní prostor), kde servis rolb provádět.
46. Ze srovnání vyjádření zadavatele ze dne 11. 11. 2021 se skutkovými zjištěnými Úřadu shrnutými v bodě 42 tohoto rozhodnutí je patrné, že Úřad správně zjistil, že vnitřní prostory zimního stadionu na Kladně, v nichž zadavatel hodlá provádět servis a opravy pořizované rolby (při zavřeném i otevřeném víku zásobníku na sníh, resp. zavřené i vyklopené korbě), činí 2 600 mm (resp. výška stropu kolísá mezi 260-270 cm). Úřad však v napadeném rozhodnutí nesprávně uvedl, že tímto prostorem je „dílna pro rolbu“, přestože se dle zadavatele jedná o „tunel“.
47. Zadavatel zaslal Úřadu spolu s vyjádřením k návrhu soubor s několika fotografiemi (položka spisu č. 11), kde je pouze u jedné fotografie uvedeno, že se jedná o dílnu pro rolbu. U zbylých fotografií není zřejmé, o jaký prostor zimního stadionu na Kladně se jedná, avšak vyplývá z nich, že výška stropu této místnosti činí do 260 cm. Až z fotografií, které zadavatel zaslal Úřadu v rámci řízení o rozkladu spolu s vyjádřením ze dne 11. 11. 2021 (položka spisu č. 48), je zřejmé, že dalším prostorem na fotografiích, které měl Úřad k dispozici, je „tunel“. Z právě uvedeného je patrné, že Úřad měl dispozici „správné“ podklady (fotografie), kvůli jejich nedostatečnému popisu ze strany zadavatele je však nesprávně vyhodnotil (nemohl vědět, že na dalších fotografiích je „tunel“ a k čemu dílna pro rolbu a tunel v souvislosti s rolbami slouží). Tento dílčí nedostatek ve zjištění skutkového stavu věci byl napraven až nyní v rámci řízení o rozkladu.
48. Lze tedy shrnout, že Úřad ohledně maximální výšky stropu vnitřního zázemí stadionu na Kladně, v němž bude zadavatel pořizovanou rolbu opravovat a servisovat, zjistil skutkový stav v podstatných aspektech správně. Pouze v napadeném rozhodnutí nesprávně označil konkrétní prostor v rámci tohoto zázemí, a to „dílnu pro rolbu“ místo „tunelu“, což však na správnost skutkových závěrů Úřadu nemělo zásadní dopad. Jsem proto toho názoru, že se nejedná o nedostatek, kvůli kterému by bylo nutné, a s ohledem na procesní ekonomii ani vhodné, napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit Úřadu k novému projednání. Úřad by totiž v rámci nového rozhodnutí dospěl ke stejnému skutkovému závěru, že výška provozních prostor zimního stadionu na Kladně (výška stropu), kde bude zadavatel provádět servis a opravy pořizované rolby, činí 260 cm (resp. kolísá mezi 260-270 cm). Jediný rozdíl by byl v tom, že by nově uváděl, že tímto prostorem je „tunel“, a nikoliv „dílna pro rolbu“. Z pohledu toho, co je pro posouzení této věci právně relevantní, by se jednalo pouze o dílčí upřesnění, které bylo možné provést přímo v rámci tohoto řízení o rozkladu.
49. Zvolený postup je plně v souladu s rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 6 As 286/2018-34 ze dne 10. 12. 2018, v němž tento soud shrnul, že„zrušení rozhodnutí a vrácení věci odvolacím orgánem zpět na první stupeň je až krajní možností, jak řešit vady prvostupňového rozhodnutí zjištěné v odvolacím řízení. Pokud je možné napadené rozhodnutí změnit, a tím vzniklou nezákonnost či nesprávnost odstranit, je odvolací orgán povinen tak v zájmu ekonomie řízení učinit. Za tímto účelem je oprávněn provést v odvolacím řízení potřebné důkazy a doplnit další nezbytné podklady, musí s nimi ovšem seznámit účastníky řízení a umožnit jim se k nim vyjádřit“. Dle stejného rozsudku by neměly odvolací správní orgány postupovat alibisticky a přehnaně opatrně a měly by převzít odpovědnost za výsledek správního řízení, neboť opačný přístup vede k neefektivnímu a nehospodárnému oddalování konečného vyřešení případu.
50. Navrhovatel byl v intencích citovaného rozsudku seznámen s vyjádřením zadavatele ze dne 11. 11. 2021, na které reagoval podáním ze dne 22. 11. 2021 (blíže viz body 31-33 tohoto rozhodnutí). Navrhovatel v tomto svém vyjádření nijak nezpochybňuje výšku vnitřních prostor („tunelu“) zimního stadionu na Kladně, ale uvádí, že z fotografií dílny pro rolbu a tunelu je patrné, že v těchto prostorách je možné provedení výměny hoblovacího nože uchyceného v suportu šrouby a maximální otevření sněhového zásobníku rolby, kterou disponuje navrhovatel (tj. do výše 2 640 mm). K tomu uvádím, že v situaci, kdy výška v celém prostoru „tunelu“ s ohledem na nerovnosti kolísá mezi 260-270 cm, nelze po zadavateli spravedlivě požadovat, aby v rámci zadávacího řízení připustil rolbu s výškou 264 cm při otevřeném víku zásobníku na sníh. Co se týká možnosti provést v tunelu výměnu hoblovacího nože uchyceného v suportu šrouby, argumentace zadavatele (kterou Úřad správně aproboval) nespočívala v tom, že by v těchto prostorách nebylo možné výměnu nože tímto způsobem uskutečnit, ale v tom, že tento systém výměny nože má několik nevýhod oproti zadavatelem požadovanému způsobu výměny nože z boku hoblovacího zařízení a hydraulického uchycení nože (blíže viz další část tohoto rozhodnutí).
51. Lze tedy uzavřít, že jsem dospěl k závěru, že Úřad ve vztahu k požadavku zadavatele na výšku rolby max. 2 600 mm při zavřeném i otevřeném víku zásobníku na sníh (resp. zavřené i vyklopené korbě) zjistil skutkový stav v podstatných aspektech správně. Současně se plně ztotožňuji s výše shrnutým právním posouzením Úřadu, že tento požadavek zadavatele vychází z jeho objektivních potřeb, a proto jeho stanovením nebyla ve smyslu § 36 odst. 1 ZZVZ bezdůvodně omezena hospodářská soutěž a porušena zásada zákazu diskriminace zakotvená v § 6 odst. 2 ZZVZ.
K požadavku zadavatele na systém rychlé a bezpečné výměny nože z boku hoblovacího zařízení a hydraulické uchycení nože
52. Co se týká požadavku zadavatele na systém rychlé a bezpečné výměny nože z boku hoblovacího zařízení a hydraulické uchycení nože, zadavatel ve vyjádření k návrhu uvedl, že ve srovnání s upínáním hoblovacího nože pomocí šroubů považuje toto řešení za bezpečnější, rychlejší, jednodušší a levnější. Ve vyjádření ze dne 26. 7. 2021 doplnil, že má negativní zkušenosti s pevným uchycením hoblovacího nože, kde je výměna poměrně zdlouhavá a jeho zaměstnanci se kvůli tomu dostali do nebezpečných situací, které občas končily i řeznými poraněními.
53. Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že z obsahu vyjádření účastníků správního řízení, z předložené dokumentace a z veřejně přístupných zdrojů zjistil, že v případě elektrických roleb na úpravu ledu existují na trhu dva způsoby (systémy) upínání hoblovacích nožů, a to (i) upínání hoblovacího nože pomocí šroubů na držák nože, který je upevněn k suportu hoblovacího zařízení a (ii) boční vkládání nože do otvoru pro nůž v suportu, kde vlastní upínání zajišťuje hydraulický mechanismus, který je součástí stroje. Úřad za účelem objektivního porovnání těchto systémů upevňování hoblovacích nožů roleb na úpravu ledu prostudoval návody na obsluhu strojů zpracované výrobci roleb a v napadeném rozhodnutí tyto dva systémy popsal a jejich porovnáním dospěl k závěru, že upínání hoblovacího nože pomocí hydraulického agregátu, které požaduje zadavatel, je oproti systému upevnění nože pomocí šroubů významně časově méně náročné, jednodušší z pohledu obsluhy, je u něj menší riziko poškození (deformace) nože vlivem jeho nesprávného vložení a upevnění a v neposlední řadě nižší riziko poranění. Úřad současně uvedl, že z návodu jednoho z výrobců vyplývá, že nůž by se měl při běžné zátěži měnit každých cca 5 až 7 dnů provozu a výměny nožů tak lze označit za relativně časté.
54. Úřad na základě zjištěných skutečností dospěl k závěru, že požadavek zadavatele na systém rychlé a bezpečné výměny nože z boku hoblovacího zařízení a hydraulické uchycení nože přináší nesporné výhody oproti řešení upínání nožů šrouby k suportu, a proto ho považuje za požadavek, který je v plném rozsahu důvodný a odpovídá potřebám a účelu, pro který byla veřejná zakázka zadávána. Byť v daném případě dochází k omezení určitého okruhu dodavatelů, děje se tak z objektivních důvodů.
55. V návaznosti na právě provedené shrnutí závěrů Úřadu obsažených v napadeném rozhodnutí jsem toho názoru, že Úřad ve vztahu k požadavku zadavatele na systém rychlé a bezpečné výměny nože z boku hoblovacího zařízení a hydraulické uchycení nože zjistil skutkový stav spolehlivě a věc posoudil správně.
56. Lze tedy uzavřít, že zadavatel stanovením technických podmínek veřejné zakázky spočívajících v požadavku na maximální výšku pořizované rolby 2 600 mm při zavřeném i otevřeném víku zásobníku na sníh (resp. zavřené i vyklopené korbě) a v požadavku na systém rychlé a bezpečné výměny nože z boku hoblovacího zařízení a hydraulické uchycení nože neporušil zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 ZZVZ, resp. povinnost vymezenou v § 36 odst. 1 ZZVZ, neboť tyto technické podmínky vymezil z objektivních důvodů v návaznosti na své oprávněné potřeby. Zadavatel neporušil ve vztahu k šetřeným technickým podmínkám ani zásadu transparentnosti, neboť odůvodnil, proč přistoupil k jejich stanovení.
K námitce, že rolba nabídnutá vybraným dodavatelem (společností PERFECT ICE) nesplňuje technické podmínky veřejné zakázky, a že existuje pouze jeden dodavatel (společnost
TT Ice-snow) způsobilý je splnit
57. Navrhovatel v první části rozkladu (blíže viz body 12-14 tohoto rozhodnutí) uvádí, že považuje za zásadní závěr Úřadu, kvůli němuž Úřad zamítl jeho návrh, že zadavatel v zadávacím řízení obdržel dvě nabídky, a to nabídky společností TT Ice-snow a PERFECT ICE. Dle názoru navrhovatele je však nepochybné, že rolba nabídnutá vybraným dodavatelem (tj. společností PERFECT ICE) nemůže bez ohledu na parametry deklarované v nabídce reálně splnit technický požadavek na výšku zdvihu korby max. 2 600 mm a zároveň řádně fungovat v provozu. Skutečnost, že zadavatel vybral k plnění veřejné zakázky společnost PERFECT ICE, svědčí dle navrhovatele o nesprávném posouzení nabídky této společnosti. Ve vyjádření ze dne 22. 11. 2021 (blíže viz body 32 a 33 tohoto rozhodnutí) navrhovatel specifikuje další parametry rolby nabídnuté vybraným dodavatelem, které dle jeho názoru neodpovídají skutečnosti.
58. K této námitce navrhovatele především uvádím, že navrhovatel podal návrh podle § 250 odst. 1 písm. a) ZZVZ proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky, čímž byl vymezen předmět tohoto správního řízení. Z tohoto důvodu nelze v tomto správním řízení posuzovat zákonnost rozhodnutí zadavatele o výběru nabídky společnosti PERFECT ICE. Navrhovatel, který nepodal nabídku na veřejnou zakázku, by ani nebyl oprávněn k podání námitek a návrhu proti rozhodnutí o výběru (srov. § 47 odst. 1 písm. b) ZZVZ, § 241 odst. 3 ZZVZ a § 251 odst. 1 ZZVZ).
59. Dále je třeba uvést, že není pravdou, že konstatování Úřadu v druhé polovině bodu 64 napadeného rozhodnutí je zásadním závěrem Úřadu, kvůli němuž zamítl návrh navrhovatele. Stěžejní závěr Úřadu, kvůli kterému zamítl návrh (tzv. ratio decidendi), je uveden v první polovině bodu 64 napadeného rozhodnutí, v níž Úřad v návaznosti na předchozí posouzení věci „uzavřel“, že nezjistil, že by zadávací podmínky byly stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo či nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo bezdůvodně vytvářely překážky hospodářské soutěže. Ve druhé polovině bodu 64 napadeného rozhodnutí Úřad pouze „nad rámec“ tohoto pro věc podstatného závěru „dodal“, že zadavatel v zadávacím řízení obdržel dvě nabídky (s různými výrobky), a proto nelze přisvědčit tvrzení navrhovatele, že zadávací podmínky splňují pouze výrobky dodavatele
TT Ice-snow. Ze strany Úřadu se tak jednalo pouze o argument tzv. obiter dictum (na okraj).
60. K tomu argumentu Úřadu je třeba podotknout, že v daném případě byl nadbytečný a Úřad ho nemusel v napadeném rozhodnutí vůbec uvádět. V první řadě je to proto, že skutečnost, zda požadavky zadavatele na vlastnosti předmětu veřejné zakázky splňuje více dodavatelů, či jen dodavatel jeden, sama o sobě nevypovídá nic o tom, zda technické podmínky byly stanoveny v souladu se ZZVZ. V případě některých veřejných zakázek může splňovat oprávněné požadavky zadavatele na předmět veřejné zakázky pouze jeden dodavatel (resp. jeden konkrétní výrobek) a nebude se jednat o porušení ZZVZ, a naopak, v případě jiných veřejných zakázek mohou technické podmínky umožnit relativně širokou soutěž, a přesto budou nezákonné, protože i tak bude jejich prostřednictvím docházet k bezdůvodné diskriminaci některých dodavatelů.
61. Ke konstatování Úřadu, že zadavatel obdržel dvě nabídky a vzhledem k tomu nelze přisvědčit tvrzení navrhovatele, že zadávací podmínky splňují pouze výrobky dodavatele TT Ice-snow, je dále nutné uvést, že je nepodložené. Předně je třeba říci, že sama skutečnost, že společnosti TT Ice-snow a PERFECT ICE podaly nabídku, neznamená, že splnily technické a další zadávací podmínky veřejné zakázky. Jak již bylo uvedeno v bodě 58 tohoto rozhodnutí, předmětem tohoto správního řízení bylo pouze přezkoumání některých technických podmínek veřejné zakázky, a proto Úřad v napadeném rozhodnutí nemohl, a to ani obiter dictum, nepřímo konstatovat, že technické podmínky veřejné zakázky splnily obě společnosti, které podaly nabídku, tj. jak společnost TT Ice-snow, tak i společnost PERFECT ICE.
62. Vzhledem k uvedenému shledávám rozkladovou námitku navrhovatele shrnutou v bodech
12-14 tohoto rozhodnutí jako nedůvodnou.
K odkazu navrhovatele na zadávací podmínky veřejných zakázek zadávaných různými zadavateli
63. Navrhovatel ve druhé části rozkladu (blíže viz bod 15 tohoto rozhodnutí) poukazuje na zadávací řízení na 6 různých veřejných zakázek zadávaných různými zadavateli odlišnými od zadavatele, který je účastníkem tohoto správního řízení, jejichž předmětem byla rovněž dodávka rolby na úpravu ledové plochy. V předmětných zadávacích řízeních měli jejich zadavatelé stanovit stejné technické podmínky jako zadavatel v právě posuzovaném zadávacím řízení, a jejich jediným účastníkem měla být vždy společnost TT Ice-snow, které byly předmětné veřejné zakázky následně zadány.
64. K této argumentaci navrhovatele je třeba předně uvést, že nijak nesměřuje proti zákonnosti či správnosti napadeného rozhodnutí nebo řízení, které jeho vydání předcházelo, a proto ji nelze považovat za námitku, kterou by bylo nutné v rámci tohoto rozhodnutí vypořádat.
65. Dále je zapotřebí upozornit na skutečnost, že předmětem tohoto správního řízení není, a prostřednictvím rozkladu podaného proti napadenému rozhodnutí se ani nemůže stát, posouzení zákonnosti technických podmínek zadávacích řízení na veřejné zakázky zadávané zadavateli, kteří nejsou účastníkem tohoto správního řízení. Předmět tohoto správního řízení byl vymezen návrhem navrhovatele, který směřoval proti stanovení některých technických podmínek zadavatelem Sportovní areály města Kladna s.r.o. při zadávání veřejné zakázky „Dodávka nové elektrické rolby na úpravu ledové plochy“. Úřad v tomto správním řízení dospěl ke správnému závěru, že šetřené technické podmínky byly stanoveny důvodně v návaznosti na oprávněné a objektivní potřeby zadavatele. Na tomto závěru nemůže nic změnit skutečnost, že stejné či obdobné podmínky stanovili i jiní zadavatelé v jiných zadávacích řízeních. A naopak, závěr Úřadu v tomto správním řízení není bez dalšího přenositelný na posouzení technických podmínek jiných zadávacích řízení, neboť vždy je třeba zkoumat důvody, potřeby a podmínky u konkrétních zadavatelů, které se mohou lišit.
66. V neposlední řadě je třeba k odkazu navrhovatele na další zadávací řízení uvést, že Úřad dne 14. 6. 2021 obdržel podnět navrhovatele ze dne 11. 6. 2021 s žádostí o prošetření postupu zadavatelů při zadávání všech veřejných zakázek, na které navrhovatel odkazuje ve druhé části rozkladu. Úřad si na základě tohoto podnětu vyžádal od příslušných zadavatelů dokumentace o zadávacích řízeních a jejich stanoviska k podnětu. O výsledku šetření podnětu Úřad informoval navrhovatele přípisem sp. zn. ÚOHS-P0295/2021/VZ, č. j. ÚOHS-32454/2021/524/Mon ze dne 23. 9. 2021.
K vyjádřením zadavatele ze dne 20. 9. 2021 a ze dne 11. 11. 2021
67. Na závěr považuji za vhodné se vyjádřit k podáním zadavatele ze dne 20. 9. 2021 a ze dne 11. 11. 2021 (blíže viz body 17-20 a 24-30 tohoto rozhodnutí). Z vyjádření zadavatele k rozkladu vyplývá, že zadavatel vychází z toho, že rolba IceWolf CLASSIC LITHIO nabídnutá vybraným dodavatelem má výšku 2 600 mm při otevřeném víku zásobníku na sníh a že se nejedná o individuální úpravu této rolby oproti katalogovému údaji. Z technického listu této rolby, který navrhovatel přiložil k rozkladu, se však podává, že katalogová výška této rolby při otevřeném víku zásobníku na sníh činí 2 900 mm. Ve vyjádření ze dne 11. 11. 2021 zadavatel uvádí, že by se k tomu mohl lépe vyjádřit vybraný dodavatel. Zadavatel rovněž podotýká, že tvrzení navrhovatele ohledně nefunkčnosti rolby nabídnuté vybraným dodavatelem při zvednutém zásobníku na sníh pouze do výše 2 600 mm porušuje zásadu koncentrace řízení, a proto by Úřad k tomuto tvrzení vůbec neměl přihlížet.
68. Jak již bylo zdůvodněno v bodě 58 tohoto rozhodnutí, předmětem tohoto správního řízení bylo přezkoumání některých technických podmínek veřejné zakázky z pohledu zákonnosti, a nikoliv toho, zda zadavatel správně posoudil nabídku vybraného dodavatele z pohledu dodržení těchto technických podmínek. Tato skutečnost však nijak nebrání zadavateli v tom, aby v návaznosti na indicie vznesené navrhovatelem v tomto správním řízení, zvážil, jestli by ještě neměl ověřit, zda technické parametry rolby IceWolf CLASSIC LITHIO, které vybraný dodavatel uvedl ve své nabídce, odpovídají skutečnosti [srov. § 48 odst. 8 ZZVZ ve spojení s § 48 odst. 2 písm. c) ZZVZ].
K požadavku zadavatele, aby mu byla přiznána náhrada nákladů správního řízení
69. K požadavku zadavatele ve vyjádření k rozkladu, aby mu byla přiznána náhrada nákladů správního řízení, uvádím, že podle § 79 odst. 3 správního řádu, nestanoví-li zákon jinak, nese správní orgán nebo dotčený orgán a účastník své náklady. Vzhledem k tomu, že ZZVZ ani jiný zákon nestanoví, že by měl Úřad účastníkům řízení o přezkoumání úkonů zadavatele přiznávat náhradu nákladů řízení, nese tyto náklady každý účastník sám.
VII. Závěr
70. Po zvážení všech aspektů dané věci jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí. Vzhledem k tomu jsem napadené rozhodnutí potvrdil a rozklad zamítl.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. Mátl & Bula, spol. s r.o., Stará pošta 750, 664 61 Rajhrad
2. JUDr. Tomáš Mach, LL.M., Ph.D., advokát, Victora Huga 377/4, 150 00 Praha 5
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pozn.: Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na ZZVZ, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení.