číslo jednací: 27407/2022/500
spisová značka: S0370/2022/VZ

• Instance: I.
• Věc: Provoz, údržba obsluha a regulace technických stavebních zařízení
• Účastníci:
  1. Revmatologický ústav
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2022
• Datum nabytí právní moci: 23. 8. 2022

Spisová značka:  ÚOHS-S0370/2022/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-27407/2022/500

Brno 11. 8. 2022

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) citovaného zákona obviněným

• Revmatologický ústav, IČO 00023728, se sídlem Na Slupi 450/4, 128 00 Praha 2,

v souvislosti s uzavřením dodatku č. 1 ze dne 14. 1. 2020 a dodatku č. 2 ze dne 29. 4. 2020 k Rámcové smlouvě č. 100.2016003 uzavřené dne 27. 1. 2016 mezi cit. obviněným a společností Pešek Servis, s. r. o., IČO 27617700, se sídlem Bohuslava Martinů 1052/4, 140 00 Praha 4 – Podolí, v užším řízení „Provoz, údržba obsluha a regulace technických stavebních zařízení“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 9. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 9. 2015 pod ev. č. zakázky 517589, ve znění pozdější opravy, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 22. 9. 2015 pod ev. č. 2015/S 183-332567, a v souvislosti s realizací služeb provozu a údržby v objektech Revmatologického ústavu v období od 31. 7. 2020 do 8. 9. 2020 na základě ústní dohody ze dne 31. 7. 2020 mezi cit. zadavatelem a cit. vybraným dodavatelem,  

vydává podle ustanovení § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, tento

příkaz:

I.

Obviněný – Revmatologický ústav, IČO 00023728, se sídlem Na Slupi 450/4, 128 00 Praha 2 – se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v rozporu s § 131 odst. 5 cit. zákona umožnil podstatnou změnu podmínek Rámcové smlouvy č. 100.2016003 uzavřené dne 27. 1. 2016 mezi obviněným a vybraným dodavatelem – Pešek Servis, s. r. o., IČO 27617700, se sídlem Bohuslava Martinů 1052/4, 140 00 Praha 4 – Podolí, ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) cit. zákona po dobu jejího trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle tohoto zákona, když dne 14. 1. 2020 uzavřel „Dodatek č. 1 k Rámcové smlouvě ze dne 27. 1. 2016“, prostřednictvím kterého mohl cit. vybraný dodavatel plnit na základě předmětné rámcové smlouvy o tři měsíce déle, čímž došlo k významnému rozšíření rozsahu plnění, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele.

II.

Obviněný – Revmatologický ústav, IČO 00023728, se sídlem Na Slupi 450/4, 128 00 Praha 2 – se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v rozporu s § 131 odst. 5 cit. zákona umožnil podstatnou změnu podmínek Rámcové smlouvy č. 100.2016003 uzavřené dne 27. 1. 2016 mezi obviněným a vybraným dodavatelem – společnosti Pešek Servis, s. r. o., IČO 27617700, se sídlem Bohuslava Martinů 1052/4, 140 00 Praha 4 – Podolí, ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) cit. zákona po dobu jejího trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle tohoto zákona, když dne 29. 4. 2020 uzavřel „Dodatek č. 2 k Rámcové smlouvě ze dne 27. 1. 2016“, prostřednictvím kterého mohl cit. vybraný dodavatel plnit na základě předmětné rámcové smlouvy o další tři měsíce déle, čímž došlo k významnému rozšíření rozsahu plnění, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele.

III.

Obviněný - Revmatologický ústav, IČO 00023728, se sídlem Na Slupi 450/4, 128 00 Praha 2 - se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů tím, že nedodržel pravidlo pro zadávání veřejných zakázek stanovené v § 2 odst. 3 cit. zákona, když podlimitní veřejnou zakázku pravidelné povahy, jejímž předmětem je zajištění služeb provozu a údržby v objektech Revmatologického ústavu v období od 31. 7. 2020 do 8. 9. 2020, tj. provozu a údržby technických stavebních zařízení, kotelen, vzduchotechnických a jiných zařízení, provádění stálé obsluhy měření, regulace a souvisejících prací a údržbě zařízení a prostor v objektech Revmatologického ústavu, nezadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení podle § 3 cit. zákona, ačkoli k tomu byl povinen, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele.

IV.

Za spáchání přestupků uvedených ve výrocích I., II. a III. tohoto příkazu se obviněnému – Revmatologický ústav, IČO 00023728, se sídlem Na Slupi 450/4, 128 00 Praha 2 – podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 60 000,- Kč (šedesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.

Odůvodnění

I.                   POSTUP OBVINĚNÉHO

1.             Obviněný – Revmatologický ústav, IČO 00023728, se sídlem Na Slupi 450/4, 128 00 Praha 2 (dále „obviněný“ nebo „zadavatel“), zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“ nebo „zákon o veřejných zakázkách“) dne 16. 9. 20105 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění užší řízení za účelem uzavření rámcové smlouvy „Provoz, údržba obsluha a regulace technických stavebních zařízení“; oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 9. 2015 pod ev. č. 517589 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 22. 9. 2015 pod ev. č. 2016/S 023-037270 (dále jen „zadávací řízení“).

2.             Dne 27. 1. 2016 uzavřel obviněný na základě zadávacího řízení s vybraným dodavatelem – Pešek Servis, s.r.o., IČO 27617700, se sídlem Bohuslava Martinů 1052/4, 140 00 Praha 4 – Podolí (dále jen „vybraný dodavatel“ nebo „Pešek Servis“) – „Rámcovou smlouvu č. 100.2016003“ (dále jen „rámcová smlouva“), přičemž tato byla dle čl. 5 „Doba trvání smlouvy“ uzavřena na dobu určitou, a to na dobu 4 let.

3.             Předmětem rámcové smlouvy je podle bodu 1.1 „Předmět smlouvy“ rámcové smlouvy „stanovení právního rámce a úprava práv a povinností stran postupem dle 92 odst. 1 písm. a) ZVZ pro zadávání a realizaci dílčích veřejných zakázek na služby při zabezpečení provozu vybraných energetických zařízení určených k výrobě a rozvodu tepla v rozsahu vykonávání obsluhy, pr[ů]běžné kontroly a údržby těchto zařízení, včetně zajištění údržby a drobných oprav v celém objektu ústavu“. Obdobně je předmět rámcové smlouvy vymezen v bodu 1.4. „Rámcová smlouva“ výzvy k podání nabídek.

4.             Dne 14. 1. 2020 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem „Dodatek č. 1 k Rámcové smlouvě ze dne 27. 1. 2016“ (dále jen „dodatek č. 1“), kterým byla prodloužena doba trvání rámcové smlouvy o tři měsíce.

5.             Dne 29. 4. 2020 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem „Dodatek č. 2 k Rámcové smlouvě ze dne 27. 1. 2016“ (dále jen „dodatek č. 2“), kterým byla prodloužena doba trvání rámcové smlouvy o další tři měsíce.

6.             Obviněný zahájil podle § 56 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“ nebo „zákon“), dne 20. 12. 2019 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem uzavření rámcové dohody „Provoz, údržba, obsluha a regulace technických stavebních zařízení 2019“; oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 12. 2019 pod ev. č. Z2019-045898, ve znění pozdější opravy, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 24. 12. 2019 pod ev. č. 2019/S 248-614857, ve znění pozdější opravy (dále jen „otevřené řízení“).

7.             Dne 8. 9. 2020 uzavřel obviněný na základě otevřeného řízení s vybraným dodavatelem „Rámcovou dohodu č. 100.2020037“, která nabyla účinnosti zveřejněním v registru smluv 9. 9. 2020 (dále jen „rámcová dohoda“).

8.             V období od 31. 7. 2020 do 8. 9. 2020, tedy v období po skončení účinnosti rámcové smlouvy a nabytím účinnosti rámcové dohody bylo na základě ústní dohody ze dne 31. 7. 2020 mezi obviněným a vybraným dodavatelem realizováno plnění, a to v období od 31. 7. 2020 do 31. 8. 2020 za podmínek dle rámcové smlouvy, a v období od 1. 9. 2020 do 8. 9. 2020 za podmínek dle rámcové dohody.

II.                   POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPCÍCH

9.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“, „zákon o zadávání veřejných zakázek“ nebo též „ZZVZ“), příslušný k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, jakož i k projednání přestupků podle tohoto zákona, včetně ukládání pokut za jejich spáchání, obdržel podnět s žádostí o přezkoumání postupu obviněného v souvislosti s uzavřením dodatku č. 1 a dodatku č. 2 a dále skutečnosti, že v období od 31. 7. 2020 do 8. 9. 2020 bylo plnění odpovídající rámcové smlouvě, resp. rámcové dohodě uskutečněno bez právního titulu (dále jen „podnět“). Podnět byl zaevidován pod sp. zn. P0004/2022/VZ.

10.         V rámci šetření podnětu si Úřad přípisem č. j. ÚOHS-00534/2022/523 ze dne 6. 1. 2022 od obviněného vyžádal vyjádření k podnětu a dokumentaci o otevřeném řízení.

11.         Obviněný doručil Úřadu prostřednictvím datové schránky dne 17. 1. 2022 vyjádření z téhož dne č. j. RÚ/220-1/17.1.2022 a dokumentaci pořízenou v souvislosti s otevřeným řízením, a to včetně dalších dokumentů, z nichž Úřad zjistil, že obviněný uzavřel v zadávacím řízení rámcovou smlouvu a k ní následně dodatek č. 1 a dodatek č. 2.

12.         Obviněný v reakci na žádost Úřadu č. j. ÚOHS-07790/2022/523 ze dne 3. 3. 2022 o doplnění informací a předložení dokumentů sdělil, že změnu podmínek rámcové smlouvy dodatkem č. 1 a dodatkem č. 2 podřadil pod výjimku dle ustanovení § 222 odst. 5 zákona.

III.                   ZÁVĚRY ÚŘADU

13.         Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem. Příkazem lze uložit správní trest napomenutí, pokuty, zákazu činnosti, nebo propadnutí věci nebo náhradní hodnoty.

14.         Úřad konstatuje, že byly dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu, kdy podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. V tomto případě je vydání příkazu prvním úkonem ve správním řízení.

K výroku I. a II. tohoto příkazu

15.         Úřad předně považuje za vhodné uvést, že ač samotná rámcová smlouva byla uzavřena za účinnosti ZVZ, k uzavření dodatku č. 1 došlo dne 14. 1. 2020 a dodatku č. 2 dne 29. 4. 2020, tedy již za účinnosti zákona. S ohledem na ustanovení § 273 odst. 6 zákona tak není pochyb o tom, že předmětné změny podmínek rámcové smlouvy je třeba posoudit podle příslušných ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek.

Relevantní ustanovení právních předpisů

16.         Podle § 2 odst. 3 zákona je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není-li dále stanoveno jinak. Tato povinnost se považuje za splněnou, pokud je veřejná zakázka zadána na základě rámcové dohody postupem podle části šesté hlavy II zákona, v dynamickém nákupním systému podle části šesté hlavy III zákona nebo pořizována od centrálního zadavatele nebo jeho prostřednictvím podle § 9 zákona.

17.         Podle § 3 zákona se zadávacím řízením pro účely tohoto zákona rozumí

a)   zjednodušené podlimitní řízení,

b)   otevřené řízení,

c)    užší řízení,

d)   jednací řízení s uveřejněním,

e)   jednací řízení bez uveřejnění,

f)     řízení se soutěžním dialogem,

g)    řízení o inovačním partnerství,

h)   koncesní řízení, nebo

i)     řízení pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu.

18.         Podle § 100 odst. 1 zákona si zadavatel může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody, pokud jsou podmínky pro tuto změnu a její obsah jednoznačně vymezeny a změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Taková změna se může týkat rozsahu dodávek, služeb nebo stavebních prací, ceny nebo jiných obchodních nebo technických podmínek.

19.         Podle § 131 odst. 1 zákona rámcovou dohodou mezi sebou jeden nebo více zadavatelů a jeden nebo více dodavatelů ujednávají rámcové podmínky týkající se zejména ceny nebo jiných podmínek plnění veřejné zakázky, které jsou závazné po dobu trvání rámcové dohody.

20.         Podle § 131 odst. 2 zákona zadavatel může uzavřít rámcovou dohodu pouze na základě zadávacího řízení, které by byl oprávněn použít na veřejnou zakázku obdobného předmětu a předpokládané hodnoty.

21.         Podle § 131 odst. 5 zákona není-li dále stanoveno jinak, nesmí zadavatel umožnit podstatnou změnu podmínek rámcové dohody po dobu jejího trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle tohoto zákona; § 222 zákona se použije přiměřeně. Zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu podmínek uvedených v rámcové dohodě ani při zadávání veřejných zakázek na základě rámcové dohody.

22.         Podle § 222 odst. 1 zákona není-li dále stanoveno jinak, nesmí zadavatel umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle tohoto zákona.

23.         Podle § 222 odst. 2 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 1 zákona.

24.         Podle § 222 odst. 3 zákona je podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku taková změna smluvních podmínek, která by

a)   umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně,

b)   měnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, nebo

c)    vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky.

25.         Podle § 222 odst. 4 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je

a)   nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a

b)   nižší než

1.      10 % původní hodnoty závazku, nebo

2.      15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí.

Pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnot všech těchto změn.

26.         Podle § 222 odst. 5 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažují dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní veřejné zakázky, které nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, pokud jsou nezbytné a změna v osobě dodavatele

a)   není možná z ekonomických anebo technických důvodů spočívajících zejména v požadavcích na slučitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, službami nebo instalacemi pořízenými zadavatelem v původním zadávacím řízení,

b)   by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů a

c)    hodnota dodatečných stavebních prací, služeb nebo dodávek nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.

27.         Podle § 222 odst. 6 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna,

a)   jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat,

b)   nemění celkovou povahu veřejné zakázky a

c)    hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.

28.         Podle § 222 odst. 7 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy dle odstavce 3 na veřejnou zakázku, jejímž předmětem je provedení stavebních prací, nepovažuje záměna jedné nebo více položek soupisu stavebních prací jednou nebo více položkami, za předpokladu že

a)   nové položky soupisu stavebních prací představují srovnatelný druh materiálu nebo prací ve vztahu k nahrazovaným položkám,

b)   cena materiálu nebo prací podle nových položek soupisu stavebních prací je ve vztahu k nahrazovaným položkám stejná nebo nižší,

c)    materiál nebo práce podle nových položek soupisu stavebních prací jsou ve vztahu k nahrazovaným položkám kvalitativně stejné nebo vyšší a

d)   zadavatel vyhotoví o každé jednotlivé záměně přehled obsahující nové položky soupisu stavebních prací s vymezením položek v původním soupisu stavebních prací, které jsou takto nahrazovány, spolu s podrobným a srozumitelným odůvodněním srovnatelnosti materiálu nebo prací podle písmene a) a stejné nebo vyšší kvality podle písmene c).

29.         Podle § 222 odst. 9 zákona se pro účely výpočtu hodnoty změny nebo cenového nárůstu původní hodnotou závazku rozumí cena sjednaná ve smlouvě na veřejnou zakázku upravená v souladu s ustanoveními o změně ceny, obsahuje-li smlouva na veřejnou zakázku taková ustanovení. Celkový cenový nárůst související se změnami podle odstavců 5 a 6 při odečtení stavebních prací, služeb nebo dodávek, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, nepřesáhne 30 % původní hodnoty závazku.

30.         Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

Zjištěné skutečnosti

31.         Dle bodu 1.4.3 výzvy k podání nabídek budou zadávání a realizace veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy uskutečňovány postupem dle § 92 odst. 1 písm. a) ZVZ prostřednictvím dílčích objednávek.

32.         Předmět plnění veřejných zakázek zadávaných na základě rámcové smlouvy je dle bodu 1.2. rámcové smlouvy blíže specifikován v příloze smlouvy označené jako „Specifikace předmětu plnění“ (dále jen „příloha č. 1 RS“). Dle čl. 1.3. rámcové smlouvy jsou předmětem plnění rovněž činnosti, práce a dodávky, které nejsou výslovně v rámcové smlouvě uvedeny, ale o kterých zhotovitel věděl, nebo podle svých odborných znalostí vědět měl nebo mohl, že jsou k řádnému a kvalitnímu provedení plnění dané povahy potřeba.

33.         V bodě 6.2. rámcové smlouvy jsou stanoveny dva režimy rozhodné pro úplatu, a to za plnění dle čl. 1) - 6) přílohy č. 1 RS, za které zhotoviteli náleží úplata v podobě paušální částky za měsíc, a za plnění dle čl. 7) přílohy č. 1 RS, za které náleží zhotoviteli úplata v podobě hodinové sazby / 1 pracovníka.

34.         Z čl. 1) „Obsluha TZ“ příloha č. 1 RS vyplývá, že „[p]ředmětem plnění veřejné zakázky je poskytnutí služby při zabezpečení provozu vybraných energetických zařízení určených k výrobě a rozvodu tepla v rozsahu vykonávání obsluhy, průběžné kontroly a údržby těchto zařízení“. Dle čl. 2 „Boilerovna“ přílohy č. 1 RS je povinností dodavatele poskytování služeb souvisejících se zajištěním provozu vnitřních rozvodů studené vody a TUV včetně sanitárních zařízení vč. kontroly čerpadel a tlakových nádob.  Dle čl. 3 »Vzduchotechnická a chladící zařízení (dále jen „VZT“)« přílohy č. 1 RS je povinností dodavatele poskytování služeb souvisejících se zajištěním provozu vzduchotechnických a chladících zařízení. Dle čl. 4 „Sanita a topení“ přílohy č. 1 RS je povinností dodavatele provádět vodoinstalatérské práce (mj. výměna kohoutků, výměnu sifonů umyvadel, baterií, čištění odpadů atd.) a opravy topení – výměny kohoutů. Dle čl. 5 „Ostatní činnosti“ přílohy č. 1 RS je povinností dodavatele provádět drobnou údržbu (montáže madel, mýdelníků, nástěnek, bezpečnostních prvků, výpomoc při manipulaci s těžkými břemeny, provádění drobných truhlářských prací atd.), elektro údržbu (výměny světelných zdrojů, opravy zásuvek, lampiček, drobné opravy polohovacích lůžek atd.), dále zajištění výměny zámků, klik a kování, zajištění zhotovování klíčů, smontování a odvoz nového dodaného nábytku na oddělení, stěhování vyřazeného nábytku, vyklízení nábytku, sekání a zalévání travnatých ploch, vysypávání venkovních odpadkových košů, shrabávání listí, odstraňování sněhu, zajištění vymezených částí odpadového hospodářství, zajištění provozu výtahu vč. příp. vyprošťování, zajištění provozu dieselagregátu a obchůzky areálu zadavatele vč. kontroly. Náklady za materiál pořízený v souvislostmi s předmětnými činnostmi pak dle zadávacích podmínek nese objednatel. Dle čl. 6 „Řidiči, zajištění provozu služebních vozidel, údržba vozového parku“ přílohy č. 1 RS je povinností dodavatele zajišťovat provoz služebních vozidel, tj. jízdy i údržbu, převoz peněžní hotovosti z banky, vyzvedávání zásilek na poště, víkendový odvoz krve atd. Dle čl. 7 „Služby nad rámec objemů dle čl. 1) – 6)“ přílohy č. 1 RS je povinností dodavatele „v případě potřeby objednatele, při mimořádných událostech (havárie, živelná pohroma, neočekávané situace v místě plnění) nebo jiných situacích dle pokynu objednatele, poskytnout plnění dle čl. 1) – 6) nad rámec stanoveného objemu“, a to na základě písemné objednávky zadavatele.

35.         Z předložených dokumentů, které Úřad obdržel od obviněného, tj. vystavených faktur vč. rozpisů ceny plnění a tabulky úhrad jednotlivých faktur vystavených za plnění na základě rámcové smlouvy v letech 2016 – 2020 vyplývá, že za služby poskytované na základě původní rámcové smlouvy za činnosti dle čl. 1) – 6) přílohy č. 1 RS bylo fakturováno celkem 10 617 386,- Kč bez DPH, tj. po zaokrouhlení 12 847 037,06 Kč vč. DPH. Dále byly pod označením „Činnosti dle čl. 7) Služby nad rámec objemů dle čl. 1) – 6)“ fakturovány další částky, a to v zásadě jednak za služby vybraného dodavatele (např. za montáž) a dále za dodávky (ostatního) materiálu, zařizovacích předmětů apod., celkem za 1 708 669,44 Kč bez DPH, tj. 2 067 490,02 Kč vč. DPH, přičemž za služby ve smyslu čl. 7) přílohy č. 1 RS bylo v předmětném období prokazatelně fakturována částka 318 788,99 Kč bez DPH, tj. 385 734,68 Kč vč. DPH[1] a za dodávky[2] byla prokazatelně fakturována částka 1 189 908,84 Kč bez DPH, tj. 1 439 789,80 Kč vč. DPH[3]. U zbytku fakturované částky (199 971,61 Kč bez DPH) nelze z předložených podkladů jednoznačně určit, zda byla hrazena za služby či dodávky.  

36.         Z uvedených dokumentů dále vyplývá, že za služby, resp. činnosti dle čl. 1) – 6) přílohy č. 1 RS poskytované na základě dodatku č. 1 a dodatku č. 2 byla fakturována shodně částka 665 400,- Kč bez DPH, tj. 805 134,- Kč vč. DPH. Dále byly pod označením „Činnosti dle čl. 7) Služby nad rámec objemů dle čl. 1) – 6)“ fakturovány další částky, a to jednak za služby vybraného dodavatele (např. za montáž) a dále za dodávky, celkem za 89 750,48 Kč bez DPH, tj. 108 598,08 Kč vč. DPH, přičemž služby ve smyslu čl. 7) přílohy č. 1 RS v předmětném období nebyly fakturovány, za dodávky byla prokazatelně fakturována částka 80 875,48 Kč bez DPH, tj. 97 859,33 Kč vč. DPH. U zbytku fakturované částky (8 875,- Kč bez DPH) nelze z předložených podkladů jednoznačně určit, zda byla hrazena za služby či dodávky. 

Obecně k problematice podstatné změny smlouvy, resp. rámcové dohody

37.         Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že hlavním cílem zákona o zadávání veřejných zakázek je zejména zajištění hospodářské soutěže mezi dodavateli, což je výchozí předpoklad pro efektivní vynakládání veřejných prostředků. Vzhledem k tomu, že při zadávání veřejných zakázek dochází k vynakládání veřejných prostředků, konstruuje zákonodárce záměrně zadávací řízení jako formalizovaný proces, v jehož průběhu je zadavatel povinen postupovat striktně podle požadavků zákona tak, aby byly splněny základní zásady vyjádřené v ustanovení § 6 zákona. Zákon v této souvislosti modifikuje proces kontraktace upravený jinak obecnými soukromoprávními předpisy, resp. stanovuje další požadavky, které zadavatel musí dodržet. Zadávání veřejných zakázek tak představuje specifický postup uzavření a následné modifikace smlouvy, který se v tomto ohledu výrazně liší od běžného soukromoprávního procesu kontraktace, který probíhá v režimu zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen „občanský zákoník“) a který je výrazně volnější. Zákonnými pravidly je pak zadavatel limitován i v případě uzavírání rámcových dohod (tj. dřívější terminologií ZVZ rámcových smluv) a při následných změnách jejich podmínek.

38.         Z ustanovení § 131 odst. 5 zákona vyplývá, že zadavatel není po uzavření rámcové dohody oprávněn podstatně změnit podmínky rámcové dohody, a to ani změnou samotné dohody, ani při zadávání veřejné zakázky na základě rámcové dohody[4]. Pro určení toho, jaké změny podmínek je nutno považovat za podstatné, a tedy nepřípustné bez provedení nového zadávacího řízení podle zákona, je třeba přiměřeně aplikovat pravidla pro změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, která zákon stanoví v § 222 zákona. Problematika změny závazku ze smlouvy byla opakovaně řešena v rozhodovací praxi Úřadu i soudů. V této souvislosti lze odkázat na obecné závěry Krajského soudu v Brně, který v rozsudku sp. zn. 62 Af 130/2016-553 ze dne 18. 4. 2019, jenž byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 As 153/2019-73 ze dne 8. 8. 2019, vycházel z přesvědčení, že „zákaz podstatné změny smlouvy uzavřené v zadávacím řízení je klíčovým a – v zadavatelském prostředí – samozřejmým pravidlem; právem regulovaný proces zadávání veřejných zakázek by zcela pozbyl smyslu, jestliže by zadavatel byl limitován zákonem (ZVZ, pozn. Úřadu) pouze do okamžiku uzavření smlouvy s vybraným uchazečem a nikoli po celou dobu účinnosti smlouvy na poskytované plnění, tedy aby měl sice povinnost uzavřít smlouvu v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, ale následně by do ní mohl zasahovat, tedy podmínky plnění odpovídající těm podmínkám, za nichž bylo zadávací řízení vedeno a ve vztahu k nimž byly podávány nabídky, měnit. Z toho plynoucím východiskem pak je, že veškeré zásahy do již uzavřených smluv (ve formě nejrůznějších dodatků) by měly vycházet ze zásady jejich minimalizace, přitom umožněny by měly být změny pouze nepodstatné, bagatelní.“ Úřad k uvedeným závěrům poznamenává, že byť se soud vyjadřoval ve vztahu k předchozí právní úpravě (ZVZ), lze tyto závěry analogicky vztáhnout i k právní úpravě stávající.

39.         Pokud tedy zadavatel potřebuje učinit změnu podmínek rámcové dohody, musí vyhodnotit, zda naplňuje definici podstatné změny, a pokud ano, je povinen realizovat nové zadávací řízení, neboť v rámci stávajícího smluvního vztahu takovou změnu učinit nemůže. Dle § 222 odst. 3 zákona lze považovat takovou změnu smluvních podmínek, která by umožnila – pokud by se modifikované podmínky vyskytovaly v původním zadávacím řízení – účast jiných dodavatelů než těch, kteří podali nabídku v zadávacím řízení, nebo která by umožnila vybrat jiného dodavatele než toho, který byl původně vybrán. Nepřípustná je rovněž taková změna, jež mění způsobem, který nebyl v původních zadávacích podmínkách předpokládán, hospodářskou rovnováhu smluvního vztahu ve prospěch dodavatele, jemuž byla veřejná zakázka zadána. Za nepřípustnou je nezbytné dále považovat změnu, která značnou měrou veřejnou zakázku rozšiřuje obecně o jakékoli plnění dodavatele, které původně nebylo předpokládáno.

40.         Další odstavce ustanovení § 222 zákona stanoví a upřesňují podmínky, za jejichž splnění bude zadavatel postupovat v souladu s ustanovením § 222 odst. 1 zákona, a tím i § 131 odst. 5 zákona, aniž by musel zkoumat, zda jím plánovaná změna současně je či není změnou podstatnou ve smyslu § 222 odst. 3 zákona. V takovém případě je zadavatel bez dalšího oprávněn k využití příslušné výjimky, která se ze zákona za podstatnou změnu závazku, resp. podmínek nepovažuje. Je však nutné upozornit, že přípustné změny podle § 222 zákona jsou vymezeny taxativně, to znamená, že jejich okruh nelze dále rozšiřovat a jejich použití je podmíněno kumulativním naplněním všech zákonem stanovených podmínek. Přípustné změny tedy představují určité výjimky z obecného pravidla a jako takové je třeba je vykládat restriktivně.

41.         Přistoupí-li tedy zadavatel ke změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, resp. změně podmínek rámcové dohody po dobu jeho trvání, nesmí se jednat o změnu podstatnou ve smyslu § 222 odst. 3 zákona, nebo musí mít postaveno najisto, že lze tuto změnu podřadit pod alespoň jeden z odstavců 2, 4, 5, 6 nebo 7 ustanovení § 222 zákona (přičemž současně s tím musí být zadavatel připraven a schopen prokázat, že byl k aplikaci některé z uvedených výjimek oprávněn), nebo že daná změna nenaplní znaky podstatné změny dle § 222 odst. 3 zákona. Nezbytnost takovéhoto postupu je pak zvýrazněna zejména v případech, kdy se mění či doplňují významné parametry smlouvy jako předmět plnění, cena plnění či doba poskytování plnění. Pokud nelze zamýšlenou změnu zařadit do žádné z uvedených kategorií nepodstatných změn, není zadavatel oprávněn ji uskutečnit bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona.

Právní posouzení postupu obviněného při uzavření dodatku č. 1 a dodatku č. 2

42.         Obviněný v šetřeném případě uzavřel dne 27. 1. 2016 s vybraným dodavatelem rámcovou smlouvu, a to na dobu určitou, konkrétně na dobu trvání 4 roky. Následně byla dodatkem č. 1 ze dne 14. 1. 2020 změněna podmínka rámcové smlouvy, konkrétně byla prodloužena doba trvání rámcové smlouvy o 3 měsíce. Stejná podmínka rámcové smlouvy byla poté znovu změněna, a to dodatkem č. 2 ze dne 29. 4. 2020 o další tři měsíce.

43.         Úřad připomíná, že zadavatel je povinen každou provedenou změnu původní smlouvy „zatřídit“ pod příslušnou kategorii přípustných, tj. nepodstatných změn závazků ze smlouvy ve smyslu § 222 zákona. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 11. 3. 2022 podřadil změnu podmínek rámcové smlouvy pod výjimku podle §222 odst. 5 zákona, a proto se Úřad při posouzení případu zaměřil zejména na splnění podmínek dle tohoto ustanovení.

44.         Úřad poznamenává, že ustanovení § 222 odst. 5 zákona umožňuje zadavateli provést změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, při kumulativním splnění následujících podmínek:

• musí se jednat o dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní veřejné zakázky, které nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku,
• dodatečné plnění je nezbytné,
• změna v osobě dodavatele není možná z ekonomických anebo technických důvodů spočívajících zejména v požadavcích na slučitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, službami nebo instalacemi pořízenými zadavatelem v původním zadávacím řízení, resp. změna dodavatele by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů,
• hodnota všech dodatečných stavebních prací, služeb nebo dodávek nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku.

45.         Současně podle § 222 odst. 9 zákona věty druhé nesmí předmětný cenový nárůst při odečtení stavebních prací, služeb nebo dodávek, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, přesáhnout 30 % původní hodnoty závazku.

46.         K ustanovení § 222 odst. 5 zákona Úřad obecně uvádí, že tato připuštěná možnost změny závazku je obdobou dřívější možnosti zadání dodatečných stavebních prací či služeb podle § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ, které však již není třeba zadávat formou jednacího řízení bez uveřejnění, ale jejichž zajištění lze vyřešit prostřednictvím změny smlouvy, resp. závazku ze smlouvy. Oproti předchozí úpravě je však v zákoně o zadávání veřejných zakázek v citovaném ustanovení zákona podstatná odchylka, a to v podobě absence podmínky nepředvídanosti potřeby dodatečných prací či služeb. Přípustnost provedení této kategorie změn bude proto záviset mj. na posouzení nezbytnosti takových dodatečných plnění bez ohledu na to, zda jde o změny, které zadavatel mohl či nemohl předvídat. Pod předmětné ustanovení tak bude možno zahrnout (oproti předchozí právní úpravě) i dodatečné plnění, jehož potřeba vznikla v důsledku např. opomenutí zadavatele.   

47.         Z důvodové zprávy k zákonu o zadávání veřejných zakázek vyplývá, že účelem ustanovení umožňujících změnu závazku, tedy i ustanovení § 222 odst. 5 zákona, je „zajištění hospodárného přístupu k veřejné zakázce“. Pokud existují oprávněné důvody ke změně závazku, pak by zpravidla nebylo hospodárné ukončovat plnění veřejné zakázky (resp. i trvání rámcové dohody) a tuto zadávat znovu, neboť takový postup by přinášel zbytečné náklady. Je však třeba zdůraznit, že zákonem stanovené podmínky pro nepodstatné změny závazku ze smlouvy musí být naplněny, neboť pokud tomu tak není, pak se jedná o změnu podstatnou, přičemž podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku (po dobu jejího trvání), již zadavatel nesmí umožnit, aniž by provedl nové zadávací řízení. Ustanovení § 222 odst. 5 zákona tedy představuje (obdobně jako ostatní výjimky obsažené v ustanovení § 222 zákona) výjimku sui generis z obecné povinnosti zadat veřejnou zakázku, resp. uzavřít rámcovou dohodu v zadávacím řízení, tudíž toto ustanovení zákona, resp. jednotlivé podmínky pro jeho využití, nelze vykládat extenzivně (viz k tomu např. rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C 385/02 ze dne 14. 9. 2004 nebo rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2012-160 ze dne 3. 10. 2013), neboť taková interpretace by ve svém důsledku mohla vést k obcházení smyslu zákona.

48.         Ve vztahu k šetřenému případu Úřad uvádí, že předmět plnění veřejných zakázek zadávaných na základě rámcové smlouvy spočíval ve službách provozu a údržby v objektech obviněného, tj. zejména v zajištění provozu a údržby technických stavebních zařízení, kotelen, vzduchotechnických a jiných zařízení, provádění stálé obsluhy měření, regulace a souvisejících prací a údržbě zařízení a prostor v objektech Revmatologického ústavu (viz bod 34. odůvodnění tohoto příkazu).

49.         Obviněný ve své argumentaci mj. trvá na tom, že kontinuální zajišťování uvedených služeb je zcela nezbytné. Obviněný v této souvislosti argumentuje, že ačkoliv zahájil otevřené řízení s dostatečnou časovou rezervou, aby rámcová dohoda v něm uzavřená navazovala na rámcovou smlouvu, byl nucen v důsledku průtahů v otevřeném řízení, které nemohl ovlivnit, řešit zajištění služeb nezbytných pro jeho provoz v mezidobí mezi vypršením původní rámcové smlouvy a nabytím účinnosti rámcové dohody, „přičemž bylo nutné zajistit dané nezbytné denně potřebné činnosti prostřednictvím dodavatele, kterého nebude nutné dlouhodobě zaškolovat, a nebude nutné jej uvádět do situace a do prostředí které nezná, a který bude plně kompatibilní se současným systém poskytování předmětných služeb. (...) Jiná varianta nepřicházela v danou chvíli prakticky v úvahu, neboť předpokládaný časový harmonogram poskytování těchto služeb v horizontu cca 2 až 3 měsíce by nebyl pro současné dodavatele zřejmě akceptovatelným modelem, a současně by toto řešení znamenalo, že nejméně polovinu z uvedeného času by zadavatel musel fungovat v režimu provizorního minima, kdy skutečná činnost profesionálně vyškoleného dodavatele je očekávatelná až v průběhu 2 a 3 měsíců. V daný moment proto bylo rozhodnuto o prodloužení délky původní smlouvy, a to do doby uzavření smlouvy nové.“

50.         I s ohledem na uvedenou argumentaci obviněného se Úřad předně zaměřil na výklad podmínky „nezbytnosti“ dodatečného plnění, která je obsažena v § 222 odst. 5 zákona.

51.         K samotnému významu podmínky „nezbytnosti“ dodatečného plnění Úřad předně uvádí, že zákon o zadávání veřejných zakázek, důvodová zpráva ani evropské zadávací směrnice blíže nespecifikují, co lze pod touto podmínkou rozumět. Dle komentářové literatury (viz Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 1076 - 1093) „tuto otázku bude zřejmě nutno posoudit z hlediska účelu smlouvy, technického hlediska apod. V zásadě je tedy možné tento důvod změny použít tehdy, pokud existuje souvislost mezi původním předmětem smlouvy a novými plněními v takové míře, že bez jejich provedení by nebyla smlouva vůbec splněna (například by nebylo dokončeno dílo) nebo by nebylo dosaženo jejího účelu (…).“.

52.         Z Úřadem citované komentářové literatury tedy vyplývá, že výjimky podle ustanovení § 222 odst. 5 zákona se lze při změně závazku ze smlouvy dovolávat za situace, že dodatečné plnění je nezbytné v tom smyslu, že by bez něj nebylo dosaženo účelu původní smlouvy. S uvedeným výkladem podmínky nezbytnosti se pak ztotožňuje i Úřad. Komentářová literatura současně zmiňuje i další situaci, za které lze předmětný důvod změny závazku použít, a to situaci, kdy by bez nového plnění nebylo možno splnit původní předmět smlouvy. Úřad má za to, že tato situace – ačkoliv je v komentářové literatuře uvedena jako samostatná varianta – je plně podřaditelná pod první uvedenou variantu, kdy je dodatečné plnění nezbytné pro dosažení účelu původní smlouvy, neboť předmět smlouvy, tj. předmět plnění vymezený ve smlouvě, může být co do svého rozsahu buď shodný s účelem smlouvy, případně je svým rozsahem užší, než je účel smlouvy. Rozdíl mezi oběma výše uvedenými variantami – tedy „dosažení účelu původní smlouvy“ a „splnění předmětu původní smlouvy“ – pak lze demonstrovat např. na modelové situaci, kdy by zadavatel poptával v zadávacím řízení služby spočívající v zimní údržbě svého areálu, přičemž rozsah tohoto areálu by vymezil toliko uvedením parcelních čísel jednotlivých pozemků. Pokud by zadavatel opomněl zahrnout do výčtu parcel jednu parcelu, případně by v průběhu plnění ze smlouvy rozšířil svůj areál, pak pro splnění předmětu původní smlouvy – tedy zimní údržby na smlouvou vymezených pozemcích – není provedení zimní údržby na opomenutém či nově získaném pozemku nezbytné. Pokud je však nezbytnost vykládána s ohledem na účel původní smlouvy, kterým je zajištění zimní údržby celého areálu zadavatele, pak lze konstatovat, že pro dosažení tohoto účelu smlouvy je třeba zajistit zimní údržbu i na opomenutém, resp. nově nabytém pozemku.    

53.         Úřad v návaznosti na výše uvedené uvádí, že ustanovení § 222 zákona o zadávání veřejných zakázek oproti zákonu o veřejných zakázkách zadavatelům umožňuje vyšší míru flexibility v otázkách změny smlouvy, když toto ustanovení obsahuje širokou škálu variant změn smlouvy, jež zákon považuje za přípustné, a nenutí tak zadavatele, aby pro jejich realizaci provedl nové zadávací řízení. Určitou míru „volnosti“ pak zákonodárce zadavatelům poskytuje právě i samotným ustanovením § 222 odst. 5 zákona, jehož prostřednictvím je zadavatelům umožněno pružně zareagovat na některé nastalé situace bez nutnosti postupu v zadávacím řízení. Úřad plně respektuje tento úmysl zákonodárce a jeho cílem jednoznačně není znemožnit či znesnadnit zadavatelům využívat této zákonné možnosti tím, že přistoupí k nepřiměřeně restriktivnímu výkladu podmínky nezbytnosti. Úřad proto dodává, že výklad podmínky „nezbytnosti“ toliko ve smyslu nezbytnosti k naplnění předmětu původní smlouvy (viz k tomu výše) považuje za nepřiměřeně úzký, neboť by neodpovídal smyslu daného ustanovení, kdy by zadavatelům neposkytoval prostor pro řešení výjimečně složitých situací, např. pokud by zadavatelé potřebovali pořídit dodatečné plnění, bez něhož by byl účel původního plnění zmařen, avšak toto plnění by mohl poskytnout prakticky pouze dodavatel původního plnění, a při využití jiného dodavatele by zadavateli vznikly velmi závažné finanční či technické komplikace. Úřad proto s ohledem na právě uvedené opakovaně konstatuje, že „nezbytnost“ dodatečného plnění je třeba posoudit z hlediska naplnění účelu původní smlouvy.

54.         S ohledem na právě uvedené tedy Úřad v této souvislosti opakovaně uzavírá, že na „nezbytnost“ dle ust. § 222 odst. 5 zákona je nutno s ohledem na smysl předmětného ustanovení nahlížet jako na „nezbytnost pro dosažení účelu původní smlouvy“, neboť za situace, kdy by pojem „nezbytnost“ byl vykládán volněji, ve smyslu „potřebnosti“ dodatečného plnění pro zadavatele, avšak bez jakékoli další vazby na účel původního plnění, by byly vytvořeny podmínky pro jednání zadavatelů (třeba i záměrně) směřující k poptávání dodatečných plnění mimo režim zákona, což zcela nepochybně odporuje smyslu a účelu zákonné úpravy zadávání veřejných zakázek.

55.         Jak již bylo zmíněno výše, právní úprava změn smlouvy dle § 222 zákona oproti zákonu o veřejných zakázkách zadavatelům umožňuje vyšší míru flexibility v otázkách změny smlouvy, když toto ustanovení obsahuje širokou škálu přípustných změn smlouvy, a nenutí tak zadavatele, aby pro realizaci dodatečných plnění provedl nové zadávací řízení. Ustanovení § 222 odst. 5 zákona pak zadavatelům umožňuje pružně reagovat na situace, kdy potřebují pořídit dodatečné plnění, avšak toto plnění může poskytnout prakticky pouze dodavatel původního plnění, a při využití jiného dodavatele by zadavateli vznikly velmi závažné finanční či technické komplikace. Uvedené ustanovení zákona však nelze vykládat v tom smyslu, že by zadavatelé měli možnost svévolně rozšiřovat předmět plnění či prodlužovat dobu plnění, byť např. s argumentací, že dodatečné plnění potřebuje.

56.         S ohledem na výše uvedené má Úřad za to, že dodatečné služby (tj. poskytování služeb po dalších šest měsíců) poskytované na základě dodatků č. 1 a č. 2 nesplňují znak „nezbytnosti“, když nejsou nezbytné k dosažení účelu původní rámcové smlouvy, kterým bylo zajištění služeb provozu a údržby areálu obviněného, a to v konkrétním přesně vymezeném časovém úseku.

57.         Úřad k argumentu zadavatele, že o prodloužení doby trvání původní rámcové smlouvy právě s původním (tj. vybraným) dodavatelem bylo rozhodnuto z důvodu nezbytnosti zajištění denně potřebných činností prostřednictvím dodavatele, který je znalý prostředí a systému poskytování služeb, uvádí, že předmět plnění veřejných zakázek zadávaných na základě rámcové smlouvy spočívá dle přílohy 1 RS v běžných službách provozu a údržby v objektech obviněného (viz k tomu bod 34. odůvodnění tohoto příkazu), přičemž z předložených podkladů nevyplývá a ani sám obviněný netvrdí, že by k poskytování těchto služeb  bylo třeba speciálních znalostí či schopností nad rámec obvyklý v dané oblasti trhu. Uvedené (běžné) služby je tak schopen poskytovat bez významných obtíží i jiný dodavatel, který se pohybuje se na relevantním trhu. Sama skutečnost, že vybraný dodavatel zná prostředí v objektech obviněného nesvědčí o tom, že by předmětné služby nemohl poskytovat dodavatel jiný, příp. že by v důsledku plnění ze strany jiného dodavatele měli obviněnému závažné finanční či technické komplikace. S ohledem na výše uvedené má Úřad za to, že dodatečné služby (tj. poskytování služeb po dalších šest měsíců) poskytované na základě dodatků č. 1 a č. 2 nesplňují ani podmínku nemožnosti, resp. značné obtížnosti změny v osobě dodavatele.

58.         Jelikož zákon vyžaduje kumulativní splnění podmínek pro možné provedení přípustné změny smlouvy ve smyslu § 222 odst. 5 zákona, přičemž Úřad má za prokázané, že obviněný nesplnil minimálně dvě podmínky, a to podmínky „nezbytnosti“ dodatečného plnění ve vztahu k účelu původní smlouvy a podmínky nemožnosti, resp. značné obtížnosti změny v osobě dodavatele, považuje Úřad za nadbytečné zabývat se splněním ostatních podmínek ustanovení § 222 odst. 5 zákona, neboť ani splnění ostatních podmínek předmětného ustanovení by nemohlo vyvrátit závěr Úřadu o tom, že obviněný v šetřeném případě nebyl oprávněn uzavřít dodatek č. 1 a dodatek č. 2, tj. provést změnu podmínek rámcové smlouvy po dobu jejího trvání bez provedení nového zadávacího řízení s odkazem na ustanovení § 222 odst. 5 zákona.

59.         Úřad dále doplňuje, že v šetřeném případě by se nemohlo jednat ani o žádnou jinou z nepodstatných změn závazků ze smlouvy ve smyslu § 222 zákona, k čemuž Úřad uvádí následující.

60.         Podle § 222 odst. 2 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 1 zákona. Podle § 100 odst. 1 zákona si zadavatel může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody, pokud jsou podmínky pro tuto změnu závazku a její obsah jednoznačně vymezeny a změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Taková změna se může týkat rozsahu dodávek, služeb nebo stavebních prací, ceny nebo jiných obchodních nebo technických podmínek.

61.         V šetřeném případě si obviněný v rámcové smlouvě nevyhradil možnost sjednat změnu rozsahu poskytovaných služeb, resp. možnost prodloužit dobu trvání rámcové smlouvy. Lze tak konstatovat, že obviněným provedená změna podmínek rámcové dohody, kterou došlo k opakovanému prodloužení doby trvání rámcové smlouvy, nenaplnila předpoklad vyhrazené změny ve smyslu § 100 odst. 1 zákona. Úřad k tomu uvádí, že v šetřeném případě se tak nemohlo jednat o nepodstatnou změnu závazku ze smlouvy podle § 222 odst. 2 zákona.

62.         Podle § 222 odst. 4 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a nižší než 10 % původní hodnoty závazku, nebo 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí. Při provedení více změn, je pak rozhodný součet hodnot všech těchto změn.

63.         Dle přesvědčení Úřadu je třeba při posouzení toho, zda jsou či nejsou provedené změny závazku ze smlouvy podřaditelné pod ust. § 222 odst. 4 zákona, vycházet především z podstaty provedené změny. „Klasickým příkladem“ využití tohoto ustanovení je situace, kdy se zadavatel s dodavatelem dohodne na určitém navýšení objemu typicky stavebních prací (kdy hodnota „dodatečných“ prací nepřesahuje stanovený limit), v důsledku čehož dojde k prodloužení doby plnění. Rozhodovací praxe[5] dospěla k závěru, že »„hodnota změny“ dle § 222 odst. 4 zákona musí být vyjádřitelná v penězích«, tj. jiné změny (např. samostatné prodloužení doby plnění beze změny rozsahu, resp. hodnoty plnění) není možno pod uvedené ustanovení podřadit. Naznačený příklad s navýšením objemu stavebních prací je pak třeba posuzovat tak, že se nejprve – dle § 222 odst. 4 zákona – posoudí přípustnost navýšení objemu prací a následně se posuzuje přiměřenost prodloužení doby plnění, kdy toto může obstát pouze za podmínky, že je akcesorické k provedeným změnám a těmto změnám svým rozsahem přiměřené.

64.         V šetřeném případě je však situace zcela jiná. Podstatou provedených změn je prodloužení doby poskytování určitých služeb. Primární tu tedy není navýšení objemu služeb (vyjádřitelné v penězích), ale prodloužení doby plnění. Akcesorické je tu naopak, na rozdíl od výše uvedeného příkladu s dodatečnými stavebními pracemi, navýšení objemu služeb (jedná se o „pouhý“ důsledek prodloužení doby plnění). Primárně by tedy bylo třeba dle § 222 odst. 4 zákona posuzovat prodloužení doby plnění, což však – s odkazem na shora uvedené závěry rozhodovací praxe – není možné.

65.         Úřad proto dospěl k závěru, že na změny závazku takové povahy, jaké provedl zadavatel, tj. na prodloužení doby plnění v zásadě dlouhodobé smlouvy na poskytování služeb, nelze ustanovení § 222 odst. 4 aplikovat.

66.         Podle § 222 odst. 6 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, nemění celkovou povahu veřejné zakázky a hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.

67.         V šetřeném případě obviněný uzavřel dne 27. 1. 2016 rámcovou smlouvu, a to na dobu 4 let, tedy do 27. 1. 2020. Otevřené řízení zadavatel zahájil dne 20. 12. 2019, tedy pouhých 38 dní před tím, než končila původní doba trvání rámcové smlouvy. Lhůta pro podání nabídek byla v otevřeném řízení původně stanovena na 23. 1. 2020 a později prodloužena až do 28. 1. 2020. I pokud by však nedošlo k prodloužení lhůty pro podání nabídek, musel si být obviněný již v době zahájení otevřeného řízení vědom skutečnosti, že rámcovou dohodu v otevřeném řízení nestihne uzavřít do 27. 1. 2020, neboť již jen s ohledem na zákonné lhůty nelze zrealizovat otevřené řízení během 4 dnů, resp. dvou pracovních dnů. Vzhledem k tomu, že obviněnému bylo nepochybně známo datum, a to nejpozději od uzavření předmětné rámcové smlouvy, kdy dojde k uplynutí doby, na kterou byla uzavřena rámcová smlouva, mohl naplánovat zahájení otevřeného řízení tak, aby nová rámcová dohoda navazovala na stávající rámcovou smlouvu, proto nemohla být naplněna podmínka nepředvídatelnosti podle § 222 odst. 6 písm. a) zákona, a tudíž se v šetřeném případě nemohlo jednat o nepodstatnou změnu závazku ze smlouvy ve smyslu § 222 odst. 6 zákona.

68.         Podle § 222 odst. 7 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku ve smyslu § 222 odst. 3 zákona, jejímž předmětem je provedení stavebních prací, nepovažuje záměna jedné nebo více položek soupisu stavebních prací jednou nebo více položkami, za předpokladů stanovených v zákoně. 

69.         V šetřeném případě se tedy z logiky věci nemohlo jednat ani o nepodstatnou změnu závazku ve smyslu § 222 odst. 7 zákona, neboť uvedené ustanovení lze aplikovat pouze na veřejné zakázky, příp. rámcové dohody, jejichž předmětem je provedení stavebních prací, přičemž šetřená rámcová smlouva byla uzavřena za účelem zajištění služeb.

70.         Úřad na tomto místě poznamenává, že termín plnění, resp. doba plnění obecně představuje významnou okolnost, která ovlivňuje rozhodování dodavatelů o případné účasti v zadávacím řízení, přičemž i na samotné její prodloužení je tak nutné nahlížet jako na významnou skutečnost. Nepochybně lze v této souvislosti rovněž konstatovat, že v případě rámcových dohod, jejichž předmětem jsou služby, dochází v důsledku prodloužení doby jejich trvání k rozšíření rozsahu plnění, a to v tom smyslu, že fakticky dochází k nárůstu celkového objemu poskytovaných služeb.

71.         Úřad tak má za to, že se v šetřeném případě jedná o podstatnou změnu podmínek rámcové smlouvy ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) zákona, neboť díky uzavření předmětných dodatků vybraný dodavatel plnil na základě rámcové smlouvy vždy o tři měsíce déle, čímž došlo k významnému rozšíření rozsahu plnění, a za toto plnění bylo vybranému dodavateli prokazatelně uhrazeno celkem 1 330 800,- Kč bez DPH (665 400,- Kč bez DPH za každý dodatek). Pro úplnost Úřad dodává, že nelze zcela vyloučit ani tu skutečnost, že pokud by již původně v zadávacím řízení byla doba trvání rámcové smlouvy určena na 4,5 roku[6], ovlivnila by tato skutečnost výběr dodavatele v (původním) zadávacím řízení, neboť doba plnění je nepochybně jedním z aspektů, které potenciální dodavatelé zohledňují jednak při samotném zvažování účasti, ale rovněž při kalkulaci nabídkové ceny. Úřad současně vyloučil, že by se jednalo o změnu podmínek rámcové smlouvy, která se dle zákona za podstatnou nepovažuje podle jiných ustanovení § 222 zákona (viz výše). Obviněný tedy nebyl oprávněn tuto změnu umožnit bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona. Jinými slovy byl obviněný s ohledem na § 131 odst. 5 zákona povinen provést nového zadávací řízení podle tohoto zákona.

72.         Úřad tedy dospěl k závěru, že obviněný postupoval v rozporu s § 131 odst. 5 zákona, když bez provedení nového zadávacího řízení podle zákona uzavřel dne 14. 1. 2020 dodatek č. 1 k rámcové smlouvě a umožnil tak podstatnou změnu podmínek rámcové smlouvy ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) zákona po dobu jejího trvání tím, že umožnil vybranému dodavateli plnit na základě rámcové smlouvy o tři měsíce déle a za toto plnění bylo vybranému dodavateli uhrazeno 665 400,- Kč bez DPH.

73.         K naplnění všech znaků skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona je třeba, aby porušení pravidel stanovených zákonem pro zadání veřejné zakázky ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr dodavatele. Z hlediska zákonného rámce § 268 odst. 1 písm. a) zákona tedy stačí pouhá možnost (potencialita) ovlivnění výběru dodavatele. Není tak rozhodující, zda k ovlivnění výběru dodavatele skutečně došlo, nýbrž postačí i eventuální možnost ovlivnění výběru dodavatele. Současně Úřad není povinen prokazovat, že zde existuje konkrétní dodavatel, který by se, nebýt pochybení zadavatele, zadávacího řízení zúčastnil a mohl podat např. i výhodnější nabídku. Postačí, aby v rozhodnutí učinil kvalifikovanou úvahu, z níž bude logickým a srozumitelným způsobem vyplývat, proč v důsledku pochybení zadavatele může či mohlo dojít k ovlivnění výběru dodavatele (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 63/2016-43 ze dne 18. 8. 2016 a č. j. 4 As 61/2016-34 ze dne 28. 6. 2016, rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 134/2016-39 ze dne 19. 4. 2019, rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-03959/2021/500/AIv ze dne 2. 2. 2021, sp. zn. ÚOHS-S0514/2020/VZ).

74.         Shora popsaným postupem obviněného při uzavírání dodatku č. 1 došlo k významnému rozšíření předmětu plnění, neboť v důsledku prodloužení doby trvání rámcové smlouvy došlo k navýšení objemu poskytovaných služeb, přičemž takový postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť uzavřením dodatku č. 1 bez provedení nového zadávacího řízení obviněný zamezil možnosti ucházet se o dané plnění kterémukoli jinému v úvahu přicházejícímu dodavateli, čímž zcela vyloučil hospodářskou soutěž o plnění spočívající ve službách provozu a údržby v objektech obviněného, tj. zejména v poskytování zajištění provozu a údržby technických stavebních zařízení, kotelen, vzduchotechnických a jiných zařízení, provádění stálé obsluhy měření, regulace a souvisejících prací a údržbě zařízení a prostor v objektech Revmatologického ústavu, ačkoliv se jedná o běžně poskytované služby, které by nepochybně mohlo plnit více dodavatelů na relevantním trhu. Úřad k tomu dodává, že obviněný byl povinen poptávat předmětné plnění v zadávacím řízení dle zákona, neboť se nejednalo o veřejnou zakázku (příp. rámcovou smlouvu) malého rozsahu. Jednalo se o plnění pravidelné povahy (viz k tomu v obecnostech níže bod 95. a násl. odůvodnění tohoto příkazu), jehož předpokládaná hodnota činila 2 446 393,- Kč bez DPH. Nelze přitom vyloučit, že pokud by obviněný postupoval v souladu se zákonem a poptával předmětné plnění v některém z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení, tedy pokud by proběhla řádná soutěž o toto plnění, mohl obviněný obdržet nabídky i jiných dodavatelů, kteří mohli nabídnout nižší cenu, než jaká byla původně dohodnuta v rámci rámcové smlouvy. Obviněný se svým postupem vyhnul povinnostem zadat (novou) rámcovou dohodu dle zákona, čímž zásadním způsobem narušil hospodářskou soutěž, a to bez ohledu na to, zda k tomuto došlo úmyslně či nikoliv.

75.         Na základě shora uvedeného Úřad uzavírá, že obviněný naplnil všechny znaky skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, poroto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

76.         Úřad na základě výše uvedených skutečností dále uzavírá, že obviněný postupoval v rozporu s § 131 odst. 5 zákona, když bez provedení nového zadávacího řízení podle zákona uzavřel dne 29. 4. 2020 dodatek č. 2 k rámcové smlouvě a umožnil tak podstatnou změnu podmínek rámcové smlouvy ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) zákona po dobu jejího trvání tím, že umožnil vybranému dodavateli plnit na základě rámcové smlouvy o další tři měsíce déle a za toto plnění bylo vybranému dodavateli uhrazeno 665 400,- Kč bez DPH.

77.         Shora popsaným postupem obviněného při uzavírání dodatku č. 2 došlo k významnému rozšíření předmětu plnění, neboť v důsledku dalšího prodloužení doby trvání rámcové smlouvy došlo k dalšímu navýšení objemu poskytovaných služeb,  přičemž takový postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť uzavřením dodatku č. 2 bez provedení nového zadávacího řízení obviněný zamezil možnosti ucházet se o dané plnění kterémukoli jinému v úvahu přicházejícímu dodavateli, čímž zcela vyloučil hospodářskou soutěž o plnění spočívající ve službách provozu a údržby v objektech obviněného, tj. zejména v poskytování zajištění provozu a údržby technických stavebních zařízení, kotelen, vzduchotechnických a jiných zařízení, provádění stálé obsluhy měření, regulace a souvisejících prací a údržbě zařízení a prostor v objektech Revmatologického ústavu, ačkoliv, jak již bylo uvedeno výše, se jedná o běžně poskytované služby, které by nepochybně mohlo plnit více dodavatelů na relevantním trhu. Úřad k tomu dodává, že obviněný byl povinen poptávat plnění realizované na základě dodatku č. 2 v zadávacím řízení dle zákona, neboť se nejednalo o veřejnou zakázku (příp. rámcovou smlouvu) malého rozsahu. Jednalo se o plnění pravidelné povahy, jehož předpokládaná hodnota činila 2 661 600,- Kč bez DPH. Ani v tomto případě přitom nelze vyloučit, že pokud by obviněný postupoval v souladu se zákonem a poptával předmětné plnění v některém z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení, tedy pokud by proběhla řádná soutěž o toto plnění, mohl obviněný obdržet nabídky i jiných dodavatelů, kteří mohli nabídnout nižší cenu, než jaká byla původně dohodnuta v rámci rámcové smlouvy. Obviněný se svým postupem vyhnul povinnostem zadat (novou) rámcovou dohodu dle zákona, čímž zásadním způsobem narušil hospodářskou soutěž, a to bez ohledu na to, zda k tomuto došlo úmyslně či nikoliv.

78.         Na základě shora uvedeného Úřad uzavírá, že obviněný naplnil všechny znaky skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.

K výroku III. tohoto příkazu

Relevantní ustanovení právních předpisů

79.         Podle § 2 odst. 1 zákona se zadáním veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce.

80.         Podle § 2 odst. 3 zákona je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není-li dále stanoveno jinak. Tato povinnost se považuje za splněnou, pokud je veřejná zakázka zadána na základě rámcové dohody postupem podle části šesté hlavy II zákona, v dynamickém nákupním systému podle části šesté hlavy III zákona nebo pořizována od centrálního zadavatele nebo jeho prostřednictvím podle § 9 zákona.

81.         Podle § 3 zákona se zadávacím řízením rozumí

a)   zjednodušené podlimitní řízení,

b)   otevřené řízení,

c)    užší řízení,

d)   jednací řízení s uveřejněním,

e)   jednací řízení bez uveřejnění,

f)     řízení se soutěžním dialogem,

g)    řízení o inovačním partnerství,

h)   koncesní řízení, nebo

i)     řízení pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu.

82.         Podle § 14 odst. 2 zákona je veřejnou zakázkou na služby veřejná zakázka, jejímž předmětem je poskytování jiných činností, než uvedených v odstavci 3.

83.         Podle § 14 odst. 3 zákona je veřejnou zakázkou na stavební práce je veřejná zakázka, jejímž předmětem je

a)   poskytnutí činnosti uvedené v oddílu 45 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému pro účely veřejných zakázek podle přímo použitelného předpisu Evropské unie3) (dále jen "hlavní slovník jednotného klasifikačního systému"),

b)   zhotovení stavby, nebo

c)    poskytnutí souvisejících projektových činností, pokud jsou zadávány společně se stavebními pracemi podle písmene a) nebo b)

84.         Podle § 16 odst. 1 zákona stanoví zadavatel před zahájením zadávacího řízení nebo před zadáním veřejné zakázky na základě výjimky podle § 30 zákona předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Předpokládanou hodnotou veřejné zakázky je zadavatelem předpokládaná výše úplaty za plnění veřejné zakázky vyjádřená v penězích. Do předpokládané hodnoty veřejné zakázky se nezahrnuje daň z přidané hodnoty.

85.         Podle § 19 odst. 1 zákona se předpokládaná hodnota veřejné zakázky, jejímž předmětem jsou pravidelně pořizované nebo trvající dodávky nebo služby, stanoví jako

a)   skutečná cena uhrazená zadavatelem za dodávky nebo služby stejného druhu během předcházejících 12 měsíců nebo předchozího účetního období, které je delší než 12 měsíců, upravená o změny v množství nebo cenách, které lze očekávat během následujících 12 měsíců, nebo

b)   součet předpokládaných hodnot jednotlivých dodávek a služeb, které mají být zadavatelem zadány během následujících 12 měsíců nebo v účetním období, které je delší než 12 měsíců, pokud nemá k dispozici údaje podle písmene a).

86.         Podle § 24 zákona se režim veřejné zakázky určí podle její předpokládané hodnoty, pokud nejde o zjednodušený režim podle § 129. Zadavatel je povinen dodržet režim určený při zahájení zadávacího řízení, a to i v případě, že by byl oprávněn použít jiný režim.

87.         Podle § 25 zákona se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo přesahuje finanční limit stanovený nařízením vlády zapracovávajícím příslušné předpisy Evropské unie. Nadlimitní veřejnou zakázku zadává zadavatel v nadlimitním režimu podle části čtvrté, pokud není zadávána podle části páté až sedmé, nebo u ní zadavatel neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení.

88.         Podle § 26 odst. 1 zákona je podlimitní veřejnou zakázkou veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje limitu podle § 25 zákona a přesahuje hodnoty stanovené v § 27 zákona.

89.         Podle § 26 odst. 2 zákona zadavatel zadává podlimitní veřejnou zakázku v podlimitním režimu podle části třetí zákona, pokud ji nezadává ve zjednodušeném režimu, nebo u ní neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím režimu.

90.         Podle § 27 zákona je veřejnou zakázkou malého rozsahu veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo nižší v případě veřejné zakázky

a)   na dodávky nebo na služby částce 2 000 000 Kč, nebo

b)   na stavební práce částce 6 000 000 Kč.

91.         Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

Zjištěné skutečnosti

92.         Z vyjádření obviněného vyplývá, že v období od 31. 7. 2020 do 8. 9. 2020, tedy v období po skončení účinnosti rámcové smlouvy, ve znění pozdějších dodatků a nabytím účinnosti rámcové dohody probíhalo ze strany vybraného dodavatele plnění svým předmětem odpovídající plnění poskytovanému na základě rámcové smlouvy, tedy služby spočívající v zajištění provozu a údržby v objektech obviněného, tj. zejména v zajištění provozu a údržby technických stavebních zařízení, kotelen, vzduchotechnických a jiných zařízení, provádění stálé obsluhy měření, regulace a souvisejících prací a údržbě zařízení a prostor v objektech Revmatologického ústavu, a to na základě ústní objednávky obviněného ze dne 31. 7. 2020.

93.         Z předložených dokumentů, které Úřad obdržel od obviněného, tj. vystavených faktur vč. rozpisů ceny plnění a tabulky úhrad jednotlivých faktur vystavených za plnění na základě rámcové smlouvy v letech 2016 – 2020 vyplývá, že v období od 31. 7. 2019 do 30. 7. 2020, tj. v období předchozích 12 měsíců, došlo za služby poskytované na základě původní rámcové smlouvy, tj. za služby stejného druhu, k následujícím úhradám:

Za období	Faktura č.	Datum úhrady	Částka v Kč bez DPH	Částka v Kč vč. DPH
VII.19	2019010	15.08.2019	221 800,00	268 378,00
VIII.19	2019012	20.09.2019	221 800,00	268 378,00
IX.19	2019014	22.10.2019	221 800,00	268 378,00
X.19	2019020	21.11.2019	221 800,00	268 378,00
XI.19	2019024	18.12.2019	221 800,00	268 378,00
XII.19	2019026	17.01.2020	221 800,00	268 378,00
I.20	2020001	17.02.2020	221 800,00	268 378,00
II.20	2020002	17.03.2020	221 800,00	268 378,00
III.20	2020003	20.04.2020	221 800,00	268 378,00
IV.20	2020004	22.05.2020	221 800,00	268 378,00
V.20	2020006	19.06.2020	221 800,00	268 378,00
VI.20	2020008	24.07.2020	221 800,00	268 378,00
		celkem	2 661 600,00	3 220 536,00

94.         Z předložených podkladů dále vyplývá, že za plnění realizované na základě ústní dohody obviněný uhradil celkem 303 693,40 Kč bez DPH, tj. 367 469,- Kč včetně DPH, a to 221 800,- Kč bez DPH, tj. 268 378 Kč vč. DPH za plnění v období od 31. 7. 2020 do 31. 8. 2020, a 81 893,40 bez DPH, tj. 99 091,- Kč vč. DPH za období od 1. 9. 2020 do 8. 9. 2020[7].  

Právní posouzení postupu obviněného

95.         Úřad předně uvádí, že zadavatel coby veřejný zadavatel dle § 4 odst. 1 písm. c) zákona má povinnost postupovat podle zákona. Zadavatel je tak povinen před uzavřením smlouvy stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, která je určující pro další postup zadavatele, neboť dle její výše (nejde-li o zjednodušený režim dle § 129 zákona) dojde k určení režimu, v němž bude zadávání veřejné zakázky probíhat (nepoužije-li zadavatel dobrovolně přísnějšího režimu). Zákon pak (odhlédneme-li od již zmíněného zjednodušeného režimu) rozlišuje režim podlimitní a režim nadlimitní, popř. veřejné zakázky malého rozsahu.

96.         Jsou-li předmětem plnění veřejné zakázky pravidelně pořizované nebo trvající dodávky nebo služby, předpokládaná hodnota veřejné zakázky se pak v souladu s § 19 odst. 1 zákona stanoví  jako a) skutečná cena uhrazená zadavatelem za dodávky nebo služby stejného druhu během předcházejících 12 měsíců nebo předchozího účetního období, které je delší než 12 měsíců, upravená o změny v množství nebo cenách, které lze očekávat během následujících 12 měsíců, nebo b) součet předpokládaných hodnot jednotlivých dodávek a služeb, které mají být zadavatelem zadány během následujících 12 měsíců nebo v účetním období, které je delší než 12 měsíců, pokud nemá k dispozici údaje podle písmene a).

97.         V šetřeném případě došlo k uzavření ústní smlouvy, tj. k ústní dohodě dle obviněného dne 31. 7. 2020 a téhož dne započalo plnění. Okamžikem, k němuž se stanoví předpokládaná hodnota veřejné zakázky, která nebyla zadána v zadávacím řízení (srov. § 16 odst. 5 zákona), je pak datum zadání veřejné zakázky, a tedy datum uzavření smlouvy, tj. v šetřeném případě datum 31. 7. 2020. V šetřeném případě se pak jedná o veřejnou zakázku, jejímž předmětem jsou (pravidelně pořizované) služby ve smyslu § 14 odst. 2 zákona. Ze zjištěných skutečností dále vyplývá, že zadavatel předmětné služby vybraného dodavatele (tj. služby spočívající v zajištění provozu a údržby technických stavebních zařízení, kotelen, vzduchotechnických a jiných zařízení, provádění stálé obsluhy měření, regulace a souvisejících prací a údržbě zařízení a prostor v objektech Revmatologického ústavu využíval i v předcházejících 12 měsících, tj. od 31. 7. 2019 do 30. 7. 2020.

98.         Úřad s ohledem na § 19 odst. 1 písm. a) zákona provedl výpočet předpokládané hodnoty veřejné zakázky, přičemž při tomto výpočtu vycházel v souladu s dotčeným ustanovením zákona z ceny, kterou zadavatel uhradil za poskytnuté služby spočívající v zajištění provozu a údržby v objektech obviněného během 12 měsíců předcházejících zadání veřejné zakázky (uzavření smlouvy). Úřad tedy pro účely stanovení předpokládané hodnoty sečetl částky (bez DPH), které zadavatel uhradil za předmětné služby za 12 měsíců předcházejících datu zadání příslušné veřejné zakázky, přičemž tyto v součtu činí 2 661 600,- Kč bez DPH.

99.         Z výše uvedeného vyplývá, že u předmětné veřejné zakázky přesahuje její předpokládaná hodnota limit 2 mil. Kč bez DPH dle § 27 písm. a) zákona pro veřejnou zakázku malého rozsahu na služby, z čehož se podává, že tato veřejná zakázka, která je s ohledem na svou předpokládanou hodnotu nepřesahující finanční limit 3 568 000 Kč dle nařízení vlády č. 172/2016 Sb., v platném znění, zakázkou podlimitní, měla být zadána v zadávacím řízení, tj. zadavatel byl povinen postupovat dle § 2 odst. 3 zákona a veřejnou zakázku zadat v zadávacím řízení pro podlimitní režim dle § 3 zákona nebo postupovat jiným zákonem aprobovaným postupem (např. uzavřít rámcovou dohodu).

100.     Úřad tedy dospěl k závěru, že obviněný postupoval v rozporu s § 2 odst. 3 zákona, když plnění spočívající ve službách provozu a údržby v objektech Revmatologického ústavu v období od 31. 7. 2020 do 8. 9. 2020 nezadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení dle § 3 zákona, ačkoliv k tomu byl povinen.

101.     Shora popsaný postup obviněného mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť uzavřením ústní dohody na předmětné plnění namísto provedení nového zadávacího řízení obviněný zamezil možnosti ucházet se o dané plnění kterémukoli jinému v úvahu přicházejícímu dodavateli, čímž zcela vyloučil hospodářskou soutěž o plnění spočívající ve službách provozu a údržby v objektech obviněného, tj. zejména v poskytování zajištění provozu a údržby technických stavebních zařízení, kotelen, vzduchotechnických a jiných zařízení, provádění stálé obsluhy měření, regulace a souvisejících prací a údržbě zařízení a prostor v objektech Revmatologického ústavu. Nelze tak vyloučit, že pokud by obviněný postupoval v souladu se zákonem a poptával předmětné plnění v některém z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení, tedy pokud by proběhla řádná soutěž o toto plnění, mohl obviněný obdržet nabídky i jiných dodavatelů, kteří mohli nabídnout nižší cenu. Obviněný se svým postupem vyhnul povinnostem zadat veřejnou zakázku dle zákona, čímž zásadním způsobem narušil hospodářskou soutěž.

102.     Na základě shora uvedeného Úřad uzavírá, že obviněný naplnil všechny znaky skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto příkazu.

K výroku IV. tohoto příkazu

103.     Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil opakovaně skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, jak je uvedeno ve výroku I., II. a III. tohoto příkazu.

104.     Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby, která podle § 270 odst. 5 zákona činí 5 let.

105.     Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

106.     V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda již neuplynula lhůta dle § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. došlo dne 14. 1. 2020, tj. dnem uzavření dodatku č. 1. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku II. došlo dne 29. 4. 2020, tj. dnem uzavření dodatku č. 2. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku III. došlo dne 31. 7. 2020, tj. dnem, kdy došlo k ústní dohodě. Řízení o přestupku je zahájeno dnem doručení tohoto příkazu. Z uvedeného vyplývá, že promlčecí doba ve vztahu k projednávaným přestupkům neuplynula a odpovědnost obviněného za projednávané přestupky uplynutím promlčecí doby nezanikla.

107.     K uložení pokuty za spáchání přestupků uvedených ve výrocích I. až III. tohoto příkazu Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu přestupků a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější).

108.     Podle ustanovení § 41 odst. 1 zákona o přestupcích se za dva nebo více přestupků téhož pachatele projednaných ve společném řízení uloží správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejpřísněji trestný. Jsou-li horní hranice sazeb pokut stejné, uloží se správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejzávažnější.

109.     V souladu s ustanovením § 41 odst. 1 přestupkového zákona se proto Úřad nejprve zabýval otázkou, který přestupek je v šetřeném případě přísněji trestným, tj. za který z nich je možno uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

110.     Úřad konstatuje, že s ohledem na společenskou škodlivost, která je mimo jiné vyjádřena také výší trestní sazby za předmětné přestupky, bude dle zásady absorpce dále posuzovat pouze nejzávažnější přestupek, přičemž v souladu s § 40 písm. b) přestupkového zákona se ke zbylému protiprávnímu jednání obviněného přihlédne pouze co do výměry správního trestu, která bude o tyto okolnosti navýšena (uvedená mnohost přestupků jakožto přitěžující okolnost).

111.     S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že pro stanovení konkrétní výše uložené pokuty je nutné posuzovat jednotlivé přestupky uvedené ve výrocích I. až III. tohoto příkazu samostatně.

112.     Ve výrocích I. až III. tohoto příkazu Úřad konstatoval, že se obviněný dopustil tří přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona. Podle ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.

113.     Celková cena, kterou obviněný prokazatelně uhradil za plnění na základě (původní) rámcové smlouvy, činí 13 165 826,10 Kč včetně DPH. Za dodatek č. 1 se jednalo o částku 805 134,- Kč vč. DPH a za dodatek č. 2 rovněž o částku 805 134,- Kč vč. DPH. Celková cena za plnění na základě rámcové smlouvy vč. dodatku č. 1 tak činí 13 970 960,10 Kč vč. DPH. Celková cena za plnění na základě rámcové smlouvy vč. dodatku č. 2 pak činí 14 776 094,10 Kč vč. DPH. Za předmětné přestupky lze uložit pokutu ve výši do 10 % uvedených ceny, tedy za přestupek uvedený ve výroku I. po zaokrouhlení do 1 397 096,- Kč a za přestupek uvedený ve výroku II. po zaokrouhlení do 1 477 609,- Kč. Za plnění realizované na základě ústní dohody pak obviněný uhradil 367 469,- Kč včetně DPH, a za přestupek uvedený ve výroku III. lze tedy obviněnému uložit pokutu v maximální výši (po zaokrouhlení) 36 747,- Kč.

114.     V šetřeném případě tedy Úřad uložil sankci za přestupek uvedený ve výroku II. tohoto příkazu, neboť za jeho spáchání lze uložit nejvyšší pokutu (ve výši do 1 477 609,- Kč), a z tohoto důvodu považuje Úřad tento přestupek za nejpřísněji trestný. Úřad proto přistoupil k uložení pokuty za spáchání přestupku konstatovaného ve výroku II. tohoto příkazu. Spáchání přestupku podle výroku I. a III. tohoto příkazu vzal Úřad v úvahu jako přitěžující okolnost při úvaze o určení výše pokuty uložené obviněnému ve spojitosti se spácháním přestupku uvedeného ve výroku II. tohoto příkazu.

115.     Podle § 37 písm. a) a c) přestupkového zákona se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

116.     Podle § 38 zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

117.     Pokud jde o výklad neurčitého právního pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek NSS sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

118.     V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku se proto Úřad zabýval intenzitou narušení objektu zákonné ochrany. V šetřeném případě je tímto objektem ochrany právem chráněný zájem spočívající v zachování efektivní hospodářské soutěže o veřejné zakázky. Právě tento právem chráněný zájem lze považovat za esenciální předpoklad hospodárného vynakládání veřejných prostředků v rámci zadávání veřejných zakázek, jelikož jak vyplývá z konstantní judikatury správních soudů či rozhodovací praxe Úřadu, prostřednictvím férové hospodářské soutěže je dosahován cíl a smysl úpravy práva veřejných zakázek, tedy efektivní vynakládání veřejných prostředků. Jinými slovy, jestliže je cílem zákona zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky a jestliže zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli (k tomu blíže srov. rozsudek NSS ze dne 5. 6. 2008 sp. zn. 1 Afs 20/2008), je třeba jednání zadavatele, které zcela vyloučí hospodářskou soutěž, označit za jedno z typově vůbec nejzávažnějších, blížících se situaci úplné ignorace zákona. V šetřeném případě byl konkrétním jednáním obviněného, spočívajícím v uzavření dodatku č. 2 k rámcové smlouvě, ačkoliv pro tento krok zadavatele nebyly splněny zákonné podmínky, tento právem chráněný zájem ze strany obviněného nejen narušen, ale zcela popřen.

119.     Z hlediska následků přestupku Úřadu nezbývá než konstatovat, že postupem obviněného bylo tedy nedůvodné vyloučení hospodářské soutěže, resp. stav, kdy plnění hrazené z veřejných prostředků bylo zadáno, aniž by o toto plnění proběhla jakákoliv soutěž. Obviněný tedy zcela znemožnil jiným v úvahu přecházejícím dodavatelům vyjádřit svůj zájem o předmětné plnění a tím – díky konkurenčnímu prostředí – vyvolat tlak na snížení ceny za poptávané služby.

120.     Při určení výše pokuty obviněnému Úřad přihlédl k té skutečnosti, že samotná rámcová smlouva byla uzavřena v zadávacím řízení dle zákona a v rozporu se zákonem, tj. mimo jakoukoliv hospodářskou soutěž byla vybranému dodavateli (na základě dodatku č. 1 a č. 2) uhrazena pouze část finančních prostředků, konkrétně 1 610 268,- Kč vč. DPH, z čehož 10 % činí cca 161 027,- Kč.

121.     Jako polehčující okolnost zohlednil Úřad ve prospěch obviněného tu skutečnost, že obviněný s Úřadem při šetření podnětu příkladně spolupracoval, když nad rámec požadovaných podkladů (tj. velkého množství faktur a přehledu úhrad plnění) zhotovil a zaslal Úřadu přehledně zpracované tabulky ke každému jednotlivému roku (od 2016 do 2020), v nichž vypsal relevantní informace potřebné pro přezkum jeho postupu. Současně Úřad ve prospěch obviněného zohlednil, že později tento typ plnění zadal v zadávacím řízení prostřednictvím otevřené soutěže.

122.     Úřad jako přitěžující okolnost v neprospěch obviněného zohlednil skutečnost, že se dopustil dalších dvou přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

123.     Úřad neshledal v šetřeném případě další polehčující ani přitěžující okolnosti.

124.     Při určení výše pokuty obviněnému Úřad přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu obviněného. Z výroční zprávy z roku 2020 (jež je nejaktuálnějším veřejně dostupným dokumentem vypovídajícím o ekonomické situaci obviněného) vyplývá, že v roce 2020 bylo dosaženo hospodářského výsledku (zisku) obviněného ve výši 15 740 000 Kč. S ohledem na právě uvedené nelze vyměřenou výši pokuty považovat za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tom smyslu za nespravedlivou)

125.     V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má mj. splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Stanovená výše pokuty podle Úřadu dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.

126.     Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a s ohledem na výše uvedené rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto příkazu.

127.     Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

Poučení

Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení pokračuje; to neplatí, byl-li podán nepřípustný nebo opožděný odpor. Správní orgán vyrozumí podatele o podání nepřípustného nebo opožděného odporu. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

Revmatologický ústav, Na Slupi 450/4, 128 00 Praha 2

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Úřad započítal pouze ty fakturované částky, u nichž bylo možno z předložených podkladů bez jakýchkoliv pochybností určit, že jejich předmětem byly služby, nikoliv dodávky.

[2] Náklady za pořízený materiál nese dle zadávacích podmínek zadavatel – pozn. Úřadu

[3] Úřad započítal pouze ty fakturované částky, u nichž bylo možno z předložených podkladů bez jakýchkoliv pochybností určit, že jejich předmětem byly pouze dodávky.

[4] rovněž v dřívější právní úpravě, konkrétně v ust. § 89 odst. 8 ZVZ byl smluvním stranám rámcové smlouvy stanoven

zákaz podstatné změny podmínek dohodnutých v rámcové smlouvě – pozn. Úřadu

[5] např. rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 22. 5. 2018 č.j. ÚOHS-R0035/2018/VZ-14930/2018/321/ZSř

[6] Uvedené by však bylo v rozporu s § 89 odst. 5 písm. a) ZVZ, pokud by zadavatel neprokázal, že je delší doba trvání odůvodněna objektivními příčinami vztahujícími se k předmětu rámcové smlouvy – pozn. Úřadu

[7] Uvedené období nebylo samostatně fakturováno, proto Úřad přistoupil k vyčíslení poměrné části plnění.