číslo jednací: 05630/2023/500
spisová značka: S0612/2022/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Běžná údržba komunikací městského obvodu Poruba |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb. |
| Rok | 2022 |
| Datum nabytí právní moci | 24. 2. 2023 |
| Dokumenty |  2022_S0612.pdf 348 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0612/2022/VZ Číslo jednací: ÚOHS-05630/2023/500 |
|
Brno 8. 2. 2023 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 19. 12. 2022 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
- zadavatel – Statutární město Ostrava, městský obvod Poruba, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava,
- navrhovatel – COLAS CZ, a.s., IČO 26177005, se sídlem Rubeška 215/1, 190 00 Praha 9,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve zjednodušeném podlimitním řízení „Běžná údržba komunikací městského obvodu Poruba“ zahájeném dne 4. 11. 2022 uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele pod systémovým číslem P22V00230702,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Statutární město Ostrava, městský obvod Poruba, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava – stanovil zadávací podmínky ve zjednodušeném podlimitním řízení „Běžná údržba komunikací městského obvodu Poruba“ zahájeném dne 4. 11. 2022 uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele pod systémovým číslem P22V00230702, v rozporu s § 132 odst. 1 a § 36 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení se zásadou transparentnosti a přiměřenosti dle § 6 odst. 1 citovaného zákona tím, že v bodu 12.1 výzvy k podání nabídek stanovil způsob zpracování nabídkové ceny tak, že: „V nabídce bude uvedena procentuální hodnota, uvedená na dvě desetinná místa, na kterou budou sníženy ceny agregovaných položek Ceníku stavebních prací ÚRS Praha 2023/I pro jednotlivá dílčí plnění předmětu této veřejné zakázky. Nabídková cena, tzn. nabídková procentuální hodnota, bude obsahovat veškeré náklady účastníka zadávacího řízení spojené s realizací díla.“, a
současně v bodu 14.1 výzvy k podání nabídek stanovil kritérium hodnocení tak, že „nabídky budou hodnoceny podle ekonomické výhodnosti nabídky, a to podle kritéria nejnižší nabídková cena, tzn. nejnižší procentuální snížení Ceníku stavebních prací ÚRS.“, přičemž v bodu 14.2.2 výzvy k podání nabídek uvedl, že „nabídková cena bude zpracována v souladu s bodem 12.1 této zadávací dokumentace“, ačkoliv obsah Ceníku stavebních prací ÚRS Praha 2023/I nemohl být dodavatelům do konce lhůty pro podání nabídek, tj. do 23. 11.2022, znám, a tedy nestanovil uvedené zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v předmětném zadávacím řízení, v důsledku čehož se uvedené zadávací podmínky staly netransparentními.
II.
Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Statutární město Ostrava, městský obvod Poruba, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší zjednodušené podlimitní řízení „Běžná údržba komunikací městského obvodu Poruba“ zahájené dne 4. 11. 2022 uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele pod systémovým číslem P22V00230702.
III.
Zadavateli – Statutární město Ostrava, městský obvod Poruba, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá zákaz uzavřít rámcovou dohodu ve zjednodušeném podlimitním řízení „Běžná údržba komunikací městského obvodu Poruba“ zahájeném dne 4. 11. 2022 uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele pod systémovým číslem P22V00230702, a to až do pravomocného skončení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0612/2022/VZ.
IV.
Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky, se zadavateli – Statutární město Ostrava, městský obvod Poruba, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava – ukládá:
uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Statutární město Ostrava, městský obvod Poruba, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 4. 11. 2022 uveřejněním dokumentu Zadávací dokumentace a výzva k podání nabídek z téhož dne (dále jen „výzva k podání nabídek“) na profilu zadavatele dostupném z https://tenderarena.cz/dodavatel/seznam-profilu-zadavatelu/detail/Z0003696 zjednodušené podlimitní řízení za účelem uzavření rámcové dohody „Běžná údržba komunikací městského obvodu Poruba“ (dále jen „zadávací řízení“ nebo „rámcová dohoda“).
2. Podle bodu 3.1 výzvy k podání nabídek je předmětem plnění
a) běžná stavební údržba místních komunikací III. a IV. třídy, veřejně přístupných účelových komunikací, chodníků, zpevněných ploch na veřejných prostranstvích a opravy uličních vpustí a šachtic dešťové kanalizace na území a ve správě statutárního města Ostravy – městského obvodu Poruba;
b) odstraňování neočekávaných havarijních stavů a poruch na místních komunikacích a veřejných prostranstvích na území a ve správě statutárního města Ostravy – městského obvodu Poruba.
Dále zadavatel stanovil, že z předmětu plnění jsou vyjmuty komunikace III. třídy, které nejsou ve správě statutárního města Ostravy – městského obvodu Poruba (dále také „SMO-MOb Poruba“). A dále zadavatel uvedl, že činnosti se budou provádět na základě dílčích písemných objednávek zadavatele.
3. Podle bodu 3.1 výzvy k podání nabídek je předpokládaná hodnota rámcové dohody 50 000 000 Kč bez DPH.
4. V bodu 6.3 výzvy k podání nabídek zadavatel stanovil, že lhůta pro podání nabídek končí dne 23. 11. 2022 v 10:00 hod.
5. Dne 23. 11. 2022 (v 8:28 hod.) zadavatel obdržel od dodavatele – COLAS CZ, a.s., IČO 26177005, se sídlem Rubeška 215/1, 190 00 Praha 9 (dále jen „navrhovatel“) – Námitky proti zadávací dokumentaci z téhož dne (dále jen „námitky“), přičemž zadavatel tyto námitky v plném rozsahu svým Rozhodnutím o námitkách ze dne 5. 12 .2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) odmítl.
6. Vzhledem k tomu, že navrhovatel se způsobem vypořádání svých námitek nesouhlasil, podal dne 19. 12. 2022 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“) k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).
II. OBSAH NÁVRHU
7. Navrhovatel ve svém návrhu uvádí, že zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, že „nabídky budou hodnoceny podle ekonomické výhodnosti nabídek, a to podle kritéria nejnižší nabídkové ceny, tzn. Nejnižší procentuální snížení Ceníku stavebních prací ÚRS[1]“ a dále, že „v nabídce bude uvedena procentuální hodnota, uvedená na dvě desetinná místa, na kterou budou sníženy ceny agregovaných položek Ceníku stavebních prací ÚRS Praha 2023/I pro jednotlivá dílčí plnění předmětu této veřejné zakázky“. Zadavatel dále uvádí, že ke dni podání návrhu nebyl znám Ceník stavebních prací ÚRS Praha 2023/I a není ani jisté, zda a v jaké podobě bude tento ceník vydán.
8. Údaje o slevách z neexistujícího ceníku považuje navrhovatel za pouhá imaginární čísla, která nevyjadřují nabídkové ceny.
9. Navrhovatel dále uvádí, že sleva z neexistujícího ceníku je pouhou spekulací dodavatele a nepřiměřeným rizikem, nabídky dodavatelů jsou pak zcela neporovnatelné a zadávací řízení je zatíženo vadou netransparentnosti.
10. Navrhovatel současně uvádí, že považuje za problematické stanovení ceny formou slevy z jakéhokoliv (i existujícího ceníku) při nedostatečném vymezení předmětu rámcové dohody. Navrhovatel poukazuje na skutečnost, že ceník vydávaný společností ÚRS CZ a.s., IČO 47115645, se sídlem Tiskařská 257/10, 108 00 Praha (dále jen „ÚRS“) obsahuje velmi široké spektrum stavebních a montážních prací, přičemž v každé položce může každý z dodavatelů dosahovat na jiné ceny.
11. Navrhovatel je dále toho názoru, že předmět rámcové dohody není vymezen dostatečně v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, resp. nabídkové ceny. Navrhovatel cituje předmět plnění rámcové dohody a konstatuje, že míra nejistoty, se kterou dodavatelé musejí při přípravě nabídky kalkulovat, je naprosto nepřiměřená.
12. Navrhovatel považuje zadání za obecné, bez náležité konkretizace a specifikace, kterou dodavatelé pro odpovědné ocenění potřebují. Dle navrhovatele může nastat situace, kdy dodavatelé na základě příliš široce vymezeného předmětu plnění budou zadavateli nabízet rozdílná plnění, čímž se nabídky stanou vzájemně neporovnatelnými.
13. Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel v rámci svého rozhodnutí o námitkách neuvedl odůvodnění, ve kterém by se podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
14. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 19. 12. 2022 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.
15. Účastníky řízení podle § 256 zákona jsou:
a) zadavatel,
b) navrhovatel.
16. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 20. 12. 2022.
17. Dne 22. 12. 2022 a 23. 12. 2022 Úřad obdržel od zadavatele prostřednictvím datové schránky dokumentaci o zadávacím řízení a vyjádření k návrhu.
Vyjádření zadavatele ze dne 22. 12. 2022
18. Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že měl před vyhlášením zadávacího řízení informaci, že nový ceník ÚRS bude vyhlášen v lednu 2023. V návaznosti na to, že realizace stavebních prací dle předmětu plnění bude probíhat v roce 2023, požadoval zadavatel, aby nedošlo k rozporu mezi hodnoceným ceníkem a prováděcím ceníkem, pro hodnocení ceník 2023/I.
19. Zadavatel trvá na svém vyjádření uvedeném v rozhodnutí o námitkách, kde uvedl, že potenciálnímu dodavateli, jehož hlavním předmětem plnění jsou stavební práce, a to především se zaměřením na dopravní stavby (požadovaná odborná způsobilost v rámci kvalifikace, doložení referenčních staveb na realizaci dopravních staveb, týkajících se výstavby, dostavby a rekonstrukce pozemních komunikací), je ze své praxe známo, které položky ceníku ÚRS pro tyto práce převažují a dokáže i dle předpokládané hodnoty rámcové dohody, která činí 50 mil. Kč bez DPH a to pro období 1 roku realizace popisovaného předmětu plnění, a stávajícího ceníku ÚRS, s touto informací pracovat a odpovědně určit výše uvedenou procentuální hodnotu, na kterou budou sníženy ceny agregovaných položek Ceníku stavebních prací ÚRS, tak aby byl schopen/ochoten požadované práce provádět.
20. K hodnocení nabídek zadavatel uvádí, že „hodnocení má být provedeno formou elektronické aukce. To znamená, že účastníci v nabídkách předkládají vstupní hodnoty do aukce, tj. % výše cen Ceníku stavebních prací ÚRS. Obvykle jsou vstupní hodnoty rovny téměř 100 %. V rámci aukce se pak následně hodnoty snižují v souladu s podmínkami elektronické aukce. Z toho lze s jistotou říct, že pro podání nabídky není vůbec důležitá jakákoliv kalkulace ceny.“ Zadavatel současně poukazuje na skutečnost, že stejné podmínky soutěže využívá již od roku 2016 a všichni účastníci mají stejné podmínky soutěže.
21. Zadavatel dále uvádí, že mu nejsou známy konkrétní práce týkající se stavebních úprav komunikací a jejich přesný rozsah, protože práce budou proměnlivé podle aktuální potřeby zadavatele. Zadavatel tedy projektovou dokumentaci a výkaz výměr nahradil popisem potřeb, které mají být naplněny, což zadavatel dostatečně popsal v zadávací dokumentaci a návrhu smlouvy o dílo, a to tak, že se jedná o běžnou stavební údržbu místních komunikací III. a IV. třídy, veřejně přístupných účelových komunikací, chodníků, zpevněných ploch na veřejných prostranstvích a oprav uličních vpustí a šachtic dešťové kanalizace, na území a ve správě statutárního města Ostravy – městského obvodu Poruba; odstraňování neočekávaných havarijních stavů a poruch na místních komunikacích a veřejných prostranstvích na území a ve správě statutárního města Ostravy – městského obvodu Poruba, přičemž práce budou prováděny na základě jednotlivých objednávek, kde bude stanoven požadovaný druh, rozsah plnění a termín plnění apod. Zadavatel dále uvádí, že z předmětu plnění je jasné, že se jedná o běžnou stavební údržbu, která je mimo jiné specifikována v příloze č. 5 vyhlášky č. 104/1997 Sb., Ministerstva dopravy a spojů, kterou se provádí zákon o pozemních komunikacích.
22. Zadavatel dále uvádí, že vzhledem k tomu, že nemůže stanovit hodnocení podle konkrétní celkové ceny za dílo, protože práce budou proměnlivé podle aktuální potřeby zadavatele, což je jasně uvedeno v zadávací dokumentaci a návrhu smlouvy o dílo, rozhodl se hodnotit jiným způsobem než podle nejnižší konkrétní celkové nabídkové ceny, a to dle nejnižšího procentuálního snížení Ceníku stavebních prací ÚRS, jak je uvedeno v zadávací dokumentaci. Tento způsob hodnocení je dle zadavatele zcela regulérní a zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že se jedná o problematický způsob určení ceny z hlediska normativů zákona a že předmět rámcové dohody není dostatečně vymezen. Předmět je dle názoru zadavatele jasně vymezen v zadávací dokumentaci a návrhu smlouvy o dílo, zadavatel nepožaduje po dodavatelích stanovovat cenu, ale pouze procentuální hodnotu, na kterou budou sníženy veškeré položky ceníku ÚRS, přičemž v rámci hodnocení formou elektronické aukce mohou účastníci svou nabídku, resp. vstupní procentuální hodnotu ještě měnit/snížit.
Další průběh správního řízení
23. Usnesením ze dne 3. 1. 2023 určil Úřad zadavateli lhůtu pro podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení.
24. Usnesením ze dne 11. 1. 2023 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.
25. Dne 18. 1. 2023 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům pro rozhodnutí ze dne 17. 1. 2023.
26. Zadavatel se k podkladům pro rozhodnutí ve stanovené lhůtě nevyjádřil.
Vyjádření navrhovatele ze dne 17. 1. 2023
27. Navrhovatel ve svém vyjádření uvádí, že směřování elektronické aukce do roku 2023 nebyl záměr zadavatele. Již v nabídkách byli účastníci zadávacího řízení povinni uvést procentuální hodnotu, na kterou budou sníženy ceny agregovaných položek Ceníku stavebních prací ÚRS Praha 2023/I a byť by to měla být pouhá výchozí informace pro pozdější elektronickou aukci, byli účastníci zadávacího řízení nuceni uvést určitý „cenový“ údaj bez znalosti příslušného ceníku. Navrhovatel dále poukazuje na skutečnost, že zadavatel realizaci elektronické aukce až po vydání příslušného ceníku žádným způsobem negarantoval.
28. Navrhovatel dále poukazuje na tvrzení zadavatele, že se rozhodl hodnotit jiným způsobem než podle nejnižší konkrétní celkové nabídkové ceny, a to dle nejnižšího procentuálního snížení Ceníku stavebních prací ÚRS, z čehož navrhovatel dovozuje, že hodnocení nabídek má probíhat podle kritéria, které zákon nezná a které neodpovídá kritériu zvolenému v zadávací dokumentaci (tj. dle nejnižší nabídkové ceny).
29. Navrhovatel dále uvádí, že chápe zadavatelovu nejistotu ohledně rozsahu poptávky, nicméně tuto nepovažuje za legitimní důvod pro nedostatečné vymezení předmětu plnění.
30. Navrhovatel považuje předmět plnění za neurčitý a nekonkrétní, v důsledku čehož dochází k přenesení odpovědnosti za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
31. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu s § 132 odst. 1 a § 36 odst. 3 zákona, ve spojení se zásadou transparentnosti a přiměřenosti dle § 6 odst. 1 zákona tím, že v bodu 12.1 výzvy k podání nabídek stanovil způsob zpracování nabídkové ceny tak, že: „V nabídce bude uvedena procentuální hodnota, uvedená na dvě desetinná místa, na kterou budou sníženy ceny agregovaných položek Ceníku stavebních prací ÚRS Praha 2023/I pro jednotlivá dílčí plnění předmětu této veřejné zakázky. Nabídková cena, tzn. nabídková procentuální hodnota, bude obsahovat veškeré náklady účastníka zadávacího řízení spojené s realizací díla.“, a současně v bodu 14.1 výzvy k podání nabídek stanovil kritérium hodnocení tak, že „nabídky budou hodnoceny podle ekonomické výhodnosti nabídky, a to podle kritéria nejnižší nabídková cena, tzn. nejnižší procentuální snížení Ceníku stavebních prací ÚRS.“, přičemž v bodu 14.2.2 výzvy k podání nabídek uvedl, že „nabídková cena bude zpracována v souladu s bodem 12.1 této zadávací dokumentace“, ačkoliv obsah Ceníku stavebních prací ÚRS Praha 2023/I nemohl být dodavatelům do konce lhůty pro podání nabídek, tj. do 23. 11.2022, znám, a tedy nestanovil uvedené zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v předmětném zadávacím řízení, v důsledku čehož se uvedené zadávací podmínky staly netransparentními.
Relevantní ustanovení právních předpisů
32. Podle 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
33. Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se zadávacími podmínkami rozumí veškeré zadavatelem stanovené
1. podmínky průběhu zadávacího řízení,
2. podmínky účasti v zadávacím řízení,
3. pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,
4. pravidla pro hodnocení nabídek,
5. další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104.
34. Podle 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.
35. Podle § 53 odst. 6 zákona pro podání a hodnocení nabídek a výběr dodavatele se použijí § 107 až 110 a § 114 až 122 obdobně. Jako kritéria kvality zadavatel může stanovit i jiná kritéria, než jsou uvedena v § 116, pokud jsou založena na objektivních skutečnostech vztahujících se k osobě dodavatele nebo k předmětu veřejné zakázky. Zadavatel všem účastníkům zadávacího řízení umožní na jejich žádost nahlédnout do písemné zprávy o hodnocení nabídek a pořídit si z ní výpisy, kopie nebo její opisy.
36. Podle § 114 odst. 1 zákona zadavatel v zadávací dokumentaci stanoví, že nabídky budou hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti.
37. Podle § 114 odst. 2 zákona se ekonomická výhodnost nabídek hodnotí na základě nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality včetně poměru nákladů životního cyklu a kvality. Zadavatel může ekonomickou výhodnost nabídek hodnotit také podle nejnižší nabídkové ceny nebo nejnižších nákladů životního cyklu.
38. Podle § 115 odst. 1 zákona zadavatel musí v zadávací dokumentaci stanovit pravidla pro hodnocení nabídek, která zahrnují
a. kritéria hodnocení,
b. metodu vyhodnocení nabídek v jednotlivých kritériích a
c. váhu nebo jiný matematický vztah mezi kritérii
39. Podle § 131 odst. 1 zákona rámcovou dohodou mezi sebou jeden nebo více zadavatelů a jeden nebo více dodavatelů ujednávají rámcové podmínky týkající se zejména ceny nebo jiných podmínek plnění veřejné zakázky, které jsou závazné po dobu trvání rámcové dohody.
40. Podle § 131 odst. 2 zákona zadavatel může uzavřít rámcovou dohodu pouze na základě zadávacího řízení, které by byl oprávněn použít na veřejnou zakázku obdobného předmětu a předpokládané hodnoty.
41. Podle § 132 odst. 1 zákona pro postup v zadávacím řízení, jehož cílem je uzavření rámcové dohody, se použijí pravidla pro podlimitní nebo nadlimitní režim, není-li stanoveno v této části jinak.
42. Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu se zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení
43. Podle bodu 3.1 výzvy k podání nabídek je předmětem plnění
a) běžná stavební údržba místních komunikací III. a IV. třídy, veřejně přístupných účelových komunikací, chodníků, zpevněných ploch na veřejných prostranstvích a opravy uličních vpustí a šachtic dešťové kanalizace na území a ve správě statutárního města Ostravy – městského obvodu Poruba;
b) odstraňování neočekávaných havarijních stavů a poruch na místních komunikacích a veřejných prostranstvích na území a ve správě statutárního města Ostravy – městského obvodu Poruba.
Dále zadavatel stanovil, že z předmětu plnění jsou vyjmuty komunikace III. třídy, které nejsou ve správě SMO-MOb Poruba. A dále zadavatel v tomto bodu uvedl, že činnosti se budou provádět na základě dílčích písemných objednávek zadavatele.
44. Podle bodu 3.1.1. výzvy k podání nabídek předmět zadávacího řízení zahrnuje rovněž „činnosti a náklady uvedené ve smlouvě o dílo Příloha č. 7 těchto zadávacích podmínek.“
45. Podle bodu 8. výzvy k podání nabídek byl stanoven termín zahájení plnění: „od účinnosti smlouvy, předpoklad 01/2023“.
46. Podle bodu 12.1 výzvy k podání nabídek: „V nabídce bude uvedena procentuální hodnota, uvedená na dvě desetinná místa, na kterou budou sníženy ceny agregovaných položek Ceníku stavebních prací ÚRS Praha 2023/I pro jednotlivá dílčí plnění předmětu této veřejné zakázky. Nabídková cena, tzn. nabídková procentuální hodnota, bude obsahovat veškeré náklady účastníka zadávacího řízení spojené s realizací díla.“
47. Podle bodu 14.1 výzvy k podání nabídek: „Nabídky budou hodnoceny podle ekonomické výhodnosti nabídky, a to podle kritéria nejnižší nabídková cena, tzn. nejnižší procentuální snížení Ceníku stavebních prací ÚRS.“
48. Podle bodu 14.2.1 výzvy k podání nabídek se zadavatel rozhodl hodnotit ekonomickou výhodnost nabídek účastníků řízení podle nejnižší nabídkové ceny s využitím elektronické aukce v souladu s § 120 a 121 zákona.
49. Podle bodu 14.2.2 výzvy k podání nabídek: „Nabídková cena bude zpracována v souladu s bodem 12.1 této zadávací dokumentace.“
50. Nedílnou součástí zadávací dokumentace je Příloha č. 7 – Návrh smlouvy, přičemž se jedná o návrh Rámcové smlouvy o dílo č. 2022/14/0557 (dále jen „návrh smlouvy“).
51. Z čl. V. návrhu smlouvy vyplývá, že: „Cena za činnosti zadané zhotoviteli na základě této smlouvy jednotlivými dílčími objednávkami bude objednateli účtovaná v cenách dle aktuálního Ceníku stavebních prací ÚRS Praha 2023/I, společnosti ÚRS CZ a.s., Tiskařská 257/10, Praha, IČO: 47115645, kdy jednotlivé položky budou sníženy na hodnotu % výše uvedeného Ceníku.“
52. Ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 ze dne 14. 11. 2022 (dále jen „vysvětlení č. 1“) zadavatel k dotazu, zda bude upřesňovat zadání, resp. zda uvede přesné položky prací, které má dodavatel ocenit, uvedl, že „mu dopředu není známo, jaké konkrétní práce týkající se stavebních úprav komunikací, a především v jakém rozsahu bude potřeba v průběhu doby plnění realizovat. Z tohoto důvodu zadavatel v rámci zadávacího řízení nestanovuje přesné položky prací, ale jako kritérium hodnocení stanovil procentuální hodnotu, uvedenou na dvě desetinná místa, na kterou budou sníženy ceny agregovaných položek Ceníku stavebních prací ÚRS Praha 2023/I pro jednotlivá dílčí plnění předmětu této veřejné zakázky. Zadavatel zvolil jako formu hodnocení elektronickou aukci. Je tedy plně na účastníkovi zadávacího řízení jakou, pro něj ještě dostatečnou cenu, která pokryje jeho náklady, zaměstnance, materiál, dopravu, výrobní a správní režii a přiměřený zisk, se rozhodne, tj. sníží procentuální hodnotu agregovaných položek.“
53. Ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 21. 11. 2022 (dále jen „vysvětlení č. 2“) zadavatel k žádosti o vysvětlení, jak má dodavatel v e-aukci soutěžit, když Ceník stavebních prací ÚRS Praha 2023/I nebyl doposud vydán, uvedl, že: „požadované stavební práce se budou provádět v příštím roce, resp. v roce 2023, zadavatel stanovil, že jednotlivé položky prací budou účtovány dle Ceníku stavebních prací ÚRS Praha 2023/I. Předmětem hodnocení není konkrétní nabídková cena za jednotlivé položky ceníku, pouze procentuální hodnota, uvedená na dvě desetinná místa, na kterou budou sníženy ceny agregovaných položek Ceníku stavebních prací ÚRS. Zadavatel je přesvědčen, že to, že ceník stavebních prací ÚRS Praha 2023/I není ještě vydán, není pro dodavatele překážkou ke stanovení výše uvedené procentuální hodnoty, za kterou je schopen požadované práce provádět.“
Námitky
54. V podaných námitkách navrhovatel brojil proti způsobu stanovení nabídkové ceny, kdy uvedl, že ke dni podání námitek není (a nemůže být) dodavatelům znám Ceník stavebních prací ÚRS Praha 2023/I. Údaje o slevách z tohoto neexistujícího ceníku považoval navrhovatel za imaginární čísla, která nevyjadřují nabídkové ceny, jejichž existence je předpokladem srovnání nabídek dodavatelů dle kritéria nejnižší nabídkové ceny. Slevu z neexistujícího ceníku považoval navrhovatel za pouhou spekulaci dodavatele se značným rizikem. Nabídky dodavatelů pak považoval navrhovatel za vzájemně neporovnatelné.
55. Navrhovatel v podaných námitkách dále uvedl, že považuje za problematický způsob určení ceny formou slevy z jakéhokoliv ceníku, neboť v každé z položek může každý z dodavatelů dosahovat na jiné ceny.
56. Dále navrhovatel namítal, že předmět rámcové dohody není vymezen dostatečně v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, resp. nabídkové ceny.
Rozhodnutí o námitkách
57. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že: „Zadavateli dopředu není známo, jaké konkrétní práce týkající se stavebních úprav komunikací, a především v jakém konkrétním rozsahu bude potřeba v průběhu doby plnění realizovat, rozhodl se stanovit jako kritérium hodnocení nejnižší procentuální snížení Ceníku stavebních prací ÚRS. Vzhledem k tomu, že požadované stavební práce se budou provádět v příštím roce, resp. v roce 2023, zadavatel v návrhu smlouvy o dílo stanovil, že jednotlivé položky prací budou účtovány dle aktuálního Ceníku stavebních prací ÚRS Praha 2023/I.“ Zadavatel dále uvedl, že jasně uvedl, jakým způsobem budou mezi sebou dodavatelé soutěžit.
58. Zadavatel dále vyjádřil přesvědčení, že skutečnost, že ceník stavebních prací ÚRS Praha 2023/I není ještě vydán, není pro dodavatele překážkou ke stanovení výše uvedené procentuální hodnoty, za kterou je schopen požadované práce provádět. Zadavatel uvedl, že: „Všichni účastníci řízení mají stejné podmínky a je tedy plně na účastníkovi zadávacího řízení jakou, pro něj ještě dostatečnou cenu, která pokryje jeho náklady, zaměstnance, materiál, dopravu, výrobní a správní režii a přiměřený zisk, se rozhodne, tj. sníží procentuální hodnotu agregovaných položek.“
59. Zadavatel dále v rozhodnutí o námitkách uvedl, že: „potenciálnímu dodavateli, jehož hlavním předmětem plnění jsou stavební práce, a to především se zaměřením na dopravní stavby, je ze své praxe známo, které položky ceníku ÚRS pro tyto práce převažují a dokáže i dle předpokládané hodnoty zakázky, která činí 50 mil. Kč bez DPH a to pro období 1 roku realizace, popisovaného předmětu plnění a stávajícího ceníku ÚRS, s touto informací pracovat a odpovědně určit výše uvedenou procentuální hodnotu, na kterou budou sníženy ceny agregovaných položek Ceníku stavebních prací ÚRS, tak aby byl schopen/ochoten požadované práce provádět.“
K výroku I. rozhodnutí
K rozhodnutí o námitkách
60. Vzhledem ke skutečnosti, že navrhovatel v rámci návrhu brojí též proti rozhodnutí o námitkách, přistoupil Úřad nejprve k posouzení, zda je rozhodnutí o námitkách v částech napadených navrhovatelem učiněno v souladu se zákonem, tj. v souladu s § 245 odst. 1 zákona.
61. Ze skutkových zjištění projednávané věci plyne, že zadavatel obdržel dne 23. 11. 2022 námitky z téhož dne, které dle § 245 odst. 1 zákona odmítl rozhodnutím o námitkách ze dne 7. 12. 2022, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne. Následně navrhovatel ve svém návrhu uvádí, že odůvodnění rozhodnutí zadavatele o odmítnutí námitek je nepřezkoumatelné.
62. V námitkách navrhovatel brojí proti způsobu stanovení nabídkové ceny a dále uvádí, že předmět zadávacího řízení není dostatečně určitý (podrobně viz body 54. - 56. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V předmětném rozhodnutí o námitkách dle zjištění Úřadu (podrobně viz body 57. - 59. odůvodnění tohoto rozhodnutí) zadavatel uvedl důvody, pro které stanovil způsob uvedení nabídkové ceny tak, jak je uvedeno v zadávací dokumentaci, i důvody, pro které považuje předmět zadávacího řízení za dostatečně určitý.
63. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách k námitce údajné neurčitosti předmětu zadávacího řízení konkrétně uvedl, že mu není známo, jaké konkrétní práce týkající se stavebních úprav komunikací, a především v jakém rozsahu bude potřebovat v průběhu doby plnění. Dále uvedl své přesvědčení, že potenciální dodavatel, jakožto odborník v oboru ze své praxe ví, co popisovaný předmět plnění obnáší. Úřad v této souvislosti podotýká, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách netvrdí, že nemá představu o tom, jaké činnosti bude v rámci plnění rámcové dohody požadovat, pouze uvádí, že mu nejsou známy konkrétní práce a jejich rozsah.
64. Zadavatel dále v rozhodnutí o námitkách k námitce ohledně způsobu stanovení nabídkové ceny uvedl, že se z důvodu, že mu nejsou dopředu známy konkrétní práce a jejich rozsah, rozhodl stanovit jako kritérium hodnocení nejnižší procentní snížení Ceníku stavebních prací ÚRS. S ohledem na to, že práce mají být prováděny v roce 2023 pak zadavatel stanovil, že jednotlivé položky prací budou účtovány dle Ceníku prací ÚRS Praha 2023/I. Zadavatel také v rozhodnutí o námitkách konstatoval, že v zadávacích podmínkách jasně uvedl, jakým způsobem mezi sebou budou dodavatelé soutěžit a všichni účastníci řízení mají stejné podmínky. Zadavatel dále uvedl svůj názor, že pro dodavatele není překážkou ke stanovení procentuální hodnoty slevy skutečnost, že příslušný Ceník stavebních prací ÚRS dosud nebyl vydán.
65. S ohledem na výše uvedené Úřad tedy k šetřenému shrnuje, že z rozhodnutí o námitkách je zřejmé, proč zadavatel považuje argumenty navrhovatele za liché, resp. proč považuje zadavatel způsob stanovení předmětu zadávacího řízení a způsob stanovení nabídkové ceny za dostatečně určitý, jasný a srozumitelný. Rovněž dle Úřadu nejde o pouhé formální odmítnutí námitek bez odůvodnění.
66. V této souvislosti Úřad akcentuje, že pro splnění požadavku na srozumitelnost a dostatečnou podrobnost odůvodnění stanoviska zadavatele v rozhodnutí o námitkách není nutné, aby se zadavatel vypořádával s každým dílčím aspektem argumentace stěžovatele/navrhovatele do nejmenších myslitelných podrobností; rozhodující je, zda zadavatel v rozhodnutí o námitkách poskytuje navrhovateli srozumitelné a dostatečně podrobné stanovisko k podstatě namítaných skutečností, tj. k podstatě argumentace stěžovatele/navrhovatele. Je tedy nutné, aby odůvodnění podaných námitek postihlo gros podaných námitek, aniž by ovšem bylo ze strany zadavatele nutné vypořádat každé jednotlivé tvrzení uvedené v námitkách.
67. S ohledem na veškeré výše uvedené skutečnosti Úřad ve vztahu k navrhovatelem v návrhu namítanému údajnému nesplnění povinnosti zadavatele podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v jím podaných námitkách konstatuje, že zadavatel při vyřizování námitek uvedených navrhovatelem v návrhu dodržel pravidlo stanovené v § 245 odst. 1 zákona, když se podrobně a srozumitelně v rozhodnutí o námitkách k těmto námitkám vyjádřil.
Ke způsobu zpracování nabídkové ceny a způsobu hodnocení nabídek
68. V šetřeném případě je předmětem správního řízení také posouzení, zda zadavatel stanovil způsob zpracování nabídkové ceny a kritéria hodnocení v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení a v souladu se zásadami transparentnosti a přiměřenosti, tj. v souladu s § 36 odst. 3 zákona a § 6 odst. 1 zákona.
69. Úřad předně shrnuje, že zadávacími podmínkami jsou podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona veškeré podmínky stanovené zadavatelem, týkající se průběhu zadávacího řízení a účasti v zadávacím řízení. V rámci zadávacích podmínek je zadavatel především povinen popsat podmínky účasti v zadávacím řízení včetně podmínek kvalifikace a technických podmínek, jejichž hlavním účelem je vymezení požadavků zadavatele na předmět veřejné zakázky. Stěžejní povinností zadavatele tedy je vymezit podmínky účasti v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, tedy přesně a s potřebnou určitostí. Podle zákona i soudní a rozhodovací praxe Úřadu je také jednoznačně stanovena odpovědnost zadavatele za správnost a úplnost zadávacích podmínek.
70. Úřad dále konstatuje, že v průběhu celého zadávacího řízení, tedy i při stanovení zadávacích podmínek, je nutno, aby zadavatel dodržoval zásadu transparentnosti ve smyslu § 6 odst. 1 zákona. Úkolem zásady transparentnosti je „zajištění toho, aby zadávací řízení probíhalo konkrétním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. […] Porušením této zásady je pak jakékoliv jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení. Tak tomu může být např. i tehdy, pokud zadávací dokumentace neobsahuje jednoznačně a srozumitelně formulovaná pravidla“ (viz rozsudek Krajského soudu v Brně, ze dne 15. 2. 2012, sp. zn. 62 Af 50/2011). Zásada transparentnosti má tedy zajistit, aby zadávací řízení bylo čitelné, předvídatelné, korektní a kontrolovatelné, neboť dodržení zásady transparentnosti je základním předpokladem účelného vynakládání veřejných prostředků. Lze tak konstatovat, že existuje právní zájem na tom, aby zadávací dokumentace byla jasná a srozumitelná. „Požadavek na transparentnost veřejné zakázky formulovaný v § 6 ZVZ, promítající se v dostatečně konkrétní a určitě formulované zadávací dokumentaci v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky (§ 44 odst. 1 ZVZ), je […] zcela zásadní a je třeba jej vždy plně respektovat.“ (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 9. 2014, sp. zn. 3 As 63/2014). Jestliže zadávací dokumentace obsahuje podmínky, které nejsou jasně a srozumitelně formulovány, vzniká interpretační nejistota na straně dodavatelů, v důsledku čehož mohou být nabídky dodavatelů vzájemně neporovnatelné. Lze tedy shrnout, že existuje právní zájem nejen na zajištění co nejširší hospodářské soutěže, ale i na zajištění transparentnosti zadávacího řízení, která zajišťuje mimo jiné objektivní hodnocení vzájemně porovnatelných nabídek a v konečném důsledku i výběr dodavatele s ekonomicky nejvýhodnější nabídkou.
71. K zásadě přiměřenosti Úřad uvádí, že postup v souladu se zásadou přiměřenosti primárně spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, na druhou stranu se bude jednat o postup, který nebude nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Zadavatel musí nastavit parametry zadávacího řízení tak, aby byly přiměřené charakteru či předmětu veřejné zakázky. Předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0122/2019/VZ- 26282/2019/322/HSc ze dne 25. 9. 2019 mj. uvedl: „Při nastavení zadávacích podmínek rovněž velmi výrazně působí zásada přiměřenosti uvedená v § 6 odst. 1 zákona. Zakotvení této zásady vychází ze skutečnosti, že zákon ponechává zadavatelům značnou míru diskrece ohledně volby konkrétního postupu v zadávacím řízení a zadavatel se touto zásadou má řídit ve všech fázích zadávacího řízení, typicky pak v případě nastavení parametrů zadávacího řízení. Nastavením zadávacích podmínek stanovuje zadavatel základní parametry plnění, kterými hodlá uspokojit určitou svou oprávněnou potřebu. Je tedy nutné, aby nastavené zadávací podmínky odrážely ve všech aspektech potřebu zadavatele, byly stanoveny ve vztahu k této potřebě přiměřeně a byly danou potřebou odůvodněny.“.
72. K řešené věci Úřad předně akcentuje, že jak vyplývá ze zadávací dokumentace, cílem zadávacího řízení bylo uzavření rámcové dohody, z níž plyne, že jejím předmětem je rámcová úprava vzájemných práv a povinností stran při zajišťování stavebních prací, přičemž příslušné činnosti budou prováděny na základě dílčích písemných objednávek. Jak vyplývá z § 131 odst. 2 zákona, zadavatel může uzavřít rámcovou dohodu pouze na základě zadávacího řízení, které by byl oprávněn použít na veřejnou zakázku obdobného předmětu a předpokládané hodnoty. Ustanovení § 132 odst. 1 zákona dále stanovuje povinnost zadavatele pro postup v zadávacím řízení, jehož cílem je uzavření rámcové dohody, použít pravidla pro podlimitní nebo nadlimitní režim. S ohledem na předpokládanou hodnotu rámcové dohody v šetřeném případě, tj. 50 000 000 Kč bez DPH, Úřad konstatuje, že daná hodnota rámcové dohody odpovídá předpokládané hodnotě podlimitní veřejné zakázky na stavební práce. Z uvedených důvodů tak Úřad na šetřený případ neaplikoval pravidla pro nadlimitní režim, vyjma pravidel, jež se použijí dle § 53 odst. 6 zákona pro podlimitní režim obdobně.
73. Úřad v této souvislosti podotýká, že prostřednictvím rámcových dohod jsou pouze vymezeny podmínky plnění následně uzavíraných konkrétních realizačních smluv (objednávek). Postup zadavatele směřující k zadání konkrétního plnění při využití rámcové dohody je tedy vždy postupem dvoufázovým. V první fázi zadavatel v rámci zadávacího řízení vybere jednoho či více dodavatelů, s nimiž uzavře rámcovou dohodu, a následně na základě takto uzavřené rámcové dohody dochází k zadávání jednotlivých konkrétních dílčích plnění. Dodavatelé tak nemohou v případě uzavření rámcové dohody spoléhat na konkrétní zisk či obrat za určité období. Konkrétní plnění nemusí být ze strany zadavatele ani vůbec požadováno/realizováno, nedojde-li k uzavírání dílčích smluv (objednávek).
74. V posuzovaném případě zadavatel v zadávacích podmínkách stanovil způsob zpracování nabídkové ceny tak, že dodavatelé uvedou procentuální hodnotu, uvedenou na dvě desetinná místa, na kterou budou sníženy ceny agregovaných položek Ceníku stavebních prací ÚRS Praha 2023/I. Úřad uvádí, že mezi účastníky správního řízení není žádného sporu o tom, že obsah výše specifikovaného ceníku nebyl ve lhůtě pro podání nabídek (ani ke dni zahájení správního řízení) znám. Úřad ze zadávací dokumentace zjistil, že zadavatel současně blíže nespecifikoval jednotlivé konkrétní položky prací, které mají být ze strany dodavatelů oceněny. Zadavatel dále stanovil v zadávacích podmínkách, že nabídky budou hodnoceny podle nejnižšího procentuálního snížení Ceníku ÚRS s tím, že nabídková cena bude zpracována tak, jak je uvedeno výše.
75. Zadavatel dále stanovil, že předmětem plnění v šetřené věci budou tyto činnosti:
a) běžná stavební údržba místních komunikací III. a IV. třídy, veřejně přístupných účelových komunikací, chodníků, zpevněných ploch na veřejných prostranstvích a opravy uličních vpustí a šachtic dešťové kanalizace na území a ve správě statutárního města Ostravy – městského obvodu Poruba;
b) odstraňování neočekávaných havarijních stavů a poruch na místních komunikacích a veřejných prostranstvích na území a ve správě statutárního města Ostravy – městského obvodu Poruba.
76. K námitce navrhovatele, že sleva z neexistujícího ceníku je pouhou spekulací dodavatele a značným a nepřiměřeným rizikem, Úřad uvádí následující.
77. Úřad předně uvádí, že zadavatel má při stanovení zadávacích podmínek relativně široký prostor pro legitimní úvahu nejen o tom, jaké plnění bude v rámci zadávacího řízení požadovat, nýbrž i o tom, jaký postup pro výběr dodavatele zvolí. Úloha Úřadu přitom nespočívá ve zkoumání vhodnosti zvoleného postupu, nýbrž toliko v přezkoumání toho, zda zadavatel nevybočil ze zákonem stanovených mezí.
78. Úřad konstatuje, že zadávací podmínky musí být v souladu s § 36 odst. 3 zákona stanoveny v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení. Aby mohl dodavatel podat nabídku, tedy účastnit se zadávacího řízení, musí mít mimo jiné všechny informace nezbytné ke zpracování své nabídky, tedy i informace o tom, jakým způsobem vyžaduje zadavatel koncipovat nabídkovou cenu. K tomu Úřad uvádí, že obecně platí, že samotný způsob, kdy zadavatel transparentním a přiměřeným způsobem po dodavatelích požaduje zpracovat nabídkovou cenu ve formě nějaké procentuální výše slevy z nějakého veřejně dostupného ceníku nelze označit za rozporný se zákonem, pokud lze na základě něj provést hodnocení tak, že bude vždy možno učinit závěr, která nabídka je skutečně ekonomicky nejvýhodnější v absolutním vyjádření. Úřad však došel k závěru, že v šetřeném zadávacím řízení takový transparentní a přiměřený postup pro zpracování nabídky a její následné hodnocení zadavatel v zadávací dokumentaci nestanovil. V nyní šetřené věci Úřad totiž došel k závěru, že dodavatelé nemohli mít k poslednímu dni lhůty pro podání nabídek o jednotlivých položkách a jejich hodnotách uvedených v ceníku stavebních prací ÚRS 2023/I dostatek informací tak, aby mohli řádně stanovit nabídkovou cenu, resp. podat nabídku a účastnit se zadávacího řízení, jelikož, jak již Úřad uvedl výše, obsah a struktura výše specifikovaného ceníku, a tím pádem ani finanční hodnoty v něm uvedené nebyly ve lhůtě pro podání nabídek (ani ke dni zahájení správního řízení) dostupné a dodavatelům známy. V daném případě by tak nabídková cena nebyla založena na skutečné hodnotě jednotlivých dílčích činností, ale pouze na odhadu a předpokladech o cenách v ceníku.
79. Pokud mají dodavatelé v rámci podané nabídky uvést procentuální slevu z Ceníku ÚRS za provádění údržby a odstraňování havarijních stavů a poruch, které se skládají z jednotlivých dílčích prací prováděných v rámci těchto činností, je nutné, aby dodavatelé měli dostatek informací pro řádné stanovení nabídkové ceny, tj. k dodržení zásady transparentnosti je nutné, aby znali výchozí částky, ze kterých budou slevu poskytovat. Způsob stanovení nabídkové ceny procentuální slevou z neexistujícího ceníku, což v podstatě znamená, že cena je založena pouze na odhadu a předpokladech o cenách v ceníku, je však dle Úřadu netransparentní a současně přináší dodavatelům nepřiměřenou míru rizika při sestavení nabídky a cenotvorbě, jelikož tito nemají přesné informace o tom, z jakých absolutních částek poskytují slevu. Zadavatel má povinnost nastavit zadávací podmínky způsobem, aby všichni potenciální dodavatelé měli jasnou představu, jak připravit své nabídky tak, aby uspěli v zadávacím řízení a současně, aby zadavatel jednostranně nepřenášel obchodní riziko na dodavatele v míře, která je již nepřiměřená a může tak tvořit překážku hospodářské soutěže o zakázku.
80. Úřad má za to, že se nelze ztotožnit s názorem zadavatele, že každý dodavatel usilující o získání veřejné zakázky musí být schopen odpovědně určit a do budoucna předpovědět procentuální hodnotu, na kterou budou sníženy ceny agregovaných položek Ceníku stavebních prací ÚRS, který nebyl v době podání nabídek vydán, tak aby byl schopen/ochoten požadované práce provádět a že pro podání nabídky není vůbec důležitá jakákoliv kalkulace ceny. Účastníci zadávacího řízení dle Úřadu nemohou být schopni stanovit cenu, která pokryje jejich náklady, zaměstnance, materiál, dopravu a výrobní a správní režii a přiměřený zisk, bez znalosti částek, z nichž mají slevu poskytovat. Např. velmi zjednodušeně řečeno, pokud dodavatel ví, že je pro něj dostatečná cena za určitou činnost 1 000 Kč/hod., musí vědět, zda cena za uvedenou položku v ceníku je 1 500 Kč/hod nebo 2 000 Kč/hod., aby mohl odpovědně stanovit, zda je schopen a ochoten poskytnout slevu 25 % nebo 50 %.
81. Ze zadávací dokumentace dle Úřadu také žádným způsobem nevyplývá, že by elektronická aukce v případě, kdy by nebyly podány námitky a návrh na zahájení správního řízení, byla realizována až po vydání Ceníku ÚRS 2023/I. Naopak v bodu 8. výzvy k podání nabídek zadavatel uvedl předpoklad zahájení plnění 01/2023 a svoji argumentaci staví na tom, že pro dodavatele kalkulace konkrétní ceny není podstatná.
82. Uvedené riziko na straně dodavatelů tak Úřad shledává jako nepřiměřené, neboť dodavatelům hrozilo, že budou nuceni realizovat plnění rámcové dohody i za cenu (tj. konkrétní částku), která pro ně nebude akceptovatelná, neboť nebude odpovídat jejich skutečným nákladům, resp. plánovanému zisku. Způsob zpracování nabídkové ceny v šetřeném případě tedy vykazuje vysokou míru neurčitosti co do možnosti dodavatelů ve fázi podání nabídek kvalifikovaně vyhodnotit reálnost a rentabilitu nabídkových cen.
83. Úřad tedy shrnuje, že netransparentnost a nepřiměřenost daných zadávacích podmínek spočívá v tom, že zadavatel nepředvídatelně a nepřiměřeně přenesl riziko na potenciální dodavatele, neboť tito nemají (resp. ve lhůtě pro podání nabídek neměli) na základě znění zadávacích podmínek jistotu, za jakou cenu by jednotlivé následně požadované činnosti v případě úspěchu v zadávacím řízení realizovali, tj. zadavatel nestanovil zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení. Způsob stanovení nabídkové ceny neposkytoval dodavatelům ve fázi podání nabídek jistotu o tom, že jimi nabídnutá cena (resp. sleva z ceníku) bude ve fázi realizace plnění pokrývat jejich náklady a očekávaný zisk.
84. Úřad pro úplnost uvádí, že i v případě, že nejsou zadávací podmínky stanoveny v nezbytných podrobnostech, nemusí to fakticky znamenat, že žádní dodavatelé nabídky nepodají. Vede to ale k tomu, že v úvahu přicházející dodavatelé jsou nuceni přistoupit na riziko prostého odhadu, tj. podat nabídku tzv. „naslepo“. Důsledkem takové přípravy nabídky však bude nepřiměřené riziko pro dodavatele, jak Úřad vyvodil výše.
85. Úřad nad rámec výše uvedeného dále poznamenává, že shora uvedený způsob stanovení nabídkové ceny by v případě již vydaného existujícího ceníku mohl být sice z pohledu zákona dostatečně určitý a způsobem jak vyhodnotit ekonomicky nejvýhodnější nabídku dle zákona, avšak Úřad poukazuje na skutečnost, že ceníky vydávané společností ÚRS obsahují široké spektrum položek, přičemž jednotliví dodavatelé mohou být schopni poskytnout u jednotlivých rozdílných položek rozdílné slevy, s ohledem na předmět rámcové dohody tedy nemusí být odvození jednotným procentem slevy z cen dle agregovaného ceníku v souladu se zásadami 3E (tj. zásady hospodárnosti, efektivity a účelnosti využití svěřených veřejných prostředků). Úřad podotýká, že není oprávněn předem určovat zadavateli, jaký způsob hodnocení má být zvolen ani není oprávněn přezkoumávat, zda zadavatel dodržel zásady účelnosti, efektivnosti a hospodárnosti obsažené např. v zákoně č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, nicméně dává zadavateli na zvážení, zda by např. připuštění možnosti uvedení odlišných výší slev z ceníkových cen u jednotlivých rozdílných položek plnění a hodnocení určitého předpokládaného modelového rozsahu plnění nemohla vést k obdržení ekonomicky výhodnější nabídky.
86. K námitce navrhovatele, že se zadavatel rozhodl hodnotit nabídky podle jiného kritéria než nejnižší nabídková cena, přičemž zvolil kritérium, které zákon nezná, Úřad uvádí, že nejnižší konkrétní částka i nejnižší procentuální snížení ceníku představují kritérium hodnocení dle nejnižší nabídkové ceny v souladu s § 114 odst. 2 zákona. Zadavatel je porovnáním procentuálních snížení schopen stanovit, která nabídková cena je nejnižší, byť nezná konkrétní částky. Tuto argumentaci navrhovatele tedy shledává nedůvodnou.
87. Navrhovatel dále ve svém návrhu uvedl, že předmět zadávacího řízení není vymezen dostatečně v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídkové ceny, k čemuž Úřad uvádí následující.
88. Předně Úřad uvádí, že vzhledem k tomu, že se jedná o rámcovou dohodu, je jistá míra neurčitosti budoucího předmětu plnění odůvodněna. Zadavatel při zadání rámcové dohody těžko může předvídat, jaké konkrétní činnosti a v jakém rozsahu bude v průběhu roku v rámci údržby komunikací potřebovat. V případě odstraňování neočekávaných havarijních stavů a poruch pak z povahy věci také vyplývá, že zadavateli není a nemůže být předem známo, zda a k jakým havarijním stavům a poruchám dojde.
89. K námitce navrhovatele, že není přípustné, aby předmět zadávacího řízení byl obecný, bez náležité konkretizace a specifikace, kterou dodavatelé pro odpovědné ocenění potřebují, Úřad uvádí, že u navrhovatele, jako dodavatele dopravních staveb, tedy odborníka ve svém oboru, lze předpokládat, že ví, jaké činnosti mohou pod daný předmět plnění spadat. Úřad poukazuje také na skutečnost, že sám navrhovatel ve svém návrhu uvádí, že se může jednat o drobné vysprávky, i poměrně rozsáhlé velkoplošné opravy, může se jednat o pokládku dlažby, pokládku horké asfaltové směsi, recyklaci za studena, betonářské práce apod. Úřad opětovně akcentuje, že v šetřeném případě se jedná o rámcovou dohodu, tedy jistá míra neurčitosti budoucího předmětu plnění je odůvodněna a je na dodavateli, aby zhodnotil, zda je pro něho takové podnikatelské riziko přípustné či nikoliv. V případě zadávání rámcové dohody zadavatel nemůže znát podmínky plnění do detailů, proto nemůže ani stanovit do podrobností veškeré požadavky na předmět plnění. Obecně lze tedy konstatovat, že je na dodavateli, zda akceptuje navržené smluvní podmínky, či nikoliv.
90. Úřad tak vychází z presumpce odbornosti a profesionality dodavatele a z charakteru samotné rámcové dohody a konstatuje, že předmět rámcové dohody byl stanoven v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Pro úplnost Úřad podotýká, že i v případě, kdy by zadavatel stanovil jednotlivé zadavatelem předpokládané práce a tyto požadoval nacenit za pomocí jednotkových cen za konkrétní činnosti a tyto pak chtěl odebírat na základě svých aktuálních potřeb, dodavateli by nebylo předem známo, zda a v jakém rozsahu bude zadavatel tyto činnosti jednotlivými objednávkami požadovat. Vymezení předmětu rámcové dohody se tedy v šetřeném případě dle Úřadu nejeví jako neurčité.
91. S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti Úřad dospěl k závěru, že zadavatel stanovil zadávací podmínky rámcové dohody v rozporu s § 132 odst. 1 a § 36 odst. 3 zákona, ve spojení se zásadou transparentnosti a přiměřenosti dle § 6 odst. 1 zákona tím, že v bodu 12.1 výzvy k podání nabídek stanovil způsob zpracování nabídkové ceny tak, že: „V nabídce bude uvedena procentuální hodnota, uvedená na dvě desetinná místa, na kterou budou sníženy ceny agregovaných položek Ceníku stavebních prací ÚRS Praha 2023/I pro jednotlivá dílčí plnění předmětu této veřejné zakázky. Nabídková cena, tzn. nabídková procentuální hodnota, bude obsahovat veškeré náklady účastníka zadávacího řízení spojené s realizací díla.“, a současně v bodu 14.1 výzvy k podání nabídek stanovil kritérium hodnocení tak, že „nabídky budou hodnoceny podle ekonomické výhodnosti nabídky, a to podle kritéria nejnižší nabídková cena, tzn. nejnižší procentuální snížení Ceníku stavebních prací ÚRS.“, přičemž v bodu 14.2.2 výzvy k podání nabídek uvedl, že „nabídková cena bude zpracována v souladu s bodem 12.1 této zadávací dokumentace“, ačkoliv obsah Ceníku stavebních prací ÚRS Praha 2023/I nemohl být dodavatelům do konce lhůty pro podání nabídek, tj. do 23. 11.2022, znám, a tedy nestanovil uvedené zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v předmětném zadávacím řízení, v důsledku čehož se uvedené zadávací podmínky staly netransparentními.
K výroku II. tohoto rozhodnutí – k uložení nápravného opatření
92. Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
93. Z citovaného ustanovení zákona je zřejmé, že v případě, že jsou zadávací podmínky stanoveny v rozporu se zákonem, není v dané situaci možné k dosažení nápravy protiprávního stavu uložit jiné nápravné opatření než nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
94. Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky rámcové dohody v rozporu s § 132 odst. 1 a § 36 odst. 3 zákona, ve spojení se zásadou transparentnosti a přiměřenosti dle § 6 odst. 1 zákona tím, že v bodu 12.1 výzvy k podání nabídek stanovil způsob zpracování nabídkové ceny tak, že: „V nabídce bude uvedena procentuální hodnota, uvedená na dvě desetinná místa, na kterou budou sníženy ceny agregovaných položek Ceníku stavebních prací ÚRS Praha 2023/I pro jednotlivá dílčí plnění předmětu této veřejné zakázky. Nabídková cena, tzn. nabídková procentuální hodnota, bude obsahovat veškeré náklady účastníka zadávacího řízení spojené s realizací díla.“, a současně v bodu 14.1 výzvy k podání nabídek stanovil kritérium hodnocení tak, že „nabídky budou hodnoceny podle ekonomické výhodnosti nabídky, a to podle kritéria nejnižší nabídková cena, tzn. nejnižší procentuální snížení Ceníku stavebních prací ÚRS.“, přičemž v bodu 14.2.2 výzvy k podání nabídek uvedl, že „nabídková cena bude zpracována v souladu s bodem 12.1 této zadávací dokumentace“, ačkoliv obsah Ceníku stavebních prací ÚRS Praha 2023/I nemohl být dodavatelům do konce lhůty pro podání nabídek, tj. do 23. 11.2022, znám, a tedy nestanovil uvedené zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v předmětném zadávacím řízení, v důsledku čehož se uvedené zadávací podmínky staly netransparentními.
93. Vzhledem k tomu, že Úřad dospěl k závěru, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem, rozhodl Úřad dle § 263 odst. 2 zákona o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K výroku III. tohoto rozhodnutí – k zákazu uzavřít rámcovou dohodu
94. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
95. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání tohoto rozhodnutí (a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí). Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
96. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, uložil zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli zákaz uzavřít rámcovou dohodu v předmětném zadávacím řízení, a to až do pravomocného skončení tohoto správního řízení.
K výroku IV. tohoto rozhodnutí – k nákladům řízení
97. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
98. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
99. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2022000612.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výrokům I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. Statutární město Ostrava, městský obvod Poruba, Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava
2. COLAS CZ, a.s., Rubeška 215/1, 190 00 Praha 9
