číslo jednací: 32604/2022/500
spisová značka: S0309/2022/VZ

• Instance: I.
• Věc: Dynamický nákupní systém na právní služby
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo vnitra
  2. Mazel a partneři, advokátní kancelář, s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2022
• Datum nabytí právní moci: 5. 10. 2022

Spisová značka:  ÚOHS-S0309/2022/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-32604/2022/500

Brno 19. 9. 2022

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve společném správním řízení zahájeném dne 15. 7. 2022 na návrh z téhož dne, resp. dne 9. 8. 2022 z moci úřední, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7,
• navrhovatel – Mazel a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 08164258, se sídlem Belgická 276/20, 120 00 Praha 2,

ve věci přezkoumání úkonů cit. zadavatele učiněných v zadávacím řízení zahájeném za účelem zavedení dynamického nákupního systému „Dynamický nákupní systém na právní služby“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 6. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 6. 2022 pod ev. č. Z2022-021463 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 6. 2022 pod ev. č. 2022/S 107-300276, 

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 – stanovil zadávací podmínky v zadávacím řízení zahájeném za účelem zavedení dynamického nákupního systému „Dynamický nákupní systém na právní služby“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 6. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 6. 2022 pod ev. č. Z2022-021463 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 6. 2022 pod ev. č. 2022/S 107-3002763, v rozporu s § 36 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když k prokázání splnění kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) citovaného zákona v bodu 10.2 článku 10. „Technická kvalifikace“ zadávací dokumentace definoval vysoce specializované požadavky na kvalifikaci vztahující se k poskytování právních služeb souvisejících se zadáváním veřejných zakázek, tedy k oblasti, která představuje toliko dílčí část předmětu veřejných zakázek, které mají být zadávány v dynamickém nákupním systému, čímž vytvořil bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže, když znemožnil zařazení do dynamického nákupního systému dodavatelům, kteří nejsou na danou úzce vymezenou oblast práva specializováni, ačkoliv v jiných oblastech, ve kterých hodlá zadavatel též poptávat jednotlivé právní služby prostřednictvím zaváděného dynamického nákupního systému, mohou mít rozsáhlé zkušenosti, a byli by tak v jejich rámci schopni poskytovat plnění předmětu budoucích veřejných zakázek, čímž zároveň nedodržel zásadu zákazu diskriminace vymezenou v § 6 odst. 2 citovaného zákona.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení zahájené za účelem zavedení dynamického nákupního systému „Dynamický nákupní systém na právní služby“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 6. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 6. 2022 pod ev. č. Z2022-021463 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 6. 2022 pod ev. č. 2022/S 107-300276.

III.

Správní řízení zahájené na návrh navrhovatele – Mazel a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 08164258, se sídlem Belgická 276/20, 120 00 Praha 2 – ze dne 15. 7. 2022 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 – učiněných v zadávacím řízení zahájeném za účelem zavedení dynamického nákupního systému „Dynamický nákupní systém na právní služby“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 6. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 6. 2022 pod ev. č. Z2022-021463 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 6. 2022 pod ev. č. 2022/S 107-300276, se podle § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť žádost navrhovatele, tj. návrh ze dne 15. 7. 2022, se stala zjevně bezpředmětnou.

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení
o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky, se zadavateli – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 – ukládá povinnost

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 (dále jen „zadavatel“), který je veřejným zadavatelem dle § 4 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) – zahájil podle zákona dne 1. 6. 2022 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění zadávací řízení za účelem zavedení dynamického nákupního systému „Dynamický nákupní systém na právní služby“; toto oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 3. 6. 2022 pod ev. č. Z2022-021463 a v Úředním věstníku Evropské unie téhož dne pod ev. č. 2022/S 107-300276 (dále jen „zadávací řízení“ nebo „zadávací řízení na zavedení DNS“).

2.             V bodu 3.2 článku 3. „Předmět a rozsah DNS“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil: „Předmět plnění veřejných zakázek zadávaných na základě zavedeného dynamického nákupního systému pak bude spočívat v poskytnutí právních a poradenských služeb související s veškerou činností zadavatele (...).“.

3.             Proti zadávacím podmínkám zadávacího řízení, konkrétně proti vymezení požadavků na technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, obdržel zadavatel dne 4. 7. 2022 námitky navrhovatele – Mazel a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 08164258, se sídlem Belgická 276/20, 120 00 Praha 2 (dále jen „navrhovatel“) – z téhož dne.

4.             Rozhodnutím ze dne 5. 7. 2022, které navrhovatel obdržel téhož dne, zadavatel námitky navrhovatele odmítl.

5.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dne 15. 7. 2022 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).

II.             OBSAH NÁVRHU

6.             V úvodu návrhu se navrhovatel neztotožňuje s názorem zadavatele, že v námitkách absentuje popis újmy, k čemuž uvádí, že v námitkách popsal, že mu v důsledku nezákonného postupu zadavatele hrozí újma spočívající v nemožnosti podílet se na plnění veřejných zakázek zadávaných v dynamickém nákupním systému (dále také jen „DNS“), ztráta v podobě ušlého zisku vyplývajícího z nemožnosti realizovat ziskové obchodní případy a současně újma v podobě nemožnosti čerpat ostatní pozitivní důsledky plnění předmětu těchto veřejných zakázek. Zadavatel podle navrhovatele ve svých úvahách zjevně opomíjí skutečnost, že pokud v rámci zadávacích podmínek k zavedení DNS stanovil požadavky na technickou kvalifikaci nepřiměřeně a diskriminačně v rozporu se zákonem, ovlivňuje to zásadním způsobem i možnost zařazení navrhovatele do DNS a následné plnění veřejných zakázek zadávaných v DNS. Navrhovatel má za to, že prokázal hrozící vznik újmy v důsledku nezákonného stanovení zadávacích podmínek zadávacího řízení na zavedení DNS.

7.             Navrhovatel namítá, že zadavatel v odst. 10.2 písm. a) až f) zadávací dokumentace požaduje předložení významných služeb, které byly poskytnuty pouze subjektu v postavení zadavatele. Zadávací podmínky veřejné zakázky tak podle navrhovatele zajišťují určitému okruhu dodavatelů konkurenční výhodu a současně vytváří nedůvodné překážky hospodářské soutěže, neboť pro jejich stanovení v daném případě neexistuje žádný závažný a objektivní důvod ze strany zadavatele. Navrhovatel má za to, že u významných služeb uvedených pod písm. a) a b) odst. 10.2 zadávací dokumentace lze požadavky zadavatele považovat za přiměřené, neboť přípravu zadávacích podmínek veřejné zakázky a s tím související poradenství lze podle navrhovatele do určité míry považovat za specifickou činnost. V případě významných služeb uvedených v písm. c) a d) odst. 10.2 zadávací dokumentace (příprava rozhodnutí o námitkách, zastupování zadavatele v řízení o přezkumu jeho úkonů před Úřadem) dle navrhovatele důvodnost požadavku na referenční služby poskytované (výlučně) ve prospěch zadavatele podle navrhovatele „oslabuje“, přičemž v případě požadavků na významné služby uvedených pod písm. e) a f) odst. 10.2 zadávací dokumentace (zpracování správní žaloby proti rozhodnutí předsedy Úřadu ve věci veřejných zakázek a zpracování kasační stížnosti proti rozhodnutí Krajského soudu v Brně ve věci veřejných zakázek) podle navrhovatele zcela absentuje jejich přiměřenost ve vztahu k předmětu a rozsahu veřejných zakázek zadávaných v DNS. Navrhovatel dodává, že napadá především právě požadavky na významné služby uvedené pod písm. e) a f) odst. 10.2 zadávací dokumentace. Navrhovatel konstatuje, že z hlediska získané zkušenosti dodavatele se nikterak neliší zpracování správní žaloby proti rozhodnutí předsedy Úřadu či zpracování kasační stížnosti pro zadavatele či pro dodavatele. Podle navrhovatele zadavatel svůj požadavek v uvedeném ohledu relevantním způsobem neodůvodnil, a to ani v rámci rozhodování o námitkách navrhovatele.

8.             Navrhovatel zastává názor, že podle § 73 odst. 6 písm. b) zákona je zadavatel povinen podmínky technické kvalifikace stanovit přiměřeně ve vztahu ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, kdy smyslem stanovení ekonomické a technické kvalifikace je přitom ověření, že dodavatel bude schopen splnit závazky plynoucí z předmětu veřejné zakázky. Navrhovatel je přesvědčen, že jím napadený požadavek na významné referenční služby poskytnuté výhradně ve prospěch zadavatele neověřuje reálnou kvalifikovanost dodavatelů k plnění následných veřejných zakázek zadávaných v rámci DNS, pouze nedůvodně zamezuje účasti některých dodavatelů v DNS.

9.             Navrhovatel dodává, že zadavatel není oprávněn vymezením kvalifikačních kritérií ovlivnit okruh dodavatelů tak, že se zadávacího řízení z důvodu nepřiměřeně nastavených kritérií kvalifikace nebude moci účastnit dodavatel, který by jinak byl objektivně způsobilý veřejnou zakázku realizovat. Navrhovatel je tudíž přesvědčen, že požadavek na prokázání technické kvalifikace je ve vztahu k některým dodavatelům diskriminační.

10.         Navrhovatel se rovněž domnívá, že použití DNS na poptávku právních služeb je v rozporu s § 138 odst. 1 zákona. Svůj názor odůvodňuje zejména tím, že DNS by měl primárně sloužit k zajištění poskytování běžných, obecně dostupných plnění, která se opakují, nikoliv však k pořizování jedinečných a specializovaných služeb, za které navrhovatel poptávané právní služby širokého rozsahu považuje.     

11.         Navrhovatel rovněž namítá, že zadavatelem zaváděný DNS není rozdělen na části, resp. kategorie dle právních oblastí, povahy požadovaných právních služeb, příp. bezpečnostních nároků na dodavatele, nýbrž jsou stanoveny jednotné podmínky technické kvalifikace dodavatelů pro zařazení do DNS jako celku. Takový postup ve svém souhrnu podle navrhovatele směřuje k omezení hospodářské soutěže a zúžení okruhu potenciálních dodavatelů, kteří nemohou přísně nastavené podmínky technické kvalifikace splnit.

12.         Závěrem svého návrhu navrhovatel navrhuje, aby Úřad v souladu s § 263 odst. 3 zákona zadávací řízení zahájené za účelem zavedení DNS zrušil.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

Ke správnímu řízení zahájenému na návrh navrhovatele

13.         Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 15. 7. 2022 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Předmět správního řízení je vymezen obsahem návrhu.

14.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

15.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-24108/2022/524 ze dne 19. 7. 2022.

16.         Dne 25. 7. 2022 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne a dále dokumentaci o zadávacím řízení.

Vyjádření zadavatele k návrhu

17.         Ve vyjádření k návrhu zadavatel uvedl, že stávající znění zákona nestanoví okamžik ukončení zadávacího řízení na zavedení DNS, pouze z něj vyplývá, že je DNS zaveden, když nejsou podány námitky proti vyloučení ze zadávacího řízení.  V uvedeném ohledu zadavatel zastává názor, že jelikož v šetřeném případě nebyly podány námitky proti vyloučení ze zadávacího řízení, DNS již byl zaveden, nelze tedy vyhovět návrhu navrhovatele na zrušení zadávacího řízení na zavedení DNS, a tudíž Úřadu nezbývá než správní řízení zastavit.

18.         Zadavatel považuje námitky i návrh navrhovatele za účelové, což odůvodňuje tím, že navrhovatel námitky podal před koncem lhůty pro podání žádostí o účast v zadávacím řízení a vlastní námitky jsou toliko obecné, bez konkrétních požadavků na nápravu. Zadavatel shledává v postupu navrhovatele rozpor, když na jedné straně považuje použití DNS na právní služby za nesouladné se zákonem a na druhé straně po zadavateli požaduje nápravu spočívající v novém zavedení DNS na právní služby.

19.         K otázce namítané nepřiměřenosti a diskriminačního nastavení technické kvalifikace zadavatel uvádí, že v rozhodnutí o námitkách oprávněnost požadavků na technickou kvalifikaci opakovaně odůvodnil, a to jak z hlediska jejich počtu a jejich předmětu, tak i ohledně požadavku, že se měly týkat služeb, které byly poskytovány ve prospěch zadavatele, pokud se jedná o referenční služby, které mají přímou souvislost se zákonem o zadávání veřejných zakázek.

20.         Zadavatel zastává názor, že neexistuje žádný relevantní důvod pro to, aby se právní služby nemohly pořizovat v rámci DNS. V této souvislosti uvádí, že nevidí zásadní rozdíl mezi použitím DNS a například zadávacího řízení zahájeného za účelem uzavření rámcové dohody s obnovením soutěže, které má ve své podstatě stejný dvoustupňový princip zadávání dílčích veřejných zakázek. Zadavatel považuje právní služby za služby, které jsou dostupné a běžné a které je vhodné pořizovat pomocí DNS, přičemž rovněž uvádí další důvody, kvůli kterým shledává použití DNS na právní služby jako přínosné. Rovněž odmítá tvrzení navrhovatele, že by výběrem postupu v DNS omezoval hospodářskou soutěž.

21.         K otázce případného rozdělení právních služeb do různých kategorií, a s tím souvisejícího rozdělení DNS na části zadavatel uvádí, že „aktuálně neví, jaké konkrétní zákony využije či ne, proto v zadávací dokumentaci uvedl pouze ty, u kterých předpokládá, že by je mohl skutečně nejčastěji využívat, protože tyto zákony nejčastěji využívá při své činnosti, ale jak je uvedeno v zadávací dokumentaci, přehled vyjmenovaných zákonů je pouze orientační a zadavatel si nechává prostor pro to využít i jiné v zadávací dokumentaci nevyjmenované zákony.“. V této souvislosti dodává, že problematika jednotlivých zákonů se velmi často prolíná, tudíž předmět plnění ani nelze kvalifikovat v rámci různých kategorií.

22.         Vzhledem k tomu, že DNS byl podle názoru zadavatele již zaveden, má zadavatel za to, že Úřad správní řízení zastaví. Zadavatel dodává, že i v případě, kdyby Úřad správní řízení nezastavil, musí návrh navrhovatele v celém rozsahu odmítnout z věcných důvodů.

Další průběh správního řízení

23.         Usnesením č. j. ÚOHS-25822/2022/524 ze dne 29. 7. 2022 Úřad zadavateli stanovil lhůtu k provedení úkonu – podání informace o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

24.         Přípisem č. j. ÚOHS-26370/2022/524 ze dne 3. 8. 2022 Úřad účastníkům řízení zaslal sdělení k oznámení o zahájení správního řízení, ve kterém účastníky řízení informoval o tom, že v důsledku administrativního pochybení došlo v oznámení o zahájení správního řízení k nepřesnému označení zadávacího řízení, kterého se správní řízení týká. Úřad dále doplnil, že předmět správního řízení je vymezen obsahem návrhu, kdy z okolností případu je zřejmé, že je šetřen postup zadavatele v zadávacím řízení zahájeném za účelem zavedení dynamického nákupního systému, nikoliv při zadávání veřejné zakázky v již zavedeném nákupním systému, kdy ostatně tento ještě nemohl být s ohledem na ustanovení § 139 odst. 7 písm. c) zákona zaveden, neboť ve věci probíhá správní řízení, které dosud nebylo pravomocně ukončeno.

25.         K výše uvedenému přípisu Úřadu zaslal zadavatel své vyjádření č. j. MV- 98735-41/VZ-2022 ze dne 5. 8. 2022, ve kterém zastává názor, že žádný z účastníků zadávacího řízení nebyl vyloučen, a tudíž s ohledem na ustanovení § 139 odst. 7 písm. a) zákona byl DNS v šetřeném případě již zaveden. Úřad by tak podle zadavatele měl správní řízení zahájené na návrh navrhovatele, ve kterém se navrhovatel domáhá zrušení zadávacího řízení, zastavit.

Ke správnímu řízení zahájenému z moci úřední

26.         Na základě přezkoumání dokumentace o zadávacím řízení, kterou Úřad obdržel ve  správním řízení zahájeném na návrh navrhovatele, získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel stanovil zadávací podmínky v souladu s § 36 odst. 1 zákona, když k prokázání splnění kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona v bodu 10.2 článku 10. „Technická kvalifikace“ zadávací dokumentace definoval vysoce specializované požadavky na kvalifikaci vztahující se k poskytování právních služeb souvisejících se zadáváním veřejných zakázek, tedy k oblasti, která představuje toliko dílčí část předmětu veřejných zakázek, které mají být zadávány v dynamickém nákupním systému, čímž mohl vytvořit bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže, když znemožnil zařazení do dynamického nákupního systému dodavatelům, kteří nejsou na danou úzce vymezenou oblast práva specializováni, ačkoliv v jiných oblastech mohou mít rozsáhlé zkušenosti (například v oblasti kybernetické bezpečnosti, autorského práva, ochrany osobních údajů, v trestně právní oblasti apod.), a byli by tak schopni poskytovat plnění předmětu budoucích veřejných zakázek v těchto oblastech, a zda tímto postupem rovněž neporušil zásadu zákazu diskriminace vyjádřenou v § 6 odst. 2 zákona.

27.         Z uvedeného důvodu Úřad dne 9. 8. 2022 zahájil správní řízení z moci úřední ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0366/2022/VZ, což oznámil zadavateli jakožto jedinému účastníkovi tohoto správního řízení podle § 256 zákona přípisem sp. zn. ÚOHS-S0366/2022/VZ, č. j. ÚOHS-27105/2022/524 ze dne 9. 8. 2022.

28.         Usnesením sp. zn. ÚOHS-S0366/2022/VZ, č. j. ÚOHS-27205/2022/524 ze dne 10. 8. 2022 určil Úřad zadavateli lhůtu, ve které byl podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko.

Ke společnému správnímu řízení

29.         Dne 10. 8. 2022 Úřad usnesením č. j. ÚOHS-27241/2022/524 z téhož dne v zájmu dodržení zásady procesní ekonomie uvedené v § 6 odst. 2 správního řádu spojil dle § 140 odst. 1 správního řádu z moci úřední správní řízení zahájené na návrh dne 15. 7. 2022 vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0309/2022/VZ a správní řízení zahájené z moci úřední dne 9. 8. 2022 vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0366/2022/VZ do společného správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0309/2022/VZ (dále jen „společné správní řízení“), přičemž tato skutečnost byla sdělena účastníkům obou původně samostatně vedených správních řízení přípisem č. j. ÚOHS-27244/2022/524 ze dne 10. 8. 2022.

30.         Zadavatel doručil Úřadu dne 15. 8. 2022 přípis z téhož dne, ve kterém předložil své stanovisko k zahájenému řízení (dále jen „stanovisko zadavatele“).

Stanovisko zadavatele

31.         Zadavatel zastává názor, že předmět správního řízení, které Úřad zahájil z moci Úřední, je plně obsažen ve správním řízení vedeném Úřadem pod sp. zn. S0309/2022/VZ, jež bylo zahájeno dne 15. 7. 2022 na návrh navrhovatele. Zadavatel uvádí, že zahájení správního řízení z moci úřední tak považuje za procesně chybné a v rozporu se správním řádem, protože Úřad současně vede dvě správní řízení se stejným „předmětem činnosti“.

32.         Nad to se zadavatel domnívá, že Úřad vůbec neuvedl, proč druhé správní řízení ve stejné věci zahájil, což pokládá za další pochybení Úřadu, přičemž daný postup Úřadu hodnotí jako „zcela zmatečný“.

33.         Ve svém vyjádření dále „[k] odkazu Úřadu na možnost zrušení zadávacího řízení podle § 263 odst. 3 ZZVZ zadavatel uvádí odkaz na § 257 Zastavení správního řízení, písm. j) ZZVZ, tedy že zadavatel uzavřel v průběhu správního řízení smlouvu. ZZVZ totiž vůbec neřeší zadávací řízení na zavedení DNS, proto se zadavatel odvolává pouze na analogii s uzavřením smlouvy, což v Oznámení o zahájení správního řízení činí i Úřad. Protože zadávací řízení již bylo ukončeno, a to zavedením DNS, jak zadavatel Úřadu již doložil, může nyní samozřejmě Úřad zadávací řízení přezkoumávat, ale nemůže je již zrušit, odkaz na paragraf umožňující jeho zrušení tedy není přiléhavý, protože takovou nápravu již Úřad učinit nemůže.“.

34.         Podle názoru zadavatele není pro posouzení správního řízení zahájeného na návrh navrhovatele rozhodující výklad ustanovení § 139 odst. 7 zákona, ale skutečnost, že DNS byl zaveden, nezávisle na tom, jestli v souladu se zákonem, či nikoliv. Zadavatel dále vyjadřuje domněnku, že teprve tehdy, jestliže by Úřad nabyl dojmu, že postup zadavatele nebyl v souladu se zákonem, by mohl zahájit z moci úřední „nové zadávací řízení, jehož výsledkem by ale nemohlo být zrušení zavedení DNS, neboť takové nápravné opatření ZZVZ ani neumožňuje.“.

35.         Zadavatel se dále podivuje nad tím, jak může Úřad zpochybňovat jeho zákonné právo stanovit technickou kvalifikaci dle svých potřeb. Zadavatel se domnívá, že mu nemůže být dáváno za vinu, jestliže požaduje technickou kvalifikaci pouze na část předmětu plnění, k čemuž dodává, že požaduje prokázat významné služby pouze v oblasti zákona, protože u ostatních služeb předpokládá, že je kvalitně poskytne každá advokátní kancelář. Nicméně právní služby v oblasti zákona považuje zadavatel za natolik specifické, že u nich vyžaduje patřičnou zkušenost, kterou účastníci prokazují svými referencemi. Zadavatel podle svého vyjádření vyžaduje, aby vybraný dodavatel poskytl právní služby v celé šíři v kvalitě, která je pro něj zcela zásadní, přičemž nesouhlasí s Úřadem, že tímto postupem vytvořil bezdůvodnou překážku hospodářské soutěži. Podle zadavatele není možné, aby „právní služby nepožadoval v celém kontextu a dopředu je nemůže rozdělovat“, proto musí mít každý dodavatel zavedený do DNS potřebnou zkušenost i z oblasti zákona.

36.         Zadavatel rovněž odkazuje na rozhodnutí Úřadu sp. zn. S310/2013, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R319/2013/VZ-6552/2014/310/LPa ze dne 27. 3.  2014, „kde je jasně uvedeno, že reference, které se zcela shodují s předmětnými referencemi v šetřeném zadávacím řízení, jsou oprávněné.“.

37.         Zadavatel zásadně nesouhlasí s názorem Úřadu, „že jeho pojetí, kdy je DNS zaveden, tedy když je provedeno posouzení nabídek a žádný účastník nebyl vyloučen, je přepjatě formální, s odkazem na formulaci Ústavního soudu.“. Zadavatel dodává, že jestliže zákon v § 139 odst. 7 písm. a) uvádí, že je DNS zaveden, když účastníkům uplynula lhůta na podání námitek proti vyloučení, není v uvedeném ohledu žádná pochybnost. Zadavatel deklaruje, že nelze zákon doplňovat a postupovat podle ustanovení, která v něm obsažena nejsou.

38.         Dle názoru zadavatele postupuje Úřad značně zmatečně, což u něj vzbuzuje obavy o správném průběhu správních řízení.

39.         Zadavatel je přesvědčen o tom, že postupoval v dobré víře, a tak, jak uvádí odborná literatura, na kterou výslovně odkazuje, a tudíž mu nemůže být kladeno za vinu, je-li ustanovení zákona nejasné nebo diskutabilní.Zadavatel Úřad vyzývá, aby „napravil svoje pochybení“, tj. ukončil správní řízení vedené na návrh navrhovatele a podrobně se vyjádřil ke všem argumentům, které zadavatel uvedl ve správním řízení zahájeném z moci úřední.

40.         Zadavatel se taktéž ve stručnosti vyjádřil i ke spojení správních řízení, kde uvedl, že spojení správních řízení pokládá za chybný procesní postup Úřadu.

Další průběh společného správního řízení

41.         Usnesením č. j. ÚOHS-28970/2022/524 ze dne 24. 8. 2022 Úřad stanovil účastníkům společného správního řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí

42.         Navrhovatel se k podkladům rozhodnutí vyjádřil přípisem ze dne 31. 8. 2022, ve kterém uvedl, že Úřadem shromážděné podklady rozhodnutí potvrzují důvodnost námitek, které proti zadávacím podmínkám zadávacího řízení na zavedení DNS navrhovatel vznesl. Navrhovatel nepovažuje argumenty zadavatele uvedené v průběhu správního řízení za dostatečné k tomu, aby jakkoli odůvodnily jeho nezákonný postup při stanovení zadávacích podmínek zadávacího řízení na zavedení DNS.

43.         Navrhovatel uvádí, že soulad požadovaných referencí s předmětem plnění je pouze jednou z podmínek jejich zákonnosti, přičemž je třeba hodnotit i jejich přiměřenost ve vztahu k celému předmětu plnění veřejné zakázky i k vlivu na relevantní trh. Podle názoru navrhovatele je třeba považovat postup zadavatele za nezákonný i v případě, že by jeho vlivem došlo k diskriminaci či zamezení přístupu k účasti na DNS byť jen jedinému dodavateli. Zadavatelem formulovaná podmínka technické kvalifikace podle názoru navrhovatele nevede k takovému „zvýšení jeho jistoty o schopnosti“ dodavatele řádně plnit předmět veřejných zakázek zadávaných v DNS, které by odůvodnilo podstatné omezení hospodářské soutěže, ke kterému prakticky dochází.

44.         Navrhovatel považuje za zásadní z hlediska zákonnosti nastavení požadavků technické kvalifikace tu skutečnost, že dodavatelé na relevantním trhu, kteří by byli způsobilí poskytnout právní služby „ve všech ostatních oblastech“, pro něž je dynamický nákupní systém zaváděn, budou z účasti v zadávacím řízení vyloučeni pouze proto, že neposkytují služby v oblasti práva veřejných zakázek.

45.         Navrhovatel dle svého vyjádření nerozumí argumentaci zadavatele, že DNS „jako jediný systém umožňuje, aby při vyhlášení zadávacího řízení zadavatel ještě nemusel přesně definovat předmět plnění“. V této souvislosti navrhovatel uvádí, že v rámci všech zadávacích řízení (mimo řízení s „jednací složkou“) musí zadavatel v zadávací dokumentaci vymezit předmět plnění v maximální možné míře, v jaké je toho schopen, což platí shodně i pro veřejné zakázky zadávané v DNS i formou rámcové dohody.

46.         Navrhovatel považuje obecná tvrzení zadavatele o tom, že jsou pro něj tyto služby důležité a je oprávněn zadávací podmínky stanovit dle svých potřeb, pokud nejsou doplněna konkrétním odůvodněním potřeb zadavatele a vztahu předmětného kritéria kvalifikace, za bezpředmětná.

47.         Navrhovatel deklaruje, že zadavatel opakovaně opomíjí úmysl zákonodárce i účel právní úpravy zákona, což konkrétně demonstruje na výkladu zadavatele ohledně okamžiku zavedení DNS a nutnosti správní řízení zahájené na návrh navrhovatele procesně zastavit.

48.         Navrhovatel žádá, aby Úřad podle § 263 odst. 3 zákona rozhodl o zrušení zadávacího řízení na zavedení DNS.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

49.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření předložených účastníky řízení rozhodl, že zadavatel nepostupoval při stanovení kvalifikačních kritérií v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

50.         Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

51.         Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona pro účely zákona se rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené

1. podmínky průběhu zadávacího řízení,

2. podmínky účasti v zadávacím řízení,

3. pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4. pravidla pro hodnocení nabídek,

5. další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

52.         Podle § 28 odst. 1 písm. b) zákona pro účely zákona se rozumí zadávací dokumentací veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k zákonu.

53.         Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

54.         Podle § 73 odst. 6 zákona pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit,

a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a

b) minimální úroveň pro jejich splnění.

55.         Podle § 79 odst. 1 věty první zákona stanoví zadavatel kritéria technické kvalifikace za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě.

56.         Podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona zadavatel může k prokázání technické kvalifikace požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

57.         Podle § 138 odst. 1 zákona zadavatel může zavést dynamický nákupní systém, kterým se pro účely tohoto zákona rozumí plně elektronický, otevřený systém pro zadávání veřejných zakázek, jejichž předmětem je pořízení běžného, obecně dostupného zboží, služeb nebo stavebních prací. Zadavatel zavede dynamický nákupní systém v zadávacím řízení, ve kterém postupuje přiměřeně podle pravidel pro užší řízení. Zadavatel může rozdělit dynamický nákupní systém do kategorií, které jsou objektivně vymezeny na základě předmětu veřejných zakázek nebo jejich územního rozsahu.

58.         Podle § 139 odst. 7 zákona se dynamický nákupní systém považuje za zavedený v okamžiku, kdy

a) všem účastníkům zadávacího řízení uplyne lhůta pro podání námitek proti vyloučení ze zadávacího řízení, pokud námitky nejsou podány,

b) v případě podání námitek uplyne lhůta pro podání návrhu podle § 251 odst. 2 nebo 3 zákona, pokud návrh není podán, nebo

c) v případě podání návrhu podle § 251 odst. 1 zákona nabude právní moci rozhodnutí o zastavení správního řízení či zamítnutí návrhu.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

59.         V bodu 3.2 článku 3. „Předmět a rozsah DNS“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil: „Předmět plnění veřejných zakázek zadávaných na základě zavedeného dynamického nákupního systému pak bude spočívat v poskytnutí právních a poradenských služeb související s veškerou činností zadavatele.

Zadavatel bude požadovat zejména následující činnosti spočívající převážně v:

a) poskytování právních rad a konzultací (např. v oblasti ICT, v oblasti nakládání s majetkem České republiky dle zákona č. 219/2000 Sb., o majetku ČR a o jejím vystupování [v] právních vztazích, v oblastech GDPR, vůči dotačním orgánům při poskytování dotací apod.);

b) zpracování právních rozborů, stanovisek, doporučení, posouzení a analýz (např. v oblasti ICT, v oblasti nakládání s majetkem České republiky dle zákona č. 219/2000 Sb., o majetku ČR a o jejím vystupování [v] právních vztazích, v oblastech GDPR, vůči dotačním orgánům při poskytování dotací apod.);

c)  smluvní zastoupení zadavatele a zastupování zadavatele při jednáních s třetími stranami;

d)  sepisování zadávacích podmínek, výzev, smluv a jiných podání či dokumentů souvisejících s výkonem činností v rámci působnosti zadavatele, včetně oblasti spojené s ICT, a spočívající v aplikaci zejména zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů;

e)  řešení opravných prostředků;

f)  zastupování zadavatele před správními orgány, zejména Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže v souvislosti se zadávacím řízením dle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů při podávání ochranných prostředků; 

g)  zastupování zadavatele v řízeních před soudy, a to jak v rámci občanského soudního řízení dle zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád[,] ve znění pozdějších předpisů, v rámci správního soudnictví č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů apod.;

dalších právních činností dle aktuálních potřeb Objednatelů, dle níže uvedených CPV kódů a v souvislosti s níže uvedenými předpisy např.:

-          zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů;

-          zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů;

-          zákon č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů;

-          zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek;

-          zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník a zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník a zákon č.    89/2012 Sb., občanský zákoník, v platném znění a zákon č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech v platném znění;

-          zákon č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů;

-          zákony upravující oblast autorského práva a práva duševního vlastnictví (např. zákon č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon));

-          poskytování informací (např. zákon 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, apod.);

-          zákony a právní předpisy upravující oblast správního práva a správního soudnictví;

-          zákony a právní předpisy upravující oblast trestního práva a trestního řízení;

-          zákony upravující pracovněprávní oblast (zejména zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů);

-          zákon č. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu, ve znění pozdějších předpisů;

-          zákon č. 120/2001 Sb., o soudních exekutorech a exekuční činnosti (exekuční řád) a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů;

-          zákon č. 216/1994 Sb., o rozhodčím řízení a o výkonu rozhodčích nálezů, ve znění pozdějších předpisů;

-           zákon č. 110/2019 Sb., o zpracování osobních údajů;

-          zákon č. 101/2000 Sb., o ochraně osobních údajů a o změně některých zákonů

-          zákon č. 12/2020 Sb., o právu na digitální služby a o změně některých zákonů, a jiné právní předpisy v oblasti digitalizace veřejné správy;

-          zákon č. 297/2016 Sb., o službách vytvářejících důvěru pro elektronické transakce;

-          zákon č. 365/2000 Sb., o informačních systémech veřejné správy;

-          zákon č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti;

-          zákon 181/2014 Sb., o kybernetické bezpečnosti;

a případně další, výše neuvedené, dle aktuálních potřeb odborných útvarů Ministerstva vnitra.“.

60.         V bodu 10.2 článku 10. „Technická kvalifikace“ zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že „považuje za významnou takovou realizovanou (dokončenou) službu, která byla poskytnuta výhradně na straně zadavatele spočívající v níže uvedený službách, ve spojení se zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, jejichž obsahem byly všechny níže uvedené služby:

a)      minimálně 5 služeb spočívajících v poskytování právních služeb či právního poradenství v souvislostí se zadávacím řízením mimo oblast IT/ICT, tj. zpracování zadávací dokumentace nebo právního poradenství k zadávací dokumentaci nebo řešení opravných prostředků v souvislosti se zadávacím řízením mimo oblast IT/ICT;

b)      minimálně 4 služby spočívající v poskytování právních služeb či právního poradenství, tj. zpracování zadávací dokumentace nebo právního poradenství k zadávací dokumentaci nebo řešení opravných prostředků v souvislosti se zadávacím řízením v oblasti IT/ICT, včetně zadávacího řízení na realizaci či podporu informačního systému veřejné správy a zadávacího řízení na realizaci či podporu prvků kritické infrastruktury či významného informačního systému ve smyslu zákona o kybernetické bezpečnosti, tzn. služby v uvedených oblastech, které nemusí zahrnovat všechny oblasti;

c)      minimálně 5 služeb zpracování rozhodnutí o námitkách v zadávacím řízení, přičemž tyto služby mohly být poskytnuty i v rámci významných služeb uvedených pod body a) až b) odst. 10.2 této ZD;

d)      minimálně 5 služeb zastupování zadavatele ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele před ÚOHS, přičemž tyto služby mohly být poskytnuty i v rámci významných služeb uvedených pod body a) až b) odst. 10.2 této ZD;

e)      minimálně 3 služby zpracování správní žaloby proti rozhodnutí předsedy ÚOHS ve věci veřejných zakázek, přičemž tyto služby mohly být poskytnuty i v rámci významných služeb uvedených pod body a) až b) odst. 10.2 této ZD;

f)       minimálně 2 služby zpracování kasační stížnosti proti rozhodnutí Krajského soudu v Brně ve věci veřejných zakázek, přičemž tyto služby mohly být poskytnuty i v rámci významných služeb uvedených pod body a) až b) odst. 10.2 této ZD;

g)      minimálně 2 služby, spočívající v zastupování klienta v soudním řízení o odstranění vad, slevu z ceny za vady, smluvní pokutu, náhradu škody nebo vrácení bezdůvodného obohacení.“.

61.         V průběhu zadávacího řízení zadavatel v reakci na žádost o vysvětlení zadávací dokumentace v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 3 ze dne 30. 6. 2022 upravil čl. 3.2 zadávací dokumentace následovně: „Požadavek, aby služby byly poskytnuty pouze pro zadavatele, se nevztahuje na požadované reference uvedené v čl. 10.2 písm. g) ZD.“

Právní posouzení

62.         Předmětem tohoto společného správního řízení je posouzení otázky, zda zadavatel formuloval podmínky technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona v souladu se zákonem.

63.         Základní pravidlo pro stanovení zadávacích podmínek upravuje § 36 odst. 1 zákona, dle kterého zadávací podmínky nemohou vytvářet bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Toto ustanovení jednak umožňuje zadavateli stanovovat zadávací podmínky (a to jak ve smyslu podmínek vztahujících se k osobě dodavatele, tak podmínek plnění veřejné zakázky, vč. samotného předmětu plnění) tak, aby byl prostřednictvím zadávané veřejné zakázky schopen naplnit své potřeby, na druhé straně však chrání férovou soutěž o veřejnou zakázku. Je nepochybné, že po zadavateli nelze požadovat, aby stanovené zadávací podmínky měly na všechny dodavatele stejný dopad. Přesto případné omezení musí být vždy odůvodnitelné oprávněnými potřebami zadavatele a je to právě on, kdo musí unést důkazní břemeno, že se skutečně nejedná o bezdůvodnou překážku v hospodářské soutěži dodavatelů o veřejnou zakázku. Případným porušením se pak zadavatel nedopouští pouze porušení ustanovení § 36 odst. 1 zákona, ale také porušení základních zásad dle § 6 zákona. Úřad k tomuto dále dodává, že zadávacími podmínkami jsou ve smyslu § 28 odst. 1 písm. a) bod 2. zákona rovněž požadavky na prokázání technické kvalifikace (pokud je zadavatel stanoví, tedy pokud hodlá technickou kvalifikaci dodavatelů pro plnění veřejné zakázky ověřovat). K požadavkům na technickou kvalifikaci Úřad konstatuje, že při posuzování takových požadavků zadavatele je třeba vycházet z jejich účelu, kterým je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Adekvátně nastavená kritéria technické kvalifikace jsou tedy „sítem“, které má zamezit účasti subjektů neschopných danou veřejnou zakázku řádně splnit. Zadavatel však také může vymezením kritérií technické kvalifikace, zejména stanovením příliš přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, nebo dokonce jejich zcela neodůvodněným stanovením, výrazným způsobem ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude v závěrečné fázi zadávacího řízení vybírat, resp. v daném případě omezit okruh dodavatelů, kteří budou moci být zařazeni do dynamického nákupního systému.

64.         Stanovení konkrétních kritérií technické kvalifikace je tak sice plně v gesci zadavatele,
ten je ovšem při jejich výběru nucen respektovat jednotlivá zákonná ustanovení, v nichž se zároveň odráží i základní zásady postupu zadavatele uvedené v § 6 zákona. Pokud by požadavky zadavatele vybočovaly z jeho oprávněných potřeb ve vztahu k dané veřejné zakázce, mohlo by takovým postupem dojít k porušení zásady zákazu diskriminace stanovené v § 6 odst. 2 zákona, protože takové excesivní stanovení požadavků na technickou kvalifikaci by mohlo nedůvodně omezit okruh dodavatelů, kteří by se mohli zadávacího řízení zúčastnit. Zadavatel je s ohledem na dodržení základních zásad zadávacího řízení povinen stanovit kritéria technické kvalifikace takovým způsobem, aby zajistil rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni plnit předměty budoucích veřejných zakázek zadávaných v rámci DNS. Jinými slovy řečeno, požadavky na technickou kvalifikaci dodavatelů neslouží a nemohou sloužit k tomu, aby ze soutěže o veřejnou zakázku vyloučily dodavatele, kteří by byli objektivně schopni danou veřejnou zakázku v odpovídající kvalitě plnit.

65.         Úřad pak k samotné zásadě zákazu diskriminace stanovené v § 6 odst. 2 zákona uvádí, že porušení zásady zákazu diskriminace nelze vztahovat jen na diskriminaci zjevnou (přímou), tedy případ, kdy zadavatel otevřeně postupuje jinak vůči jednotlivému dodavateli a jinak vůči dalším dodavatelům, ale též na diskriminaci skrytou (nepřímou). V tomto ohledu je možno odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 9/2007 ze dne 11. 10. 2007, který byl následně potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008 a podle kterého za skrytou formu nepřípustné diskriminace je třeba považovat i takový postup, kdy zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů (požadavků na technickou kvalifikaci), kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přitom je zřejmé, že ji mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních účastníků), jež by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Pakliže zadavatel stanoví např. nepřiměřené podmínky kvalifikace, má tento postup zadavatele negativní dopad do okruhu potenciálních dodavatelů (zužuje jej) a tedy dochází k diskriminaci dodavatelů, kteří by byli, pakliže by zadavatel vymezil své požadavky v souladu se zásadou zákazu diskriminace (tj. v souladu se svými oprávněnými potřebami), způsobilí ucházet se o veřejnou zakázku a následně veřejnou zakázku plnit, byla-li by jim však dána možnost se zadávacího řízení účastnit. Byť se tyto závěry soudu týkají zakázek zadávaných v klasických zadávacích řízení, jsou rovněž plně aplikovatelné na zadávací řízení zahájené za účelem zavedení DNS a rovněž na jednotlivé veřejné zakázky zadávané v rámci DNS.

66.         K problematice zásady zákazu diskriminace lze odkázat taktéž např. na rozsudek Krajského soudu v Brně, sp. zn. 62 Ca 29/2009 ze dne 16. 3. 2011, v němž jmenovaný soud mj. uvedl, že „[k] porušení zásady zákazu diskriminace může dojít např. tehdy, pokud zadavatel stanoví zcela nepřiměřené požadavky na prokázání splnění kvalifikace, v důsledku čehož účelově a v rozporu se zákonem omezí účast určité skupiny dodavatelů. Zadavatel je oprávněn využít prostor daný zákonem a prostřednictvím stanovení úrovně ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů nebo technických kvalifikačních předpokladů znevýhodnit některé dodavatele, to však pouze za předpokladu, že je to odůvodněno objektivními okolnostmi a požadavky zadavatele nejsou nepřiměřené.“. Pro úplnost Úřad dodává, že přestože se závěry soudů učiněné ve výše citovaných rozsudcích vztahují k předchozí právní úpravě zadávání veřejných zakázek, tj. k zákonu č. 137/2006 Sb., o zadávání veřejných zakázek, lze tyto ohledně smyslu zásady zákazu diskriminace zcela jistě aplikovat rovněž i ve vztahu k zákonu, neboť princip zásady zákazu diskriminace zůstal i v souvislosti s nynější právní úpravou zachován, tedy nezměněn.

67.         Úřad tedy shrnuje, že účelem požadavků na prokázání kvalifikace je objektivním, přiměřeným, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky (a je lhostejno zda v rámci „klasických“ zadávacích řízení či v rámci DNS) pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Stanovení kvalifikačních kritérií, včetně jejich minimální úrovně, však nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení či k jakémukoliv zvýhodnění některého z potenciálních dodavatelů na úkor dodavatelů jiných, kteří by byli taktéž objektivně schopni danou veřejnou zakázku plnit. Naopak, pokud je účelem požadavků na kvalifikaci umožnění účasti pouze těm dodavatelům, kteří jsou zakázku objektivně způsobilí plnit, musí být nastaveny tak, aby umožňovaly účast opravdu všem takto objektivně způsobilým dodavatelům. Nastavení takových kvalifikačních kritérií, která nemají vazbu na předmět veřejné zakázky nebo která jsou ve vztahu k tomuto předmětu zjevně nepřiměřená (byť k němu určitý vztah mají), tedy která ve výsledku pouze znemožní některým dodavatelům se o veřejnou zakázku ucházet, lze považovat za formu nepřípustné diskriminace v zadávacím řízení.

K samotnému vymezení technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona zadavatelem

68.         Úřad na tomto místě opakuje, že předmět posuzovaného zadávacího řízení je zavedení DNS na právní služby, přičemž s ohledem na znění bodu 3.2 článku 3 zadávací dokumentace (viz výše bod 59. odůvodnění tohoto rozhodnutí) hodlá zadavatel v rámci DNS pořizovat široké spektrum právních a poradenských služeb vztahujících se k množství právních předpisů. Zadavatel však stanovil jako kritérium technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona požadavek na předložení až 26 referenčních služeb, které se vztahují výhradně k poskytování právních služeb souvisejících se zadáváním veřejných zakázek (viz bod 60. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V této souvislosti Úřad pro odstranění veškerých pochybností dodává, že nepřehlédl, že zadavatel v rámci „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 3“ ze dne 30. 6. 2022 v rámci „Odpovědi zadavatele k bodu č. I“ provedl následující změnu zadávací dokumentace: „Požadavek, aby služby byly poskytnuty pouze pro zadavatele, se nevztahuje na požadované reference uvedené v čl. 10.2 písm. g) ZD.“. Z uvedeného však vyplývá, že ačkoliv zadavatel pozměnil původní zadávací podmínky tím způsobem, že služby uvedené v bodu 10.2 písm. g) zadávací dokumentace nemusí být poskytnuty toliko ve prospěch zadavatele (tj. mohou být poskytnuty i ve prospěch jiného subjektu), zůstává i po této změně zadávacích podmínek nadále v platnosti podmínka, že rovněž reference požadované zadavatelem v čl. 10. 2 písm. g) zadávací dokumentace musí být poskytnuty v souvislosti se zákonem o zadávání veřejných zakázek, neboť tato podmínka uvedeným vysvětlením zadávací dokumentace (ani jiným následným krokem zadavatele) nebyla nikterak dotčena.   

69.         Byť tedy zadavatel hodlá v rámci DNS v budoucnu pořizovat nejrůznější právní a poradenské služby, musí všichni dodavatelé, kteří mají zájem o zařazení do DNS, prokázat poměrně rozsáhlé zkušenosti spjaté s relativně úzkou oblastí práva veřejných zakázek, ačkoliv by v rámci DNS měli zájem ucházet se o veřejné zakázky z jiných právních odvětví bez návaznosti na oblast veřejných zakázek (např. oblast GDPR, kybernetické bezpečnosti apod.). Pokud však dodavatel neprokáže zadavatelem požadovanou technickou kvalifikaci, nebude moci být do DNS zařazen a tím pádem se nebude moci ani ucházet o jakoukoliv právní či poradenskou službu tam zadávanou.

70.         Úřad nerozporuje, že zadavatelem vyžadovaná technická kvalifikace má souvislost s předmětem dynamického nákupního systému, neboť v jeho rámci zadavatel vyžaduje též právní a poradenské služby související se zákonem o zadávání veřejných zakázek. Zadavatel však v daném případě nezohlednil specifika vyplývající ze zvoleného zvláštního postupu, kdy v rámci DNS hodlá poptávat širokou škálu právních služeb. V takovém případě pak musí zohlednit, že různí právníci, advokáti či advokátní kanceláře se specializují na různé oblasti práva a právní služby poskytují v odlišném rozsahu, a této situaci na adekvátním trhu přizpůsobit též svoje požadavky, aby z účasti v soutěži o budoucí veřejné zakázky (jejichž značná část se vůbec nemusí týkat práva veřejných zakázek) neeliminoval dodavatele, kteří zrovna služby týkající se oblasti veřejných zakázek nemají ve svém portfoliu, ačkoliv právní a poradenské služby související s jinými v předmětu DNS též zahrnutými oblastmi práva běžně a ve vysoké kvalitě poskytují. Naopak – lze předpokládat, že pokud se advokátní kancelář specializuje například na trestní či pracovněprávní problematiku, nemusí poskytovat specializované expertní služby v oblasti práva zadávání veřejných zakázek.

71.         Úřad nezpochybňuje právo zadavatele požadovat v zadávacích podmínkách zadávacího řízení na zavedení DNS po dodavatelích prokázání technické kvalifikace, avšak při jejím stanovení nesmí zadavatel opomenout, že nepostupuje v klasickém zadávacím řízení, kdy bývá běžné, že dodavatel (či sdružení dodavatelů, případně dodavatel za pomoci poddodavatelů) plní předmět veřejné zakázky v celém rozsahu, a tedy se může v rámci kvalifikace soustředit na prokázání zkušeností toliko s dílčí částí předmětu veřejné zakázky. V daném případě tomu tak není. Zadavatel hodlá zadávat v DNS veřejné zakázky, jejichž komplex je v celém rozsahu schopen splnit omezený počet dodavatelů (zpravidla velké advokátní kanceláře), ačkoliv počet dodavatelů schopných plnit toliko určité penzum z nich je nepochybně vyšší. Zadavatel tedy měl v daném případě stanovit natolik obecné požadavky na technickou kvalifikaci, které budou prolnuty všemi právními oblastmi, jež jsou vytýčeny v předmětu DNS (např. obecně zkušenosti se zastupováním klientů u soudů různých stupňů hierarchie soudnictví či před správními orgány apod.). Co se týče konkrétních požadavků zadavatele na prokázání kvalifikace ve specifických oblastech práva (tedy i v oblasti práva veřejných zakázek, ale též např. pracovního práva atd.), zadavatel tyto nepochybně mohl uplatnit v rámci požadavků na prokázání kvalifikace u konkrétních veřejných zakázek zadávaných v DNS, které se zrovna té které problematiky dotýkají. Zadavateli totiž nepřináší žádnou jistotu řádného splnění předmětu veřejné zakázky, pokud dodavatel bude disponovat zkušenostmi z oblasti zadávání veřejných zakázek v případě, kdy zadavatel zadává veřejnou na poskytnutí právních služeb v oblasti, která se oblasti veřejných zakázek netýká, neboť v takové chvíli dodavatel svoje zkušenosti s veřejnými zakázkami neuplatní. Naopak tímto postupem může dojít k neodůvodněnému omezení okruh dodavatelů, kteří by předmět zadávané (dílčí) veřejné zakázky byli schopni v plném rozsahu plnit, avšak nesplňují zadavatelem stanovenou kvalifikaci, která se však k právě poptávanému plnění vůbec nevztahuje.

72.         Zjednodušeně řečeno problémem, který Úřad v tomto správním řízení vede k označení zadávacích podmínek jako nezákonných, není, že by zadavatel ve vztahu k poptávanému plnění stanovil neúměrně přísné požadavky na prokázání technické kvalifikace (tento aspekt Úřad věcně nezkoumal), nýbrž že požadavky na prokázání technické kvalifikace, které se vztahují výhradně k jedné dílčí specifické části zadavatelem poptávaného plnění, zadavatel vztáhnul na celý rozsah poptávaných plnění. Předmětná zadavatelem požadovaná kvalifikace souvisí výhradně s oblastí zadávání veřejných zakázek, a tudíž ve vztahu k této části poptávaného plnění lze považovat specializovaný požadavek na kvalifikaci vztahující se k poskytování právních služeb souvisejících se zadáváním veřejných zakázek z obecného hlediska za oprávněný a odůvodněný (Úřad se nikterak v uvedeném ohledu nevyjadřuje k zákonnosti konkrétního požadavku na prokázání technické kvalifikace stanoveného v zadávacích podmínkách šetřeného zadávacího řízení, pozn. Úřadu). Uvedené však již neplatí pro ostatní zadavatelem poptávané služby, které s problematikou zadávání veřejných zakázek nikterak nesouvisí, avšak přesto na ně uvedený specifický požadavek zadavatele na prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona v plném rozsahu dopadá. Lapidárně řečeno zadavatel k tomu, aby mu jakýkoli dodavatel mohl poskytovat v podstatě jakékoli právní služby, požaduje, aby tento dodavatel měl vysoce specializované zkušenosti z jednoho dílčího, v zásadě velmi úzce vymezeného oboru práva, které ovšem ve vztahu ke značné části zakázek, které mají být v rámci DNS zadávány, postrádají jakoukoli relevanci. Takový požadavek lze označit za učebnicový příklad porušení zásady zákazu diskriminace.

73.         V této souvislosti Úřad uvádí, že v žádném případě neobstojí argumentace zadavatele, kterou používá ve vyjádření k návrhu, a to že z jeho praktické zkušenosti větší počet kvalifikovaných dodavatelů neznamená větší hospodářskou soutěž, neboť přes vysoký počet kvalifikovaných dodavatelů zpravidla obdrží toliko jednotky nabídek, a to mnohdy od opakujících se dodavatelů. Obecně platí, že nelze předem předvídat, jakým způsobem budou dodavatelé postupovat v rámci veřejných zakázek zadávaných v DNS, a případně jak vysoké procento z nich zadavateli podá svoji nabídku. Na této skutečnosti nic nemění ani případná osobní zkušenost zadavatele z minulých období, která se týká zcela odlišných veřejných zakázek, s odlišným plněním, a tudíž jakákoliv predikce případného jednání dodavatelů na základě šetřeného zadávacího řízení je pouhou spekulací zadavatele, která navíc není žádným relevantním způsobem podložena. Samotná skutečnost, že ne všichni dodavatelé, kteří jsou kvalifikováni v rámci DNS, musejí automaticky následně podat nabídku v jednotlivých zadávaných veřejných zakázkách, ještě neznamená, že tato skutečnost zadavatele opravňuje, aby soutěž mezi dodavatele bezdůvodně a nezákonným způsobem omezoval. Je totiž zapotřebí rozlišit situaci, kdy dodavatel nepodá svoji nabídku ve veřejné zakázce zadávané v DNS na základě svého svobodného rozhodnutí (např. z důvodu, že na plnění předmětu veřejné zakázky nemá právě dostatek kapacit, zakázku nepovažuje za dostatečně zajímavou, příp. tak učiní na základě jiného svého podnikatelské rozhodnutí apod.) a situaci, kdy by dodavatel měl vážný zájem plnit předmět veřejné zakázky, měl na to rovněž dostatečnou odbornost a potřebné zkušenosti, avšak bezdůvodně a neoprávněně stanovené diskriminační zadávací podmínky mu to neumožní (zde konkrétně tím způsobem, že mu znemožní být do DNS vůbec zařazen).              

74.         Zadavatel tak stanovil zadávací podmínky v zadávacím řízení zahájeném za účelem zavedení DNS v rozporu s § 36 odst. 1 zákona, když k prokázání splnění kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b zákona v bodu 10.2 článku 10. „Technická kvalifikace“ zadávací dokumentace definoval vysoce specializované požadavky na kvalifikaci vztahující se k poskytování právních služeb souvisejících se zadáváním veřejných zakázek, tedy k oblasti, která představuje toliko dílčí část předmětu veřejných zakázek, které mají být zadávány v DNS, čímž vytvořil bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže, když znemožnil zařazení do DNS dodavatelům, kteří nejsou na danou úzce vymezenou oblast práva specializováni, ačkoliv v jiných oblastech, ve kterých hodlá zadavatel též poptávat jednotlivé právní služby prostřednictvím zaváděného DNS,mohou mít rozsáhlé zkušenosti, a byli by tak v jejich rámci schopni poskytovat plnění předmětu budoucích veřejných zakázek, čímž zároveň nedodržel zásadu zákazu diskriminace vymezenou v § 6 odst. 2 zákona.

K problematice stanovení okamžiku zavedení DNS

75.         S ohledem na skutečnost, že zadavatel v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0309/2022/VZ, které bylo zahájeno na základě návrhu, ve vyjádření č. j. MV- 98735-26/VZ-2022 ze dne 25. 7. 2022 a rovněž podrobněji v přípise č. j. MV- 98735-41/VZ-2022 ze dne 5. 8. 2022 vyjádřil názor, že dynamický nákupní systém je s ohledem na § 139 odst. 7 písm. a) zákona již zaveden, neboť žádný z účastníků zadávacího řízení nebyl vyloučen, kdy odkládací podmínka zavedení dynamického nákupního systému je dle § 139 odst. 7 písm. a) zákona vázána toliko na případné námitky proti vyloučení ze zadávacího řízení, přičemž ustanovení § 139 odst. 7 písm. b) a písm. c) zákona se dle názoru zadavatele použijí pouze v případě, že se zároveň použije i ustanovení § 139 odst. 7 písm. a) zákona, pokládá Úřad za potřebné opětovně vyjasnit též výklad citovaného ustanovení zákona.

76.         Ustanovení § 139 odst. 7 zákona (ostatně jako kterékoliv jiné ustanovení zákona) je třeba vykládat v souladu se zákazem přepjatě formálního výkladu norem, který formuloval Ústavní soud například ve svém nálezu ze dne 1. 2. 2013, sp. zn. IV. ÚS 2427/12[1] následovně: „Neudržitelným momentem používání práva je jeho aplikace vycházející pouze z jazykového výkladu; jazykový výklad představuje toliko prvotní přiblížení se k aplikované právní normě, je východiskem pro objasnění a ujasnění si jejího smyslu a účelu. Mechanická aplikace abstrahující, resp. neuvědomující si smysl a účel právní normy, činí z práva nástroj odcizení a absurdity.“. V témže nálezu se dále uvádí, že: „Soudy musí při své činnosti postupovat tak, aby interpretační a aplikační právní problémy řešily s maximální mírou racionality. Jestliže interpretace právní normy za použití jazykové metody výkladu vede k nerozumným výsledkům, je na místě použít další výkladové metody, jako jsou metody výkladu systematického, logického, teleologického či historického, které by přiměřeně korigovaly interpretační výsledky plynoucí ze základního, nikoliv však jediného, výkladu jazykového.“.

77.         Smyslem § 139 odst. 7 zákona je nepochybně zajistit, aby byl dynamický nákupní systém považován za zavedený až v okamžiku, kdy již nelze podat žádné opravné prostředky proti postupu zadavatele v zadávacím řízení, ve kterém je dynamický nákupní systém zaváděn. Tomuto smyslu pak odpovídá takový výklad předmětného ustanovení, který ostatně není nijak v rozporu ani s jeho textací, jenž na jednotlivá písmena hledí samostatně [tj. ustanovení § 139 odst. 7 písm. b) respektive c) zákona nejsou nikterak věcně ani co se týče struktury zákona podřazena pod ustanovení § 139 odst. 7 písm. a) zákona a tato ustanovení jsou na sobě zcela nezávislá a ustanovení § 139 odst. 7 písm. a) zákona nepodmiňuje existenci ustanovení § 139 odst. 7 písm. b) respektive c) zákona]. Pokud se tedy v písm. a) dotčeného ustanovení hovoří o námitkách proti vyloučení ze zadávacího řízení, podle písm. b) už brání tomu, aby byl dynamický nákupní systém považován za zavedený, podání jakýchkoli námitek (čili nejen námitek proti vyloučení), a podle písm. c) podání jakéhokoli návrhu k Úřadu.

78.         Jakýkoli jiný výklad by vedl ke zjevně absurdním důsledkům, mj. k tomu, že by zákon bez jakéhokoli rozumného důvodu garantoval více práv, resp. lepší procesní ochranu, účastníkovi, který se cítí být neoprávněně vyloučen ze zadávacího řízení, proti čemuž brojí řádně a včas podanými námitkami (kdy tato skutečnost automaticky znamená, že zadávací řízení na zavedení DNS není ukončeno), než dodavateli, který se cítí být diskriminován již samotnými zadávacími podmínkami a brojí proti nim řádně podanými námitkami a následně též návrhem u Úřadu (v tomto případě by, pokud by byl aprobován výklad předkládaný zadavatelem, žádná „blokační lhůta“ nenastávala). Ostatně též obecná úprava zákazu uzavření smlouvy obsažená v § 246 zákona vykazuje obdobnou strukturu úpravy, kdy v odst. 1 písm. a) hovoří o uplynutí lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení, o výběru dodavatele, nebo proti úkonu dobrovolného oznámení o záměru uzavřít smlouvu [tedy obdobně jako v případě § 139 odst. 7 písm. a) zákona hovoří o námitkách proti konkrétně vymezeným úkonům zadavatele], ovšem v písm. b) a c) již hovoří obecně o námitkách [načež pod písm. d) již navazuje na řádně podaný návrh], přičemž o výkladu tohoto ustanovení nepanují spory.

79.         S ohledem na výše uvedené platí, že za situace, kdy zadavatel v zadávacím řízení obdržel řádně a včas námitky navrhovatele proti zadávacím podmínkám zadávacího řízení na zavedení DNS a následně byl navrhovatelem řádně podán i návrh na přezkoumání úkonů zadavatele, kdy nebylo ve věci Úřadem vydáno pravomocné rozhodnutí, které by zahájené správní řízení zastavilo, respektive kterým by byl návrh navrhovatele zamítnut, nemohl být předmětný DNS dosud zaveden. V uvedeném ohledu se tak argumentace zadavatele, že Úřad z důvodu, že DNS byl již zaveden, nemůže uložit zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na zavedení DNS, nezakládá na pravdě. Nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na zavedení DNS v šetřeném případě tedy nepochybně uložit lze, a to konkrétně dle ustanovení § 263 odst. 3 zákona. Není tudíž pravdou, že Úřadu v šetřeném případě nezbývá, než správní řízení zahájené na návrh navrhovatele z procesních důvodů zastavit a dále ve věci vést jen správní řízení zahájené z moci úřední, ve kterém dle zadavatele Úřad není oprávněn uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na zavedení DNS.

80.         Uvedeným závěrům Úřadu neodporuje ani komentářová literatura, jak se snaží ve svých vyjádřeních dovodit zadavatel. Ta sice např. hovoří o tom, že na základě § 139 odst. 7 zákona je chráněn vyloučený účastník, ovšem nevylučuje, že se tato ochrana týká též účastníků, jejichž práva mohla být dotčena ještě před samotným vyloučením ze zadávacího řízení, nebo ještě před možnou účastí v něm. Explicitně tak hovoří o ochraně účastníka před možným nesprávným postupem zadavatele ve finální fázi zadávacího řízení zahájeného za účelem zavedení DNS, aby tento nemohl být zaveden před tím, než uplyne lhůta pro podání námitek proti „poslednímu“ kroku zadavatele před zavedením DNS. Lze totiž předpokládat, že dodavatelé, kteří by se cítili býti postupem zadavatele dotčeni již dříve, již uplatňují další prostředky ke své obraně (typicky návrh u Úřadu) a zavedení DNS tak již brání písm. b) či c) citovaného ustanovení zákona.

81.         Učinil-li zadavatel následně nějaké další kroky, které dle jeho názoru již znamenají, že DNS zavedený je, a to i za situace, kdy by k tomuto zavedení došlo v rozporu se zákonem, Úřad tento názor zadavatele nesdílí. Pokud by totiž byl přijat nastíněný výklad zadavatele, pak by záleželo toliko na (libo)vůli zadavatele, zda vyčká, až dojde k zavedení DNS v souladu se zákonem, nebo si ho zavede kdykoliv podle svého uvážení (tedy např. i před uplynutím lhůty pro podání námitek proti vyloučení ze zadávacího řízení). Zákonodárce však v ustanovení § 139 odst. 7 zákona jasně vytýčil okamžiky, kdy dojde k zavedení DNS, a to tak, že je učinil nezávislé na vůli zadavatele. Z tohoto důvodu DNS v daném případě zavedený není, přičemž je nyní na zadavateli, aby napravil své případné další kroky učiněné zcela mimo režim zákona.

K údajnému nesprávnému procesnímu postupu Úřadu – vedení dvou správních řízení se stejným předmětem    

82.         K domněnce zadavatele týkající se nesprávného procesního postupu Úřadu, kdy dle názoru zadavatele Úřad vede dvě správní řízení s týmž předmětem, resp. že by předmět správního řízení zahájeného Úřadem z moci úřední byl součástí předmětu správního řízení zahájeného na návrh navrhovatele, Úřad sděluje, že v rámci návrhu navrhovatel nebrojí proti provázanosti technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona se zákonem (tedy s oblastí veřejných zakázek jako takovou), ale toliko proti tomu, že referenční zakázky mají být poskytnuty výhradně ve prospěch zadavatele, kdy zvláště v případě zastupování před soudy k tomuto omezení navrhovatel nevidí důvod. Úřad však v rámci šetření argumentů navrhovatele obsažených v návrhu získal pochybnost, zda zadavatelem stanovená technická kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona není rozporná se zákonem již svoji vysokou provázaností s oblastí veřejných zakázek jako takovou.

83.         Z výše uvedeného je tedy zřejmé, že ačkoliv se správní řízení zahájené z moci úřední i správní řízení zahájené na návrh navrhovatele týkají téhož ustanovení zadávacích podmínek, neplatí, že předmět obou správních řízení je totožný, přičemž ani předmět správního řízení zahájeného z moci úřední není „plně obsažen“ v předmětu správního řízení zahájeného na návrh navrhovatele, jak nesprávně argumentuje zadavatel ve svém vyjádření ze dne 15. 8. 2022. Lze tedy uzavřít, že tím, že Úřad dne 9. 8. 2022 zahájil ve věci správní řízení z moci úřední, se nepochybně nedopustil procesní chyby spočívající v tom, že by současně vedl v téže věci dvě správní řízení s totožným předmětem. V šetřeném případě tak Úřadu v zahájení správního řízení z moci úřední nebránila překážka tzv. litispendence, jak se nesprávně domnívá zadavatel. Z uvedeného důvodu tak v daném případě ani nic nebránilo v tom, aby Úřad obě správní řízení spojil do společného správního řízení, ve kterém vydává i své rozhodnutí.  

K námitkám zadavatele, že Úřad neuvedl, z jakého důvodu zahájil správní řízení z moci úřední a že nevyzval zadavatele, aby se vyjádřil k zahájení „dalšího“ správního řízení      

84.         K námitce zadavatele, že Úřad neuvedl, z jakého důvodu zahájil správní řízení z moci úřední, Úřad uvádí, že důvod zahájení správního řízení z moci úřední je podrobně uveden v oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-27105/2022/524 ze dne 9. 8. 2022 (viz bod 26. a 27. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Předmětné oznámení obsahuje jak dotyčné ustanovení zadávacích podmínek, uvedení relevantních ustanovení zákona, která se zahajovaného správního řízení týkají, v čem konkrétně Úřad získal pochybnost o souladu postupu zadavatele se zákonem při stanovení zadávacích podmínek (viz bod 26. odůvodnění tohoto rozhodnutí), tak i sdělení, k porušení jakých konkrétních ustanovení zákona postupem zadavatele mohlo v šetřeném případě dojít. Úřadu v uvedeném ohledu tak není zřejmé, z čeho zadavatel svůj názor dovozuje.

85.         Poněvadž z vyjádření zadavatele ze dne 15. 8. 2022 není zcela zřejmé, které z obou správních řízení zadavatel považuje za „další“, Úřad k možnosti vyjádření zadavatele jako účastníka obou správních řízeních uvádí následující. Ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 9. 8. 2022 Úřadu zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-27205/2022/524 ze dne 10. 8. 2022, které zadavatel prokazatelně dle dodejky obdržel téhož dne, stanovil podle § 39 odst. 1 správního řádu lhůtu, ve které byl podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko. V případě správního řízení na návrh obdobnou lhůtu pro navrhování důkazů a pro možnost vyjádřit se ve správním řízení stanoví přímo zákon, a to ve svém ustanovení § 251 odst. 5. V rámci společného správního řízení pak Úřad usnesením č. j. ÚOHS-28970/2022/524 ze dne 24. 8. 2022, které zadavatel prokazatelně dle dodejky obdržel téhož dne, stanovil zadavateli (stejně jako navrhovateli) lhůtu, ve které se mohl podle § 261 odst. 3 zákona vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavateli tak nebyla ze strany Úřadu upřena žádná jeho procesní práva, neboť mohl v obou řízeních navrhovat důkazy a vyjádřit své stanovisko, jakožto se následně mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Úřad tedy dal zadavateli prostor, aby mohl uplatnit veškerá svá procesní práva, přičemž bylo již pouze na zadavateli, zda těchto oprávnění využije či nikoliv. Ostatně jak vyplývá z části odůvodnění tohoto rozhodnutí věnované průběhu správního řízení, zadavatel svých práv využil a v průběhu správního řízení se též opakovaně vyjádřil, přičemž Úřad k těmto vyjádření přihlédl a s jednotlivými argumenty zadavatele se vypořádává v rámci odůvodnění tohoto rozhodnutí.

K jednotnosti rozhodovací praxe Úřadu

86.         Zadavatel na podporu svých argumentů ve svých vyjádřeních opakovaně odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S310/2013/VZ-17609/2013/511/ABr ze dne 13. 9. 2013, jež bylo potvrzeno rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R319/2013/VZ--6552/2014/310/LPa ze dne 27. 3. 2014. V předmětném rozhodnutí byl řešen skutkově obdobný případ, avšak nikoliv totožný, jak se snaží dovodit zadavatel. Úřad považuje za nutné předně upozornit, že v zadavatelem odkazovaném případě se nejednalo o DNS, ale o rámcovou smlouvu, a dále se případ vztahoval ještě k zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Stěžejní poté však je, že v zadavatelem odkazovaném případě byly zásadní rozdíly v předmětu plnění rámcové smlouvy, kdy byly poptávány služby právního poradenství toliko v oblasti veřejného investování a administrace zadávacích řízení dle zákona č. 137/2006 Sb., oproti předmětu plnění nyní řešeného DNS, který je podstatně širší, tj. týká se právních služeb z širokého spektra právních oblastí. Z tohoto důvodu nelze zadavatelem odkazované rozhodnutí Úřadu považovat za jakkoliv relevantní.

K argumentům navrhovatele

87.         Vzhledem k tomu, že navrhovatel ve svém návrhu zpochybnil užití DNS pro zadávání veřejných zakázek týkajících se právních a poradenských služeb, považuje Úřad za nezbytné vyjádřit se též k této skutečnosti. Podle komentářové literatury je podstatou dynamického nákupního systému „především zjednodušení opakovaného zadávání veřejných zakázek, jejichž předmět plnění je na trhu běžně dostupný, a zajištění široké soutěže o veřejnou zakázku mezi dodavateli. Mezi takové předměty plnění mohou spadat například kancelářské potřeby (papíry, tonery do tiskárny, klávesnice, monitory), běžné stavební práce (například opakované stavebně-montážní práce) či například překladatelské či tlumočnické služby. Výhodou uvedeného systému je výrazné snížení administrativní zátěže zadavatele a s tím spojená úspora veřejných prostředků.“. (DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr, ŠEBESTA, Milan a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2017, s. 795.). Dle jiné literatury pak mohou být předmětem dynamického nákupního systému ty veřejné zakázky, „které zadavatel poptává periodicky a jejichž předmětem jsou běžně dostupná plnění, a nikoliv komplexní plnění. Nejčastějším případem komodit vhodných k zařazení do dynamického nákupního systému jsou plnění, která zadavatel poptává opakovaně a u kterých navíc dochází v čase k pohybu ceny (např. pohonné hmoty, kancelářské potřeby, běžně dostupné zboží z oblasti informačních technologií, běžné stavební výkony s obdobným předmětem apod.).“. (Vilém PODEŠVA, Lukáš SOMMER, Jiří VOTRUBEC, Martin FLAŠKÁR, Jiří HARNACH, Jan MĚKOTA a Martin JANOUŠEK. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Komentář [Systém ASPI]. Wolters Kluwer).

88.          V bodu 3.2 článku 3. „Předmět a rozsah DNS“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil: „Předmět plnění veřejných zakázek zadávaných na základě zavedeného dynamického nákupního systému pak bude spočívat v poskytnutí právních a poradenských služeb související s veškerou činností zadavatele (...).“ (blíže viz bod 59. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

89.         Ačkoliv může být posouzení toho, zda konkrétní poptávaná služba je „běžná“, a tudíž je vhodná pro to, aby byla zadávána formou DNS, či nikoliv do značné míry individuální, z obsahu zadávacích podmínek šetřeného zadávacího řízení plyne, že předmětem zadavatelem poptávaného plnění je poskytnutí právních a poradenských služeb, které souvisí s jím vykonávanou každodenní (běžnou) agendou. Byť se nepochybně jedná o poskytování značného rozsahu právních služeb v různých, a to i specifických oblastech práva, lze usoudit, že se bude jednat o poskytování opakovaných, běžných právních služeb, které jsou na trhu dostupné, byť ne všichni dodavatelé působící na relevantním trhu poskytují celé zadavatelem poptávané portfolio právních služeb. Nicméně z obsahu předmětu poptávaných služeb nevyplývá, že by se jednalo o služby, které by nebylo možno podřadit pod služby zadávané pomocí DNS, jak stanoví § 138 odst. 1 zákona. Skutečnosti, že zadavatel poptává běžné právní služby podpůrně napovídá i ta skutečnost, že sám zadavatel poptávaný předmět zařadil do klasifikace společného slovníku pro veřejné zakázky do běžných kategorií služeb, a to pod obecnou kategorii č. 79100000 „Právní služby“, respektive pod kategorii č. 79110000 „Právní poradenství a zastupování“. Tudíž ani klasifikace poptávaných služeb tak jak ji zatřídil sám zadavatel nic nevypovídá o tom, že by zadavatel poptával natolik specifické služby, že by je nebylo možno poptávat formou DNS.

90.         Problematikou použití DNS pro poskytování služeb v oblasti IT se podrobně zabýval předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0037/2022/VZ, č. j. ÚOHS-12744/2022/163 ze dne 22. 4. 2022, ve kterém připustil rovněž možnost zadávání opakovaných běžných služeb formou DNS. Předseda Úřadu v cit. rozhodnutí konkrétně uvedl: »Závěrem uvádím, že je obtížné stanovit přesnou linii a obecně určit, které plnění běžným je a které už nikoliv, aby byla naplněna dikce zákona. K tomu lze pro ilustraci uvést citaci ze zahraniční odborné literatury: „Thus such a system may only be used for purchases that are ‚commonly used‘ and which meet the procuring entity’s requirements ‚as generally available on the market‘ – that is, apparently, without adaptation for the entity’s use. (…) This definition gives rise to a number of uncertainities, such as the extent of use by other entities that is required for a product to be considered in common use“ (Sue ARROWSMITH. The law of public and utilities procurement. Regulations in the EU and UK. Volume 2. Third Edition. Sweet & Maxwell, 2018, s. 669). (Volně přeloženo předsedou Úřadu: Takový systém může být použit pouze pro nákupy „běžně užívaného“ zboží, které splňuje požadavky zadavatele jako „obecně dostupné na trhu“ – tj. bez úprav pro potřeby konkrétního zadavatele. (…) Tato definice vyvolává řadu nejasností, jako je nutný rozsah použití jinými subjekty, aby mohl být výrobek považován za běžně používaný.). Je zřejmé, že se od zavedení dynamického nákupního systému posunulo vnímání tohoto institutu a s tím i zboží, které v něm zadavatelé poptávají. Tomu odpovídá i starší komentářová literatura typicky zmiňující kancelářské potřeby, pohonné hmoty či dodávky z oblasti informačních technologií. Aktuálně je tak dynamický nákupní systém využíván například i na opakující se běžné právní služby. Rozvoj informačního systému však dle mého názoru překračuje i tuto nejasnou hranici, proto není možné jej v dynamickém nákupním systému poptávat.«. Z právě citované pasáže rozhodnutí předsedy Úřadu tedy lze dovodit, že využití dynamického nákupního systému pro běžné právní služby je akceptovatelné a v současnosti již též relativně standardní. Úřad tedy neshledal pochybení zadavatele ve zvoleném způsobu pořizování právních služeb prostřednictvím dynamického nákupního systému.

91.         Pokud pak jde o druhou větev argumentace navrhovatele, kde tento zpochybňuje požadavek zadavatele na poskytování služeb v rámci zadavatelem požadovaných referenčních zakázek výlučně pro objednatele v pozici zadavatelů, pak Úřad uvádí, že se s ohledem na zásadu procesní ekonomie touto otázkou blíže nezabýval, neboť posoudil jako nezákonné již navázání referenčních zakázek toliko na oblast veřejných zakázek. Úřad však k dané věci alespoň stručně uvádí, že při zadávání veřejné zakázky na poskytnutí právních služeb souvisejících s problematikou zadávání veřejných zakázek nepochybně existují specifické činnosti, které lze ověřit výlučně referenčními službami poskytovanými ve prospěch zadavatelů (např. tvorba zadávacích podmínek, administrace zadávacího řízení apod.), a tudíž v uvedeném ohledu by bylo možno obecně obdobný požadavek, jaký stanovil zadavatel, považovat za adekvátní. Na druhou stranu je zapotřebí důsledně rozlišit, zda některé poptávané referenční služby nemohl dodavatel se stejným důsledkem poskytovat i pro jiný subjekt, než pro zadavatele (konkrétně pro navrhovatele či vybraného uchazeče), neboť již rozdíly mezi specifickými úkony na straně zadavatele a dodavatele pominou a k ochraně práv jsou již na obou stranách využity stejné instituty. V takovém případě obecně neexistuje relevantní důvod, proč by zadavatel neměl přihlédnout i k takovým referenčním službám, když z praktického pohledu není rozdíl, zda služba je poskytována ve prospěch zadavatele či jiného subjektu. V uvedeném ohledu by pak zadavatel měl i důsledně zvážit, jakým způsobem zadávací podmínky zadávacího řízení nastaví, aby tyto byly souladné se zákonem.

K ostatní argumentaci zadavatele a navrhovatele, která nesouvisí s předmětem společného správního řízení

92.         Vyjádření účastníků řízení obsahuje i argumenty, které nikterak nesouvisí s předmětem společného správního řízení (například argumentace ohledně poskytování právních služeb navrhovatelem ve prospěch zadavatele v předchozích obdobích). K těmto argumentům účastníků řízení, které se netýkaly předmětu společného správního řízení, Úřad ve svém rozhodnutí nepřihlížel, neboť jsou pro závěry v dané věci irelevantní a nemohly by nikterak výše uvedené závěry Úřadu ovlivnit.

Závěr

93.         Úřad uzavírá, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v zadávacím řízení zahájeném za účelem zavedeníDNS v rozporu s § 36 odst. 1 zákona, když k prokázání splnění kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona v bodu 10.2 článku 10. „Technická kvalifikace“ zadávací dokumentace definoval vysoce specializované požadavky na kvalifikaci vztahující se k poskytování právních služeb souvisejících se zadáváním veřejných zakázek, tedy k oblasti, která představuje toliko dílčí část předmětu veřejných zakázek, které mají být zadávány v DNS, čímž vytvořil bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže, když znemožnil zařazení do DNS dodavatelům, kteří nejsou na danou úzce vymezenou oblast práva specializováni, ačkoliv v jiných oblastech, ve kterých hodlá zadavatel též poptávat jednotlivé právní služby prostřednictvím zaváděného DNS,mohou mít rozsáhlé zkušenosti, a byli by tak v jejich rámci schopni poskytovat plnění předmětu budoucích veřejných zakázek, čímž zároveň nedodržel zásadu zákazu diskriminace vymezenou v § 6 odst. 2 zákona. Z uvedeného důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení nápravného opatření

94.         Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.  

95.         V případě, že jsou zadávací podmínky stanoveny v rozporu se zákonem, není v dané situaci možné k dosažení nápravy protiprávního stavu uložit jiné nápravné opatření než nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

96.         Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v zadávacím řízení zahájeném za účelem zavedeníDNS v rozporu s § 36 odst. 1 zákona a v rozporu se zásadou zákazu diskriminace. Z tohoto důvodu Úřad uložil v souladu s ust. § 263 odst. 3 zákona nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení zahájeného za účelem zavedení DNS, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

97.         Pokud jde o zadavatelem zpochybňovanou možnost vůbec uložit nápravné opatření v rámci tohoto správního řízení, Úřad zcela odkazuje na body 75. až 81. odůvodnění tohoto rozhodnutí, ve kterých se s touto argumentací vyčerpávajícím způsobem vypořádal.

K výroku III. tohoto rozhodnutí – zastavení správního řízení zahájeného na návrh navrhovatele

98.         Podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu řízení o žádosti správní orgán usnesením zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou.

99.         Úřad konstatuje, že pojem „bezpředmětnost“ je nutno vnímat jako stav, kdy jakýmkoli rozhodnutím o žádosti, ať už kladným nebo záporným, nedojde k žádné změně v právním postavení navrhovatele. Jelikož je výrokem I. tohoto rozhodnutí konstatováno, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v zadávacím řízení zahájeném za účelem zavedeníDNS v rozporu s § 36 odst. 1 zákona a v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, na základě čehož je výrokem II. tohoto rozhodnutí uloženo nápravné opatření spočívající ve zrušení předmětného zadávacího řízení, dochází k zániku zadávacího řízení, které mělo být Úřadem přezkoumáno v rámci řízení o návrhu. Návrh navrhovatele ze dne 15. 7. 2022, kterým bylo požadováno zrušení zadávacího řízení, je tak zjevně bezpředmětným, neboť po přezkoumání postupu zadavatele došlo k takové změně okolností (zrušení zadávacího řízení výrokem II. tohoto rozhodnutí), že rozhodnutí Úřadu o žádosti (v tom smyslu, zda zadavatel postupoval při stanovení zadávacích podmínek v souladu se zákonem, či nikoliv) by již nemělo pro navrhovatele význam. Je tomu tak proto, že k navrhovanému zrušení zadávacího řízení již nelze přikročit za situace, kdy zadávací řízení zahájené za účelem zavedení DNS je již Úřadem rušeno z výše uvedených pochybení zadavatele. Pro úplnost Úřad dodává, že ke zrušení zadávacího řízení z moci úřední přistoupil z toho důvodu, že při šetření postupu zadavatele v předmětném zadávacím řízení odhalil pochybení závažnějšího charakteru, než na jaké upozorňuje navrhovatel, neboť shledal za problematické již samotné vymezení technické kvalifikace vztahující se toliko k zákonu o zadávání veřejných zakázek (lhostejno, zda by měla být prokázána referenční zakázka toliko při zastupování zadavatele, nebo v relevantních případech též navrhovatele), kterou musí prokázat všichni dodavatelé usilující o zařazení do dynamického nákupního systému, aniž by měli zájem ucházet se následně o veřejné zakázky vztahující se k zákonu, ale zajímali by se toliko o veřejné zakázky vztahující se k právním službám poskytovaným v oblasti jiných právních předpisů.

100.     Vzhledem k výše uvedenému Úřad rozhodl o zastavení té části společného správního řízení, jejíž předmět byl vymezen obsahem návrhu navrhovatele ze dne 15. 7. 2020, o němž bylo původně pod sp. zn. S0309/2022/VZ vedeno samostatné správní řízení, tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

101.     Pro úplnost pak Úřad uvádí, že nabytí právní moci výroku III. tohoto rozhodnutí závisí na nabytí právní moci výroku II. tohoto rozhodnutí (tj. tento výrok nemůže samostatně nabýt právní moci).

K výroku IV. tohoto rozhodnutí – uložení úhrady nákladů řízení

102.     Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

103.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení zahájeného za účelem zavedení DNS, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

104.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2022000309.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výrokům I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek, tento výrok však nemůže nabýt samostatně právní moci, aniž by právní moci nabyl výrok II. tohoto rozhodnutí. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží:

1.             Česká republika – Ministerstvo vnitra, Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7

2.             Mazel a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., Belgická 276/20, 120 00 Praha 2

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Byť se předmětný nález věnuje problematice výkladu právních norem ze strany soudů, lze tato pravidla vztáhnout i na správní orgány, které právní normy aplikují, tedy i na Úřad.