číslo jednací: 36206/2022/161
spisová značka: R0123/2022/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Rozšíření Informačního systému o průměrném výdělku – statistické šetření oborů vzdělání zaměstnanců |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozhodnutí zrušeno, řízení zastaveno |
| Rok | 2022 |
| Datum nabytí právní moci | 20. 10. 2022 |
| Dokumenty |  2022_R0123.pdf 329 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0123/2022/VZ Číslo jednací: ÚOHS-36206/2022/161 |
|
Brno 19. 10. 2022 |
V řízení o rozkladu ze dne 6. 9. 2022 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 7. 9. 2022 obviněným –
- Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 367/1, 128 00 Praha,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0231/2022/VZ, č. j. ÚOHS-28728/2022/500 ze dne 23. 8. 2022 vydanému ve správním řízení zahájeném dne 1. 6. 2022 z moci úřední ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů obviněným při zadávání veřejné zakázky „Rozšíření Informačního systému o průměrném výdělku – statistické šetření oborů vzdělání zaměstnanců“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 5. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 5. 2018 pod ev. č. zakázky Z2018-014286 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 4. 5. 2018 pod ev. č. 2018/S 086-193428,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů a ustanovení § 257 písm. f) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0231/2022/VZ, č. j. ÚOHS-28728/2022/500 ze dne 23. 8. 2022
ruším
a správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0231/2022/VZ zahájené dne 1. 6. 2022 z moci úřední ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů obviněným – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 367/1, 128 00 Praha, při zadávání veřejné zakázky „Rozšíření Informačního systému o průměrném výdělku – statistické šetření oborů vzdělání zaměstnanců“,
zastavuji,
neboť v něm nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 268 nebo 269 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.
Odůvodnění
I. Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Obviněný – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČO 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 367/1, 128 00 Praha (dále jako „obviněný“ či „zadavatel“) – uzavřel dne 4. 10. 2018 s vybraným dodavatelem – TREXIMA, spol. s r. o., IČO 44004508, se sídlem třída Tomáše Bati 299, 763 02 Zlín (dále jako „vybraný dodavatel“) „Smlouvu o rozšíření informačního systému o průměrném výdělku – statistické šetření oborů vzdělání zaměstnanců“ (dále jako „smlouva“) na plnění veřejné zakázky „Rozšíření Informačního systému o průměrném výdělku – statistické šetření oborů vzdělání zaměstnanců“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 5. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 5. 2018 pod ev. č. zakázky Z2018-014286 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 4. 5. 2018 pod ev. č. 2018/S 086-193428 (dále jako „veřejná zakázka“).
2. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jako „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „zákon“[1]) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona a rovněž k projednávání přestupků podle tohoto zákona a ukládání pokut za jejich spáchání, obdržel dne 17. 9. 2021 podnět ze dne 10. 9. 2021 k přezkoumání postupu obviněného při zadávání předmětné veřejné zakázky (dále jako „podnět“). Podnět byl zaevidován pod sp. zn. ÚOHS-P0644/2021/VZ. V podnětu bylo mimo jiné namítáno, že obviněný měl v rámci zadávacího řízení stanovit nepřiměřeně krátkou dobu na přípravu a provedení požadovaného plnění, a tím porušit povinnosti stanovené zákonem, zejména zásadu zákazu diskriminace uvedenou v § 6 zákona.
3. V rámci šetření podnětu obdržel Úřad od obviněného dne 1. 10. 2021 část dokumentace o zadávacím řízení. Dne 4. 10. 2021 potom Úřad od obviněného obdržel vyjádření k podnětu a další část dokumentace o zadávacím řízení. Dne 5. 10. 2021 obdržel Úřad od obviněného poslední část dokumentace o zadávacím řízení na technickém nosiči dat. Úřad si následně v rámci šetření podnětu vyžádal další vyjádření obviněného a rovněž vyjádření některých dodavatelů, přičemž všechny relevantní dokumenty vztahující se k veřejné zakázce jsou obsahem správního spisu vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0231/2022/VZ.
4. Po přezkoumání dostupných podkladů Úřad vydal dne 1. 6. 2022 příkaz č. j. ÚOHS-18570/2022/500, který byl obviněnému doručen téhož dne (dále jako „příkaz“) a kterým rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona (výrok I. příkazu), a současně obviněnému uložil za spáchání přestupku pokutu ve výši 150 000 Kč (výrok II. příkazu). Tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 46 odst. 1 a § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „správní řád“) a ve spojení s ustanovením § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „zákon o přestupcích“), zahájeno správní řízení o přestupku z moci úřední.
5. Proti příkazu podal obviněný dne 9. 6. 2022 odpor z téhož dne. Podle § 150 odst. 3 správního řádu se podáním odporu příkaz ruší a řízení pokračuje, přičemž lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu.
II. Napadené rozhodnutí
6. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 23. 8. 2022 rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0231/2022/VZ, č. j. ÚOHS-28728/2022/500 (dále jako „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I. shledal obviněného vinným přestupkem podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona, kterého se obviněný dopustil tím, že stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 36 odst. 1 zákona v návaznosti na § 6 odst. 2 zákona, když určil v odst. 4.1 čl. IV. „Doba a místo plnění“ přílohy č. 2 „Návrh smlouvy (závazný vzor)“ zadávací dokumentace, že první část plnění veřejné zakázky má být splněna do 30. 11. 2018, a zadávací řízení na veřejnou zakázku zahájil dne 2. 5. 2018, a tedy neposkytl dostatečně dlouhý časový prostor na přípravu a provedení plnění požadovaného v první etapě, čímž zvýhodnil vybraného dodavatele, a vytvořil tak bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže a současně porušil zásadu zákazu diskriminace, a dne 4. 10. 2018 uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu na plnění veřejné zakázky.
7. Výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil Úřad obviněnému za uvedený přestupek pokutu 150 000 Kč a výrokem III. napadeného rozhodnutí jej zavázal uhradit náklady řízení v částce 1 000 Kč.
8. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval, že v rámci provedeného průzkumu trhu obdržel odpovědi od šesti dodavatelů působících na předmětném trhu označených obviněným, přičemž se žádný z oslovených dodavatelů jednoznačně nevyjádřil, že by dle něj byl časový prostor pro realizaci první etapy plnění veřejné zakázky dostatečný. Jedná se tak o převažující názor trhu, který značí, že obviněný postavil svůj odhad pracnosti pouze na zkušenostech vybraného dodavatele, který již několik let zajišťoval provoz Informačního systému o průměrném výdělku (dále jako „ISPV“), prováděl statistické šetření velmi podobné poptávanému s totožným okruhem respondentů a v prostředí, které dobře znal. Přestože se v případě plnění poptávaného v rámci veřejné zakázky jedná do jisté míry o novum pro obviněného, byla jistě znalost softwarového prostředí výhodou pro vybraného dodavatele.
III. Rozklad obviněného
9. Dne 7. 9. 2022 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad obviněného ze dne 6. 9. 2022. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 23. 8. 2022. Rozklad tak byl podán v zákonné lhůtě.
Námitky rozkladu
10. Úvodem svého rozkladu obviněný uvádí, že Úřad rozhodl nesprávně a v rozporu s právními předpisy, když své závěry o přestupku obviněného opřel výlučně o nejednoznačná vyjádření dodavatelů, těmto vyjádřením přisoudil nesprávný význam, a nerespektoval tak zásadu správního trestání in dubio pro reo.
11. Obviněný namítá, že ze zvolených formulací je zřejmé, že Úřad sám nebyl objektivně schopen posoudit, zda byla lhůta v délce 2 měsíců dostatečná k realizaci první etapy předmětu plnění veřejné zakázky. Svůj závěr o nedostatečnosti lhůty tak Úřad opřel o vyjádření oslovených dodavatelů, jež si však Úřad vykládá nesprávně, a nemohl tak svůj závěr přijmout nade vši pochybnost.
12. Podle obviněného pouze jediný dodavatel tvrdil nedostatečnost lhůty pro splnění první etapy veřejné zakázky, a to společnost Deloitte Advisory s.r.o., IČO 27582167, se sídlem Italská 2581/67, 120 00 Praha (dále jako „Deloitte Advisory“), a nejedná se tak o převažující názor trhu. Obviněný navíc Úřad opakovaně upozorňoval, že tvrzení Deloitte Advisory jsou nesprávná a značí neznalost zadávacích podmínek, Úřad však přesto vystavěl napadené rozhodnutí na vyjádření tohoto dodavatele.
13. Obviněný souhlasí s názorem Úřadu, že po oslovených dodavatelích nelze rozumně požadovat podrobné nastudování zadávací dokumentace, avšak právě bez podrobné znalosti zadávací dokumentace nemohou být jejich vyjádření přesná a mít vypovídající hodnotu, a nelze tak o ně opřít výrok o vině za spáchaný přestupek. Dle obviněného tedy nelze z provedeného průzkumu trhu dospět k jednoznačnému závěru, že lhůta k plnění první etapy veřejné zakázky byla nedostatečná, a došlo tak ke spáchání přestupku. Ve správním trestání přitom platí zásada in dubio pro reo, pročež obviněný navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.
14. V případě, že by předseda Úřadu shledal potřebu nového projednání, má obviněný za to, že v tomto případě nelze z důvodu dlouhého časového odstupu a malé relevance získaných odpovědí vycházet ze šetření mezi dodavateli a je třeba odpovědí na otázku, zda požadované plnění první etapy lze splnit v době 2 měsíců, pověřit renomovanou nezávislou instituci.
15. Obviněný dále odmítá závěr Úřadu uvedený v bodě 74 napadeného rozhodnutí, podle kterého nelze vyloučit, že odhad náročnosti plnění první etapy veřejné zakázky je zkreslen zkušenostmi s ISPV. Pokud Úřad odmítl odborné závěry obviněného jako nesprávné, pak nestačí, že nelze vyloučit jejich nesprávnost, ale Úřad musí dle obviněného dospět k jednoznačnému závěru, že předpoklady obviněného byly nesprávné. Pokud Úřadu nebylo zřejmé, v rámci jakých konkrétních činností obviněný potřebné zkušenosti nabyl, měl obviněného požádat o jejich objasnění a nečinit výrok o spáchání přestupku.
16. Úřad dle obviněného v napadeném rozhodnutí rovněž nezohlednil, že ve lhůtě k tomu určené nebyl ze strany potenciálních dodavatelů vznesen žádný dotaz ohledně splnitelnosti termínů, ani nebyla podána námitka proti zadávacím podmínkám. Tvrzení Úřadu v bodě 82 napadeného rozhodnutí, že potenciální dodavatel mohl být odrazen od interakce s obviněným právě nastavením zadávacích podmínek, aniž by si uvědomoval jejich rozpor se zásadou diskriminace, je ničím nepodložená spekulace.
17. Obviněný dále namítá, že Úřad nevzal v potaz aktuální situaci v národním hospodářství a na trhu práce, kdy v roce 2018 vrcholila konjunktura a kapacita dodavatelů byla v mnoha oblastech vyčerpána. Hlavním důvodem neúčasti jiných dodavatelů v zadávacím řízení tak není krátká doba realizace, ale jiné, především kapacitní důvody.
18. Obviněný je dále přesvědčen, že Úřad při stanovení výše pokuty nedodržel zásadu legitimního očekávání, když uložená pokuta neodpovídá Úřadem tvrzené střední závažnosti přestupku. Úřad uložil obviněnému za spáchání přestupku pokutu ve výši 0,5 % z ceny veřejné zakázky, což je však výše sankce, kterou Úřad v jiných případech ukládá za přestupky s vysokým stupněm závažnosti. Přestože Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl polehčující okolnosti, není zřejmé, že by se tyto polehčující okolnosti do výše pokuty promítly. Obviněný proto považuje uloženou pokutu za nezákonnou a velmi nepřiměřenou.
19. Závěrem obviněný dodává, že jelikož je přesvědčen o nespáchání tvrzeného přestupku, považuje za nezákonný i výrok napadeného rozhodnutí ukládající mu uhrazení nákladů řízení.
Závěr rozkladu
20. Obviněný z výše uvedených důvodů navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil, případně aby napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.
IV. Řízení o rozkladu
21. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
22. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení věci ve všech jejích vzájemných souvislostech jsem ve smyslu § 98 odst. 1 zákona o přestupcích přezkoumal správnost a zákonnost napadeného rozhodnutí a správního řízení, které jeho vydání předcházelo, v celém rozsahu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
23. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl v rozporu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro něž jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení.
V. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení
24. Úřad v napadeném rozhodnutí konstatoval, že obviněný spáchal přestupek podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona. Obviněný spáchání přestupku odmítá a ve svém rozkladu uvádí, že Úřad založil napadené rozhodnutí na nedostatečně zjištěném skutkovém stavu, a tedy že spáchání přestupku neprokázal nade vši pochybnost. Za účelem přezkoumání zákonnosti napadeného rozhodnutí tak je třeba posoudit, jestli Úřad dostatečně prokázal spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona obviněným.
25. Podle § 86 odst. 1 písm. c) zákona o přestupcích je důvodem pro zastavení řízení neprokázání spáchání skutku obviněnému. Komentářová literatura k tomu uvádí následující: „Důvodem pro zastavení řízení je rovněž to [viz § 86 odst. 1 písm. c)], že spáchání skutku, o němž se vede řízení, nebylo obviněnému prokázáno (i kdyby skutek zřejmě spáchal obviněný, pokud by mu to nebylo prokázáno, nelze jej s ohledem na zásadu in dubio pro reo uznat vinným).[2]“ Tyto závěry potvrzuje rovněž nález Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 864/11 ze dne 16. 6. 2011: „Princip presumpce neviny vyžaduje, aby to byl stát, kdo nese konkrétní důkazní břemeno; existují-li jakékoliv rozumné pochybnosti, nelze je vyložit v neprospěch obviněného, resp. obžalovaného, ale naopak je nutno je vyložit v jeho prospěch. Z principu presumpce neviny plyne pravidlo in dubio pro reo, dle kterého, není-li v důkazním řízení dosaženo praktické jistoty o existenci relevantních skutkových okolností, tj. jsou-li přítomny důvodné pochybnosti ve vztahu ke skutku či osobě pachatele, jež nelze odstranit ani provedením dalšího důkazu, nutno rozhodnout ve prospěch obviněného [viz nález sp. zn. I. ÚS 733/01 ze dne 24. 2. 2004 (N 26/32 SbNU 239)]. Jakkoli vysoký stupeň podezření sám o sobě není s to vytvořit zákonný podklad pro odsuzující výrok [viz nález sp. zn. IV. ÚS 36/98 ze dne 13. 5. 1998 (N 54/11 SbNU 43)]. Jinak řečeno, trestní řízení vyžaduje v tomto ohledu ten nejvyšší možný stupeň jistoty, který lze od lidského poznání požadovat, alespoň na úrovni obecného pravidla "prokázání mimo jakoukoliv rozumnou pochybnost" (viz nález sp. zn. IV. ÚS 260/05).“ Z uvedeného je tedy zřejmé, že v případě, kdy správní orgán neprokáže spáchání přestupku nade vši pochybnost, nemůže rozhodnout o spáchání přestupku obviněným.
26. Podstata přezkoumávaného skutku tkví v tom, zda obviněný poskytl dodavatelům pro plnění první etapy veřejné zakázky lhůtu v takové délce, která by neposkytovala nepřiměřenou konkurenční výhodu vybranému dodavateli. Ten je totiž zvýhodněn již tím, že dosud poskytoval plnění pro obviněného, a je tedy seznámen s prostředím obviněného a zejména s prací v ISPV. Poskytnutí této nepřiměřené výhody vybranému dodavateli by bylo v rozporu s ustanovením § 36 odst. 1 zákona v návaznosti na § 6 odst. 2 zákona, čímž by byla naplněna skutková podstata přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona.
27. Úřad v napadeném rozhodnutí při prokázání spáchání skutku vycházel zejména z průzkumu trhu provedeného mezi dodavateli, které obviněný označil za dodavatele potenciálně schopné dodat předmět plnění veřejné zakázky. Z odpovědí oslovených dodavatelů dle Úřadu vyplývá, že obviněný neposkytl dostatek časového prostoru pro plnění veřejné zakázky, přičemž se dle Úřadu jedná o převažující názor trhu, čímž obviněný zvýhodnil vybraného dodavatele (viz bod 77 napadeného rozhodnutí).
28. Z odpovědi společnosti Deloitte Advisory ze dne 14. 2. 2022 plyne, že společnost Deloitte Advisory nepovažuje poskytnutý časový prostor pro plnění první etapy veřejné zakázky za dostatečný, a to z důvodu, že poskytnutí služeb mělo být podmíněno přístupem k proprietární aplikaci třetí strany (ISPV), aniž by však byl obviněným poskytnut detailní technický popis rozhraní/API na ISPV nutný pro zpětnou imputaci kódu oboru vzdělání u zaměstnanců identifikovaných v datech ISPV pro roky 2014 až 2017 a definici a aplikaci kontrolních mechanismů mezi položkou obor vzdělání a ostatními relevantními položkami v ISPV. Přestože obviněný nutnost přístupu k ISPV pro plnění první etapy veřejné zakázky zpochybnil již ve svém vyjádření ze dne 20. 6. 2022, Úřad se v napadeném rozhodnutí nezabýval důkladnějším přezkumem jednotlivých činností poskytovaných v první etapě veřejné zakázky a jejich vazbou na ISPV, naopak pouze v bodě 76 napadeného rozhodnutí konstatoval, že „vzhledem k nutnosti vytvářet rozsáhlé databáze dat (vytvoření části datových matic, dopočtení databází mělo být vytvořeno již v rámci první etapy), které bylo následně nutné propojit s ISPV, neboť s daty ISPV mělo být evidentně pracováno, i když v následných etapách plnění, považuje i tuto úvahu předmětného dodavatele za oprávněnou.“
29. Společnost Cyber Fox, s.r.o., IČO 25673360, se sídlem Milady Horákové 116/109, 160 00 Praha (dále jako „Cyber Fox“) dne 3. 3. 2022 informovala Úřad o tom, že vzhledem k uplynulému času není schopna zpětně posoudit, zda byl časový prostor poskytnutý pro plnění první etapy veřejné zakázky dostatečný.
30. Společnost ORSIA, spol. s r.o., IČO 15030261, se sídlem Čs. Armády 1181, 562 01 Ústí nad Orlicí (dále jako „ORSIA“) nejprve ve své odpovědi ze dne 16. 2. 2022 uvedla, že vzhledem k nemožnosti splnit kvalifikační požadavky veřejné zakázky nevyhodnocovala realizovatelnost veřejné zakázky v daných termínech. Na opakovaný dotaz Úřadu, jestli by při splnění kvalifikačních požadavků byl poskytnutý časový prostor pro realizaci první etapy veřejné zakázky splnitelný, společnost ORSIA dne 16. 3. 2022 odpověděla, že po prostudování zadávacích podmínek veřejné zakázky by odhlédnuvši od veškerých kvalifikačních požadavků nabídku do zadávacího řízení na veřejnou zakázku nepodala, a to z důvodu spojení krátkosti časového prostoru pro plnění první etapy veřejné zakázky s výší sankcí uvedených ve smlouvě. Současně společnost ORSIA označila plnění první etapy veřejné zakázky v poskytnutém časovém termínu za splnitelné, avšak rizikové z hlediska možného výskytu vad, a v důsledku by tak plnění veřejné zakázky nedávalo pro společnost ORSIA ekonomický smysl.
31. Z odpovědi společnosti KPMG Česká republika, s.r.o., IČO 00553115, se sídlem Pobřežní 648/1a, 186 00 Praha (dále jako „KPMG“) ze dne 11. 2. 2022 je zřejmé, že se společnost KPMG v době zadávání veřejné zakázky nezabývala činnostmi, které tvoří předmět veřejné zakázky, a není proto schopna poskytnout relevantní odpověď. Ve své opakované odpovědi ze dne 9. 3. 2022 společnost KPMG potvrdila svou původní odpověď.
32. Společnost Ernst & Young, s.r.o., IČO 26705338, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha (dále jako „Ernst & Young“) ve své odpovědi ze dne 11. 2. 2022 uvedla, že nezvažovala účast v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. K posouzení přiměřenosti časového prostoru pro plnění první etapy veřejné zakázky by podle společnosti Ernst & Young bylo zapotřebí podrobné studium zadávací dokumentace a její analýzu ve vztahu ke zdrojům dostupným v době realizace zadávacího řízení, což je s ohledem na časový odstup od průběhu zadávacího řízení nereálné. Ve své odpovědi na opakovaný dotaz Úřadu pak společnost Ernst & Young dne 3. 3. 2022 uvedla, že vzhledem k časovému odstupu nedokáže přiměřenost časového prostoru posoudit a jakákoliv odpověď by byla pouhou domněnkou a nereflektovala by skutečnosti rozhodné pro posouzení v době průběhu dotčeného zadávacího řízení.
33. Z odpovědi společnosti PricewaterhouseCoopers Česká republika s.r.o., IČO 61063029, se sídlem Hvězdova 1734/2c, 140 00 Praha (dále jako „pwc“) ze dne 25. 7. 2022 je zřejmé, že společnost pwc vztahovala nedostatečnost časového prostoru pouze ke kvalifikační podmínce týkající se počtu členů týmu. K otázce na dostatečnost časového prostoru pro plnění za předpokladu splnění kvalifikačních podmínek a k odhadované pracnosti první etapy veřejné zakázky pak společnost pwc uvedla, že není specializována na uvedenou problematiku, a nemůže tak poskytnout dostatečně kvalifikovanou odpověď. Odpověď společnosti pwc proto nemůže být považována za jakkoli relevantní k otázce spáchání přestupku obviněným.
34. Z uvedeného je zřejmé, že Úřad přijal závěr o převažujícím názoru trhu pouze na základě vyjádření společností Delloite Advisory a ORSIA, tedy 2 ze 6 oslovených dodavatelů. Ve vztahu k odpovědi společnosti Deloitte Advisory Úřad nedokázal dostatečně rozptýlit námitku obviněného stran nutnosti přístupu k ISPV pro plnění první etapy veřejné zakázky. Ve vztahu k vyjádření společnosti ORSIA pak lze přisvědčit rozkladové námitce obviněného stran nesprávné interpretace její odpovědi Úřadem, neboť ekonomická nevýhodnost plnění pro jednoho konkrétního dodavatele nutně nezakládá nepřiměřenost poskytnutého časového prostoru pro plnění veřejné zakázky.
35. Úřad rovněž v napadeném rozhodnutí zpochybnil odhadovanou pracnost plnění první etapy veřejné zakázky s tím, že při odhadu pracnosti mohlo dojít ke zkreslení způsobenému zkušenostmi s prací vybraného dodavatele, který disponuje znalostí ISPV. K této skutečnosti je třeba uvést, že Úřad žádostí o sdělení sp. zn. ÚOHS-P0644/2021/VZ, č. j. ÚOHS-09907/2022/523 ze dne 21. 3. 2022 vyzval obviněného k tomu, aby sdělil, jaké konkrétní úvahy jej vedly k tomu, že dospěl u první etapy plnění k odhadované náročnosti 260 člověkodnů (dále jako „MD“), tj. z jakých vstupních údajů vycházel, jaký byl použit výpočet, jaká práce byla do výpočtů zahrnuta atp., a to včetně doložení těchto tvrzení relevantními dokumenty. Obviněný v reakci na tuto žádost zaslal Úřadu své vyjádření ze dne 31. 3. 2022, v němž detailně uvedl, jaké úvahy ho vedly ke stanovení konkrétního odhadu pracnosti první etapy plnění. V tomto vyjádření rovněž uvedl, z jakých skutečností vycházel, a v případě, že se jednalo o jeho vlastní zkušenosti, pak se jednalo „zejména o zkušenosti nabyté výkonem každodenní agendy oddělení statistiky a centrálního reportingu, jejímž předmětem jsou, mimo jiné, i činnosti obdobné těm, které jsou předmětem Veřejné zakázky. Do gesce tohoto oddělení tedy spadá i fungování ISPV samotného.“
36. I přes uvedené vyjádření obviněného Úřad v bodě 74 napadeného rozhodnutí odhad pracnosti první etapy veřejné zakázky provedený obviněným rozporuje, aniž by však uvedl, v jakých konkrétních činnostech je odhad nesprávný a jestli tato nesprávnost může způsobit nepřiměřenost poskytnutého časového prostoru pro plnění první etapy veřejné zakázky. Zde je nutno připomenout, že Úřad i obviněný kalkulují s časovým prostorem pro plnění první etapy veřejné zakázky v délce dvou měsíců (říjen a listopad 2018); při splnění kvalifikační podmínky na obsazení realizačního týmu se tedy jedná o časový prostor obsahující celkem 540 MD, zatímco obviněným odhadovaná pracnost činí 260 MD. Bez provedení výše nastíněné úvahy vázané na jednotlivé části plnění realizovaného v první etapě veřejné zakázky nemá Úřad dostatečný podklad pro rozhodnutí o tom, jestli poskytnutý časový prostor nepřiměřeně zvýhodňoval vybraného dodavatele.
37. Obecně je totiž zcela přirozené, že dosavadní dodavatel plnění má určitou výhodu, která vyplývá především ze znalosti prostředí, v němž má být plnění veřejné zakázky realizováno. Je proto úkolem zadavatelů, aby se snažili o setření konkurenční výhody, kterou disponuje dosavadní dodavatel poptávaného plnění. V tomto konkrétním případě nasvědčují okolnosti spíše tomu, že obviněný poskytl zájemcům o plnění veřejné zakázky nevhodně krátký časový prostor pro plnění první etapy veřejné zakázky, čímž mohl vytvořit konkurenční výhodu vybranému dodavateli, který je obeznámen s prostředím a fungování ISPV. Z dokazování provedeného Úřadem se však tato skutečnost jeví pouze jako pravděpodobná, a nikoli jako prokázaná nade vši pochybnost. O uvedeném svědčí rovněž formulace zvolené Úřadem v odůvodnění napadeného rozhodnutí, namátkou lze zmínit následující: „V kombinaci se zkušenostmi společnosti TREXIMA, spol. s r.o. mohlo nicméně dojít k určitému zkreslení […]“, „Vzhledem k tomu, že do působnosti tohoto oddělení spadá i fungování ISPV, nelze vyloučit, že se tyto odhady opírají převážně, či dokonce zcela, o zkušenosti společnosti TREXIMA, spol. s r.o. […]“ nebo „[…] je Úřad přesvědčen, že obviněný mohl nedostatečně zohlednit např. skutečnost, že součástí plnění je zhotovení softwarové aplikace pro zařazování oborů vzdělání […]“.
38. Na základě výše uvedeného tak lze učinit závěr, že Úřad neprokázal nepřiměřenost poskytnutého časového prostoru pro plnění první etapy veřejné zakázky, který by zvýhodňoval vybraného dodavatele, a tedy nedošlo k prokázání spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona nade vši pochybnost, a v souladu se zásadou in dubio pro reo tak lze konstatovat, že Úřad v napadeném rozhodnutí rozhodl nesprávně a v rozporu se zákonem.
39. Nad rámec uvedeného lze doplnit, že v rámci zadávacího řízení žádný z potenciálních dodavatelů nevznesl dotaz ohledně termínů uvedených v ustanovení 4.1 smlouvy, ani nepodal námitky proti zadávacím podmínkám. Nelze se ztotožnit s posouzením Úřadu v bodě 82 napadeného rozhodnutí, podle kterého „[a]bsence žádostí o vysvětlení a případných námitek spíše než to, že žádný jiný subjekt na trhu neměl skutečný zájem o účast v zadávacím řízení, signalizuje dle Úřadu fakt, že nastavené zadávací podmínky upřednostňovaly vybraného dodavatele.“ Přestože si lze v určitém případě představit opodstatněnost takové myšlenkové konstrukce, v daném případě bez doložení konkrétních okolností působí toto vysvětlení Úřadem jako pouhá spekulace. Obecně lze konstatovat, že nevznesení dotazu na vysvětlení zadávacích podmínek a nepodání námitek proti zadávací dokumentaci lze přičíst spíše nezájmu o plnění veřejné zakázky ze strany dodavatelů než účelovému nastavení zadávacích podmínek tak, aby zvýhodnily konkrétního dodavatele. Pokud tedy Úřad posoudil tuto skutečnost jako signál o tom, že zadávací podmínky upřednostňovaly vybraného dodavatele, měl důkladně odůvodnit, co ho v daném případě k takovému závěru vedlo.
40. Při shledání toho, že Úřad rozhodl na základě nedostatečně zjištěného skutkového stavu či neprokázal spáchání přestupku obviněným, lze rozhodnutí Úřadu zrušit a věc vrátit Úřadu k doplnění dokazování. V posuzovaném případě ale nastala specifická situace, kdy dokazování závisí zejména na zjištění stavu trhu v roce 2018, o což se Úřad oslovením relevantních dodavatelů pokusil, ale nepodařilo se mu získat natolik jasné odpovědi, aby rozptýlily veškeré pochybnosti o spáchání přestupku. I v případě, kdy by došlo ze strany Úřadu k oslovení nezávislé instituce, jak navrhuje obviněný, musela by i tato instituce vycházet ze stavu trhu, který tu byl v roce 2018, neboť jeho posouzení je pro rozhodnutí ve věci esenciální. Míru zvýhodnění určitého dodavatele zadávacími podmínkami totiž nelze jednoznačně určit bez detailního posouzení pozice ostatních dodavatelů na trhu ve vztahu k těmto zadávacím podmínkám. Předmětem odborného posuzování by tak nebylo zjišťování exaktní skutečnosti, tedy například zda určitý výrobek v dané době existoval nebo zda dodavatel při plnění referenční zakázky vykonával určité činnosti, nýbrž do jisté míry neurčité posuzování možností a pravděpodobností změny situace pro jednotlivé dodavatele při jiném nastavení lhůt pro plnění zadávacími podmínkami. Takové odborné posouzení je s ohledem na dobu uplynulou od možného spáchání přestupku výrazně obtížné, a nelze tedy předpokládat, že by bylo tímto způsobem možno získat další relevantní důkazy, které by prokázaly spáchání přestupku nade vši pochybnost. Proto jsem se rozhodl napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit. O odlišnou situaci by se jednalo v případě řízení návrhového, při němž by k přezkumu postupu zadavatele docházelo v době zadávání veřejné zakázky.
41. Vzhledem ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení by bylo posouzení výše pokuty uložené napadeným rozhodnutím nadbytečné. Námitkami týkajícími se výše uložené pokuty, které obviněný vznesl ve svém rozkladu, jsem se proto v souladu se zásadou hospodárnosti nezabýval.
42. Obiter dictum je třeba zdůraznit povinnost zadavatelů vyrovnávat přirozenou výhodu, kterou disponují dosavadní dodavatelé poptávaných plnění. Jedním ze způsobů pro smazání této výhody je poskytnutí dostatečného a komfortního časového prostoru pro plnění veřejné zakázky tak, aby neznalost prostředí zadavatele nepředstavovala pro ostatní dodavatele ve vztahu k dosavadnímu dodavateli poptávaného plnění nepřekonatelnou nevýhodu. Jedině při vyrovnání této přirozené výhody dosavadních dodavatelů poptávaných plnění lze zajistit férovou hospodářskou soutěž a dostát požadavkům vyplývajícím ze zásady zákazu diskriminace podle § 6 odst. 2 zákona. V tomto závěru tedy plně souhlasím s napadeným rozhodnutím.
VI. Závěr
43. Ve smyslu § 98 odst. 1 zákona o přestupcích jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí a jeho věcnou správnost v plném rozsahu a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v napadeném rozhodnutí v souladu se zákonem a správním řádem, jsem z důvodů uvedených v tomto rozhodnutí dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 56 odst. 1 zákona v návaznosti na § 273 zákona.
[2] Luboš JEMELKA, Pavel VETEŠNÍK. Zákon o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich. Zákon o některých přestupcích. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2020, komentář k § 86, s. 700.