číslo jednací: 19787/2023/161
spisová značka: R0047/2023/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Poskytování služeb agenturního zaměstnávání |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí |
| Rok | 2023 |
| Datum nabytí právní moci | 26. 5. 2023 |
| Související rozhodnutí | 19787/2023/161 26996/2023/510 34608/2023/161 |
| Dokumenty |  2023_R0047.pdf 256 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0047/2023/VZ Číslo jednací: ÚOHS-19787/2023/161 |
|
Brno 26. 5. 2023 |
V řízení o rozkladu ze dne 30. 3. 2023 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –
- PROPLUSCO Services CZ s. r. o., IČO 04250826, se sídlem Milady Horákové 116/109, 160 00 Praha 6, právně zastoupeným Mgr. Markem Šimkou, advokátem, ev. č. ČAK 14811, se sídlem Šumavská 519/35, 602 00 Brno,
proti usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 15. 3. 2023, sp. zn. ÚOHS-S0084/2023/VZ, č. j. ÚOHS-10598/2023/500 vydanému ve věci přezkoumání postupu zadavatele –
- Česká pošta s. p., IČO 47114983, se sídlem Politických vězňů 909/4, 225 99 Praha 1,
který dle navrhovatele směřuje k pořízení plnění spočívajícího v „poskytování služeb agenturního zaměstnávání“ mimo zadávací řízení, resp. mimo rámec stanovený Rámcovou dohodou o poskytování služeb agenturního zaměstnávání č. 2021/06646 ze dne 9. 9. 2021, v rozporu se zákonem,
jsem dle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 152 odst. 5 a § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád rozhodl takto:
Usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 15. 3. 2023, sp. zn. ÚOHS-S0084/2023/VZ, č. j. ÚOHS-10598/2023/500
r u š í m
a věc
v r a c í m
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.
Odůvodnění
I. Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jako „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „zákon“), k dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 26. 1. 2023 návrh (dále jako „návrh“) navrhovatele PROPLUSCO Services CZ s.r.o., IČO 04250826, se sídlem Milady Horákové 116/109, 160 00 Praha 6 (dále jako „navrhovatel“) – z téhož dne na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání postupu zadavatele – Česká pošta s.p., IČO 47114983, se sídlem Politických vězňů 909/4, 225 99 Praha 1 (dále jako „zadavatel“) – který dle navrhovatele směřuje k pořízení plnění spočívajícího v „poskytování služeb agenturního zaměstnávání“ mimo zadávací řízení, resp. mimo rámec stanovený Rámcovou dohodou o poskytování služeb agenturního zaměstnávání č. 2021/06646 ze dne 9. 9. 2021, v rozporu se zákonem.
2. Navrhovatel návrhem brojí proti tomu, že zadavatel ve vztahu k němu odstoupil od rámcové dohody o poskytování služeb agenturního zaměstnávání č. 2021/06646 ze dne 9. 9. 2021 (dále též „rámcová smlouva“), avšak dále podle této smlouvy postupuje a obrací se s objednávkami služeb na další dodavatele v pořadí. Navrhovatel to považuje za zadávání veřejných zakázek mimo zadávací řízení, neboť podle rámcové smlouvy není možné nadále po odstoupení ve vztahu k navrhovateli postupovat. Navíc pokud by odstoupení od smlouvy nebylo platné, porušuje zadavatel svým postupem pravidla pro zadávání dílčích smluv.
II. Napadené usnesení
3. Úřad dne 15. 3. 2023 vydal usnesení sp. zn. ÚOHS-S0084/2023/VZ, č. j. ÚOHS-10598/2023/500 (dále též „napadené usnesení“), kterým správní řízení zastavil, neboť návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.
4. Napadené usnesení odůvodnil Úřad tak, že zadavatel s navrhovatelem spolupracoval na základě rámcové smlouvy. Od ní zadavatel odstoupil pro vady plnění dne 14. 12. 2022. K tomuto dni muselo být navrhovateli zřejmé, že zadavatel jeho služby nebude již dále objednávat a bude se obracet na další dodavatele v pořadí, s nimiž byla rámcová dohoda rovněž uzavřena. Proto lhůta pro podání námitek proti postupu zadavatele uplynula dne 29. 12. 2022. Námitky doručené zadavateli dne 2. 1. 2023 jsou opožděné.
III. Rozklad navrhovatele
5. Napadené usnesení bylo navrhovateli doručeno dne 15. 3. 2023 a dne 30. 3. 2023 proti němu navrhovatel podal rozklad. Rozklad je řádný a včasný.
Námitky rozkladu
6. Navrhovatel v rozkladu trvá na tom, že námitky byly podány včas, neboť 14. 12. 2022 navrhovatel ještě nemohl vědět, jak bude zadavatel ohledně rámcové smlouvy dále postupovat.
7. Rozhodný okamžik pro počátek lhůty pro podání námitek nemohl nastat dříve, než se navrhovatel vůbec mohl dovědět o tom, že zadavatel porušuje zákon a postupuje mimo rámec rámcové dohody.
8. Úřad v napadeném usnesení nesprávně vztahuje počátek běhu lhůty pro podání námitek k okamžiku, kdy jednání zadavatele spočívající v postupu mimo zákon a rámcovou smlouvu ještě nenastalo.
9. Napadené usnesení je zmatečné a v rozporu se zásadou legitimního očekávání, protože Úřadem uváděná rozhodovací praxe zcela protiřečí jeho nynějším závěrům. Usnesení je nepřezkoumatelné a nezákonné.
Závěr rozkladu
10. Navrhovatel navrhuje, aby bylo napadené usnesení zrušeno a věc vrácena Úřadu k dalšímu řízení.
IV. Vyjádření zadavatele k rozkladu
11. Podáním ze dne 11. 4. 2023 se k rozkladu vyjádřil zadavatel. Ten se ve svém vyjádření ztotožnil se závěry napadeného usnesení. Navrhovatel se dle jeho názoru měl o svá práva brát včas, tj. ve lhůtě s počátkem ke dni doručení odstoupení od rámcové smlouvy. Odstoupení od smlouvy je platným a účinným právním úkonem.
12. Stěžovatelem citované rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-25341/2022/500 ze dne 27. 7. 2022 nelze na tento případ aplikovat, neboť po projevení vůle odstoupit a doručení této vůle druhé straně již nemůže zadavatel vzít odstoupení na základě svého uvážení zpět. Odstoupení je tak, jakmile je učiněno a doručeno druhé straně, konečným a nevratným krokem. Naproti tomu zmíněné rozhodnutí Úřadu pojednává o institutu vyloučení dodavatele z účasti v zadávacím řízení, které je v diskreční pravomoci zadavatele a lze jej později zrušit.
13. Zadavatel navrhuje, aby byl rozklad zamítnut a napadené usnesení potvrzeno.
V. Řízení o rozkladu
14. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup dle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 téhož právního předpisu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
15. Po projednání věci rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem přezkoumal podle § 89 odst. 2 správního řádu soulad napadeného usnesení a řízení, které předcházelo jeho vydání, s právními předpisy, jakož i jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, načež jsem dospěl k následujícímu závěru.
16. Úřad napadeným usnesením nerozhodl správně a v souladu se zákonem. Z tohoto důvodu je nutno napadené usnesení zrušit a věc vrátit Úřadu k dalšímu řízení.
VI. K důvodům zrušení napadeného usnesení
Skutkový stav
17. Zadavatel dne 9. 9. 2021 uzavřel s navrhovatelem jako prvním v pořadí a s dalšími dodavateli rámcovou dohodu o poskytování služeb agenturního zaměstnávání č. 2021/06646. Ve vztahu k navrhovateli zadavatel od této dohody odstoupil dne 14. 12. 2022 pro závažné vady plnění smlouvy. Dne 2. 1. 2023 podal navrhovatel proti jeho postupu námitky, které zadavatel odmítl dne 16. 1. 2023. Nato, dne 26. 1. 2023 podal navrhovatel návrh na zahájení řízení o přezkumu postupu zadavatele, který dle jeho názoru postupuje mimo zadávací řízení.
Relevantní ustanovení zákona
18. Podle § 241 odst. 2 odst. c) zákona může dodavatel podat písemné námitky proti postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.
19. Podle § 242 zákona platí, že není-li uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem.
Posouzení věci
20. Ze zjištěného skutkového stavu je patrno, že mezi zadavatelem a navrhovatelem existoval smluvní vztah, který zadavatel ukončil odstoupením od smlouvy. Navrhovatel se proti takovému postupu brání s tím, že odstoupení není platné. Z toho pak dále dovozuje, že zadavatel nemůže bez navrhovatele postupovat v souladu s rámcovou smlouvou (zadavatel je povinen se dále s objednávkami obracet na navrhovatele), a tedy zadavatel zadává dílčí smlouvy neoprávněně mimo zadávací řízení. Pro případ, že by bylo odstoupení platné, dovozuje navrhovatel, že smlouva zanikla pro nemožnost plnění (její mechanismus neumožňuje další pokračování bez navrhovatele), a tedy zadavatel zadává dílčí smlouvy jako veřejné zakázky mimo zadávací řízení.
21. Z tvrzení navrhovatele tak vyplývá, že navrhovatel spatřuje pochybení zadavatele v tom, že po odstoupení od rámcové smlouvy na jejím základě dále zadává dílčí veřejné zakázky, ačkoliv k tomu již není – z výše uvedených rozmanitých důvodů – oprávněn.
22. Tvrzení navrhovatele jsou z hlediska oprávnění Úřadu přezkoumat postup zadavatele relevantní. Současně z nich vyplývá, že navrhovatel zpochybňuje ty kroky zadavatele, které dle jeho názoru porušují zákon o zadávání veřejných zakázek.
23. To ostatně shledává sám Úřad v bodu 42 napadeného usnesení, kde konstatuje, že nezákonný postup zadavatele spatřuje navrhovatel v tom, že zadavatel jej v návaznosti na odstoupení od rámcové dohody již neoslovuje s objednávkami plnění a plnění objednává od dalších dodavatelů.
24. Tímto konstatováním je definován počátek lhůty pro podání námitek proti postupu zadavatele. Navrhovatel by nepochybně nebyl oprávněn napadat námitkami a návrhem dle zákona o zadávání veřejných zakázek prosté odstoupení od rámcové smlouvy, k přezkumu tohoto úkonu jako takového není Úřad bez dalšího oprávněn. Úřad je oprávněn přezkoumat až konkrétní postup zadavatele, který vede k údajnému zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení. Zadavatel navíc (jak v jedné variantě dovozuje i navrhovatel) mohl vyhodnotit situaci i tak, že rámcová smlouva již po odstoupení nemůže být řádně plněna a nemusel k dalšímu zadávání veřejných zakázek na jejím základě přistoupit.
25. To, že zadavatel bude na základě rámcové smlouvy dále postupovat, tedy navrhovatel nemohl vědět v den, kdy mu bylo odstoupení od smlouvy doručeno. Kromě toho lze stěží říci, zda k tomuto dni již existoval postup (nějaký úkon) zadavatele směřující k zadání dílčí zakázky mimo zadávací řízení, resp. postupem v rozporu s rámcovou smlouvou tak, jak tento rozpor definuje navrhovatel. To, že zadavatel dále postupuje podle rámcové smlouvy a že jsou oslovováni další dodavatelé v pořadí, mohl navrhovatel zjistit až později, např. z registru smluv. Z něj vyplývá, že v období od října 2022 byla první další objednávka agenturních pracovníků publikovaná v registru smluv až dne 19. 12. 2022, přičemž se jedná o objednávku z 15. 12. 2022 adresovanou společnosti Intelcom Czech s. r. o.[1] O společnosti Intelcom Czech s. r. o. je však nutno říct, že není smluvní stranou rámcové smlouvy.
26. Navrhovatel se tedy mohl o tom, že se zadavatel obrací na jiné dodavatele v pořadí, s nimiž byla rámcová smlouva uzavřena, dovědět ještě později. Nemohlo se tak stát ani dne 20. 12. 2022, kdy zadavatel publikoval další objednávku služeb agenturního zaměstnávání datovanou téhož dne, znějící na částku 20 000 000 Kč s dodací lhůtou následujícího dne a adresovanou navrhovateli[2]:
27. Z údajů v registru smluv vyplývá, že až 21. 12. 2022 byly publikovány další objednávky agenturního zaměstnávání. Jednak znovu pro společnost Intelcom Czech s. r. o., která jak již bylo řečeno, není smluvní stranou rámcové smlouvy, jednak byly publikovány i objednávky ze dne 20. 12. 2022 vůči společnosti ManpowerGroup s. r. o. a Foster Facility s. r. o.[3], které již stranami rámcové smlouvy jsou. Ovšem i v těchto objednávkách figuruje dodací lhůta do druhého dne, tedy je předčasné posuzovat, jestli se i na ně má vztahovat tvrzení navrhovatele, že již jimi je navrhovatel obcházen a rámcová smlouva porušována, nebo jestli má jít až o objednávky přesahující datum 31. 12. 2022, ke kterémužto dni měl zadavatel zájem s navrhovatelem smluvní vztah ukončit. První objednávka, která by mohla datem plnění přesahovat do roku 2023, by mohla být až objednávka vůči společnosti AGENTURA PLUS, spol. s r. o. publikovaná dne 23. 12. 2022. V této objednávce je totiž v registru smluv začerněno datum plnění.
28. Vycházíme-li z údajů z registru smluv, pak prvními dílčími smlouvami vycházejícími z rámcové smlouvy, o které se navrhovatel vůbec dozvědět mohl, byly až objednávky ze dne 20. 12. 2022 vůči společnostem ManpowerGroup s. r. o. a Foster Facility s. r. o. publikované následujícího dne. Lhůta pro podání námitek mohla začít běžet nejdříve tohoto dne. Za podmínky, že se navrhovatel o jejich existenci bezprostředně dozvěděl, a za podmínky, že tyto objednávky měly pokrývat období části roku 2023, což je nejisto, neboť datum plnění bylo zadavatelem stanoveno již na následující den. Každopádně tedy lhůta pro podání námitek mohla uplynout nejdříve 4. 1. 2023. Námitky podané dne 2. 1. 2023 jsou tedy nutně námitkami včasnými.
29. Na okraj dodávám, že proti teorii o ukončení smluvního vztahu s navrhovatelem ke konci roku 2022 hovoří skutečnost, že zadavatel dne 16. 3. 2023 publikoval další objednávku služeb agenturního zaměstnávání směřovanou právě na navrhovatele, viz přehled výše v bodu 26 tohoto rozhodnutí. Ve sporém textu objednávky se totiž na rámcovou smlouvu odkazuje.
VII. Závěr
30. Závěrem shrnuji, že jsem přezkoumal napadené usnesení a shledal jsem, že trpí vadným právním posouzením skutkového stavu. Lhůta pro podání námitek proti postupu zadavatele, který má spočívat v tom, že zadavatel postupuje i po 14. 12. 2022 podle rámcové smlouvy, ačkoli již k tomu není oprávněn, popř. není k tomu oprávněn, aniž by současně oslovoval navrhovatele, nemohla začít běžet již v okamžiku, kdy zadavatel ve vztahu k navrhovateli odstoupil od smlouvy. Námitky proti postupu zadavatele mimo zadávací řízení bylo možné podat, až se navrhovatel přinejmenším mohl dovědět, že zadavatel na základě předmětné rámcové smlouvy dále postupuje.
31. V dalším řízení je proto Úřad povinen rozhodnout o návrhu věcně. Bude tedy nutno zabývat se otázkou platnosti a účinnosti rámcové smlouvy, dále otázkou platnosti odstoupení od smlouvy, popř. obecněji otázkou, zda zadavatel a navrhovatel na základě rámcové smlouvy společně postupují a v návaznosti na učiněná zjištění bude nutno rozhodnout, zda zadavatel postupuje řádně v rámci předmětné rámcové smlouvy, či jeho postup vykazuje pochybení tvrzená navrhovatelem.
32. Otázkou posouzení platnosti a účinnosti rámcové smlouvy ve světle odstoupení od této smlouvy zadavatele vůči navrhovateli dne 14. 12. 2022 jsem se již předběžně zabýval v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0045/2023/VZ, č. j. ÚOHS-15794/2023/163 ze dne 4. 5. 2023. Závěry prezentované v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0045/2023/VZ nechť jsou východiskem pro věcné posouzení platnosti a účinnosti rámcové smlouvy v nyní projednávané věci. Je však nutno konstatovat, že se jednalo o názory předběžné, které bude nutno ve světle nových skutkových zjištění případně korigovat.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. Česká pošta s. p., Politických vězňů 909/4, 225 99 Praha 1
2. Mgr. Marek Šimka, advokát, Šumavská 519/35, 602 00 Brno
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
