číslo jednací: 05504/2023/500
spisová značka: S0600/2022/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Modernizace Dělnického domu ve Studénce |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb. |
| Rok | 2022 |
| Datum nabytí právní moci | 24. 2. 2023 |
| Dokumenty |  2022_S0600.pdf 370 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0600/2022/VZ Číslo jednací: ÚOHS-05504/2023/500 |
|
Brno 7. 2. 2023 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeném dne 15. 12. 2022 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
- zadavatel – město Studénka, IČO 00298441, se sídlem náměstí Republiky 762, 742 13 Studénka,
- navrhovatel – OSBAU s.r.o., IČO 02117436, se sídlem Radvanická 2269, 735 41 Petřvald,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Modernizace Dělnického domu ve Studénce“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 1. 11. 2022 a uveřejněno tamtéž dne 2. 11. 2022 pod ev. č. Z2022 044611, ve znění pozdějších změn.
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – město Studénka, IČO 00298441, se sídlem náměstí Republiky 762, 742 13 Studénka – stanovil při zadávání veřejné zakázky „Modernizace Dělnického domu ve Studénce“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 1. 11. 2022 a uveřejněno tamtéž dne 2. 11. 2022 pod ev. č. Z2022 044611, ve znění pozdějších změn, zadávací podmínky v rozporu s § 36 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů ve spojení se zásadou přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona a zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 citovaného zákona v návaznosti na § 52 písm. b) citovaného zákona tím, že vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, když v bodě 25. zadávací dokumentace v části „Technická kvalifikace podle § 79 ZZVZ“ stanovil podmínku technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) citovaného zákona, která spočívala v požadavku na doložení minimálně tří referenčních zakázek na stavební práce, jejichž předmětem byla rekonstrukce – modernizace nebo výstavba budovy občanské vybavenosti v minimálním finančním objemu 50 000 000,- Kč bez DPH v každém jednotlivém případě, přičemž současně minimálně dvě z těchto tří zakázek měly obsahovat dodávku a montáž audiovizuální techniky (ozvučení prostor, projekční technologii, scénické osvětlení) v minimálním rozsahu 8 000 000,- Kč bez DPH v každém jednotlivém případě, aniž odůvodnil, proč má být dodávka a montáž audiovizuální techniky realizována výhradně v rámci budovy občanské vybavenosti a proč má celková hodnota referenční zakázky, v rámci níž byla dodávka a montáž audiovizuální techniky realizována, dosahovat minimálně 50 000 000,- Kč bez DPH, v důsledku čehož omezil účast v zadávacím řízení dodavatelům, kteří by byli schopni prokázat zkušenost s dodávkou a montáží audiovizuální techniky v zadavatelem požadované hodnotě realizovanou v rámci referenčních zakázek na rekonstrukci – modernizaci či výstavbu jiného typu budov nebo v rámci referenčních zakázek o nižším finančním objemu.
II.
Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – město Studénka, IČO 00298441, se sídlem náměstí Republiky 762, 742 13 Studénka – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Modernizace Dělnického domu ve Studénce“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 1. 11. 2022 a uveřejněno tamtéž dne 2. 11. 2022 pod ev. č. Z2022 044611, ve znění pozdějších změn.
III.
Zadavateli – město Studénka, IČO 00298441, se sídlem náměstí Republiky 762, 742 13 Studénka – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0600/2022/VZ ve věci návrhu navrhovatele – OSBAU, s.r.o., IČO 02117436, se sídlem Radvanická 2269, 735 41 Petřvald – ze dne 15. 12. 2022 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Modernizace Dělnického domu ve Studénce“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 1. 11. 2022 a uveřejněno tamtéž dne 2. 11. 2022 pod ev. č. Z2022 044611, ve znění pozdějších změn.
IV.
Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – město Studénka, IČO 00298441, se sídlem náměstí Republiky 762, 742 13 Studénka – ukládá povinnost
uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci rozhodnutí.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – město Studénka, IČO 00298441, se sídlem náměstí Republiky 762, 742 13 Studénka (dále jen „zadavatel“) – jako veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona
č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) zahájil dne 1. 11. 2022 podle citovaného zákona zadávací řízení na veřejnou zakázku „Modernizace Dělnického domu ve Studénce“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 1. 11. 2022 a uveřejněno tamtéž dne
2. 11. 2022 pod ev. č. Z2022 044611, ve znění pozdějších změn (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Podle bodu 8. zadávací dokumentace je předmětem veřejné zakázky „modernizace stávajícího objektu spočívající ve stavebních úpravách, interiérovém vybavení a modernizaci vnitřních prostorů“ a „rekonstrukce krovu Dělnického domu“.
3. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí dle bodu 11. zadávací dokumentace 71 468 000,- Kč bez DPH.
4. Zadavatel obdržel dne 29. 11. 2022 od navrhovatele – OSBAU, s.r.o., IČO 02117436, se sídlem Radvanická 2269, 735 41 Petřvald (dále jen „navrhovatel“) – námitky proti zadávacím podmínkám z téhož dne (dále jen „námitky“). Rozhodnutím zadavatele o námitkách ze dne
6. 12. 2022, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), byly námitky v celém rozsahu odmítnuty.
5. Navrhovatel následně podal dne 15. 12. 2022 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh z téhož dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“).
II. OBSAH NÁVRHU
6. Návrh směřuje proti zadávacím podmínkám.
7. Navrhovatel spatřuje porušení zákona v požadavku zadavatele stanoveném v bodě 25. zadávací dokumentace v části, která stanoví podmínky pro splnění technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona, konkrétně v požadavku na předložení seznamu stavebních prací poskytnutých dodavatelem za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, z něhož musí vyplývat, že dodavatel realizoval minimálně 3 zakázky na stavební práce, jejichž předmětem byla rekonstrukce - modernizace nebo výstavba budovy občanské vybavenosti v minimálním finančním objemu 50 000 000,- Kč bez DPH v každém jednotlivém případě (kdy modernizací zadavatel rozumí stavební úpravy, úpravy ZTI, VZT, elektro a interiérové vybavení); přičemž minimálně 2 zakázky z těchto 3 referenčních zakázek musí obsahovat dodávku a montáž audiovizuální techniky (ozvučení prostor, projekční technologii, scénické osvětlení) v rozsahu minimálně 8 000 000,- Kč bez DPH.
8. K tomuto požadavku na doložení referenčních zakázek (dále též jen „přezkoumávané kritérium technické kvalifikace“) navrhovatel uvádí, že nijak nerozporuje požadavek zadavatele na prokázání zkušeností dodavatelů s rekonstrukcí (modernizací) či výstavbou budov občanské vybavenosti ve stanoveném finančním objemu a stejně tak nerozporuje požadavek za prokázání zkušenosti s dodávkou a montáží audiovizuální techniky (dále jen „AV technika“); k nedůvodnému a nepřiměřenému omezení hospodářské soutěže o veřejnou zakázku dochází dle navrhovatele kombinací (sloučením) obou uvedených požadavků na zkušenosti dodavatelů, tj. stanovením požadavku, aby ony dvě zakázky obsahující dodávku a montáž AV techniky v hodnotě 8 000 000,- Kč bez DPH byly realizovány výlučně v rámci zakázek na výstavbu či rekonstrukci budovy občanské vybavenosti v minimálním finančním objemu 50 mil. Kč bez DPH. S poukazem na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu[1] má navrhovatel za to, že platí, že ačkoli určité dílčí požadavky nemusí být vždy nutně v rozporu se zákonem, zákonu v tomto případě odporuje zejména jejich soubor jako celek ve vzájemné spojitosti.
9. Dle navrhovatele je zcela bezpředmětné, zda byly práce spojené s dodávkou a montáží AV techniky (v požadovaném finančním rozsahu 8 000 000,- Kč bez DPH) prováděny na budově občanského vybavení či na budově jiného účelového určení. Současně navrhovatel uvádí, že je zcela irelevantní celková hodnota výstavby či rekonstrukce, v rámci které byla dodávka a montáž AV techniky realizována, jelikož obdobná může být zkušenost dodavatelů
s prováděním takovýchto prací v rámci rekonstrukce v hodnotě např. 20 000 000,- Kč, když určujícím pro posouzení rozsahu zkušeností je zde hodnota dodávky a montáže AV techniky, nikoliv hodnota výstavby či rekonstrukce budovy jako celku. Navrhovatel je přesvědčen, že pro prokázání kvalifikace dodavatele není určující, na jakém typu budovy byly realizovány ony práce spojené s dodávkou a montáží AV techniky, resp. jaké výše dosahovaly celkové náklady na výstavbu či rekonstrukci dané budovy. Pro zadavatele by měla dle navrhovatele být stěžejní pouze samotná skutečnost, že dodavatelé disponují zkušeností s dodávkou a montáží AV techniky ve stanoveném finančním rozsahu.
10. Navrhovatel dále poukazuje na to, že zadavatel způsobem nastavení přezkoumávaného kritéria technické kvalifikace fakticky vylučuje možnost, aby dodavatelé mohli k prokázání zkušeností s dodávkou a montáží AV techniky v požadovaném finančním objemu využít tzv. jinou osobu ve smyslu § 83 ZZVZ, když:
a) „poddodavatelé AV techniky sice disponují zkušenostmi s těmito specializovanými dodávkami, avšak nemohou své reference v zadávacím řízení na Veřejnou zakázku dodavatelům propůjčit, jelikož s ohledem na úzké zaměření (specializaci) své činnosti logicky nedisponují referenční zkušeností s rekonstrukcí či výstavbou budovy občanské vybavenosti v minimálním finančním objemu 50 mil. Kč bez DPH;
b) současně vylučuje i možnost, aby dodavatelé tyto zkušenosti prokazovali prostřednictvím subjektů, které jsou sice stavebními společnostmi a mají zkušenosti s rekonstrukcí či výstavbou budovy občanské vybavenosti v minimálním finančním objemu 50 mil. Kč bez DPH, avšak pokud by takovéto „poskytnutí kvalifikace“ znamenalo, že tento poddodavatel poskytne dodavateli celkem 2 reference ze 3 požadovaných, měla by tato skutečnost zásadní význam pro vymezení plnění, které bude muset poddodavatel poskytnout v rámci plněné Veřejné zakázky, aby písemný závazek této jiné osoby vyhověl podmínkám ust. § 83 odst. 1 písm. d), resp. odst. 2. ZZVZ. To vše přesto, že onen poddodavatel fakticky ani přímo nerealizoval samotné práce spojené s montáží AV techniky, neboť tyto činnosti nezbytně, s ohledem na vysokou míru specializace, zajišťoval poddodavatelsky. Jinými slovy, tato jiná osoba by výměnou za poskytnutí referencí na plnění, které fakticky ani přímo nerealizovala, musela plnit podstatnou část Veřejné zakázky namísto samotného dodavatele; což samo o sobě i v kombinaci s výše uvedenými skutečnostmi nedůvodně a zcela neoddiskutovatelně způsobuje nepřiměřené omezení hospodářské soutěže o Veřejnou zakázku.“
11. Navrhovatel také dodává, že rekonstruovaná budova nevykazuje žádná zásadní specifika, která by měla montáž AV techniky činit složitější.
12. Navrhovatel návrh uzavírá s tím, že sloučení požadavku na rekonstrukci či výstavbu budovy občanského vybavení ve finančním objemu min. 50 000 000,- Kč bez DPH s požadavkem na dodávku a montáž AV techniky ve finančním objemu 8 000 000,- Kč bez DPH je ze všech výše uvedených důvodů principiálně nelogické, nepřiměřené a jednoznačně diskriminační.
13. Dle navrhovatele došlo ze strany zadavatele ke stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem a k nedodržení zásad obsažených v § 6 zákona, a to zásady přiměřenosti a zásady zákazu diskriminace, a tím dochází k nedůvodnému omezení okruhu možných dodavatelů, což vede k bezdůvodnému omezení hospodářské soutěže.
14. Navrhovatel žádá, aby Úřad svým rozhodnutím zrušil zadávací řízení na zadání veřejné zakázky.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
15. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 15. 12. 2022 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
16. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:
- zadavatel,
- navrhovatel.
17. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 16. 12. 2022.
18. Dne 21. 12. 2022 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky vyjádření zadavatele k obsahu návrhu z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele“) a dokumentaci o zadávacím řízení.
Vyjádření zadavatele
19. Zadavatel ve vyjádření uvádí, že jednoznačně nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že zadávací podmínky byly definovány diskriminačně, a odkazuje na rozhodnutí o námitkách.
20. Dle zadavatele byly požadavky na odbornost dodavatele vymezené v zadávací dokumentaci stanovený s náležitou péčí v s ohledem na § 6 zákona.
21. Tvrzení navrhovatele považuje zadavatel za účelová a neopodstatněná. Zadavatel v tomto smyslu odmítá tvrzení navrhovatele, že zadávací podmínky nedůvodně omezují hospodářskou soutěž, což zdůvodňuje zájmem ostatních dodavatelů. Zadavatel také dodává, že vzhledem k předpokládané hodnotě zakázky ponížil své požadavky na minimální hodnotu.
22. Zadavatel také dodává, že neomezil možnosti prokázání předmětného kvalifikačního kritéria.
23. Kritérium technické kvalifikace je dle zadavatele opodstatněno předmětem veřejné zakázky, potřebami zadavatele a v neposlední řadě projektovou dokumentací. To zadavatel vysvětluje tím, že se jedná o rekonstrukci historické budovy, která svým rozsahem a složitostí klade velký důraz na organizační zajištění, koordinaci stavebních prací a řemesel s dodávkou a montáží AV techniky, kdy AV technika prochází stropní konstrukcí střechy, se zajištěním statiky krovů.
24. Zadavatel také poukazuje na skutečnost, že se navrhovatel neúčastnil prohlídky místa plnění, a dodává, že pokud by tak učinil, pochopil by, o jak složitou rekonstrukci se jedná a proč zadavatel předmětné kritérium technické kvalifikace stanovil.
25. V závěru zadavatel tvrdí, že je jednoznačné, že navrhovatel nedisponuje potřebnou referencí realizované stavby za posledních 5 let a že předpokládá, že „svými obstrukcemi docílí neopodstatněného požadavku na změnu daného kritéria zadávací dokumentace“.
Další průběh správního řízení
26. Úřad zadavateli usnesením ze dne 22. 12. 2022 stanovil lhůtu k provedení úkonu – podání informace o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace pořízené v souvislosti s provedenými úkony.
27. Usnesením ze dne 16. 1. 2023 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
28. Dne 23. 1. 2023 bylo Úřadu doručeno vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření navrhovatele k podkladům“).
Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 23. 1. 2023
29. Ve svém vyjádření navrhovatel konstatuje, že v celém rozsahu trvá na obsahu návrhu, plně odkazuje na jeho znění a ani na základě seznámení se s obsahem spisu nezměnil názor na nezákonnost zadávacích podmínek.
30. K vyjádření zadavatele k návrhu navrhovatel uvádí, že „zadavatel, aniž by se jakkoliv blíže zabýval a vypořádal s podstatou argumentace uvedené v návrhu, omezil se v rámci Vyjádření na pouhé opakování bezobsažných frází uvedených již v Rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 6. 12. 2022.“
31. Navrhovatel je dle svého vyjádření stále přesvědčen, že kombinací předmětných požadavků na zkušenosti dodavatelů do jednoho kvalifikačního kritéria dochází k nedůvodnému a nepřiměřenému omezení hospodářské soutěže o veřejnou zakázku.
32. Navrhovatel dále také uvádí, že jediná argumentační linka zadavatele, tedy že se kvalifikační kritérium zakládá na složitosti rekonstrukce a potřeby koordinace stavebních prací a řemesel s dodávkou a montáží AV techniky, je lichá, když rekonstruovaná budova nevykazuje žádná zásadní specifika, která by měla montáž AV techniky činit složitější a odůvodňovat tak sloučení obou požadavků, ke kterému zadavatel přistoupil.
33. K argumentu zadavatele, že AV technika prochází stropní konstrukcí střechy a je tedy nutné zajistit statiku krovů s ohledem na bezpečnost práce, navrhovatel uvádí, že dotčené kvalifikační kritérium, tak jak je nastaveno, nijak nezaručuje zkušenost dodavatelů s těmito pracemi a zadavatel měl tedy kritérium nastavit a formulovat jinak a neměl požadavek vázat na zcela nerelevantní prvky jako je cílová skupina uživatelů budovy či hodnota rekonstrukce budovy jako celku. Dále dodává, že s přihlédnutím k faktu, že zadavatel připustil prokázání kritéria referenčními zakázkami, jejichž předmětem byla novostavba budovy, „jeví se obrana zadavatele pouhou bezobsažnou deklarací, která není založena na skutečnosti.“
34. Tvrzení zadavatele, že se ze strany navrhovatele v případě požadavku na změnu dotčeného kritéria jedná o obstrukce, navrhovatel považuje za zcela odtržené od reality. Navrhovatel uvádí, že je středně velkou stavební firmou, která běžně realizuje zakázky obdobného charakteru, avšak v důsledku skutečností uvedených v návrhu nebyl schopen nepřiměřeně a nedůvodně stanovený požadavek zadavatele splnit, a to ať už samostatně, či ve spolupráci se svými stálými partnery v oblasti stavebnictví, či se svými poddodavateli, kteří se dodávkou a montáží AV techniky běžně zabývají. Navrhovatel zmiňuje, že se na omezující charakter kritéria snažil zadavatele upozornit již formou žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace a následně prostřednictvím námitek. Tvrzení zadavatele o obstrukcích navrhovatele považuje navrhovatel za útok na jeho osobu.
35. S ohledem na to, že zadavatel podle navrhovatele neprezentoval žádné relevantní argumenty a že z pohledu navrhovatele z dalšího obsahu správního spisu nevyplývá, že by byla prokázána zákonnost namítaného jednání zadavatele, je navrhovatel nadále přesvědčen, že zadavatel nepřipravil zadávací podmínky veřejné zakázky tak, aby umožnil férovou hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku, a nedůvodně ji omezil.
36. Závěrem navrhovatel uvádí, že trvá na zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku.
Další průběh správního řízení
37. Úřad nařídil rozhodnutím č. j. ÚOHS-03363/2023/500 ze dne 24. 1. 2023 předběžné opatření, kterým bylo zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
38. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření předložených účastníky řízení rozhodl tak, že pro rozpor zadávacích podmínek se zákonem zrušil předmětné zadávací řízení. K tomu Úřad uvádí následující.
Relevantní ustanovení zákona
39. Dle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
40. Dle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zásadu zákazu diskriminace.
41. Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely zákona zadávacími podmínkami rozumí veškeré stanovené
1. podmínky průběhu zadávacího řízení,
2. podmínky účasti v zadávacím řízení,
3. pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,
4. pravidla pro hodnocení nabídek,
5. další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.
42. Podle § 28 odst. 1 písm. b) zákona se pro účely zákona zadávací dokumentací rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.
43. Ustanovení § 36 odst. 1 stanoví, že zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
44. Dle § 52 písm. b) zákona pro zadání veřejné zakázky v podlimitním režimu může zadavatel použít druhy zadávacích řízení pro nadlimitní režim, přičemž v takovém případě postupuje podle části čtvrté zákona obdobně.
45. Ustanovení § 73 odst. 6 zákona stanoví, že pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit,
a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a
b) minimální úroveň pro jejich splnění.
46. Podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.
47. Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu se zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
Zjištěné skutečnosti
48. Podle bodu 11. zadávací dokumentace činí předpokládaná hodnota zakázky 71 468 000 Kč bez DPH.
49. Zadavatel v bodě 25. zadávací dokumentace v části „Technická kvalifikace podle § 79 ZZVZ“ stanovil požadavky pro prokázání technické kvalifikace dodavatele dle § 79 odst. 2 písm. a) takto:
„TECHNICKÁ KVALIFIKACE PODLE § 79 ZZVZ
Zadavatel požaduje prokázání splnění technické kvalifikace účastníka, kdy požadavky na prokázání splnění kvalifikace splňuje dodavatel (účastník), který předloží:
dle § 79 odst. 2 písm. a) ZZVZ
seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací; rovnocenným dokladem k prokázání tohoto kritéria je zejména smlouva s objednatelem a doklad o uskutečnění plnění dodavatele;
(…)
Vymezení minimální úrovně tohoto technického kvalifikačního kritéria:
Dodavatel splňuje kritérium technické kvalifikace, pokud v posledních 5 letech realizoval stavební práce v následujícím rozsahu a specifikaci:
Ze seznamu stavebních prací a z osvědčení objednatele musí vyplývat, že dodavatel realizoval alespoň
min. 3 zakázky na stavební práce, jejichž předmětem plnění byla rekonstrukce - modernizace nebo výstavba budovy občanské vybavenosti v minimálním finančním objemu 50 mil. Kč bez DPH v každém jednotlivém případě,
(pro vyloučení všech pochybností modernizací zadavatel rozumí stavební úpravy, úpravy ZTI, VZT, elektro a interiérové vybavení)
Z toho min. 2 zakázky, která obsahuje dodávku a montáž AV techniky (ozvučení prostor, projekční technologii, scénické osvětlení v rozsahu min. 8 mil. Kč bez DPH
(…)“
50. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že navrhovatel se na zadavatele obrátil s žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 15. 11. 2022 (dále jen „žádost o vysvětlení“). Předmětem žádosti o vysvětlení bylo kritérium technické kvalifikace, proti kterému je brojeno návrhem. Navrhovatel v žádosti o vysvětlení požadoval úpravu zadávací dokumentace „spočívající ve vyčlenění požadavku na zkušenost s realizací min. 2 zakázek obsahující dodávku a montáž AV techniky (v rozsahu min. 8 mil. Kč bez DPH) do samostatného požadavku, tj. takovou úpravu ZD, že zkušenost s předmětným typem prací nebude nezbytně vázána na stavební zakázky ve finančním objemu min 50 mil. Kč bez DPH, jejichž předmětem byla rekonstrukce budovy občanské vybavenosti.“, čímž byl podle navrhovatele došlo „k otevření soutěže o veřejnou zakázku širšímu okruhu kvalifikovaných dodavatelů, aniž by současně byla jakkoli snížena záruka Zadavatele, že na plnění veřejné zakázky se budou podílet pouze dostatečně kvalitní dodavatelé disponující zkušenostmi, které jsou nezbytné pro řádné plnění předmětu veřejné zakázky.“
51. Zadavatel v dokumentu „Dodatečné informace k zadávacím podmínkám č. 2 Vysvětlení a doplnění zadávací dokumentace ze dne: 11, 14 a 15. 11. 2022“ ze dne 23. 11. 2022 (dále jen „vysvětlení zadávací dokumentace“) uvedl, že z žádosti o vysvětlení jednoznačně vyplývá, že navrhovatel nepochopil ustanovení vymezující minimální úroveň technického kvalifikačního kritéria dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona. Zadavatel se v rámci vysvětlení zadávací dokumentace k žádosti i vysvětlení vyjádřil tak, že „[p]ředmětem veřejné zakázky je modernizace kulturního domu. Zadavatel ve výše stanoveném požadavku na předložení referenčních staveb záměrně definoval budovy občanské vybavenosti, aby tak rozšířil možnost potencionálních zájemců o veřejnou zakázku. Dále se zadavatel neomezil pouze na rekonstrukci či modernizaci, ale umožnil uchazečům předložit i referenční zakázky výstavby budov občanské vybavenosti. Jelikož součástí předmětného díla je i dodávka montáž AV techniky, která bude probíhat v průběhu rekonstrukce a provádění stavebních prací úzce spjatých s předmětnou montáží AV techniky je požadavek zadavatele na předložení dvou stavebních prací, jejíž součástí byla i dodávka AV techniky oprávněný a nikterak nediskriminuje případné potencionální zájemce. Záměrem zadavatele je vybrat stavební společnost se zkušenostmi s obdobnou realizací staveb. Dále zadavatel uvádí, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla důsledně zadavatelem stanovena na 71.468.000,- Kč bez DPH a tudíž požadavek na budovy občanské vybavenosti s minimálním finančním objemem 50 mil. Kč bez PDH je adekvátní.“ Vysvětlení zadávací dokumentace ve vztahu k žádosti o vysvětlení navrhovatele zadavatel uzavírá s tím, že „[z]adavatel nebude upravovat či měnit zadávací dokumentaci.“
52. V rozhodnutí o námitkách zadavatel uvedl následující zdůvodnění stanovení přezkoumávaného kritéria technické kvalifikace: „Jelikož se jedná o rekonstrukci historického objektu, která svým rozsahem a složitostí klade velký důraz na organizační zajištění výstavby, koordinaci stavebních prací a řemesel s dodávkou a montáží AV techniky, kdy AV technika prochází stropní konstrukcí střechy se zajištěním statiky krovů s ohledem na statiku budovy a bezpečnost práce při realizaci je požadavek opodstatněný.“
Právní posouzení
K výroku I. rozhodnutí
53. Úřad konstatuje, že přezkoumávaná veřejná zakázka je podlimitní veřejnou zakázkou na stavební práce. Vzhledem k tomu, že veřejná zakázka je zadávána v otevřeném řízení, je zadavatel povinen postupovat ve smyslu ustanovení § 52 písm. b) zákona dle části čtvrté zákona, která stanoví pravidla pro zadávání veřejných zakázek v nadlimitním režimu.
54. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že zadávací podmínky jsou nejvýznamnějším zdrojem informací, na jejichž základě zpracovávají dodavatelé své nabídky, a proto zákon zadavateli ukládá povinnost vymezit jejich prostřednictvím veškeré podrobnosti nezbytné pro účast dodavatele v zadávacím řízení, přičemž mezi tyto zadávací podmínky patří i požadavky na prokázání technické kvalifikace (pokud je zadavatel stanoví, tedy pokud hodlá technickou kvalifikaci dodavatelů pro plnění veřejné zakázky ověřovat).
55. K požadavkům na technickou kvalifikaci Úřad v obecné rovině uvádí, že při posuzování takových požadavků zadavatele je třeba vycházet z jejich účelu, kterým je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Adekvátně nastavená kritéria technické kvalifikace jsou tedy „sítem“, které má zamezit účasti subjektů neschopných danou veřejnou zakázku řádně splnit. Zadavatel však také může vymezením kritérií technické kvalifikace, zejména stanovením příliš přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, výrazným způsobem ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude v závěrečné fázi zadávacího řízení vybírat. Stanovení konkrétních kritérií technické kvalifikace je tak sice plně v gesci zadavatele, ten je však při jejich výběru nucen respektovat jednotlivá zákonná ustanovení,
v nichž se zároveň odráží i základní zásady postupu zadavatele uvedené v § 6 zákona. Pokud by požadavky zadavatele vybočovaly z jeho oprávněných potřeb ve vztahu k dané veřejné zakázce, porušil by zadavatel jednu ze zásad postupu zadavatele vymezených v § 6 odst. 1 zákona, a sice zásadu přiměřenosti, přičemž takovým postupem by mohlo zároveň dojít i
k porušení zásady zákazu diskriminace (§ 6 odst. 2 zákona), protože takové excesivní stanovení požadavků na technickou kvalifikaci by mohlo nedůvodně omezit okruh dodavatelů, kteří by se mohli zadávacího řízení zúčastnit. Zadavatel je s ohledem na dodržení základních zásad zadávacího řízení povinen stanovit kritéria technické kvalifikace takovým způsobem, aby zajistil rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni předmětnou zakázku plnit.
56. Úřad nejprve k samotné zásadě přiměřenosti (proporcionality) stanovené v § 6 odst. 1 zákona uvádí, že zákon ponechává zadavatelům značnou míru diskrece ohledně volby konkrétního postupu v zadávacím řízení. V zadávacím řízení se přitom z povahy věci střetávají dva protichůdné principy, totiž omezení dodavatelů (způsobené zejména nastavením zadávacích podmínek zadavatelem, zejména ve vztahu k podmínkám účasti) mezi nimiž může proběhnout soutěž o nejvhodnější nabídku, pouze na ty, kteří splňují podmínky zadavatele, a u nichž je tak dán předpoklad kvalitního plnění v budoucnu, a na druhé straně obecný zájem na co nejširším zachování hospodářské soutěže. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti tedy primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku kvalitně a v požadovaných termínech realizovat, na druhou stranu se bude jednat o postup, který nad rámec garance výše uvedeného cíle nebude dále nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Jedná se tak o zásadu, kterou by se měl zadavatel řídit ve všech fázích zadávacího řízení. Úřad uvádí, že tato zásada se však nejvíce uplatňuje při stanovení podmínek účasti v zadávacím řízení, typicky u podmínek kvalifikace, které přímo determinují okruh potenciálních dodavatelů, kteří by se mohli zúčastnit zadávacího řízení.
57. Úřad v rámci obecných východisek dále uvádí, že se zásadou přiměřenosti je úzce spjata zásada zákazu diskriminace. Porušení zásady zákazu diskriminace pak nelze vztahovat jen na diskriminaci zjevnou (přímou), tedy případ, kdy zadavatel otevřeně postupuje jinak vůči jednotlivému dodavateli a jinak vůči dalším dodavatelům, ale též na diskriminaci skrytou (nepřímou). V tomto ohledu je možno odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 9/2007 ze dne 11. 10. 2007, který byl následně jako věcně správný potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, podle kterého za skrytou formu nepřípustné diskriminace je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů (požadavků na technickou kvalifikaci), kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přitom je zřejmé, že ji mohou splnit toliko někteří
z dodavatelů (potenciálních účastníků), jež by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Pakliže zadavatel stanoví např. nepřiměřené podmínky kvalifikace, má tento postup zadavatele negativní dopad do okruhu potenciálních dodavatelů (zužuje jej) a tedy dochází k diskriminaci dodavatelů, kteří by byli, pakliže by zadavatel vymezil své požadavky v souladu se zákonem, způsobilí ucházet se o veřejnou zakázku a následně veřejnou zakázku plnit, pakliže by jim však byla dána (přiměřeným nastavením požadavků zadavatele) možnost se zadávacího řízení účastnit, resp. podat nabídku. K problematice zásady zákazu diskriminace lze odkázat taktéž např. na rozsudek Krajského soudu v Brně, sp. zn. 62 Ca 29/2009 ze dne 16. 3. 2011 (na který odkazuje i navrhovatel), v němž jmenovaný soud mj. uvedl, že „K porušení zásady zákazu diskriminace může dojít např. tehdy, pokud zadavatel stanoví zcela nepřiměřené požadavky na prokázání splnění kvalifikace, v důsledku čehož účelově a v rozporu se zákonem omezí účast určité skupiny dodavatelů. Zadavatel je oprávněn využít prostor daný zákonem a prostřednictvím stanovení úrovně ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů nebo technických kvalifikačních předpokladů znevýhodnit některé dodavatele, to však pouze za předpokladu, že je to odůvodněno objektivními okolnostmi a požadavky zadavatele nejsou nepřiměřené.“ Pro úplnost Úřad dodává, že přestože se závěry soudů učiněné ve výše uvedených rozsudcích vztahují k zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, lze je zcela jistě aplikovat rovněž i ve vztahu k zákonu, neboť princip zásady zákazu diskriminace zůstal i v souvislosti s nynější právní úpravou zachován, tedy nezměněn.
58. Z výše uvedeného vyplývá, že stanovení požadavků na kvalifikaci, včetně jejich minimální úrovně, nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení či k jakémukoliv zvýhodnění některého z potenciálních dodavatelů na úkor dodavatelů jiných, kteří by byli taktéž objektivně schopni danou veřejnou zakázku plnit. Naopak, pokud je účelem požadavků na kvalifikaci umožnění účasti pouze těm dodavatelům, kteří jsou zakázku objektivně způsobilí plnit, musí být nastaveny tak, aby umožňovaly účast opravdu všem takto objektivně způsobilým dodavatelům. Nastavení takových kvalifikačních kritérií, která nemají vazbu na předmět veřejné zakázky nebo která jsou ve vztahu k tomuto předmětu zjevně nepřiměřená (byť k němu určitý vztah mají), tedy která ve výsledku pouze znemožní některým dodavatelům se o veřejnou zakázku ucházet, lze považovat za formu nepřípustné diskriminace v zadávacím řízení.
59. K samotnému významu kvalifikace, resp. kritérií kvalifikace Úřad uvádí, že tato jsou „podmnožinou“ podmínek účasti, které je zadavatel oprávněn (či v některých případech povinen) stanovit. Kvalifikace umožňuje zadavateli ověřit si na základě vlastností, schopností a zkušeností vážících se k osobě dodavatele, zda bude tento dodavatel schopen s vyšší mírou pravděpodobnosti plnit závazky plynoucí z realizace předmětu veřejné zakázky. Zadavatel tedy získává určitou míru jistoty, že s dodavatelem, který požadovanou kvalifikaci splnil a který je tedy kvalifikovaný pro plnění veřejné zakázky, může uzavřít smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky bez větších pochybností o způsobilosti takového dodavatele splnit své závazky. Nicméně obecně platí, že povinností zadavatele je vždy stanovit kvalifikaci tak, aby požadavky na prokázání splnění kvalifikace byly odůvodněny předmětem plnění veřejné zakázky. Způsob nastavení kvalifikace zadavatelem je tedy v maximální možné míře způsobilý omezit okruh potenciálních dodavatelů (tedy omezit hospodářskou soutěž jako takovou), kteří mohou podat svoji nabídku v rámci zadávacího řízení, a proto kvalifikace musí být stanovena přiměřeně k předmětu veřejné zakázky. To, že mají být požadavky k prokázání kvalifikace nastaveny přiměřeně, vyplývá nejen ze samotných základních zásad vyjádřených v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, ale např. ve vztahu k požadavkům zadavatele na technickou kvalifikaci je toto výslovně stanoveno i v § 73 odst. 6 zákona, kde je konkrétně uvedeno „Pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit (…) minimální úroveň pro jejich splnění.“ Z právě uvedeného je tak evidentní, že zákonodárce kladl důraz na to, aby požadavky zadavatelů stanovené ve vztahu k požadavkům na prokázání technické kvalifikace dle § 79 zákona byly stanoveny způsobem, který nebude hospodářskou soutěž omezovat více než je nutné. Ustanovení § 73 odst. 6 zákona tak přímo odkazuje na výše popsanou nově explicitně v zákoně vyjádřenou základní zásadu – zásadu přiměřenosti. Je nesporné, že požadavky na kvalifikaci jsou určitým „sítem“ pro dodavatele v tom smyslu, zdali jsou pro dané zadávací řízení kvalifikováni či nikoliv, a je tedy třeba náležitě zohlednit, zda nejsou na dodavatele v souvislosti s možnou účastí v zadávacím řízení kladeny nadbytečné požadavky, které pak následně ve svém důsledku omezují širokou soutěž dodavatelů.
60. Požadavky na technickou kvalifikaci, které jsou dle zadavatele podmínkou účasti v zadávacím řízení, jsou tak zadávacími podmínkami dle § 28 odst. 1 písm. a) bodu 2 zákona. Pravidla pro zadávací podmínky upravuje § 36 odst. 1 zákona a ten mimo jiné říká, že zadávací podmínky nemohou vytvářet bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Toto ustanovení tak jednak umožňuje zadavateli požadovat v zadávacím řízení plnění způsobilé naplnit potřeby zadavatele, které jsou sledovány realizací zadávacího řízení, na druhé straně chrání férovou soutěž o veřejnou zakázku. Je nepochybné, že po zadavateli nelze požadovat, aby stanovené zadávací podmínky měly na všechny dodavatele stejný dopad. Přesto případné omezení musí být vždy odůvodnitelné oprávněnými potřebami zadavatele a je to právě on, kdo musí unést důkazní břemeno, že se skutečně nejedná o bezdůvodnou překážku v hospodářské soutěži dodavatelů o veřejnou zakázku. Případným porušením se tak zadavatel nedopouští pouze porušení ustanovení § 36 odst. 1 zákona, ale také porušení základních zásad dle § 6 zákona.
61. Úřad tedy shrnuje, že účelem požadavků na prokázání kvalifikace je objektivním, přiměřeným, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, kteří poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Zadavatel však nemůže vymezením kvalifikačních kritérií, zejména stanovením nepřiměřeně přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele či určitou kombinací požadavků nereflektující podmínky na trhu, na který s nabídkou na uzavření smlouvy s dodavatelem vstupuje, ovlivnit okruh dodavatelů tak, že se zadávacího řízení z důvodu nepřiměřeně nastavených kritérií kvalifikace nebude moci účastnit dodavatel, který by jinak byl objektivně způsobilý veřejnou zakázku realizovat.
62. Úřad dodává, že důkazní břemeno ve vztahu k prokázání objektivního důvodu pro stanovení konkrétních kvalifikačních kritérií leží na zadavateli, neboť právě on kvalifikační kritéria definuje. Zadavatel tedy musí být schopen bez veškerých pochybností důvodnost jím stanovených kvalifikačních kritérií obhájit a odůvodnit.
63. Zadavatel v posuzovaném případě stanovil, že k prokázání technické kvalifikace je dodavatel povinen předložit seznam stavebních prací a osvědčení objednatele, z nichž vyplývá, že dodavatel realizoval minimálně 3 zakázky na stavební práce, jejichž předmětem plnění byla rekonstrukce – modernizace nebo výstavba budovy občanské vybavenosti v minimálním finančním objemu 50 000 000 Kč bez DPH v každém jednotlivém případě, z toho minimálně 2 zakázky, které obsahují dodávku a montáž audiovizuální techniky (ozvučení prostor, projekční technologii, scénické osvětlení) v rozsahu minimálně 8 000 000 Kč bez DPH.
64. Navrhovatel v návrhu namítá, že uvedené kritérium technické kvalifikace je stanoveno
v rozporu se zásadami přiměřenosti a zákazu diskriminace, konkrétně za diskriminační a nepřiměřenou považuje navrhovatel kombinaci požadavku na prokázání zkušenosti dodavatele s realizací konkrétního typu stavby o určité minimální finanční hodnotě s požadavkem na prokázání zkušenosti s dodávkou a montáží AV techniky. Dle navrhovatele došlo stanovením takového kritéria technické kvalifikace k neodůvodněnému omezení hospodářské soutěže, neboť dle navrhovatele není pro prokázání kvalifikace dodavatele určující, na jakém typu budovy byly práce spojené s dodávkou a montáží AV techniky realizovány, ani jaké výše celkové náklady na výstavbu či rekonstrukci dané budovy dosahovaly. Pro zadavatele by měla být dle názoru navrhovatele stěžejní pouze samotná skutečnost, že dodavatelé disponují zkušeností s dodávkou a montáží AV techniky ve stanoveném finančním rozsahu.
65. Úřad uvádí, že v důsledku stanovení přezkoumávaného kritéria technické kvalifikace reálně dochází k omezení účasti v zadávacím řízení těch dodavatelů, kteří sice mají zkušenosti s dodávkou a montáží AV techniky v zadavatelem požadovaném finančním objemu, ale tato dodávka a montáž byla realizována pro jiný než zadavatelem stanovený typ stavby nebo pro stavby s nižší než zadavatelem stanovenou minimální finanční hodnotou. S ohledem na obsah návrhu je tedy úkolem Úřadu ve správním řízení posoudit, zda je takové omezení důvodné, tj. zda na straně zadavatele existují takové skutečnosti, které představují objektivní a legitimní důvod pro zmíněné omezení. Jak již Úřad uvedl výše, je to právě zadavatel, kdo musí znát důvody, které jej ke stanovení konkrétního požadavku na kvalifikaci vedly.
66. V šetřeném případě zadavatel k těmto důvodům ve vysvětlení zadávací dokumentace uvedl, že považuje požadavek na předložení dvou stavebních prací, jejichž součástí byla i dodávka montáž AV techniky, za oprávněný a nediskriminující vzhledem k tomu, že předmětem veřejné zakázky je i dodávka a montáž AV techniky, která bude probíhat v průběhu rekonstrukce a provádění stavebních prací. Záměrem zadavatele bylo dle vysvětlení zadávací dokumentace vybrat společnosti se zkušenostmi s obdobnou realizací staveb. K hodnotě staveb požadovaných referenčních zakázek zadavatel uvedl, že vzhledem k předpokládané hodnotě veřejné zakázky je minimální finanční limit 50 000 000,- Kč bez DPH stanoven adekvátně. K požadavku na to, aby se v rámci referenčních zakázek jednalo o stavbu občanské vybavenosti, zadavatel uvedl, že požadavek na tento typ stavby definoval záměrně, aby rozšířil možnost potencionálních zájemců o veřejnou zakázku. Dále zadavatel uvedl, že se v požadavku na referenční zakázky neomezil pouze na rekonstrukci či modernizaci, ale připustil i referenční zakázky na výstavbu budov občanské vybavenosti.
67. V rozhodnutí o námitkách a ve vyjádření k návrhu zadavatel zdůvodňuje stanovení kritéria podstatou veřejné zakázky, kdy se dle jeho slov jedná o rekonstrukci historického objektu, která klade velký důraz na organizační zajištění, koordinaci stavebních prací a řemesel s dodávkou a montáží AV techniky. Dodává, že AV technika prochází stropní konstrukcí stavby se zajištěním statiky krovů. Dále odkazuje na zajištění statiky budovy a nutnost zajištění bezpečnosti práce při realizaci veřejné zakázky.
68. Ke zdůvodnění uvedenému zadavatelem ve vysvětlení zadávací dokumentace Úřad uvádí, že požadavek, aby dodávka a montáž AV byla realizována na budovách občanské vybavenosti, nelze bez dalšího zdůvodnit pouze tím, že budova, která má být v rámci veřejné zakázky realizována, je objektem občanské vybavenosti. Z takového zdůvodnění totiž nijak neplyne,
v čem se dodávka AV techniky realizovaná v rámci stavby občanské vybavenosti věcně liší od dodávky AV techniky realizované v jiném typu stavby, resp. proč zkušenost dodavatele s dodávkou AV techniky realizovanou v jiném typu stavby není z pohledu zadavatele dostatečná k prokázání způsobilosti dodavatele realizovat veřejnou zakázku. Pokud jde o požadavek na minimální požadovanou hodnotu realizovaných stavebních prací při rekonstrukci nebo výstavbě budovy občanské vybavenosti, jejichž součástí měla být i dodávka a montáž AV techniky, i zde zadavatel argumentoval pouze odkazem na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Ani takovéto zdůvodnění nemůže bez dalšího obstát, neboť z něj nijak neplyne, v čem se dodávka AV techniky realizovaná v rámci stavby o finanční hodnotě min. 50 000 000 Kč z hlediska zkušeností dodavatele liší od dodávky AV techniky realizované na stavbě o nižší hodnotě.
69. V rozhodnutí o námitkách a rovněž ve vyjádření k návrhu zadavatel svůj požadavek zdůvodňuje tím, že předmětem veřejné zakázky je rekonstrukce historického objektu, kde AV technika prochází stropní konstrukcí stavby, s čímž souvisí nutnost specifického organizačního zajištění výstavby, koordinace stavebních prací a řemesel s dodávkou a montáží AV techniky, a dále nutnost zajištění statiky budovy a zajištění bezpečnosti práce při realizaci veřejné zakázky.
70. K tomuto zdůvodnění Úřad konstatuje, že kvalifikační kritérium tak, jak je formulováno
v zadávacích podmínkách, následně zadavatelem uváděné důvody vůbec nereflektuje. Úřadu po posouzení relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení není známo, a ani sám zadavatel v průběhu správního řízení nijak nevysvětlil, jak skutečnost, že předmětem veřejné zakázky je rekonstrukce historického objektu, která údajně vyžaduje určité specifické postupy či organizační opatření, souvisí s požadavkem na to, aby dodávka a montáž AV techniky, jež má být součástí referenční zakázky, byla realizována výlučně na stavbě občanské vybavenosti, resp. výlučně na stavbě o finanční hodnotě 50 000 000 Kč a vyšší.
71. Úřad podotýká, že formulace přezkoumávaného kvalifikačního kritéria současně nijak nezajišťuje naplnění tvrzených potřeb zadavatele, tj. kritérium nijak nezaručuje, že dodavatelé, kteří jeho splnění prokáží, mají zkušenosti s vedením AV techniky stropní konstrukcí či s řešením ovlivňujícím statiku krovů, jelikož tyto konkrétní technické požadavky součástí přezkoumávaného kritéria vůbec nejsou. Poukaz zadavatele na skutečnost, že se
v případě budovy, jejíž rekonstrukce je předmětem veřejné zakázky, jedná o historický objekt, také neodpovídá formulaci kvalifikačního kritéria s ohledem na to, že zadavatel akceptuje jako referenční zakázky nejen zakázky na stavební práce, jejichž předmětem byla rekonstrukce budovy občanské vybavenosti, ale i zakázky, jejichž předmětem byla její výstavba takové budovy, tedy realizace novostavby. Podle znění kvalifikačního kritéria jsou kvalifikováni dodavatelé, kteří prokazují kvalifikaci zakázkami zahrnujícími dodávku a montáž audiovizuální techniky i v případě, kdy byla AV technika zajišťována jiným způsobem než průchodem střechou (neboť kvalifikační kritérium požadavek na zkušenost s tímto konkrétním způsobem vedení AV techniky neobsahuje). Naopak paradoxně dodavatelé, kteří reálně mají zkušenost s dodávkou a montáží AV techniky o finančním objemu 8 000 000,- Kč bez DPH vedenou konstrukcí střechy se zajištěním statiky krovů, kdy však tato dodávka a montáž neprobíhala v rámci budovy občanské vybavenosti (případně probíhala v budově s hodnotou nižší než 50 000 000 Kč bez DPH), by technickou kvalifikaci dle zadávacích podmínek nesplnili, byť lze konstatovat, že v rámci těchto dvou nastíněných situací je dodavatel v druhém případě s ohledem na zadavatelem definované potřeby pro provedení veřejné zakázky jistě kvalifikovanější.
72. Úřad musí s ohledem na výše uvedené konstatovat, že zadavatel ani ve vysvětlení zadávací dokumentace ani v rozhodnutí o námitkách či ve vyjádření k návrhu nepředložil žádné objektivní skutečnosti, které by odůvodňovaly potřebu stanovení kritéria technické kvalifikace tak, jak je zadavatel formuloval v rámci zadávacích podmínek. Zadavatel nevysvětlil, v čem se dodávka a montáž AV techniky realizovaná v rámci budovy občanské vybavenosti věcně liší od dodávky a montáže AV techniky v jiném typu budovy, stejně tak nevysvětlil, jak dodávku a montáž AV techniky reálně ovlivňuje finanční hodnota stavby, v níž je prováděna. Ze zadavatelova zdůvodnění tedy nijak neplyne, v čem se zkušenost dodavatele, který realizoval dodávku a montáž AV techniky v zadavatelem požadované hodnotě do budovy občanské vybavenosti, resp. do budovy o finanční hodnotě vyšší než 50 000 000 Kč bez DPH, liší od zkušenosti dodavatele, který dodávku a montáž AV techniky v téže hodnotě realizoval v jiném typu budovy či v budově o nižší finanční hodnotě. Ze zadavatelova zdůvodnění tedy není zřejmé a neplyne žádné logické a racionální zdůvodnění, proč by dodavatel, který má zkušenost s dodávkou a montáží AV techniky v jiném typu budovy, případně v budově s nižší než zadavatelem stanovenou finanční hodnotou, neměl být způsobilý k plnění předmětu veřejné zakázky.
73. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel přezkoumávané kritérium technické kvalifikace formuloval v rozporu s § 36 odst. 1 zákona, když jeho prostřednictvím omezil hospodářskou soutěž, aniž by toto omezení byl schopen objektivně zdůvodnit.
74. Omezení hospodářské soutěže Úřad spatřuje ve vyloučení potenciálních dodavatelů, kteří mohou disponovat zkušeností s realizací stavby, v rámci níž byla uskutečněna dodávka a montáž požadované audiovizuální techniky v požadovaném finančním objemu min. 8 000 000,- Kč bez DPH, avšak tato stavba nesplňuje požadavky zadavatele na její typ (tj. stavba občanské vybavenost), případně hodnotu (minimálně 50 000 000,- Kč bez DPH). Zadavatel neuvedl žádný relevantní důvod, pro nějž by takoví dodavatelé neměli být způsobilí realizovat veřejnou zakázku. Zadavatel tedy pochybil, když požadavek na prokázání zkušenosti s dodávkou a montáží AV techniky navázal na stavbu s konkrétními parametry, aniž by to byl schopen jakkoliv objektivně odůvodnit.
75. Úřad dodává, že rozumí potřebě zadavatele ověřit si, že dodavatel disponuje zkušeností s realizací stavby s parametry odpovídajícími stavbě, jež je předmětem veřejné zakázky. To však mohl zadavatel zajistit prostřednictvím stanovení i dvou samostatných kvalifikačních kritérií, kdy v jednom by požadoval prokázání zkušeností s realizací samotné stavby o jím požadovaných parametrech, a v druhém by požadoval prokázání zkušeností s realizací stavby, jejíž součástí byla dodávka a montáž AV techniky o požadovaném finančním objemu, avšak bez stanovení konkrétních parametrů této stavby. Pokud by na straně zadavatele přeci jen existovaly nějaké důvody pro to, aby oba požadavky na prokázání technické kvalifikace byly kombinovány, zadavatel musí být schopen vůči dodavatelům (a při případném následném přezkumu i vůči Úřadu) odůvodnit takový požadavek co do jeho legitimity a zásad přiměřenosti a zákazu diskriminace.
76. K argumentu zadavatele obsaženému v rozhodnutí o námitkách a ve vyjádření zadavatele, podle kterého, pokud dodavatel nesplňuje kvalifikaci, je možné ji prokázat jinými způsoby, kdy zadavatel příkladmo uvádí možnosti sdružení firem či prokázání kvalifikace pomocí poddodavatele, Úřad vzhledem ke svým výše uvedeným závěrům konstatuje, že tato argumentace je irelevantní. Takto by zadavatel mohl argumentovat pouze v případě, že by bylo prokázáno, že omezení hospodářské soutěže je důvodné a že kvalifikační kritérium je tedy stanoveno v souladu se zákonem.
77. Úřad shledal výše zmíněné porušení zákona ze strany zadavatele současně za porušení základních zásad, kterými je zadavatel při všech postupech podle zákona vázán. Úřadu nebyly ze strany zadavatele předloženy relevantní důvody pro stanovení přezkoumávaného kvalifikačního kritéria, tudíž zadavatel neprokázal, že jím nastavené kritérium je opodstatněné a přiměřené vzhledem k předmětu veřejné zakázky. Úřad tedy musí konstatovat, že předmětné kritérium bylo, pokud jde o požadavek na finanční hodnotu a typ referenčních staveb, stanoveno nepřiměřeně přísně, tedy v rozporu se zásadou přiměřenosti stanovenou
v § 6 odst. 1 zákona. Jak již Úřad výše konstatoval, zadavatel stanovením přezkoumávaného kvalifikačního kritéria nedůvodně omezil hospodářskou soutěž, když jeho prostřednictvím některé potenciální dodavatele bez legitimního důvodu vyloučil ze soutěže o veřejnou zakázku. Došlo tedy i k porušení zásady zákazu diskriminace stanovené v § 6 odst. 2 zákona.
78. Úřad závěrem s ohledem na vše výše uvedené shrnuje, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zásadami přiměřenosti a zákazu diskriminace a v rozporu s § 36 odst. 1 zákona, tím, že vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, když stanovil kritérium technické kvalifikace, v jehož rámci požadoval doložení minimálně tří referenčních zakázek na stavební práce, jejichž předmětem byla rekonstrukce – modernizace nebo výstavba budovy občanské vybavenosti v minimálním finančním objemu 50 000 000,- Kč bez DPH v každém jednotlivém případě, přičemž současně minimálně dvě z těchto tří zakázek měly obsahovat dodávku a montáž audiovizuální techniky v minimálním rozsahu 8 000 000,- Kč bez DPH, aniž odůvodnil, proč má být dodávka a montáž audiovizuální techniky realizována výhradně v rámci budovy občanské vybavenosti a proč má celková hodnota referenční zakázky, v rámci níž byla dodávka a montáž audiovizuální techniky realizována, dosahovat minimálně 50 000 000,- Kč bez DPH, v důsledku čehož omezil účast v zadávacím řízení dodavatelům, kteří by byli schopni prokázat zkušenost s dodávkou a montáží audiovizuální techniky v zadavatelem požadované hodnotě realizovanou v rámci referenčních zakázek na rekonstrukci – modernizaci či výstavbu jiného typu budov nebo v rámci referenčních zakázek o nižším finančním objemu.
79. S ohledem na to rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
V. ULOŽENÍ NÁPRAVNÉHO OPATŘENÍ
80. Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
81. Úřad výrokem I. rozhodnutí rozhodl o tom, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.
82. Úřad proto s ohledem na výše uvedené rozhodl o zrušení zadávacího řízení, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
VI. ZÁKAZ UZAVŘÍT SMLOUVU V ZADÁVACÍM ŘÍZENÍ
83. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
84. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok působí právní účinky již dnem vydání rozhodnutí, bez ohledu na jeho právní moc. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy (s důsledky zastavení správního řízení dle § 257 písm. j) zákona) ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
85. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení správního řízení uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku.
VII. NÁKLADY ŘÍZENÍ
86. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel zaplatit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000,- Kč.
87. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
88. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-4825621/0710, variabilní symbol – 2022000600.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výrokům I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. město Studénka, náměstí Republiky 762, 742 13 Studénka
2. OSBAU s.r.o., Radvanická 2269, 735 41 Petřvald
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
