číslo jednací: 40267/2021/161/HBa
spisová značka: R0155/2021/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Realizace pozemních komunikací a související inženýrské sítě |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozhodnutí zrušeno, řízení zastaveno |
| Rok | 2021 |
| Datum nabytí právní moci | 20. 12. 2021 |
| Dokumenty |  2021_R0155.pdf 358 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0155/2021/VZ Číslo jednací: ÚOHS-40267/2021/161/HBa
|
|
Brno 20. 12. 2021
|
V řízení o rozkladu ze dne 27. 9. 2021 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne obviněným –
- Pražská plynárenská Servis distribuce, a. s., člen koncernu Pražská plynárenská, a. s., IČO 47116471, se sídlem U plynárny 1450/2a, 140 00 Praha, zastoupena JUDr. Sylvií Sobolovou, Ph.D., advokátkou, ev. č. ČAK 09582, Kocián Šolc Balaštík, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 26739291, se sídlem Jungmannova 745/24, 110 00 Praha,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 10. 9. 2021, sp. zn. ÚOHS-S0096/2021/VZ, č. j. ÚOHS-30887/2021/500/ISo, ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů obviněným při uzavření smlouvy o dílo na plnění spočívající v realizaci pozemních komunikací a souvisejících inženýrských sítí dne 29. 10. 2018 postupem mimo zadávací řízení uvedená v § 3 téhož zákona
jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. odst. 1 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů a ustanovení § 257 písm. f) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 10. 9. 2021, sp. zn. ÚOHS-S0096/2021/VZ, č. j. ÚOHS-30887/2021/500/ISo
ruším
a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0096/2021/VZ zahájené dne 10. 3. 2021 z moci úřední ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů obviněným při uzavření smlouvy o dílo na plnění spočívající v realizaci pozemních komunikací a souvisejících inženýrských sítí dne 29. 10. 2018 postupem mimo zadávací řízení uvedená v § 3 téhož zákona
zastavuji,
neboť v něm nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 268 nebo 269 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.
Odůvodnění
I. Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, jakož i k projednání přestupků podle tohoto zákona, včetně ukládání pokuty za jejich spáchání, zahájil přípisem č. j. ÚOHS-08517/2021/544/AHn ze dne 9. 3. 2021 doručeným dne 10. 3. 2021 obviněnému - Pražská plynárenská Servis distribuce, a.s., člen koncernu Pražská plynárenská, a.s., IČO 47116471, se sídlem U plynárny 1450/2a, 140 00 Praha (dále jen „obviněný“ či „zadavatel“) řízení o přestupku. Dnem doručení oznámení o zahájení správního řízení bylo podle § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích”), ve spojení s § 249 zákona zahájeno řízení o přestupku z moci úřední.
2. Úřad zahájil řízení o přestupku, neboť na základě podnětu, vyjádření obviněného a na základě vlastního šetření nabyl pochybnost, zda se obviněný nedopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo pro zadání veřejných zakázek stanovené v § 2 odst. 3 zákona, když plnění spočívající v realizaci pozemních komunikací a souvisejících inženýrských sítí realizované na základě smlouvy uzavřené dne 29. 10. 2018 nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona, ačkoliv byl při realizaci předmětného plnění v pozici veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona, a měl tedy při realizaci předmětného plnění vzhledem k jeho předpokládané hodnotě postupovat dle zákona, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a obviněný dne 29. 10. 2018 uzavřel smlouvu na realizaci plnění.
II. Napadené rozhodnutí
3. Dne 10. 9. 2021 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0096/2021/VZ, č. j. ÚOHS-30887/2021/500/ISo (dále též „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I konstatoval, že se obviněný dopustil přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že porušil pravidlo § 2 odst. 3 zákona tím, že podlimitní veřejnou zakázku, jejímž předmětem je plnění spočívající v realizaci pozemních komunikací a souvisejících inženýrských sítí, nezadal v zadávacím řízení, ačkoliv byl při realizaci plnění v pozici veřejného zadavatele, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a obviněný uzavřel dne 29. 10. 2018 smlouvu.
4. Výrokem II Úřad za spáchání popsaného přestupku uložil obviněnému pokutu ve výši 140 000 Kč a výrokem III uložil obviněnému uhradit náklady přestupkového řízení.
5. Napadené rozhodnutí odůvodnil Úřad tím, že obviněný je v postavení veřejného zadavatele dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona. Jde totiž o právnickou osobu vykonávající činnost ve veřejném zájmu (podíl na provozu distribuční soustavy), aniž by tato činnost měla průmyslovou či obchodní povahu (specifické působení na trhu), a současně v ní veřejný zadavatel (hlavní město Praha) může uplatňovat rozhodující vliv.
6. Pokutu Úřad uložil ve výši při samé spodní hranici zákonné sazby (1,4 mil. Kč). Obviněnému polehčovalo, že kvalifikace jeho postavení jako veřejného zadavatele je právně složitá otázka. Rovněž bylo polehčeno za to, že od spáchání deliktu do potrestání uplynuly téměř 3 roky.
III. Rozklad obviněného
7. Napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno 13. 9. 2021 a obviněný proti němu podal dne 27. 9. 2021 rozklad datovaný předchozího dne. Rozklad je včasný. Obviněný následně rozklad podáním ze dne 21. 10. 2021 ještě dále argumentačně doplnil.
8. Obviněný v rozkladu namítá nepřezkoumatelnost rozhodnutí. Úřad se dle jeho názoru v napadeném rozhodnutím nevypořádal s tvrzeními a námitkami obviněného, nezohlednil jím předložené důkazy. Neuvedl ani dostatek úvah opodstatňujících jeho rozhodnutí. Rozhodnutí je nekonzistentní a částečně nesrozumitelné.
9. Úřad dle obviněného nesprávně zjistil a posoudil skutkový stav – to, že je obviněný provozovatelem plynárenské soustavy, že vykonává jinou činnost než činnost obchodní či průmyslové povahy a že v něm uplatňuje rozhodující vliv veřejný zadavatel, nemá oporu v dokazování. Závěr o naplnění znaků veřejného zadavatele nemá oporu v důkazech. Činnost spočívající v provádění stavebních prací na plynovodech není relevantní činností, relevantní činnost není automaticky vykonávána ve veřejném zájmu, obviněný není veřejným zadavatelem a nebyl povinen zadat posuzovanou smlouvu v režimu dle zákona.
10. Uložená pokuta je nepřiměřená a byla uložena za skutek, který není přestupkem. Nesprávný je i výrok o povinnosti uhradit náklady řízení.
11. V doplnění rozkladu obviněný namítl, že Úřad při svém rozhodování odhlédl od povahy činnosti obviněného a své rozhodnutí založil na tom, že obviněný převážně vyvíjí činnost ve prospěch sesterské společnosti. Tím však Úřad rozhodl v rozporu s rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 8 Afs 242/2017-32 ze dne 6. 9. 2018, v němž soud konstatoval, že jedna skutečnost nemůže při posouzení postavení veřejného zadavatele převážit splnění ostatních aspektů. Současně by se posuzování, zda subjekt nese rizika spojená s výkonem činnosti, mělo zaměřit na nalezení dopředu zakotveného mechanismu kompenzace finančních ztrát nebo zabránění zániku posuzovaného subjektu. Ze závěrů uvedeného rozsudku rovněž vyplývá, že je třeba z okruhu zadavatelů vyloučit ty právnické osoby, které jsou činné na vlastní účet a odpovědnost a za účelem dosažení zisku.
12. Závěr Úřadu obviněnému výrazně omezí jeho podnikatelské činnosti, neboť nebude schopen pružně reagovat v konkurenčním prostředí stavebních společností, mezi které patří.
Návrh rozkladu obviněného
13. Obviněný navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.
IV. Řízení o rozkladu
14. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup dle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále též „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 téhož právního předpisu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
15. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení věci ve všech jejích vzájemných souvislostech jsem podle § 98 odst. 1 zákona o přestupcích přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí v plném rozsahu, přičemž jsem s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.
16. Úřad v napadeném rozhodnutí nesprávně vyšel z naplnění formální stránky přestupku. Obviněný z přestupku není veřejným zadavatelem, proto nebyl povinen zadat přezkoumávanou veřejnou zakázku v režimu dle zákona. Z tohoto důvodu jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení.
V. Ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení
Relevantní právní úprava
17. Podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona platí, že veřejným zadavatelem je jiná právnická osoba, pokud byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.
18. Podle § 2 odst. 3 zákona je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není-li dále stanoveno jinak.
19. Podle § 5 zákona o přestupcích je přestupkem společensky škodlivý protiprávní čin, který je v zákoně za přestupek výslovně označen a který vykazuje znaky stanovené zákonem, nejde-li o trestný čin.
20. Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.
Obecné úvahy
21. V posuzované věci je obviněný stíhán za přestupek spočívající v tom, že nezadal veřejnou zakázku v žádném druhu zadávacího řízení, přestože tak učinit měl, neboť se jedná o veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona.
22. Kategorie zadavatele dle uvedeného ustanovení je sběrnou kategorií transponovanou do českého práva z práva unijního. Jde v podstatě o sběrnou kategorii zadavatelů, kteří splňují kumulativně tři podmínky – musí jít o právnickou osobu, která je založena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají obchodní nebo průmyslovou povahu, a v níž vykonává rozhodující vliv jiný veřejný zadavatel, ať už personálně či finančně.
23. Tato kritéria představují u veřejného zadavatele tohoto typu vztah „úzké závislosti“ na jiném veřejném zadavateli[2]. Rozhodující pro posouzení vztahu této závislosti pak není pouze situace v době založení posuzovaného zadavatele, nýbrž a zejména aktuální situace takového subjektu. Tak může dojít k tomu, kdy i subjekt soukromého práva splňující jen některá kritéria naplní v určitém období kritéria všechna a veřejným zadavatelem se stane, např. veřejný zadavatel přistoupí v určitém období k převážnému financování dotčeného subjektu[3].
24. Situace obviněného je obecně taková, že je součástí koncernu Pražská plynárenská a. s. (dále jen „koncern PP“), a to takto:
25. Obviněný a společnost Pražská plynárenská Distribuce a. s. (dále též „PPD“) jsou tedy sesterské společnosti. PPD vykonává relevantní činnost dle § 153 odst. 1 písm. a) bod 1 zákona – provozuje distribuční soustavu v odvětví plynárenství. Obviněný poskytuje PPD stavební práce a montážní práce spojené s výstavbou, opravou a údržbou plynárenských zařízení. PPD zadává veřejné zakázky obviněnému napřímo jako zakázky zadávané přidruženým osobám dle § 155 zákona. Finanční objem prací, které obviněný pro PPD v roce 2018 realizoval, představoval 87 % celkového obratu obviněného. Obviněný realizuje i zakázky pro subjekty mimo koncern PP, což je právě posuzovaný případ. Mateřská společnost Pražská plynárenská, a. s. působí jako dodavatel energií, další společnosti v koncernu se zaměřují na poskytování energetických služeb, informačních služeb, výstavbu a provoz energetických zařízení atd.
26. V posuzované věci činí obviněný sporným zjištění Úřadu, že je činnost obviněného vykonávána ve veřejném zájmu a že nemá průmyslovou nebo obchodní povahu. K těmto dvěma otázkám se dále vyjádřím.
K naplnění znaku uspokojování potřeb ve veřejném zájmu
27. Úřad dospěl v napadeném rozhodnutí k závěru, že obviněný svou činnost vykonává ve veřejném zájmu. Je tomu tak zejména proto, že obviněný je sesterskou společností PPD, která vykonává relevantní činnost dle § 153 odst. 1 písm. a) bod 1 zákona – na základě licence provozuje plynárenskou distribuční soustavu. Obviněný – jak vyplývá z výročních zpráv – poskytuje služby spojené s výstavbou, opravami a údržbou plynárenských zařízení, a to zejména pro svou sesterskou společnost. Činnost obviněného pak dle názoru Úřadu spadá pod oblast činností souvisejících s provozem a údržbou distribuční sítě plynu, které jsou vykonávány ve veřejném zájmu.
28. Obviněný proti tomu v rozkladu brojí především argumentem, že činnost, kterou vykonává, není činností relevantní ve smyslu zákona, není k ní potřeba licence a své služby poskytuje nejen sesterské společnosti, ale ostatním společnostem působícím na různých trzích. Veřejný zájem je velmi široce pojat, zatímco na místě by byla restriktivní aplikace § 4 odst. 1 písm. e) zákona.
29. Při posouzení toho, zda obviněný svou činnost vyvíjí ve veřejném zájmu, je třeba vzít v úvahu několik faktorů. Především jsou to ty okolnosti, které zohledňuje již napadené rozhodnutí, tedy fakt, že sesterská společnost PPD jako provozovatel distribuční soustavy vyvíjí relevantní činnost dle § 153 zákona, neboť provozuje distribuční soustavu plynu.
30. Zřízení a provozování distribuční soustavy plynu je dle § 2 odst. 2 písm. b) bod 1 zákona č. 458/2000 Sb. o podmínkách podnikání a o výkonu státní správy v energetických odvětvích a o změně některých zákonů (dále též „energetický zákon“) prováděno ve veřejném zájmu. Obdobně viz § 3 odst. 2 energetického zákona definující podnikání v energetických odvětvích.
31. Ačkoliv ve správním řízení nebyl zjišťován účel založení obviněného – a takový postup ostatně neshledávám smysluplným s ohledem na složitý historický vývoj koncernu PP – je z výročních zpráv obviněného dlouhodobě zřejmé, že jeho posláním je poskytovat služby pro mateřskou společnost a další členy koncernu PP, přičemž ve zkoumaných letech 2017 a 2018 obviněný ve výročních zprávách explicitně uvádí, že jeho základním cílem je nabízení a poskytování služeb svému nejvýznamnějšímu zákazníkovi PPD tak, aby byl zajištěn bezpečný a spolehlivý provoz distribuční soustavy. Ze shromážděných dokladů je rovněž zřejmé, že PPD spatřuje v obviněném svého hlavního dodavatele stavebních prací, neboť obviněnému svěřila realizaci přes 90 % svých zakázek na stavební práce, viz bod 62 napadeného rozhodnutí.
32. Obviněný většinu svého obratu realizuje poskytováním služeb pro sesterskou společnost PPD. Ačkoliv tedy sám nemá k provozování distribuční sítě licenci a relevantní činnost ani nevykonává, většinu jeho obratu v období let 2017 a 2018 tvoří úplata za činnost spojenou se stavbou a údržbou distribuční sítě, viz zjištění Úřadu v bodech 62 a 63 napadeného rozhodnutí. Skutečnost, že činnost, kterou obviněný vykonává, může být vykonávána i jinými tržními subjekty, sama o sobě neznamená, že se nejedná o činnost vykonávanou ve veřejném zájmu. Tato skutečnost však může být relevantní pro posouzení, zda se jedná o činnost průmyslové či obchodní povahy.
33. Soudní dvůr Evropské unie (dále též „SDEU“) pojímá činnost prováděnou ve veřejném zájmu široce a považuje za ni i poskytování podpory činnosti jiných subjektů, které se samy podílejí na poskytování veřejných služeb nebo se podílejí na jiných činnostech státní správy[4]. Takto např. shledal, že činnost ve veřejném zájmu provádí i společnost, jejímž úkolem je zřizování, budování a likvidace vězeňských budov[5], neboť jde o činnosti nezbytné pro plnění konkrétních státních funkcí, ačkoliv jinak by plánování, nákup či stavba budov byla běžnou podnikatelskou činností.
34. Z konstantní judikatury SDEU[6] vyplývá i další důležité pravidlo v tom smyslu, že není podstatné, jaká část činností je daným subjektem vykonávána za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu. I v případě, že posuzovaný subjekt vykonává činnosti ve veřejném zájmu jen částečně, je považován za splnění dalších kritérií – za veřejného zadavatele v plném rozsahu své činnosti. I okrajová aktivita může být tedy důvodem pro postavení subjektu jako veřejného zadavatele. Pro statut právnické osoby jako veřejného zadavatele není rozhodující důležitost či významnost té části činností, která slouží k uspokojování potřeb veřejného zájmu. V praxi se pro tento aspekt vžilo pojmenování teorie infekce[7], kdy právě jedna, v zásadě i zanedbatelná činnost, může „fakticky“ infikovat další podnikatelské aktivity tím způsobem, že subjekt bude podřízen povinnostem a pravidlům zadávání veřejných zakázek v případě, že jeho činnost ve veřejném zájmu nemá průmyslovou nebo obchodní povahu, a za předpokladu, že subjekt splňuje i další znaky veřejného zadavatele dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona.
35. K tomuto námitkovému okruhu tedy uzavírám, že obviněný se svou činností prováděnou pro sesterskou společnost PPD „infikoval“ veřejným zájmem na provozování distribuční plynárenské soustavy a svou činnost tak vyvíjí ve veřejném zájmu.
K naplnění znaku výkonu činnosti průmyslové či obchodní povahy
36. Úřad v napadeném rozhodnutí na základě judikatury SDEU stanovil kritéria posouzení, zda má činnost obviněného průmyslovou či obchodní povahu. Úřad vzal v úvahu především, že obviněný svoji činnost provozuje primárně za účelem poskytování plnění v rámci koncernu PPa je výrazně orientován na PPD. Podnikatelská svoboda obviněného je tak omezena z hlediska výběru smluvních partnerů. V případě ekonomických problémů koncernu PP by hlavní město Praha dle zjištění Úřadu „neintervenovalo za každou cenu“, avšak intervenci nelze vyloučit. Obviněný navíc v rámci relevantního trhu nepůsobí za standardních podmínek, neboť většinu svých zakázek získává od PPD, tedy se ohledně nich nemusí účastnit soutěže. Z toho Úřad dovodil, že činnost obviněného průmyslovou či obchodní povahu nemá.
37. Obviněný k tomu v rozkladu uvádí, že je primárně založen za účelem vytváření zisku, zisk rovněž generuje, a to za standardních tržních podmínek, které aplikuje i ve vztahu k sesterské PPD. Jeho činnosti jsou ziskové. Politika koncernu PP je na ziskovosti založena, k čemuž obviněný dokládá politikou odměňování stanovenou mateřskou společností. Celý koncern PP je významný zdroj příjmů hlavního města Prahy. Nepřímá majetková účast hlavního města Prahy není totéž, co financování. Marže poskytované PPD jsou na trhu obvyklé, což je dáno i zákonem o dani z příjmů (pravidlo tržního odstupu). Obviněný nese sám riziko svých ztrát. Závěr o možnosti intervence ze strany hlavního města Prahy je spekulace. Nejsou vytvořeny žádné mechanismy krytí ztrát. V případě pochybnosti pak platí zásada in dubio pro reo a Úřad se odklonil od svého přístupu, který zvolil při posuzování postavení společnosti ČEPRO, a. s. Obviněný by navíc při vlastní ztrátě jen stěží získal podporu hlavního města Prahy, neboť je stále primárně součástí koncernu PP. Obviněný působí v podmínkách normální soutěže, kde vnitroskupinové transakce nejsou relevantní, ty se nezohledňují v žádných případech a jsou v podnikatelském prostředí zcela běžné.
38. V předchozí části tohoto rozhodnutí jsem shledal, že činnost obviněného je vykonávána ve veřejném zájmu. V odpovědi na předběžnou otázku[8] tehdejší Evropský soudní dvůr sdělil, že legislativa Společenství rozlišuje mezi potřebami veřejného zájmu, které mají průmyslovou nebo obchodní povahu, a potřebami, které takovou povahu nemají. Úřad se při posouzení této otázky zabýval naplněním kritérií, která abstrahoval z evropské i tuzemské judikatury, viz bod 67 a 68 napadeného rozhodnutí. Těmito kritérii jsou otázky zisku/ztráty a otázky charakteru působení v hospodářské soutěži. Tato kritéria považuji za správně zvolená, nicméně ne zcela korektně uchopená.
39. Úřad vycházel především z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 13/2008-198 ze dne 15. 4. 2010 (dále též „rozsudek KS“). Většinu kritérií Úřad posuzoval s ohledem na účast obviněného v koncernu PP, odkud se obviněný ostatně infikoval veřejným zájmem. Šlo o zisk, který obviněný převážně generuje v rámci v koncernu PP (bod 76 napadeného rozhodnutí), tržní zvýhodnění v souvislosti s členstvím v koncernu PP (bod 78 napadeného rozhodnutí) a také krytí ztrát, při jehož posouzení Úřad shledal, že ztráty koncernu PP by neslo hlavní město Praha (bod 77 napadeného rozhodnutí). Již z přístupu Úřadu vyplývá, že veškeré působení obviněného v tržním prostředí je úzce navázáno na působení celého koncernu PP. Jestliže bylo uzavřeno, že se infikoval veřejným zájmem, je nutno se zabývat i tím, zda se infikoval i průmyslovou a obchodní povahou tohoto veřejného zájmu. Je to proto, že ačkoliv samotné stavební a montážní práce jsou poskytovány PPD podle výjimky dle § 153, musí se jejich cena promítat do hospodaření PPD, které je regulováno trhem.
40. Při hledání odpovědi na otázku, zda má činnost obviněného průmyslovou či obchodní povahu, je třeba v prvé řadě zkoumat, jak zákonodárce, ať už český či evropský, přistupuje k provozovatelům distribučních sítí a kam je řadí, neboť obviněný se většinou své činnosti podílí na činnosti sesterské společnosti PPD.
41. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/EU o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále též „zadávací směrnice 2004“) obsahovala ve svém čl. 1 odst. 1 bodu 9 definici veřejnoprávního subjektu překrývající se s definicí používanou zákonem v § 4 odst. 1 písm. e). V příloze III této směrnice byl obsažen demonstrativní výčet veřejnoprávních subjektů a kategorií těchto subjektů, které splňovaly uvedená kritéria, přičemž členské státy byly povinny Komisi oznamovat veškeré změny, které by v těchto seznamech nastaly. V těchto seznamech jsou uvedeny desítky „veřejnoprávních subjektů“, nicméně žádný z nich, s výjimkou několika vyjmenovaných kontrolních orgánů, nepůsobil v oblasti energetiky.
42. Je tomu tak proto, že ze zadávací směrnice 2004, stejně jako ze současné Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále též „zadávací směrnice“), vyplývá, že se vztahuje na veškerou činnost zadavatelů, a to s jedinou zákonodárcem předem danou výjimkou, kterou představuje výkon relevantní činnosti, tedy úprava sektorových veřejných zakázek.
43. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES (dále též „sektorová směrnice“) již v bodu 1 své preambule uvádí: „S ohledem na výsledky pracovního dokumentu Komise ze dne 27. června 2011 nazvaného „Hodnotící zpráva – Dopad a účinnost právních předpisů EU v oblasti veřejných zakázek“ se zdá být vhodné zachovat pravidla pro zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb, neboť vnitrostátní orgány jsou i nadále schopné ovlivnit jednání dotyčných subjektů, a to i prostřednictvím kapitálové účasti nebo zastoupením v jejich správních, řídících nebo dozorčích orgánech. Dalším z důvodů pro ponechání právní úpravy zadávání zakázek v těchto odvětvích je uzavřený charakter trhů, na kterých subjekty z těchto odvětví působí, způsobený tím, že členské státy udělují zvláštní nebo výhradní práva na dodávky, obstarávání nebo provozování sítí pro poskytování dotčených služeb.“
44. Jinými slovy řečeno, systematika a vztah obou směrnic je takový, že zadávací směrnice (a tedy i převzatá definice § 4 odst. 1 písm. e) zákona) počítá s tím, že komerční tlak v sektorových odvětvích je dostačující k tomu, aby bylo v těchto odvětvích zajištěno tržní chování a hospodárné nakládání s finančními prostředky a těmto odvětvím se ponechává již jen hrubé síto sektorové regulace. Zadávací směrnice tak nepočítá s tím, že by do její působnosti měly spadat „jiné subjekty“ vykonávající relevantní činnost ve smyslu § 151 odst. 2 zákona, ačkoliv působí ve veřejném zájmu (vykonávají relevantní činnost ve veřejném zájmu) a veřejný zadavatel nad nimi může uplatňovat dominantní vliv. Je to právě sektorová směrnice, která obsahuje speciální úpravu podnikatelské činnosti v regulovaných sektorových odvětvích[9].
45. Skutečnost, že subjekt vyvíjí relevantní činnost, je tak významným indikátorem toho, že jeho činnost je průmyslové či obchodní povahy. O to více je pak nutno se zaměřit na zkoumání, zda se takový subjekt pohybuje v tržním prostředí. V praxi totiž nejsou výjimečné situace, že veřejný zadavatel jako vlastník subjektu vykonávajícího relevantní činnost vytváří v rámci své působnosti pro tento subjekt konkrétní zvýhodnění, čímž se subjekt ocitá mimo standardní tržní mechanismy.
46. Pokud se jedná o naplnění jednotlivých kritérií průmyslové či obchodní činnosti koncernu PP, jehož je obviněný členem, ze shromážděných výročních zpráv i z dalších údajů a dokumentů obsažených v obchodním rejstříku je zřejmé, že ačkoliv koncern PP ve své distribuční části vyvíjí činnost ve veřejném zájmu, jde o subjekt, který se pohybuje ve zcela tržním prostředí distributorů a prodejců plynu potažmo energií, ačkoliv trh distribuce odpovídá tomu, že vlastník distribuční sítě má určitý přirozený monopol. Koncern PP reaguje na svoje konkurenty a zcela jednoznačně se snaží upevňovat své postavení na trhu, rozšiřovat svou podnikatelskou činnost a generovat zisk, což se mu daří. Jde-li o to, že svou činnost diverzifikoval do různých subjektů v rámci jednoho koncernu, je to racionální snaha zlepšovat své možnosti, zvýšit a udržet svou konkurenceschopnost. Do jeho podnikání nevstupují žádné veřejné finance, naopak je to koncern PP, který svému akcionáři vyplácí podíl na zisku.
47. Koncern PP, resp. některé jeho součásti, vykonávají regulovanou činnost, a jak již bylo řečeno, mají přirozený monopol. Ani v tomto ohledu není jeho postavení na trhu odlišné od subjektů v podobném postavení provozovatelů distribuční sítě. Jde tedy o uspokojování potřeby veřejného zájmu pomocí nabízení služeb na trhu. To je ostatně důvod, proč je trh veřejnoprávně regulován, ať sektorovou regulací, licencemi k provozování distribuční soustavy či stanovením cen za distribuci cenovými rozhodnutími Energetického regulačního úřadu.
48. Ze shromážděných dokumentů jakož i z dokumentů, na které obviněný odkazuje v rozkladu, je však zřejmé, že i on je zaměřen na vytváření zisku, je k tomu ze strany koncernu PP motivován a se ziskem realizuje i zakázky pro PPD. Je tomu tak zjevně proto, že aby mohl být koncern PP konkurenceschopný, musí své tržní chování promítat i do chování svých částí, tedy i obviněného, má-li obviněný efektivně fungovat jako servisní společnost a má-li se i obviněný podílet na dosahování zisku koncernu PP, což činí. Nelze tedy souhlasit se závěrem Úřadu, že obviněný nevyvíjí činnost směřující k zisku proto, že je servisní společností PPD, ani se závěrem, že obviněný je svou činností pro PPD zvýhodněn v hospodářské soutěži, a tudíž není vystaven tržnímu prostředí. Sám koncern PP se totiž chová tržně a jeho jednotlivé části podléhají témuž tlaku. Pokud se tedy obviněný podílí převážnou částí svých aktivit na činnosti koncernu PP (a funguje tedy fakticky jako určitá „divize“ PPD), účastní se jeho prostřednictvím i na dosahování zisku a rovněž hospodářské soutěže, ačkoliv nikoliv v oblasti stavebně montážních prací, ale na poli distribuce a prodeje plynu. Tvrzení, že obviněný má svou práci do určité míry „jistou“, je sice zdánlivě správné, ale závisí na tom, do jaké míry má „jistou“ sám koncern PP svou činnost na poli distribuce a prodeje energií. Vzhledem k tomu, že tato činnost se děje v tržním prostředí (které navíc v době vydání tohoto rozhodnutí zažívá značné turbulence), nelze vlivy takového prostředí od obviněného zcela oddělit.
49. Úřad se navíc při posouzení zvýhodnění obviněného v tržním prostředí (srov. bod 78 napadeného rozhodnutí) odchyluje od rozsudku KS, z něhož vychází. Tento rozsudek totiž vidí zvýhodnění subjektu na trhu v podobě případné pomoci státu. V posuzované věci nicméně jde o zvýhodnění v podobě členství v koncernu PP, který sám na trhu zvýhodněn není – ze skutkových zjištění nic nenaznačuje tomu, že by ze strany hlavního města Prahy pro koncern PP plynuly jakékoliv výhody.
50. Zatímco otázku ziskovosti a postavení v soutěži navázal Úřad ve svých úvahách na zvýhodnění dané postavením v koncernu PP, ztráty naopak navázal přímo na akcionáře, tj. hlavní město Praha.
51. Pokud se totiž jedná o možnost pokrytí ztrát obviněného, vyžádal si Úřad stanovisko hlavního města Prahy, které se vyjádřilo takto: „Hl. m. Praha by při volbě svých případných kroků souvisejících s ekonomickými obtížemi holdingu muselo postupovat s péčí řádného hospodáře, jak mu ukládá § 35 zákona č. 131/2000 Sb., o hl. m. Praze, ve znění pozdějších předpisů a jakákoli intervence by vzhledem k čl. 107 a násl. Smlouvy o fungování Evropské unie byla limitována evropskou úpravou v oblasti veřejné podpory, tudíž by se muselo pohybovat primárně v rámci principu soukromého investora, avšak přijetí konkrétních kroků bude odvislé od rozhodnutí volených orgánů hl. m. Prahy, které nelze predikovat, přesto je možné s vyšší mírou pravděpodobnosti předpokládat, že hl. m. Praha by neintervenovalo „za každou cenu“, čehož je důkazem prodej podílu ve společnosti Pražská teplárenská Holding a.s., když hl. m. Praha nedisponovalo nástroji k posílení svého majetkového postavení ve společnosti Pražská teplárenská a.s. V současné době každopádně nemá hl. m. Praha žádné schválené plány a mechanismy a ani nepřipravuje žádné plány a mechanismy jakkoli související s podporou holdingu.“ Z tohoto vyjádření Úřad následně dovodil, že v případě ekonomických obtíží obviněného by hlavní město Praha „neintervenovalo za každou cenu“, z čehož nelze vyloučit účast hlavního města Prahy na případných ztrátách obviněného, pročež nelze dle Úřadu v šetřené věci konstatovat, že by případné ztráty nesl pouze obviněný sám.
52. Se závěrem Úřadu, který z vyjádření hlavního města Prahy dovodil, se neztotožňuji. Z vyjádření je především patrno několik podstatných okolností: v prvé řadě se hlavní město Praha vyjadřuje k ekonomickým potížím celého koncernu PP, nikoliv pouze obviněného. Dále uvažuje o tom, že by se v případě finanční intervence jednalo o veřejnou podporu, tzn. podporu poskytnutou z veřejného sektoru podnikateli. Konečně je patrno, že neexistuje mechanismus kompenzace ztrát a že hlavní město Praha nemusí být ochotno či schopno ztráty koncernu PP krýt.
53. V posouzení toho, kdo by případně kryl ztráty obviněného, Úřad přehlédl, že subjekt obviněného nelze zaměňovat s koncernem PP jako takovým. Je více než nepravděpodobné, že by právě hospodářské ztráty obviněného pokrývalo hlavní město Praha. Z výročních zpráv koncernu PP jednoznačně vyplývá, že tento hradí svou podnikatelskou činnost primárně z vlastních zdrojů, emisemi dluhopisů a z tzn. cash poolu, tedy pomocí nástroje, který umožňuje v rámci koncernu PP sdružovat a sdílet finanční prostředky. Pokud by se za těchto okolností dostal do finančních problémů pouze obviněný, pak není žádný rozumný důvod, aby jeho ztráty nebyly pokryty standardním způsobem, v krajním případě aby nebyl zrušen s likvidací. Činnost, kterou vykonává, totiž není pro koncern PP páteřní a jeho hlavní odběratel – sesterská společnost PPD – je schopna jej nahradit prostřednictvím dodávek získaných sektorovými veřejnými zakázkami. Ani pro případ, že by se do ekonomických problémů dostal celý koncern PP, nelze z vyjádření hlavního města Prahy dovozovat ohledně krytí jeho ztrát žádný konkrétní postoj.
54. Postavení obviněného je specifické jeho postavením v koncernu PP tím, že bude z povahy věci vždy jen „kolečkem v soukolí“, které musí z mnoha důvodů se zbytkem koncernu PP kooperovat a podřizovat se jeho sdílené strategii. V tomto ohledu se však obviněný nijak neodlišuje od jiných společností, které jsou součástmi jiných koncernů. Pro takovéto společnosti obecně platí, že se nutně podřizují rozhodnutím celku, což je v jejich rozhodnutích limituje, avšak současně ze svého postavení a zázemí koncernu čerpají výhodu a silnější postavení v hospodářské soutěži. Pro posouzení postavení obviněného jako soutěžitele na trhu však z hlediska hospodářské soutěže nejsou podstatné jeho interní poměry (příslušnost ke koncernu PP, objem in-house zakázek apod.), nýbrž to, zda má na relevantním trhu (zprostředkovaně na trhu s plynem a distribucí plynu v části, kde vykonává servis pro PPD a ve zbytku na trhu stavebních či montážních prací), na němž se jako soutěžitel pohybuje, jiné postavení než ostatní soutěžitelé.
55. Z výročních zpráv obviněného, z registru smluv[10] a ostatně např. i ze seznamu referencí uvedených na internetových stránkách obviněného[11] ovšem vyplývá, že obviněný nabízí své stavebně montážní služby na trhu, účastní se zadávacích řízení apod., a to za standardních konkurenčních podmínek[12]. Usiluje o tvorbu zisku a je trvale ziskový, ačkoliv podstatnou část zisku generuje prostřednictvím účasti na činnosti koncernu PP. Neexistuje žádný mechanismus kompenzace finančních ztrát ze strany hlavního města Prahy, ztráty by patrně primárně nesl sám, popř. by byly kryty dle úvahy koncernu PP. Obviněný tak nese ekonomické riziko svých činností, nelze očekávat, že by právě jeho ztráty byly kryty z veřejného rozpočtu. Ze skutkových zjištění nevyplývá žádné zvýhodnění či vliv hlavního města Prahy na chování obviněného na trhu.
56. Dle bodu 12 preambule sektorové směrnice platí, že subjekt, který působí za normálních tržních podmínek, usiluje o dosažení zisku a nese ztráty plynoucí z výkonu své činnosti, by neměl být považován za „veřejnoprávní subjekt“, neboť potřeby veřejného zájmu, k jejichž naplnění byl zřízen nebo jejichž naplnění mu bylo uloženo, lze považovat za potřeby průmyslové nebo obchodní povahy. Tento bod obviněný povahou své činnosti naplnil.
57. Závěrem k této části shrnuji, že Úřad při posouzení charakteru činnosti obviněného nesprávně uvažoval vztah obviněného k jeho sesterské společnosti PPD, který je však běžným a předpokládaným obchodním vztahem v rámci jednoho koncernu. Při posuzování charakteru činnosti obviněného je třeba od tohoto vztahu odhlédnout. Tam, kde obviněný poskytuje služby navázané na PPD popř. na koncern PP, obviněný přebírá veřejný zájem sesterské společnosti a je tak třeba hledět na charakter činnosti PDD a koncernu PP, které se neodlišují od ostatních koncernů v odvětví, a nebylo zjištěno, že by byly jakkoliv zvýhodněny prostřednictvím akcionáře, který je současně veřejným zadavatelem. Ačkoliv se obviněný snaží i vůči PPD vystupovat tržně, je tento vztah vzájemnou závislostí zkreslen, avšak nikoliv až do té míry, že by se přestalo jednat o vztah obchodní. Ve vztahu sesterských společností jsou obě pod kontrolou koncernu PP, a potažmo trhu, na němž jsou obě společnosti nuceny uspět. Tam, kde obviněný samostatně podniká mimo koncern PP (jako v posuzované zakázce), je nutno konstatovat, že se rovněž chová standardním způsobem, nebylo zjištěno nic nasvědčující opaku. Je tedy nutno uzavřít, že ačkoliv činnost obviněného je v důsledku působení pro sesterskou společnosti PPD činností ve veřejném zájmu, jedná se o činnost, která má průmyslovou nebo obchodní povahu.
K ovládání obviněného hlavním městem Prahou
58. Úřad v napadeném rozhodnutí dovodil, že vzhledem ke struktuře koncernu PP je hlavní město Praha ovládající osobou podle § 74 zákona 90/2012 Sb. o obchodních korporacích (dále též „ZOK“). Rovněž odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 7 As 349/2016 – 23 ze dne 22. 2. 2017, v němž soud vyslovil, že obviněný nepřímému ovládání hlavním městem Prahou podléhá. Na tom pak dle napadeného rozhodnutí nemění nic ani skutečnost, že hlavní město Praha svůj rozhodující vliv nad obviněným nijak fakticky nevykonává.
59. Obviněný proti těmto závěrům brojí především tím, že jediným subjektem, který může vykonávat rozhodující vliv, je mateřská společnost koncernu PP, tedy Pražská plynárenská a. s. (dále též „PP“). Naopak odkazovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu na věc nelze použít, neboť v něm byla řešena otázka, zda je obviněný subjektem podléhajícím povinnosti poskytovat informace dle zákona č. 106/1999 o svobodném přístupu k informacím. Obviněný poukazuje na to, že hlavní město Praha do činnosti koncernu PP nijak nezasahuje a jeho společnost Pražská plynárenská Holding a. s. (dále též „PPH“) slouží toliko ke správě majetkové účasti. Společnosti v koncernu řídí pouze a jedině jejich mateřská společnost PP, která je současně i ovládající osobou dle § 74 odst. 3 zákona o obchodních korporacích. Společnost PP navíc není veřejný zadavatel, tedy v obviněném žádný veřejný zadavatel rozhodující vliv nevykonává.
60. Při posouzení otázky ovládání obviněného hlavním městem Prahou jsem se zcela ztotožnil s napadeným rozhodnutím. Obviněný je akciovou společností, jejímž jediným akcionářem je PP. Jejím jediným akcionářem je PPH, jejímž jediným akcionářem je hlavní město Praha. Dle § 74 odst. 3 ZOK platí, že řídící osoba a většinový společník jsou vždy ovládajícími osobami, ledaže by ve vztahu k většinovému společníkovi stanovil § 75 ZOK jinak, což v posuzované věci splněno není.
61. Namítá-li obviněný, že činnost koncernu řídí PP jako mateřská společnost v postavení řídící osoby (§74 odst. 3 ZOK), pak je nutno namítnout, že řídící osoba je definována pro účely legální definice koncernu dle § 79 ZOK. Skutečnost, že řídící osoba je odlišná od akcionáře, je přirozená a na skutečnosti, že hlavní město Praha coby jediný akcionář ovládá nepřímo celý koncern PP, nic nemění.
62. Skutečnost, že hlavní město Praha svůj rozhodující vliv v koncernu PP ani v obviněném fakticky nevykonává, není pro posouzení dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona podstatná. Zákon totiž hovoří o tom, že jiný veřejný zadavatel „může“ svůj rozhodující vliv uplatňovat, nikoliv že jej uplatňuje.
63. To, že hlavní město Praha svůj vliv na koncern PP nijak neuplatňuje a společnost PPH dosud – dle svého sdělení – slouží pouze ke správě majetkové účasti, je nutno brát toliko jako další indicii nasvědčující tomu, že koncern PP, resp. obviněný není ve vztahu úzké závislosti k hlavnímu městu Praze coby veřejnému zadavateli. Hlavní město Praha nevybočuje z role akcionáře, který do obchodního vedení koncernu nezasahuje, nemá pro koncern žádná zvýhodnění či požadavky, které by vyplývaly z jeho veřejnoprávního postavení.
Shrnutí k závěrům, že obviněný není veřejným zadavatelem
64. Na základě shora uvedených skutečností je nutno uzavřít, že ačkoliv obviněný vykonává činnost ve veřejném zájmu, jedná se o činnost, která má obchodní nebo průmyslovou povahu. Podmínka uvedená v § 4 odst. 1 písm. e) pod číslem 1 tak není splněna. Je tomu tak proto, že obviněný splňuje všechna kritéria průmyslové nebo obchodní povahy, jak je definoval Krajský soud v Brně v rozsudku KS. Obviněný svou činnost směřuje k dosažení zisku, a to buď vlastní činností v oblasti stavebních a montážních prací, nebo podílem na činnosti koncernu PP. Obviněný dále není zvýhodněn na trhu prostřednictvím jakékoliv ingerence hlavního města Prahy, neboť jeho „zvýhodnění“ plyne pouze z účasti na činnosti koncernu PP, což je však rys všech koncernových uskupení. Nebylo prokázáno, že by samotný koncern PP byl ze strany hlavního města Prahy ve své činnosti na trhu zvýhodňován. Konečně nebylo ani prokázáno, že by se hlavní město Praha podílelo na případné ztrátě obviněného, tuto možnost připustilo pouze teoreticky, a to pouze ve vztahu ke koncernu PP, nikoliv přímo k obviněnému. Označilo ji navíc za problematickou s ohledem na existenci úpravy veřejné podpory. Závěry napadeného rozhodnutí obsažené v jeho bodech 76-78 jsou tedy nesprávné.
65. Podmínka obsažená v § 4 odst. 1 písm. e) pod číslem 2 pak splněna byla, v této otázce se plně ztotožňuji se závěry napadeného rozhodnutí. Jelikož však všechny podmínky obsažené v § 4 odst. 1 písm. e) musí být splněny kumulativně, což nebyly, nelze dospět k závěru, že obviněný je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 zákona.
66. Aby nevznikly pochybnosti, dodávám, že závěry uvedené v tomto rozhodnutí samozřejmě nezpochybňují fakt, že společnost PPD jako osoba při výkonu relevantní činnosti postupuje dle § 151 a násl. zákona. V případě, že zakázku zadá v in-house režimu dle § 155 zákona obviněnému, pak ani obviněný není oprávněn v případě potřeby poddodávek „vyvádět“ na nižším stupni dodavatelsko-odběratelského vztahu plnění mimo režim zákona.[13]
K uložení pokuty
67. Obviněný brojí v rozkladu i proti uložené sankci. Vzhledem k tomu, že je napadené rozhodnutí rušeno a správní řízení zastavováno, je již přezkum uložené sankce bezpředmětný.
K nezákonnému zahájení správního řízení
68. Obviněný v závěru rozkladu namítá, že Úřad v oznámení o zahájení správního řízení nenaznačil, že má za to, že by obviněný mohl vykonávat relevantní činnost a uspokojovat potřeby ve veřejném zájmu. Obviněný se tak nemohl již v řízení před Úřadem řádně hájit a kvalifikovaně vyjádřit. První příležitostí navrhnout důkazy tak bylo až podání rozkladu, což je v rozporu se zásadami přestupkového řízení. Obviněný tak má za to, že bylo zasaženo do jeho práva na spravedlivý proces.
69. K těmto námitkám obviněného uvádím, že správní řízení bylo zahájeno oznámením specifikovaným v bodu 1 a 2 tohoto rozhodnutí. Z jeho obsahu je zřejmé, že Úřad nabyl toto podezření: „Zda se obviněný nedopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo stanovené v § 2 odst. 3 zákona, když plnění spočívající v realizaci pozemních komunikací a souvisejících inženýrských sítí nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona, ačkoliv byl při realizaci předmětného plnění v pozici veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona, a měl tedy při realizaci předmětného plnění vzhledem k jeho předpokládané hodnotě postupovat dle zákona, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a obviněný dne 29. 10. 2018 uzavřel smlouvu na realizaci předmětného plnění.“ Své podezření Úřad doložil odkazem na dokumenty z obchodního rejstříku dokládající strukturu koncernu PP, na spornou smlouvu a příslušnou fakturu a další doklady.
70. Z citované formulace jednoznačně vyplývá, jaké jednání (uzavření konkrétní smlouvy) je z hlediska Úřadu protizákonné, jaká je jeho předpokládaná právní kvalifikace, přičemž z ní současně vyplývá, že Úřad je přesvědčen, že obviněný je zadavatelem dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona.
71. Vzhledem k tomu, že obviněný je profesionál ve svém oboru a vzhledem k tomu, že byl ve správním řízení po celou dobu právně zastoupen, bylo lze předpokládat, že mu byly známy definiční znaky veřejného zadavatele dle odkazovaného ustanovení. K prokázání těchto znaků bylo ostatně vedeno i dokazování, s nímž byl průběžně seznamován prostřednictvím nahlížení do spisu.
72. Obviněný měl možnost se k oznámení o zahájení správního řízení vyjádřit, což učinil např. ve vyjádření k podkladům rozhodnutí. Skutečnost, že se obviněný s Úřadem zásadně rozcházel v tom, zda obviněný znaky veřejného zadavatele dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona naplňuje, nezpůsobuje nezákonnost oznámení o zahájení správního řízení. Stejně tak nezákonnost tohoto dokumentu nezpůsobuje to, že neobsahoval podrobné odůvodnění toho, čím obviněný znaky veřejného zadavatele naplnil. Těžiště dokazování má spočívat ve správním řízení, je tedy naopak žádoucí, aby bylo správní řízení zahájeno a až v jeho rámci bylo podezření podrobně zkoumáno a prováděno dokazování. Opačným přístupem – tedy shromažďováním důkazů a jejich kvalifikací mimo správní řízení - by naopak mohlo dojít ke krácení procesních práv obviněného.
73. K námitkám obviněného týkajícím se vad zahájení správního řízení uzavírám, že oznámení o zahájení správního řízení shledávám určitým a jednoznačným úkonem, který dostál zákonným požadavkům. Je z něj patrno, který správní orgán správní řízení vede, kdo je jeho účastníkem, popis skutku, jehož charakter je ve správním řízení posuzován, jakož i právní kvalifikace, ve vztahu k níž má být skutek zkoumán. Předmět správního řízení byl v oznámení vymezen dostatečně určitě. Oznámení bylo řádně doručeno.
Ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení
74. Podle § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu platí, že jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a řízení zastaví.
75. Podle § 257 písm. f) zákona Úřad zahájené řízení usnesení zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 nebo pro uložení sankce podle § 268 nebo 269.
76. Výše v tomto rozhodnutí jsem dospěl k závěru, že obviněný nenaplňuje znaky veřejného zadavatele dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona, neboť sice vykonává činnost ve veřejném zájmu, ale tato činnost je průmyslové či obchodní povahy. Jako takový nebyl povinen zadat přezkoumávanou zakázku v zadávacím řízení dle § 2 odst. 3 zákona. Neporušil tedy zákon, nebyla naplněna formální stránka deliktu, a tedy vytýkané jednání obviněného není přestupkem. V návaznosti na to ruším dle § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu napadené rozhodnutí pro nezákonnost. Ve věci bylo zahájeno řízení z moci úřední, v němž nejsou splněny podmínky pro uložení sankce. Jsou tedy naopak naplněny podmínky pro to, aby bylo řízení zastaveno dle § 257 písm. f) zákona.
VI. Závěr
77. Po zvážení všech aspektů dané věci a rozkladových námitek obviněného a na základě zjištění, že Úřad nesprávně dovodil naplnění formální stránky přestupku, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení.
78. V řešeném případě byl zadavatel trestán za přestupek spočívající v porušení § 2 odst. 3 zákona, neboť jako veřejný zadavatel nezadal veřejnou zakázku v příslušném zadávacím řízení. V řízení však bylo zjištěno, že činnost obviněného má obchodní nebo průmyslovou povahu, tedy obviněný nenaplňuje znaky veřejného zadavatele dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona.
79. Vzhledem k tomu, že jednáním obviněného nedošlo ke spáchání přestupku specifikovaného ve výroku I napadeného rozhodnutí a napadené rozhodnutí je nezákonné, rozhodl jsem, jak je výše uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění
pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
JUDr. Sylvie Sobolová, Ph.D., advokátka, Kocián Šolc Balaštík, advokátní kancelář, s. r. o., Jungmannova 745/24, 110 00 Praha
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, ve vztahu k posouzení odpovědnosti za přestupek a určení druhu a výměry sankce, resp. správního trestu se jedná o znění zákona účinné ke dni spáchání přestupku.
[2] Viz rozsudek ESD C-44/96, Mannesmann Anlagen bau Austria AG v Strohal Rotationsdruk GesmbH, nebo rozsudek C-380/98 R. v HM Treasury Ex p. the University of Cambridge
[3] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 5. 2020, č. j. 10 As 156/2018 – 130 (Hospodářská komora Ústí nad Labem)
[4] Viz ARROWSMITH, Sue: The law of public and utilities procurement: regulation in the EU and UK. [Volume 1]. 3rd Edition, London: Sweet & Maxwell, 2014. para 5-22.
[5] Viz rozsudek SDEU ve věci SIEPSA sp. zn. C-283/00 ze dne 16. 10. 2003.
[6] Srov. rozsudek SDEU ve věci Mannesmann sp. zn. C-44/96 ze dne 15. 1. 1998.
[7] Teorie byla formulována v rozsudku ve věci Mannesmann, viz předchozí pozn. pod čarou, dále viz např. stanovisko GA ve věci sp. zn. C-393/06.
[8] Viz odpověď ESD na předběžnou otázku ve věci Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs BFI Holding BV, sp. zn. C-360/96 ze dne 10. 11. 1998
[9] Viz ARROWSMITH, Sue: The law of public and utilities procurement: regulation in the EU and UK. [Volume 1]. 3rd Edition, London: Sweet & Maxwell, 2014. para 5-06 a 5-30.
[10] https://smlouvy.gov.cz/vyhledavani?publication_date%5Bfrom%5D=&publication_date%5Bto%5D=&subject_name=&subject_box=&subject_idnum=&subject_address=&value_foreign%5Bfrom%5D=&value_foreign%5Bto%5D=&foreign_currency=&contract_id=&party_name=pra%C5%BEsk%C3%A1+plyn%C3%A1rensk%C3%A1+servis+distribuce%2C+a.s.&party_box=&party_idnum=&party_address=&value_no_vat%5Bfrom%5D=&value_no_vat%5Bto%5D=&file_text=&version_id=&contr_num=&sign_date%5Bfrom%5D=&sign_date%5Bto%5D=&contract_descr=&sign_person_name=&value_vat%5Bfrom%5D=&value_vat%5Bto%5D=&all_versions=0&do=detailedSearchForm-submit&search=Vyhledat
[11] https://www.ppsd.cz/reference
[12] Srov. rozsudek ESD ve věci Ente Fiera sp. zn. C-223/99 a C-260/99, kde soud dovodil, že organizace veletrhů a výstav je ekonomická činnost, která zahrnuje nabízení služeb na trhu. Ente Fiera poskytuje služby vystavovatelům úplatně. Svou činností zajišťuje obchodní potřeby vystavovatelů i návštěvníků. Ačkoli jde o subjekt neziskový, je spravován podle kritérií výkonnosti, efektivity a efektivnosti nákladů. Jelikož neexistuje mechanismus kompenzace finančních ztrát, nese si tento subjekt sám ekonomické riziko svých činností. Subjekt funguje v konkurenčním prostředí. Naplňuje tak potřeby veřejného zájmu, které mají průmyslovou či obchodní povahu.
[13] K tomu viz rozsudek Krajského soudu v Brně ve věci České dráhy, a. s. č. j. 62 Af 75-2019 – 93, bod 29: „Smyslem zadání zakázky přidružené osobě (v rámci zvláštního tzv. sektorového in-house režimu) je umožnit zadavateli uzavřít smlouvu s přidruženou osobou podle § 155 odst. 1 a 2 ZZVZ, aniž by takový postup byl považován za zadání veřejné zakázky (§ 2 odst. 1 ZZVZ). Takový postup se však vztahuje toliko na zadavatele – tu společnost České dráhy, a.s. – a přidruženou osobu v postavení dodavatele – tu žalobce (oprávněnost obchodování v rámci tohoto vztahu mimo režim zadání veřejné zakázky napadené rozhodnutí nezpochybňuje). Možnost obchodování mezi těmito dvěma osobami v režimu tzv. in-house podle § 155 ZZVZ nic nemění na skutečnosti, že poptával-li žalobce související dodávky (na smlouvu o dílo navazující plnění) u dalších subjektů, dopadala na něj příslušná ustanovení ZZVZ včetně povinnosti poptávat plnění v zadávacím řízení. Účel tzv. sektorové in-house výjimky (resp. „nezadání“ veřejné zakázky ve smyslu § 2 odst. 1 ZZVZ) tak popřen nebyl, ta v posuzované věci dopadá toliko na vztah mezi společností České dráhy, a.s. a žalobcem. Naopak výklad, podle něhož je na základě sektorové in-house výjimky přidružená osoba oprávněna dodávky, služby nebo stavební práce poptávané v souvislosti s plněním sektorové in-house zakázky poptávat mimo režim ZZVZ, by zcela jednoznačně vedl k jeho obcházení (k „vyvádění“ veřejných zakázek z režimu ZZVZ); ostatně finanční hodnoty plnění podle smlouvy o dílo a podle smlouvy o dodávce materiálů, lišící se v jednotkách procent, v nyní posuzované věci mohou takovému záměru přímo nasvědčovat. Možnost sektorové inhouse výjimky má za cíl umožnit zadavatelům využít potenciál přidružených osob pro plnění potřeb zadavatele (či zadavatelů), jistě však prostřednictvím ní nelze plnění, které by zadavatel byl jinak povinen zadávat v režimu ZZVZ, o (dodavatelsko odběratelskou) úroveň níže poptávat na volném trhu bez ohledu na pravidla vyplývající ze ZZVZ. Na tzv. sektorovou in-house výjimku (resp. „nezadání“ veřejné zakázky ve smyslu § 2 odst. 1 ZZVZ) se uplatní veškerá obecná pravidla týkající se in-house postupů, resp. limity jejich využití.“