číslo jednací: 16320/2023/500
spisová značka: S0135/2023/VZ

• Instance: I.
• Věc: Modernizace elektronické podpory zdravotnických procesů - Komplexní stravovací systém III
• Účastníci:
  1. Fakultní nemocnice Brno
  2. ANETE spol. s r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek
• Rok: 2023
• Datum nabytí právní moci: 7. 6. 2023
• Související rozhodnutí: 16320/2023/500; 21834/2023/163

Spisová značka:  ÚOHS-S0135/2023/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-16320/2023/500

Brno 3. 5. 2023

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 24. 2. 2023 na návrh ze dne 23. 2. 2023, jehož účastníky jsou

• zadavatel ‒ Fakultní nemocnice Brno, IČO 65269705, se sídlem Jihlavská 340/20, 625 00 Brno,
• navrhovatel – ANETE spol. s r.o., IČO 46970126, se sídlem Okružní 834/29a, 638 00 Brno,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Modernizace elektronické podpory zdravotnických procesů - Komplexní stravovací systém III“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 8. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 9. 2022 pod ev. č. Z2022-034866, ve znění pozdější opravy, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 2. 9. 2022 pod ev. č. 2022/S 169-478267, ve znění pozdější opravy,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Fakultní nemocnice Brno, IČO 65269705, se sídlem Jihlavská 340/20, 625 00 Brno – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Modernizace elektronické podpory zdravotnických procesů - Komplexní stravovací systém III“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 8. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 9. 2022 pod ev. č. Z2022-034866, ve znění pozdější opravy, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 2. 9. 2022 pod ev. č. 2022/S 169-478267, ve znění pozdější opravy, pravidla stanovená v § 48 odst. 2 písm. a) a c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když dne 27. 1. 2023 rozhodl o vyloučení navrhovatele  – ANETE spol. s r.o., IČO 46970126, se sídlem Okružní 834/29a, 638 00 Brno – z účasti v zadávacím řízení na citovanou veřejnou zakázku s odůvodněním, že jmenovaný navrhovatel nesplnil kritérium technické kvalifikace stanovené v bodu III.3 zadávací dokumentace a dále, že uvedl v nabídce a ve své odpovědi na výzvu zadavatele k objasnění údaje, které neodpovídají skutečnosti a mají vliv na posouzení podmínek účasti jmenovaného navrhovatele v zadávacím řízení na citovanou veřejnou zakázku,ačkoliv důvody vymezené v rozhodnutí o vyloučení jmenovaného navrhovatele ze zadávacího řízení nemohou obstát, protože nelze učinit závěr, že předložená významná dodávka poskytovaná odběrateli Krajská nemocnice Liberec, a.s., IČO 27283933, se sídlem Husova 357/10, 460 01 Liberec na základě smlouvy o servisu a aktualizaci programového vybavení ze dne 1. 7. 2019 a smlouvy o servisu a aktualizaci programového vybavení ze dne 30. 6. 2021 neodpovídá zadávacím podmínkám v tom smyslu, že by nesplňovala požadavek na poskytování služeb technické a provozní podpory komplexního stravovacího informačního systému minimálně v režimu 12x7, a zadavatel tedy nebyl oprávněn jmenovaného navrhovatele vyloučit z předmětného zadávacího řízení z uvedených důvodů,přičemž uvedený postup jmenovaného zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Fakultní nemocnice Brno, IČO 65269705, se sídlem Jihlavská 340/20, 625 00 Brno – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší rozhodnutí zadavatele ze dne 27. 1. 2023 o vyloučení navrhovatele – ANETE spol. s r.o., IČO 46970126, se sídlem Okružní 834/29a, 638 00 Brno – z další účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Modernizace elektronické podpory zdravotnických procesů - Komplexní stravovací systém III“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 8. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 9. 2022 pod ev. č. Z2022-034866, ve znění pozdější opravy, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 2. 9. 2022 pod ev. č. 2022/S 169-478267, ve znění pozdější opravy, a současně ruší i všechny navazující úkony jmenovaného zadavatele učiněné v zadávacím řízení na citovanou veřejnou zakázku.

III.

Zadavateli – Fakultní nemocnice Brno, IČO 65269705, se sídlem Jihlavská 340/20, 625 00 Brno – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0135/2023/VZ ve věci návrhu navrhovatele – ANETE spol. s r.o., IČO 46970126, se sídlem Okružní 834/29a, 638 00 Brno – ze dne  23. 2. 2023 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Modernizace elektronické podpory zdravotnických procesů - Komplexní stravovací systém III“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 8. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 9. 2022 pod ev. č. Z2022-034866, ve znění pozdější opravy, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 2. 9. 2022 pod ev. č. 2022/S 169-478267, ve znění pozdější opravy.

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Fakultní nemocnice Brno, IČO 65269705, se sídlem Jihlavská 340/20, 625 00 Brno – ukládá povinnost

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Fakultní nemocnice Brno, IČO 65269705, se sídlem Jihlavská 340/20, 625 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – jakožto zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil podle § 56 zákona dne 30. 8. 2022 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Modernizace elektronické podpory zdravotnických procesů - Komplexní stravovací systém III“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 9. 2022 pod ev. č. Z2022-034866, ve znění pozdější opravy, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 2. 9. 2022 pod ev. č. 2022/S 169-478267, ve znění pozdější opravy (dále jen „veřejná zakázka“ či „zadávací řízení“).

2.             Dle čl. II. „PŘEDMĚT VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ zadávací dokumentace ze dne 30. 8. 2022 (dále jen „zadávací dokumentace“) je předmětem plnění veřejné zakázky „(…) dodávka a implementace komplexního software pro podporu stravovacího provozu zadavatele včetně hardware pro objednávání stravy a jeho montáže. Součástí předmětu veřejné zakázky je rovněž migrace dat ze stávajících informačních systémů podporujících chod stravovacího provozu zadavatele a poskytování služeb podpory k implementovanému řešení po dobu 60 měsíců.“.

3.             Z výpisu z elektronického nástroje vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem 2 nabídky včetně nabídky navrhovatele – ANETE spol. s r.o., IČO 46970126, se sídlem Okružní 834/29a, 638 00 Brno (dále jen „navrhovatel“).

4.             Přípisem nadepsaným „Oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ ze dne 27. 1. 2023 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“), které navrhovatel obdržel téhož dne, zadavatel navrhovateli oznámil, že rozhodl o jeho vyloučení ze zadávacího řízení.

5.             Dne 3. 2. 2023 obdržel zadavatel od navrhovatele námitky z téhož dne (dále jen „námitky“) směřující proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

6.             Rozhodnutím o námitkách ze dne 16. 2. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, zadavatel námitky odmítl.

7.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 24. 2. 2023 u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad”) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 23. 2. 2023 (dále jen „návrh“).

II.             OBSAH NÁVRHU

8.             Návrh směřuje proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, které navrhovatel považuje za protiprávní a v jehož důsledku vznikla navrhovateli újma na jeho právech.

9.             Navrhovatel uvádí, že má za to, že veškeré požadavky specifikované v zadávací dokumentaci veřejné zakázky splnil, a to nad rámec požadovaný zadavatelem, neboť v nabídce předložil 2 významné služby, které splňují kritéria technické kvalifikace uvedené v zadávací dokumentaci. Zadavatel pak dle navrhovatele chybně interpretoval údaje k oběma významným službám.

10.         K významné službě poskytované pro odběratele Krajská nemocnice Liberec, a.s., IČO 27283933, se sídlem Husova 357/10, 460 01Liberec (dále jen „KN Liberec“), navrhovatel uvádí, že nesouhlasí se závěry zadavatele, že poskytoval služby technické a provozní podpory pouze v režimu 8x5, a nikoliv v požadovaném režimu 12x7 a že rozsah nabízených služeb nespadá pod pojem „služby technické a provozní podpory“.

11.         K tomu dále navrhovatel uvádí, že jednotlivé přílohy a všeobecné obchodní podmínky jsou nedílnou součástí smluv uzavřených s KN Liberec, a je nutné je posuzovat společně. Ty pak rozšiřují „služby technické a servisní podpory“ na režim 24x7 při zachování zejména cenových podmínek smluv s KN Liberec.

12.         Navrhovatel dodává, že mimo smluvně určeného režimu 8x5 poskytuje 24 hodin denně linku pro „Odstraňování problémů a havárií“, přičemž navrhovatel je při závažné havárii či problému připraven řešit požadavek obratem, tedy kdykoliv, což měla dle navrhovatele potvrdit i KN Liberec.

13.         Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvádí nové důvody pro vyloučení navrhovatele, které v samotném oznámení o vyloučení navrhovatele nebyly uvedeny a navrhovatel tak neměl možnost se k tomuto argumentu vyjádřit. Konkrétně zadavatel nově uvádí, že „Navrhovatel nesplnil kritérium technické kvalifikace v poskytování významné služby v délce trvání minimálně 24 měsíců, protože smluvní vztah s KN Liberec netrval požadovanou soustavnou dobu, protože smlouva evidovaná v registru smluv pod identifikátorem 8943459 byla účinná od 16.7.2019 do 16.7.2021 a smlouva v registru smluv uvedená pod identifikátorem 16078227 byla účinná od 27.7.2021 a její účinnost končí 27.7.2023, tedy Zadavatel tvrdí, že v období od 17.7.2021 do 26.7.2021 netrval mezi Navrhovatelem a KN Liberec smluvní vztah.“.

14.         K významné službě poskytované pro odběratele Fakultní nemocnice u sv. Anny v Brně, IČO 00159816, se sídlem Pekařská 664/53, 602 00 Brno (dále jen „FNUSA“) navrhovatel uvádí, že v rámci poskytování služeb servisní a technické podpory pro FNUSA uzavřel s FNUSA tři smlouvy, smlouvu č. Tsm/2004/095 ze dne 1. 6. 2004 (dále jen „smlouva o pronájmu“), č. Tsm/2021/632/Lu ze dne 12. 10. 2021 (dále jen „kupní smlouva“) a smlouvu č. Tsm/2022/012/Lt ze dne 14. 1. 2022 (dále jen „servisní smlouva“), přičemž tyto smlouvy je nutné vnímat jako úpravu jediného smluvního vztahu mezi navrhovatelem a FNUSA, který splňuje kritéria technické kvalifikace, jehož součástí byl i nájem movitých věcích, přičemž obsahem tohoto nájmu byla služba servisní a technické podpory, kterou na základě těchto smluv navrhovatel poskytoval. Dle navrhovatele zadavatel nesprávně interpretuje smluvní vztah jako nájem a mimo nájem služby servisní a technické podpory, které jsou placené ad hoc dle provedených úkonů a nesplňují tedy kritérium finančního objemu, protože opomíjí skutečnost, že součástí nájmu byl i upgrade, provoz Hot-line apod., tedy poskytování služeb servisní a technické podpory.

15.         K dodržení minimálně režimu 12x7 navrhovatel opět odkazuje na to, že součástí smluv s FNUSA jsou přílohy a dodatky, které smluvně rozšiřují režim na 24x7.

16.         V závěru návrhu se navrhovatel s ohledem na všechny shora uvedené skutečnosti domáhá zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele a současně i všech následných úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení na veřejnou zakázku a také uložení zákazu uzavřít smlouvu zadavateli v zadávacím řízení na veřejnou zakázku až do pravomocného skončení správního řízení.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

17.         Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dnem 24. 2. 2023, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.

18.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

19.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 27. 2. 2023.

20.         Dne 8. 3. 2023 obdržel Úřad od zadavatele vyjádření k návrhu z téhož dne (dále jen „vyjádření k návrhu“) včetně části dokumentace o zadávacím řízení.

Vyjádření k návrhu

21.         Zadavatel v úvodu svého vyjádření rekapituluje průběh zadávacího řízení a uvádí, že stejnopis návrhu nebyl zadavateli doručen ve lhůtě do 10 dnů ode dne, v němž navrhovatel obdržel rozhodnutí o námitkách, kdy lhůta pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele skončila dne 26. 2. 2023, přičemž zadavateli byl stejnopis doručen do datové schránky až 27. 2. 2023, tj. po uplynutí výše uvedené lhůty.

22.         Dále zadavatel odkazuje na obsah odůvodnění v rozhodnutí o vyloučení a obsah rozhodnutí o námitkách, jehož obsah Úřad dále ve stručnosti shrnuje.

23.         V rozhodnutí o námitkách zadavatel poukazuje na to, že z odůvodnění rozhodnutí o vyloučení je zřejmé, že požadavky technické kvalifikace na významnou službu nesplňují ani všechny tři smlouvy uzavřené mezi navrhovatelem a FNUSA (tj. smlouva o pronájmu, kupní smlouva  a servisní smlouva) ve vzájemné souvislosti, a dále uvádí, že nesouhlasí s argumentací navrhovatele,že cena za poskytování služeb podřaditelných pod pojem „služby technické a provozní podpory“ na základě smlouvy o pronájmu, tj. služeb specifikovaných v příloze č. 4 „CENY SLUŽEB POSKYTOVANÝCH NAD RÁMEC SMLOUVY“ smlouvy o pronájmu (dále jen „příloha č. 4 smlouvy o pronájmu“), je zahrnuta v pravidelných měsíčních platbách, neboť ve smlouvě o pronájmu je výslovně uvedeno, že služby specifikované v příloze č. 4 smlouvy o pronájmu součástí nájemného nejsou. Je tedy evidentní, že si navrhovatel a FNUSA výslovně sjednaly, že platby za služby specifikované v příloze č. 4 smlouvy o pronájmu nejsou součástí nájemného. Vzhledem k tomu, že jiné služby, než jsou ty specifikované v příloze č. 4 smlouvy o pronájmu, podřaditelné pod pojem „služby technické a provozní podpory“ v této smlouvě nejsou sjednány, je nezpochybnitelné, že služby technické a provozní podpory poskytované na základě této smlouvy nejsou hrazeny v rámci nájemného, ale ad-hoc za odpracované hodiny. Zadavatel shrnuje, že mezi ním a navrhovatelem není sporu o tom, že za ad-hoc služby poskytnuté na základě této smlouvy uhradila FNUSA v rozhodném období (pouze) 28 540,- Kč bez DPH. Proto je dle něj evidentní, že uvedením této smlouvy, resp. zakázky touto smlouvou realizované, v seznamu významných služeb dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona nemohl navrhovatel splnit požadavek na minimální finanční objem významné služby za každých 12 měsíců, a tudíž ani výše uvedené kritérium technické kvalifikace.

24.         Zadavatel pro úplnost doplňuje, že nemá za jednoznačně prokázané, že služby technické a provozní podpory na základě smlouvy o pronájmu poskytoval navrhovatel v režimu 24x7, kdy navrhovatel argumentuje obsahem přílohy č. 5 „KONTAKTY“ smlouvy o pronájmu, kde je uvedeno, že plnění nazvané „HOT LINE“ bylo FNUSA k dispozici rovněž mimo pracovní dobu definovanou rozmezím 8:00 až 16:00 hodin. Dle zadavatele pak plnění „HOT LINE“ slouží pouze k „poradenství po telefonu“, případně lze dovodit, že slouží rovněž k příjmu požadavků na poskytování služeb uvedených v příloze č. smlouvy o pronájmu, což samo o sobě není plnění podřaditelné pod pojem „služby technické a provozní podpory“.

25.         Ke smlouvám uzavřeným mezi navrhovatelem a KN Liberec [jedná se o „Smlouvu o servisu a aktualizaci programového vybavení“ ze dne 1. 7. 2019 (dále jen „smlouva o servisu ze dne 1. 7. 2019“) a „Smlouvu o servisu a aktualizaci programového vybavení“ ze dne 30. 6. 2021 (dále jen „smlouva o servisu ze dne 30. 6. 2021“ a společně jako „smlouvy o servisu“)^[1]] zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvádí, že „služby technické a provozní podpory“ byly na jejich základě poskytovány pouze v režimu 8x5. Poukazuje na to, že vpříloze č. 4 „SLA listy poskytovaných služeb“ smluv o servisu (dále jen „příloha č. 4 smluv o servisu“) jsou uvedeny „SLA listy“ jednotlivých dílčích služeb, kdy každý tento list obsahuje pole „Dostupnost služby“, které je ve všech případech vyplněno textem „V pracovní dny od 7:00 hod. do 15:30 hod.“ Výjimkou je dílčí služba „Garance servisu“, kde je dostupnost specifikována v jiné struktuře, ale obsahově stejně (pracovní dny 7:00 až 15:30 hodin), a dílčí služba „Hotline, Help-Desk“, kde je v poli „Dostupnost služby“ navíc text „Mimo výše uvedenou dobu je poskytována služba Odstraňování problémů a havárií (viz. kapitola f) na pohotovostním čísle…“ Nicméně ve specifikaci dílčí služby „Odstraňování problémů a havárií“ je opět v poli „Dostupnost služby“ uvedeno „V pracovní dny od 7:00 hod. do 15:30 hod.“.

26.         Dle zadavatele pak předmětem dílčí služby „Hotline, Help-Desk“ je pouze příjem požadavků objednatele, tj. KN Liberec, nikoli samotné jejich řešení. Příjem požadavků a jejich řešení jsou povahově zcela odlišná plnění. Dodává, že pro posouzení splnění kritéria technické kvalifikace je rozhodné, zda obsahem sjednané služby je skutečné řešení požadavků objednatele (v tomto případě KN Liberec) na technickou a provozní podporu a pokud ano, v jakém časovém režimu je takové plnění sjednáno.Navrhovatel však věc staví tak, že ke splnění předmětného kritéria technické kvalifikace, resp. dílčího požadavku na režim 12x7, postačuje časový režim pouhého příjmu těchto požadavků.

27.         Zadavatel dále uvádí, že navrhovatelova argumentace přílohou č. 7 „VŠEOBECNÉ OBCHODNÍ PODMÍNKY ANETE spol. s.r.o.“ smluv o servisu (dále jen „VOP“) je lichá, neboť prioritu má příloha č. 4 smluv o servisu. Vedle toho jsou VOP v klíčové části variantní, což je nezbytné posoudit jako neurčitost.

28.         K tomu zadavatel uzavírá, že je jednoznačné, že služby podřaditelné pod pojem „služby technické a provozní podpory“ byly na základě smlouvy poskytovány pouze v režimu 8x5 (přesněji 8,5x5) a nikoli v režimu 24x7, jak tvrdí navrhovatel. Předmětné kritérium technické kvalifikace tedy nebylo navrhovatelem splněno.

29.         Zadavatel doplňuje, že navrhovatele vyzval k objasnění, resp. doplnění nabídky, aby mohl jednoznačně posoudit splnění všech podkritérií vyplývajících z kritéria technické kvalifikace. Navrhovatel však nabídku neobjasnil a nedoplnil tak, aby bylo nepochybné, že toto kritérium technické kvalifikace beze zbytku splňuje.

30.         Zadavatel „pro úplnost“ doplňuje, že v období od 17. 7. 2021 do 26. 7. 2021 nebyla mezi navrhovatelem a KN Liberec uzavřena žádná účinná smlouva, jejímž předmětem by byly služby podřaditelné pod pojem „služby technické a provozní podpory“, není tak splněn požadavek, aby významná služba byla během rozhodného období poskytována soustavně po dobu minimálně 24 měsíců.

31.         Zadavatel pak ve vyjádření k návrhu identifikuje předmět sporu, jmenuje dílčí požadavky na významnou službu a poukazuje na to, že tyto musejí být splněny kumulativně. Konstatuje rovněž, že vyzval navrhovatele dle § 46 odst. 1 zákona k objasnění, resp. doplnění nabídky. Navrhovatel však dle něj „nabídku neobjasnil ani nedoplnil tak, aby bylo nepochybné, že toto kritérium technické kvalifikace beze zbytku splňuje.“ Rovněž uvádí, že v rozhodnutí o námitkách vedle argumentů uvedených v rozhodnutí o vyloučení doplnil, a opakovaně i v tomto vyjádření doplňuje, že u smluv uzavřených mezi navrhovatelem a KN Liberec nebyl splněn požadavek na soustavné poskytování významné služby po dobu 24 měsíců.

32.         V závěru svého vyjádření zadavatel navrhuje, aby Úřad správní řízení podle § 257 písm. e) zákona zastavil, neboť návrh nebyl doručen Úřadu i zadavateli ve lhůtě stanovené § 251 odst. 2 zákona nebo, pokud Úřad nepřistoupí k zastavení řízení dle § 257 písm. e) zákona, navrhuje zadavatel, aby Úřad návrh dle § 265 písm. a) zákona zamítl.

Další průběh správního řízení

33.         Dne 14. 3. 2023 obdržel Úřad od zadavatele na technickém nosiči dat zbylou část dokumentace o zadávacím řízení.

34.         Usnesením ze dne 15. 3. 2023 určil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony, a to nejpozději jeden den po provedení příslušného úkonu.

35.         Usnesením ze dne 17. 3. 2023 stanovil Úřad navrhovateli lhůtu k předložení:

• kompletní smlouvy o servisu ze dne 1. 7. 2019, tj. včetně všech příloh, změn a dodatků,
• kompletní smlouvy o servisu ze dne 30. 6. 2021 uzavřené, tj. včetně všech příloh, změn a dodatků,

a k označení konkrétních ustanovení smluv o servisu, ze kterých dle něj vyplývá, že „služby technické a provozní podpory“ byly objednateli KN Liberec poskytovány minimálně v režimu 12x7, a to včetně identifikace konkrétních služeb, které byly v uvedeném režimu poskytovány.

36.         Usnesením ze dne 17. 3. 2023 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k předložení všech dokumentů, na základě kterých rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení a které dosud Úřadu nepředložil.

37.         Dne 22. 3. 2023 obdržel Úřad od navrhovatele vyjádření ze dne 21. 3. 2023 vč. požadovaných dokumentů.Navrhovatel na žádost Úřadu označil ustanovení smluv, z nichž dle něj vyplývá, že poskytoval KN Liberec „služby technické a provozní podpory“ minimálně v režimu 12x7. Konkrétně navrhovatel odkázal na přílohu č. 3 „Oprávněné osoby a kontaktní údaje“ smluv o servisu (dále jen „příloha č. 3 smluv o servisu“), kde je zmíněno, že mimo pracovní dobu je poskytována služba „Odstraňování problému a havárií“ na pohotovostním telefonním čísle. Dále odkazuje na přílohu č. 4 smluv o servisu, konkrétně na list c. „HotLine, Help-Desk“ a list e. „Odstraňování problému a havárií“ a nakonec také na VOP.

38.         Dne 24. 3. 2023 obdržel Úřad od zadavatele přípis ze dne 24. 3. 2023 vč. požadovaných dokumentů.

39.         Usnesením ze dne 4. 4. 2023 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k pokladům pro rozhodnutí.

40.         Rozhodnutím č. j. ÚOHS-14004/2023/500 ze dne 12. 4. 2023 Úřad rozhodl o nařízení předběžného opatření, kterým se zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení.

41.         Dne 13. 4. 2023 obdržel Úřad od navrhovatele vyjádření k podkladům shromážděným pro vydání rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření k podkladům“). Zadavatel se ve stanovené lhůtě ani později v průběhu správního řízení k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Vyjádření k podkladům

42.         Navrhovatel uvádí, že má za to, že z vyjádření FNUSA ze dne 21. 12. 2022 a vyjádření KN Liberec ze dne 4. 1. 2023 včetně související e-mailové komunikace se zadavatelem vyplývá, že splnil kvalifikační předpoklady požadované zadavatelem v zadávací dokumentaci k veřejné zakázce, a to dokonce ve větším rozsahu než zadavatel požaduje.

43.         Navrhovatel uvádí, že přístup ke službě v rozsahu 24x7, tedy nepřetržitě a mimo smlouvou určených „pracovních hodin“ slouží ze své podstaty pro mimořádné případy a takto je i navrhovatelem poskytován. Dále navrhovatel uvádí, že poskytování služeb v rozsahu 24x7 je smluvně ošetřeno v obchodních podmínkách navrhovatele, které jsou pro navrhovatele právně závazné. Navrhovatel dále doplňuje do celkového kontextu smluvního vztahu s KN Liberec, že i z e-mailové komunikace mezi zadavatelem a KN Liberec je zřejmé, že některé služby byly navrhovatelem poskytovány mimo smlouvou určenou „provozní dobu“, ale nebyly samostatně fakturovány, protože byly součástí služeb poskytovaných na základě smluvního vztahu s KN Liberec.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

44.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů pro rozhodnutí, zejména příslušné části dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku a vyjádření účastníků správního řízení, a na základě vlastních zjištění rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. až IV. tohoto rozhodnutí.

45.         Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K namítanému pozdnímu doručení stejnopisu návrhu

46.         Po přezkoumání splnění zákonných podmínek vážících se k úkonu podání návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřad konstatuje, že navrhovatel naplnil požadavky stanovené v § 251 odst. 2 zákona, k čemuž uvádí následující rozhodné skutečnosti.

47.         Podle § 211 odst. 6 zákona při komunikaci uskutečňované prostřednictvím datové schránky je dokument doručen dodáním do datové schrány adresáta.

48.         Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

49.         Podle § 251 odst. 2 zákona musí být návrh, není-li stanoveno jinak, doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítnul.

50.         Podle § 257 písm. e) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrh nebyl doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtách podle § 251 odst. 2 nebo 3 zákona nebo podle § 254 odst. 3 zákona.

51.         Úřad nejprve k § 211 odst. 6 zákona uvádí, že předmětné ustanovení představuje speciální právní úpravu stanovení okamžiku doručení dokumentu při komunikaci prostřednictvím datové schránky. Podle § 211 odst. 6 zákona je datová zpráva doručena již v okamžiku dodání do datové schránky adresáta, tedy nikoliv až okamžikem, kdy adresát dokument otevřením datové schránky přijme. Toto ustanovení přitom nerozlišuje, zda je adresátem datové zprávy zadavatel či dodavatel, resp. účastník zadávacího řízení, a vztahuje se tedy na oba případy (viz k tomu např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-08328/2022/163 ze dne 4. 4. 2022, sp. zn. ÚOHS-R0033/2022/VZ).

52.         Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že dne 3. 2. 2023 byly zadavateli prostřednictvím datové schránky doručeny námitky navrhovatele z téhož dne směřující proti rozhodnutí o vyloučení. O námitkách navrhovatele rozhodl zadavatel dne 16. 2. 2023 tak, že tyto odmítnul, přičemž předmětné rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno prostřednictvím datové schránky dne 16. 2. 2023.

53.         S ohledem na § 251 odst. 2 zákona byl navrhovatel povinen doručit návrh Úřadu a stejnopis návrhu zadavateli do 10 dnů ode dne obdržení rozhodnutí o námitkách. Vzhledem k tomu, že poslední den zákonné lhůty připadl na neděli 26. 2. 2023, byl navrhovatel s ohledem na obecná pravidla pro počítání času povinen doručit návrh Úřadu a stejnopis návrhu zadavateli nejbližší následující pracovní den, tj. nejpozději v pondělí 27. 2. 2023.

54.         Z předložené doručenky stejnopisu návrhu vyplývá, že stejnopis návrhu byl navrhovatelem dodán do datové schránky zadavatele dne 24. 2. 2023, přičemž zadavatel se přihlásil do datové schránky dne 27. 2. 2023.

55.         Úřad konstatuje, že stejnopis návrhu byl zadavateli ve smyslu § 211 odst. 6 zákona doručen dnem dodáním do datové schránky zadavatele, tj. dne 24. 2. 2023.

56.         Na základě shora uvedeného Úřad konstatuje, že navrhovatel doručil stejnopis návrhu zadavateli ve lhůtě stanovené v ustanovení § 251 odst. 2 zákona, proto Úřad nepřistoupil k zastavení správního řízení podle § 257 písm. e) zákona, jak navrhuje zadavatel ve svém vyjádření k návrhu.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

57.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

58.         Podle § 28 odst. 1 písm. a) bodu 2 zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené podmínky účasti v zadávacím řízení.

59.         Podle § 39 odst. 1 zákona zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených tímto zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6 zákona.

60.         Podle § 39 odst. 5 zákona posouzení splnění podmínek účasti nebo hodnocení kritérií podle § 39 odst. 3 zákona zadavatel provede na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám. Vzorky může zadavatel podrobovat zkouškám a vycházet z výsledků těchto zkoušek.

61.         Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

62.         Podle § 48 odst. 1 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

63.         Podle § 48 odst. 2 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení

a)      nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil,

b)      nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona, nebo

c)       neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.

64.         Podle § 48 odst. 8 zákona vybraného dodavatele zadavatel vyloučí z účasti v zadávacím řízení, pokud zjistí, že jsou naplněny důvody vyloučení podle § 48 odst. 2 zákona nebo může prokázat naplnění důvodů podle § 48 odst. 5 písm. a) až c) zákona.

65.         Podle § 48 odst. 11 zákona zadavatel odešle bezodkladně účastníkovi zadávacího řízení oznámení o jeho vyloučení s odůvodněním.

66.         Podle § 263 odst. 2 zákona platí, že nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté zákona, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

67.         V bodu III.3. „Technická kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) a k) zákona a způsob jejího prokázání“ zadávací dokumentace (dále jen „bod III.3 zadávací dokumentace“) zadavatel mj. stanovil, že „[ú]častník zadávacího řízení dále předloží dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona seznam významných dodávek obsahující minimálně 1 významnou službu poskytnutou za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny bez DPH, doby jejich poskytnutí, identifikace objednatele a údajů osvědčujících, že významná dodávka splňuje toto kritérium technické kvalifikace. Za významnou službu se pro účely tohoto kritéria technické kvalifikace považuje poskytování služeb technické a provozní podpory komplexního stravovacího informačního systému minimálně v režimu 12x7 soustavně trvající minimálně 24 měsíců, přičemž se musí jednat [o] informační systém, ve kterém je evidováno alespoň 300 strávníků z řad zaměstnanců a alespoň 500 současně léčených pacientů, pro které je s pomocí tohoto informačního systému připravována strava. Minimální finanční objem bez DPH každé této významné služby musí činit alespoň 250 000,- Kč za každých 12 měsíců jejího trvání.“ (dále také jako „významná služba“).

68.         Dle čl. IV. „TECHNICKÉ PODMÍNKY“ zadávací dokumentace platí, že „[p]ředmětem veřejné zakázky je rovněž poskytování služeb specifikovaných v návrhu smlouvy, který je přílohou č. 1 této zadávací dokumentace, a to po dobu 60 měsíců.“.

69.         Dle bodu II.2 návrhu smlouvy o dodávce řešení pro stravovací provoz, který tvoří přílohu č. 1 zadávací dokumentace (dále jen „smlouva“) se poskytovatel, tj. dodavatel »zavazuje s odbornou péčí profesionála a za podmínek této smlouvy poskytovat Objednateli pro Software služby specifikované v příloze č. 2 této smlouvy (dále jen „Služby“; specifikace Služby uvedená v příloze č. 2 dále též jen „specifikace Služby“, případně dle povahy Služby „specifikace Paušální Služby“ nebo „specifikace Ad-hoc Služby“).«

70.         Dle bodu IV.1 smlouvy platí, že »Poskytovatel je povinen Služby poskytovat po dobu 60 měsíců od okamžiku podpisu Předávacího protokolu oběma smluvními stranami (tato doba dále jen „Doba poskytování Služeb“) dle jejich specifikací a za podmínek této smlouvy, a to buď jako:

a)      paušální Služby, které je Poskytovatel povinen poskytovat průběžně bez výzvy Objednatele, ledaže je ve specifikaci Služby uvedeno, že Služba nebo její část se poskytuje na vyžádání (dále a výše jen „Paušální Služby“); nebo jako

b)      Služby poskytované na základě požadavků Objednatele zadaných postupem dle této smlouvy (dále a výše jen „Ad-hoc Služby“).«.

71.         V příloze č. 2 „Specifikace služeb“ smlouvy (dále jen „příloha č. 2 smlouvy“) je předně vymezen význam některých pojmů následovně:

• »Pracovní doba: v pracovních dnech od 8:00 do 16:00 hodin (dále též „Pracovní doba“);
• 7x12: každý den od 7:00 do 19:00 hodin, 7 dnů v týdnů, 365 dnů v roce;

• NONSTOP: 24 hodin denně, 7 dnů v týdnu, 365 dnů v roce. «
• Dále jsou v příloze č. 2 smlouvy vymezeny jednotlivé služby, a to především svým názvem, uvedením druhu (paušální/ad-hoc), zda jsou poskytovány průběžně či na vyžádání, vymezením (popisem) včetně identifikace povinností dodavatele a smluvních pokut, časovým rozsahem a cenou.
• Služba „HelpDesk“ je službou paušální poskytovanou průběžně, časový rozsah poskytovaní služby je uveden jako „NONSTOP“.
• Služba „Odstraňování vad“ je službou paušální poskytovanou na vyžádání, časový rozsah poskytovaní služby je uveden jako „NONSTOP“, na kterou se vztahují SLA parametry uvedené v příloze č. 3 „SLA parametry některých Služeb“ smlouvy (dále jen „příloha č. 3 smlouvy“).
• Služba „Bezpečnostní aktualizace“ je službou paušální poskytovanou průběžně, v některých případech na vyžádání, časový rozsah poskytovaní služby je uveden jako „pracovní doba“.
• Služba „Maintenance Software“ je službou paušální poskytovanou průběžně, časový rozsah poskytovaní služby je uveden jako „pracovní doba“.
• Služba „Podpora běhu“ je službou paušální poskytovanou na vyžádání, časový rozsah poskytovaní služby je uveden jako „NONSTOP“.
• Služba „Úpravy a konfigurace“ je službou poskytovanou ad-hoc, časový rozsah poskytovaní služby je uveden jako pracovní doba.

72.         V příloze č. 3 smlouvy je uvedeno následující:

„Vady jsou kategorizovány podle závažnosti takto:

Není-li v Požadavku uvedena závažnost vady dle níže uvedených kategorií, má se za to, že jde o vadu kategorie C, ledaže se smluvní strany dohodnou jinak.

Závažnost vady	Kategorie vady	Popis vady
Kritická	A	Vada se projevuje jedním z následujících způsobů: -       na příslušném serveru, na jakékoli pracovní stanici nebo na jakémkoli mobilním zařízení: o   Software jako celek nelze používat; o   došlo nebo dochází k narušení důvěrnosti nebo integrity dat zpracovávaných v Software; o   dochází k opakovanému zhroucení nebo zatuhnutí Software jako celku; -       došlo nebo dochází k narušení důvěrnosti nebo integrity dat předávaných ze Software přes integrační vazby do jiných informačních systémů; -       došlo nebo dochází k přerušení komunikace s databází nebo k narušení důvěrnosti nebo integrity komunikace s databází.
Závažná	B	Vada se projevuje jedním z následujících způsobů: -       na příslušném serveru, na jakékoli pracovní stanici nebo na jakémkoli mobilním zařízení: o   významnou část Software nelze používat; o   dochází k narušení dostupnosti dat zpracovávaných v Software; o   dochází k opakovanému zhroucení nebo zatuhnutí kterékoli části Software; o   odezvy Software znemožňují nebo významně omezují práci uživatelů v reálném čase; -       dochází k narušení dostupnosti dat, které mají být předávány ze Software přes integrační vazby do jiných informačních systémů.
Běžná	C	Vada se na příslušném serveru, na kterékoli pracovní stanici nebo na jakémkoli mobilním zařízení projevuje omezeními, chybami nebo delšími odezvami, avšak Software lze přesto alespoň zčásti využívat.

Lhůty a smluvní pokuty za jejich nedodržení jsou sjednány takto:

Není-li ve specifikaci Služby nebo ve smlouvě uvedeno jinak, počínají tyto lhůty běžet okamžikem zadání Požadavku, tj. zápisem Požadavku do systému Helpdesk a v případě nedostupnosti systému HelpDesk doručením Požadavku e-mailem na e-mailovou adresu Helpdesku. V případě, že bude Poskytovatel v prodlení se zahájením prací na odstranění vady nebo s odstraněním vady, je Objednatel oprávněn požadovat po Poskytovateli zaplacení smluvní pokuty sjednané v tabulce níže, a to za každou vadu zvlášť. “.

Kategorie vady	Zahájení prací na odstranění vady		Odstranění vady
	Lhůta pro zahájení prací na odstranění vady	Smluvní pokuta za prodlení Poskytovatele, tj. za nedodržení lhůty pro zahájení prací na odstranění vady	Lhůta pro odstranění vady	Smluvní pokuta za prodlení Poskytovatele, tj. za nedodržení lhůty pro odstranění vady
A	2 hodiny v režimu 7x12	2000,- Kč (slovy: dvatisíce korun českých) za každou hodinu prodlení	8 hodin v režimu 7x12	5000,- Kč (slovy: pěttisíc korun českých) za každou hodinu prodlení
B	4 hodin v režimu 7x12	1000,- Kč (slovy: jedentisíc korun českých) za každou hodinu prodlení	24 hodin v režimu 7x12	3000,- Kč (slovy: třitisíce korun českých) za každou hodinu prodlení
C	8 hodin v rámci Pracovní doby	500,- Kč (slovy: pětset korun českých) za každou hodinu prodlení	48 hodin v rámci Pracovní doby	1000,- Kč (slovy: jedentisíc korun českých) za každý pracovní den prodlení

73.         V nabídce navrhovatele byl v části nadepsané „Příloha č. 5 – Technická kvalifikace – čestné prohlášení“ předložen k prokázání realizace významné služby dle bodu III.3 zadávací dokumentace seznam dvou služeb s uvedením identifikace objednatele, popisu předmětu služby, finančního rozsahu, doby poskytování plnění a kontaktních údajů. Jako první byla uvedena reference pro KN Liberec (dále jen „reference KN Liberec“) s popisem předmětu „Servis a upgrade kompletního stravovacího systému včetně rozšíření o Dietní systém včetně centralizace pro nemocnice Liberec, Turnov a Frýdlant 1200 pacientů 2500 zaměstnanců“, finančním rozsahem 947 448,- Kč bez DPH ročně a dobou plnění „2019 až dosud“. Jako druhá byla uvedena reference pro FNUSA (dále jen „reference FNUSA“) s popisem předmětu „Servis a upgrade kompletního stravovacího systému 1000 pacientů, 2500 zaměstnanců“, finančním rozsahem 329 304,- Kč bez DPH ročně a dobou plnění „2004 až dosud“.

74.         Přípisem nadepsaným »Výzva k objasnění, resp. doplnění nabídky na veřejnou zakázku s názvem „Modernizace elektronické podpory zdravotnických procesů – Komplexní stravovací systém III“« ze dne 6. 12. 2022 (dále jen „výzva zadavatele ze dne 6. 12. 2022“) zadavatel vyzval navrhovatele k písemnému objasnění, resp. doplnění nabídky, neboť dle něj z navrhovatelem předloženého seznamu významných služeb nevyplývalo splnění všech požadavků na významnou službu, a to mj. naplnění požadovaného finančního limitu a požadovaného režimu poskytování služeb technické a provozní podpory. 

75.         V přípisu nadepsaném „Písemné objasnění či doplnění nabídky na základě žádosti Zadavatele“ ze dne 8. 12. 2022 (dále jen „objasnění“) k tomu navrhovatel uvádí mj. následující: „U obou referenčních zakázek jsou předmětem námi uváděného finančního rozsahu dodávky POUZE pravidelné měsíční platby (uvedené v ročním úhrnu) za služby technické a provozní podpory komplexního stravovacího informačního systému. V tomto rozsahu nejsou zahrnuty žádné jednorázové fakturace za nové verze systému. U obou referenčních zakázek je součástí poskytovaných služeb servisní podpora (HelpDesk, HotLine, garance servisu, atd.) a zároveň průběžná aktualizace SW (např. legislativní změny, opravy chyb apod.). Proto je v popisku „Předmět dodávky“ uvedeno „Servis a upgrade“. Jedná se o stejný rozsah služeb, které jsou součástí poptávky vaší Veřejné zakázky. (…) Ano, služby technické a provozní podpory na základě smluv uvedených na tomto seznamu jsou poskytovány alespoň v režimu 12x7.“.

76.         V »Žádosti o ověření splnění kritéria technické kvalifikace v souvislosti s veřejnou zakázkou „Modernizace elektronické podpory zdravotnických procesů - Komplexní stravovací systém III“« ze dne 13. 12. 2022 adresované FNUSA a FN Liberec položil zadavatel tyto dotazy:

1)      „Poskytovala ANETE Vaší nemocnici služby technické a provozní podpory pro komplexní stravovací informační systém v posledních 3 letech před zahájením zadávacího řízení, tj. v období 30. 8. 2019 až 30. 8. 2022?

2)      Pokud je odpověď na otázku č. 1 kladná, v jakém časovém režimu byly tyto služby v uvedeném období Vaší nemocnici poskytovány, tj. ve kterých dnech v týdnu a kolik hodin denně (např. 8 hodin v pracovních dnech, 5x8, 7x12, 7x24 apod.)?“.

77.         V odpovědi ze dne 4. 1. 2023 (dále jen „vyjádření ze dne 4. 1. 2023“) uvádí KN Liberec následující: „Ano, firma ANETE poskytovala naší nemocnici služby technické a provozní podpory pro komplexní stravovací informační systém v posledních 3 letech před zahájením zadávacího řízení, tj. v období 30. 8. 2019 až 30. 8. 2022. (…) Smluvně máme ujednáno poskytnutí podpory 5x8, nicméně dodavatel nám pro mimořádné případy poskytuje i přístup ke službě 24x7. Ten však není smluvně podchycen a slouží v obzvláště nutných případech.“.

78.         V odpovědi ze dne 21.12. 2022 (dále jen „vyjádření ze dne 21. 12. 2022“) uvádí FNUSA následující:

1)      „Smlouva o pronájmu informačních systémů a poskytování souvisejících služeb ze dne 1. 6. 2004, ve znění dodatků, č. smlouvy dodavatele: NO4002, č. smlouvy FNUSA: Tsm/2004/095/On, a to od 1. 6. 2004 do 31. 10. 2021. Servis dle této smlouvy byl poskytován v rozsahu 24 hodin denně, 7 dnů v týdnu (příloha č. 4, 5 smlouvy).

2)      Kupní smlouva ze dne 12. 10. 2021, č. smlouvy FNUSA: Tsm/2021/632/Lu, a to po dobu 2 měsíců od nabytí účinnosti této smlouvy (1. 11. 2021), v rozsahu 24 hodin denně.

3)      Servisní smlouva ze dne 14. 01. 2022, č. smlouvy FNUSA: Tsm/2022/012/Lt, v rozsahu hotline a helpdesk neomezeně, další služby dostupné v pracovní dny 7:00 – 15:30 hod.“.

79.         V emailové zprávě ze dne 9. 1. 2023 se zadavatel doptával KN Liberec na následující doplňující dotazy:

1)      „Za účelem posouzení minimálního ročního finančního objemu služeb poskytovaných v režimu 24x7 si Vás dovoluji požádat o zjištění, jaký byl finanční objem čerpání služeb v režimu 24x7 (tj. nikoli za služby poskytované dle smlouvy v režimu 5x8) bez DPH za:

a.      období 1. 9. 2021 až 31. 8. 2022;

b.      období 1. 9. 2020 až 31. 8. 2021;

c.       období 1. 9. 2019 až 31. 8. 2020.

2)      Jaké služby byly v režimu 24x7, byť jen v obzvláště nutných případech, jak píšete, poskytovány (např. odstraňování závad informačního systému apod.)?“.

80.         KNLiberec v emailové zprávě ze dne 23. 1. 2023 poskytla tyto údaje:

„Evidované incidenty hlášené mimo pracovní dobu v režimu 24/7:

2020

12.1.2020 - závada automatu, řešeno v rámci dlouhodobé smlouvy bez fakturace

28.9.2020 - inventura skladu s chybou, řešeno v rámci dlouhodobé smlouvy bez fakturace

9.12.2020 - tisk deníku dokladů, řešeno v rámci dlouhodobé smlouvy bez fakturace

2021

2.5.2021 - chyba v hromadných tiscích, řešeno v rámci dlouhodobé smlouvy bez fakturace

2.5.2021 - rekalkulace cen, řešeno v rámci dlouhodobé smlouvy bez fakturace

29.6.2021 - odepisování koření ze skladu, řešeno v rámci dlouhodobé smlouvy bez fakturace

2022

Bez evidovaného incidentu.

Mimo evidované incidenty probíhají v případě potřeby mimo pracovní dobu v režimu 24/7 telefonické konzultace (ve smlouvě je uveden telefonický kontakt pro mimopracovní dobu), které ale nemáme zaznamenány a nebyly nám ani účtovány nad rámec dlouhodobé smlouvy“.

81.         V emailové zprávě ze dne 5. 1. 2023 se zadavatel doptával FNUSA na následující doplňující dotazy:

1)      „Ze smlouvy č. Tsm/2004/095/On jsem vyrozuměl, že služby podpory byly specifikovány pouze v příloze č. 4 (počínaje dodatkem č. 2 rovněž v odst. IV.10 smlouvy a v příloze č. 2 tohoto dodatku). V příloze č. 4 (následně v příloze č. 2 dodatku č. 2) jsou služby podpory oceněny hodinovými sazbami. Z toho vyplývá, že nebyly placeny žádným paušálním poplatkem. Za účelem posouzení minimálního ročního finančního objemu těchto služeb si Vás dovoluji požádat o zjištění, jaký byl finanční objem čerpání těchto služeb, případně, kolik hodin bylo čerpáno, za:

a.      období 1. 9. 2021 až 31. 8. 2022;

b.      období 1. 9. 2020 až 31. 8. 2021;

c.       období 1. 9. 2019 až 31. 8. 2020.

2)      V čl. IV odst. 5 smlouvy č. Tsm/2004/095/On je sjednáno, že služby podpory mohou být poskytovány prostřednictvím třetích osob. Byly prosím tyto služby v období září 2019 až do srpna 2022 poskytovány, byť i jen zčásti, prostřednictvím třetích osob? Pokud ano, je prosím možné vyjádřit, v jaké míře k tomu docházelo?“.

82.         FNUSA v emailové zprávě ze dne 11. 1. 2023 poskytla tyto údaje:

1)      „jaký byl finanční objem čerpání služeb podpory, případně, kolik hodin bylo čerpáno, za:

a.      období 1. 9. 2021 až 31. 8. 2022; Čerpáno 0 Kč

b.      období 1. 9. 2020 až 31. 8. 2021; Čerpána služba Modernizace a rozšíření systému za 7 680 Kč bez DPH, tj 9 292,8 Kč s DPH k datu UZP 22.12.2020 a služba Dálkový servis softwaru a dat v objemu 1 hodiny za 980 Kč bez DPH, tj 1 185,8 Kč s DPH k datu UZP 2.12.2020. (Celkový fin. Obj. = 8 660 bez DPH, tj 10 478,6 Kč s DPH)

c.       období 1. 9. 2019 až 31. 8. 2020. Čerpána služba Modernizace a rozšíření systému za 4 900 Kč bez DPH, tj 5 929 Kč s DPH k datu UZP 24.6.2020, služba Modernizace a rozšíření systému za 14 000 Kč bez DPH, tj 16 940 Kč s DPH k datu UZP 28.5.2020 a služba Dálkový servis softwaru a dat v objemu 1 hodiny za 980 Kč bez DPH, tj 1 185,8 Kč s DPH k datu UZP 18.7.2020. (Celkový fin. Obj. = 19 880 bez DPH, tj 24 054,8 Kč s DPH)

2)      Byly tyto služby v období září 2019 až do srpna 2022 poskytovány, byť i jen zčásti, prostřednictvím třetích osob? Pokud ano, je prosím možné vyjádřit, v jaké míře k tomu docházelo? Nemáme povědomí o poskytování služeb prostřednictvím 3. osob. Proběhla pouze klasická podpora formou interního administrátora FNUSA (úprava číselníků v programu, generování sestav atd.) – cca 72 hodin za uvedené období.“.

83.         V rozhodnutí o vyloučení zadavatel zdůvodnil vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení mj. následovně:

»Zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil následující kritérium technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona (...) tedy požadoval kumulativní splnění následujících podkritérií:

a)    významnou službou musí být služba technické a provozní podpory;

b)    významná služba musela být poskytována v období 3 roky před zahájením zadávacího řízení, tj. v období 30. 8. 2019 až 30. 8. 2022 (dále jen „rozhodné období“);

c)    minimální časový režim významné služby musí být 12x7;

d)    poskytování významné služby musí trvat soustavně minimálně 24 měsíců;

e)    významná služba musí být poskytována pro komplexní stravovací informační systém;

f)     v tomto informačním systému musí být evidováno alespoň 300 strávníků z řad zaměstnanců;

g)    v tomto informačním systému musí být evidováno alespoň 500 současně léčených pacientů, pro které je pomocí tohoto informačního systému připravována strava;

h)    minimální finanční objem bez DPH každé této významné služby musí činit alespoň 250 000,- Kč za každých 12 měsíců jejího trvání.

(...)

Fakultní nemocnice u sv. Anny v Brně (…)

Účastník zadávacího řízení měl s FNUSA uzavřenu smlouvu č. Tsm/2004/095/On (včetně dodatků; ID této smlouvy a jejích dodatků v registru smluv 11156512 a 15317051), na základě které sice FNUSA v rozhodném období poskytoval služby podřaditelné pod pojem „služby technické a provozní podpory“, avšak tyto byly hrazeny ad-hoc, tj. za odpracované hodiny, nikoli pravidelnými měsíčními platbami, jak účastník zadávacího řízení uvádí v jeho výše citované odpovědi (pravidelnou měsíční platbou byla hrazena pouze služba uvedená v příloze č. 2 smlouvy spočívající pouze v poskytování dat pro odečítání stravného ze mzdy, což není služba podřaditelná pod pojem „služby technické a provozní podpory“). Služby podřaditelné pod pojem „služby technické a provozní podpory“ byly ve smlouvě č. Tsm/2004/095/On v rozhodném období poskytovány podle přílohy č. 4 této smlouvy a, jak už bylo uvedeno, byly hrazeny ad-hoc, tj. za odpracované hodiny. Zadavatel u FNUSA zjistil, že za celé rozhodné období uhradila FNUSA účastníkovi zadávacího řízení v souhrnu za tyto služby pouze              28 540,- Kč bez DPH. Zadavatel však stanovil minimální finanční objem významné služby alespoň 250 000,- Kč, a to za každých 12 měsíců jejího trvání. Tato významná služba tedy nesplňuje výše uvedené kritérium technické kvalifikace.

Účastník zadávacího řízení v rozhodném období poskytoval služby podřaditelné pod pojem „služby technické a provozní podpory“ pro FNUSA rovněž na základě smlouvy č. Tsm/2021/632/Lu (ID v registru smluv 16755715), avšak pouze po dobu 2 měsíců, přičemž cena za tyto služby byla sjednána za tyto 2 měsíce pouze 54 884,- Kč bez DPH. Tato významná služba tedy ani ve spojení se smlouvou č. Tsm/2004/095/On nesplňuje výše uvedené kritérium technické kvalifikace.

Účastník zadávacího řízení během rozhodného období poskytoval služby podřaditelné pod pojem „služby technické a provozní podpory“ pro FNUSA rovněž na základě smlouvy č. Tsm/2022/012/Lt (ID v registru smluv 17730339), avšak teprve od 14. 1. 2022 a pouze v režimu 5x8,5. Tato významná služba tedy nesplňuje výše uvedené kritérium technické kvalifikace, a to ani ve spojení se smlouvami č. Tsm/2004/095/On a č. Tsm/2021/632/Lu.

Krajská nemocnice Liberec (…)

Účastník zadávacího řízení poskytoval v rozhodném období KN Liberec služby podřaditelné pod pojem „služby technické a provozní podpory“ na základě smluv ID v registru smluv 8943459 a 16078227, avšak pouze v režimu 5x8. Tato významná služba tedy nesplňuje výše uvedené kritérium technické kvalifikace, a to ani tehdy, pokud bychom obě smlouvy považovali za jeden vztah.

Účastník zadávacího řízení poskytoval v rozhodném období KN Liberec služby částečně podřaditelné pod pojem „služby technické a provozní podpory“, avšak pouze nahodile bez smluvního zajištění (dle sdělení KN Liberec pouze „v obzvláště nutných případech“), tj. nikoli soustavně, přičemž v rozhodném období KN Liberec za tyto služby nezaplatila žádnou částku, tj. jejich cena v rozhodném období byla 0,- Kč. Ani tato plnění tedy nesplňují výše uvedené kritérium technické kvalifikace, a to ani tehdy, pokud by byla bez dalšího podřaditelná pod pojem „služby technické a provozní podpory“.

Shrnutí

Účastník zadávacího řízení nesplnil výše uvedené kritérium technické kvalifikace stanovené zadávací dokumentací. Účastník zadávacího řízení dále v nabídce i ve své odpovědi na výzvu zadavatele k objasnění, resp. doplnění nabídky uvedl údaje, které neodpovídají skutečnosti a mají vliv na posouzení podmínek účasti v zadávacím řízení.

Vzhledem k výše uvedenému zadavatel na základě § 48 odst. 2 písm. a) a c) zákona rozhodl o vyloučení výše uvedeného účastníka zadávacího řízení z další účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.«.

Smlouvy uzavřené s FNUSA

84.         Dle čl. I. „Účel smlouvy“ smlouvy o pronájmu je účelem smlouvy „pronájem informačního systému KREDIT (stravováni), poskytování dat z tohoto informačního systému a správa dalších práv a povinností pronajímatele a nájemce s tím spojených, jakož i poskytování souvisejících služeb“.

85.         Dle čl. II. „Předmět smlouvy“ smlouvy o pronájmu je předmětem smlouvy instalace informačního systému KREDIT v prostorách nájemce a umožnění vstup, zpracování a výstupy dat do ostatních systémů objednatele, přičemž pronájem je sjednáván na dobu neurčitou, minimálně však na 72 měsíců.

86.         Dle bodu IV. 5 smlouvy o pronájmu, platí, že „[p]ronajímatel poskytuje nájemci po dobu trváni této smlouvy služby, kterými podporuje bezproblémový chod systému a jeho užívání nájemcem. Popis těchto služeb obsahuje příloha č. 4 této smlouvy. Pronajímatel je oprávněn tyto služby poskytovat prostřednictvím třetích osob.“.

87.         Dle čl. V. „Nájemné a poplatky za nadstandardní funkčnosti systému a služby“ bodu 1) smlouvy o pronájmu (dále jen „kapitola V. smlouvy o pronájmu“) je „[n]ájemce povinen hradit pronajímateli za užívání systému a služby uvedené v příloze č. 2 paušální měsíční platbu (…)“.

88.         Dle čl. V. bodu 2) smlouvy o pronájmu»[p]latby nad rámec nájemného budou hrazeny hodinovou sazbou dle platného ceníku služeb pronajímatele, který je uveden v příloze č. 4 této smlouvy, přičemž pro nájemce platí ceny uvedené v kolonce „nájemní smlouva“.«.

89.         Dle přílohy č. 2 „Specifikace vstupů a výstupů“ smlouvy o pronájmu (dále jen „příloha č. 2 smlouvy o pronájmu“) se pronajímatel „zavazuje k poskytování dat nájemci (…)“, a to ve formě textových souborů.

90.         Příloha č. 4 smlouvy o pronájmu obsahuje následující tabulku:

CENY SLUŽEB KREDIT
	Nájemní smlouva	Bez smlouvy
OPRAVY U ZÁKAZNÍKA (se zárukou)
Servis HW nad 24 hodin (hodina)	490,00	980,00
Údržba dat nad 24 hodin (hodina)	490,00	980,00
Servis HW do 24 hodin (hodina)	690,00	1380,00
Údržba dat do 24 hodin (hodina)	690,00	1380,00
Servis HW expresní do 8 hodin (hodina)	990,00	1980,00
Údržba dat expresní do 8 hodin (hodina)	990,00	1980,00
SW úpravy systému (hodina)	790,00	1580,00
Tvorba externích SW modulů (hodina)	790,00	1580,00
Doba strávena na cestě (hodina)	190,00	390,00
Dopravní náklady (Kč/km)	10	12
SLUŽBY HOT-LINE (poradenství po telefonu)
Hot-line (hodina) v záruční době	zdarma	zdarma
Hot-line (započatá hodina) (+ případné telefonní poplatky)	zdarma	800,00
Telefonní poplatky-pozáruční hot-line	Dle aktuální sazby Č. TELECOMU
DÁLKOVÁ ÚDRŽBA SW A DAT po modemu (cena za každou započatou hodinu)
Dálková údržba s reakcí nad 4 hodiny (hodina)	790,00	1580,00
Dálková údržba s reakcí do 4 hodin (hodina)	990,00	1980,00
Telefonní poplatky (v případě hovoru z firmy)	Dle aktuální sazby Č. TELECOMU

91.         V příloze č. 5 „Kontakty“ smlouvy o pronájmu (dále jen „příloha č. 5 smlouvy o pronájmu“) je mj. uvedeno následující:

„HOT LINE:      pracovní dny od 8:00 hod do 16:00 hod                   tel. (…)

                                    od 16:00 hod do 8:00 hod, mimo pracovní dny         tel (…)“.

92.         Dodatkem č. 1 ke smlouvě o pronájmu, který byl uzavřen dne 1. 6. 2006, došlo mj. k navýšení ceny měsíčního paušálu a k aktualizaci kontaktů v příloze č. 5 smlouvy o pronájmu.

93.         Dodatkem č. 2 ke smlouvě o pronájmu, který byl uzavřen dne 18. 3. 2020, došlo mj. k navýšení ceny měsíčního paušálu a k nahrazení přílohy č. 4 smlouvy o pronájmu přílohou č. 2 dodatku č. 2 a příloha č. 5 smlouvy o pronájmu přílohou č. 3 dodatku č. 2.

94.         Příloha č. 2 dodatku č. 2 obsahuje následující tabulku:

ZVÝHODNĚNÉ CENY SLUŽEB (ceny jsou uvedeny v Kč bez DPH)
OPRAVY U ZÁKAZNÍKA (se zárukou)
Poskytování servisu nad 2 pracovních dny	980,00/hod
Poskytování expresního servisu do 2 pracovních dnů	1.180,00/hod
Poskytování expresního servisu do 24 hod	1.280,00/hod
Poskytování expresního servisu do 8 hod	1.680,00/hod
Programátorské práce	1.280,00/hod
Dopravní náklady	12,90/km
SLUŽBY HOTLINE (poradenství po telefonu)
HotLine (nad hodiny zdarma/měsíc)	V ceně
DÁLKOVÝ SERVIS SOFTWARU A DAT (vzdálené připojení)
Dálkový servis softwaru a dat	980,00/hod
Expresní dálkový servis softwaru a dat do 4 hodin	1.280,00/hod
ZPŮSOB HRAZENÍ SLUŽEB NAD RÁMEC PAUŠÁLNÍHO POPLATKU
HotLine	zvýhodněnou hodinovou sazbou
HelpDesk	zvýhodněnou hodinovou sazbou
Odstraňování problémů a havárií	zvýhodněnou hodinovou sazbou
Aktualizace programového vybavení	dle cenové kalkulace
Modernizace, rozšíření systému	dle cenové kalkulace

95.         Dodatkem č. 3 ke smlouvě o pronájmu, který byl uzavřen dne 30. 4. 2021, došlo k navýšení ceny měsíčního paušálu:

96.         Dle čl. VI „Odpovědnost za vady zboží a záruka“ bodu 1. kupní smlouvy platí, že „[p]rodávající poskytuje servisní a maintenance podporu na zboží po dobu 2 měsíců od účinnosti této smlouvy.“. Dle bodu 2. předmětného článku kupní smlouvy platí, že „[s]ervisní a maintenance podpora zahrnuje: technickou a systémovou podporu prostřednictvím HotLine, elektronických služeb (WWW, HelpDesk), telefonických a osobních konzultací, dálkové správy systému (openVPN, RDP), popř. zásahem prodávajícím pověřených osob v místě instalace. Servisní a maintenance podpora dále zahrnuje také změnu konfigurace nebo funkčnosti dle specifikace kupujícího.

Specifikace požadovaných služeb:

• HelpDesk - Služba HelpDesk je poradenská činnost, poskytovaná 24 hodin formou sběru požadavků na technickou podporu v informačním systému prodávajícího případně prostřednictvím telefonního spojení, a to na základě telefonického požadavku kupujícího.
• Dálková správa systému - služba poskytovaná prostřednictvím internetového spojení. Kupující je povinen umožnit prodávajícímu vzdálenou správu a přístup k potřebným prostředkům.

• Servis v místě plnění - služba poskytovaná prodávajícím na základě písemného požadavku kupujícího. Podmínkou poskytnutí servisního zásahu je to, že kupující zajistí po celou tuto dobu přístup k systému a dále zajistí osobu, která servisnímu technikovi dostatečně přesně závadu specifikuje. Pokud se prodávajícímu podaří zajistit eliminaci takové závady jiným způsobem (např. prostřednictvím dálkového připojení), je povinnosti výjezdu do místa plnění zproštěn.“.

97.         Dle bodu VII.2. kupní smlouvy „[t]ato smlouva nabývá účinnosti dne 1.11.2021.“

98.         Dle čl. II „Účel a předmět smlouvy“ bodu 2. servisní smlouvy platí, že »[n]a základě této smlouvy a za podmínek v ní uvedených se zhotovitel zavazuje poskytovat objednateli služby spočívající v technické podpoře a servisu automatizovaného stravovacího systému KREDIT (dále jen „systém“), a to služby:

a)      HotLine

b)      Help-Desk

c)      Garance servisu

d)      Odstraňování problémového vybavení

e)      Aktualizace programového vybavení

f)       Modernizace, rozšíření systému.«.

99.         Dle čl. III „Doba, způsob a místo plnění“ bod 1. servisní smlouvy (dále jen „čl. III servisní smlouvy“) »[s]lužby uvedené v čl. II. odst. 2 pod písmeny a) – e) této smlouvy budou poskytovány paušálně, tj. po celou dobu trvání tohoto smluvního vztahu v rozsahu stanoveném v odst. 2 tohoto článku („paušální služby“). Objednatel je oprávněn požadovat poskytnutí jednotlivých služeb zahrnutých do paušálních služeb nad rámec níže uvedeného rozsahu. V případě služeb poskytnutých nad rámec paušálního rozsahu bude poskytnutí a využití takových služeb účtováno dle jednotkových cen a dle jejich skutečně poskytnutého rozsahu.“.

100.     Dle čl. III bod 2. servisní smlouvy se zhotovitel „zavazuje poskytovat paušální služby v tomto rozsahu:“

Název služby	Kvantifikace
Aktualizace programového vybavení	1x za 2 roky nebo v případě identifikovatelné hrozby zranitelnosti systému v rámci kybernetické bezpečnosti.
HotLine (hodin/měsíc)	Zdarma neomezeně
Help-Desk	Zdarma neomezeně
Dálkový servis SW a dat (hodin/měsíc)	2[2]
Dostupnost služeb	V pracovní dny 7:00 až 15:30“

101.     V příloze č. 2 „Definice servisní podpory a údržby (SLA)“ servisní smlouvy (dále jen „příloha č. 2 servisní smlouvy“) v bodě c) „Hotline, Help-Desk“ je uvedena dostupnost služby jako „V pracovní dny od 7:00 hod. do 15:30 hod“.

102.     V příloze č. 2 servisní smlouvy v bodě d) „Garance servisní podpory“ je uvedena dostupnost služby v kategorii konzultace, řešení problému a zpracování návrhu vždy jako „Pracovní dny 7:00 hod. – 15:30 hod“.

103.     V příloze č. 2 servisní smlouvy v bodě e) „Odstraňování problémů a havárií“ je uvedena dostupnost služby jako „V pracovní dny 7:00 hod. – 15:30 hod“.

Smlouvy uzavřené s KN Liberec

104.     Navrhovatel uzavřel s KN Liberec 2 smlouvy, a to smlouvu o servisu ze dne 1. 7. 2019 a smlouvu o servisu ze dne 30. 6. 2021. Obě smlouvy jsou obsahově prakticky shodné a zadavatel ani navrhovatele nečiní mezi oběma smlouvami rozdíl, proto níže citovaná ustanovení smlouvy o servisu platí pro obě předmětné smlouvy.

105.     Dle čl. 3. „Předmět plnění“ bodu 3.1 smlouvy o servisu jsou předmětem plnění „služby, placené paušálním poplatkem dle odst. 4, bodu 4.1 této smlouvy:

• Poskytování služeb v rozsahu specifikovaném v Příloze č. 1 této smlouvy
• Garance dostupnosti služeb specifikovaných v Příloze č. 1 této smlouvy
• Zvýhodněná sazba placených služeb“.

106.     Dle bodu 3.2 smlouvy o servisu jsou dále předmětem plnění „služby hrazené za zvýhodněnou sazbu, dle jejich skutečného čerpání podle ceníku v Příloze č. 2.“.

107.     Dle bodu 5.1 smlouvy o servisu platí, že »[v]ztahy touto smlouvou neupravené se řídí příslušnými ustanoveními zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, v platném znění a „všeobecnými obchodními podmínkami“ zhotovitele, které tvoří jako Příloha č. 7 nedílnou součást této smlouvy. V případě rozporu mají ujednání v této smlouvě přednost před ustanoveními obsaženými ve Všeobecných obchodních podmínkách zhotovitele.«.

108.     Příloha č. 1 „Přehled poskytovaných služeb“ smlouvy o servisu (dále jen „příloha č. 1 smlouvy o servisu“) obsahuje následující tabulky:

Název Služby	Služba je zahrnuta v paušálním poplatku
Zvýhodněná sazba placených služeb	ANO
HotLine	ANO
Help-Desk	ANO
Garance servisu	ANO
Odstraňování problému a havárií	ANO
Aktualizace programového vybavení (upgrade)	ANO
Legislativní servis (implementace, legislativní změny)	ANO
Zapůjčení speciálního HW (čtečky, terminály ANETE) po dobu opravy zdarma	ANO
Modernizace, rozšíření systému	NE

Rozsah služeb a počet hodin zahrnutých do paušálního poplatku:

Název služby	Kvantifikace
Aktualizace programového vybavení (upgrade)	1x za 2 roky
HotLine (hodin/měsíc)	5
Dálkový servis SW a dat (hodin/měsíc)	5
Dostupnost služeb	Pracovní dny 7:00 až 15:30 hod.

109.     Příloha č. 2 „Zvýhodněný ceník poskytovaných služeb“ smlouvy o servisu (dále jen „příloha č. 2 smlouvy o servisu“) obsahuje následující tabulku:

ZVÝHODNĚNÉ CENY SLUŽEB (ceny jsou uvedeny v Kč bez DPH)
OPRAVY U ZÁKAZNÍKA (se zárukou)
Poskytování servisu nad 2 pracovní dny	980,00/hod
Poskytování expresního servisu do 2 pracovních dnů	1.180,00/hod
Poskytování expresního servisu do 24 hod	1.280,00/hod
Poskytování expresního servisu do 8 hod	1.680,00/hod
Programátorské práce	1.280,00/hod
Dopravní náklady	12,00/km
SLUŽBY HOTLINE (poradenství po telefonu)
HotLine (nad hodiny zdarma/měsíc)	880,00/hod
DÁLKOVÝ SERVIS SOFTWARU A DAT (vzdálené připojení)
Dálkový servis softwaru a dat	880,00/hod
Expresní dálkový servis softwaru a dat do 4 hodin	1.280,00/hod
ZPŮSOB HRAZENÍ SLUŽEB NAD RÁMEC PAUŠÁLNÍHO POPLATKU
HotLine	zvýhodněnou hodinovou sazbou
HelpDesk	zvýhodněnou hodinovou sazbou
Odstraňování problémů a havárií	zvýhodněnou hodinovou sazbou
Aktualizace programového vybavení	dle cenové kalkulace
Modernizace, rozšíření systému	dle cenové kalkulace

110.     Dle přílohy č. 3 smlouvy o servisu platí, že „[p]ro urgentní incidenty a konzultace bude v provozu zákaznická linka a služba HotLine v pracovní dny od 7:00 do 15:30 hod na telefonním čísle (…) Mimo výše uvedenou dobu je poskytována služba Odstraňování problémů a havárií na pohotovostním telefonním čísle (…)“.

111.     V příloze č. 4 smlouvy o servisu je v bodě c. „Hotline, Help-Desk“ uvedena dostupnost služby jako „V pracovní dny od 7:00 hod. do 15:30 hod. na telefonním čísle (…) Mimo výše uvedenou dobu je poskytována služba Odstraňování problémů a havárií (viz[] kapitola f) na pohotovostním telefonním čísle (…)“.

112.     V příloze č. 4 smlouvy o servisu je v bodě e. „Odstraňování problémů a havárií“ uvedena dostupnost služby jako „V pracovní dny od 7:00 hod. do 15:30 hod.“.

113.     Dle čl. 12. „Technická a systémová podpora“ bodu 12.2 VOP platí, že „po uplynutí záruční doby ke veškerá technická a systémová podpora placenou službou“.

114.     Dle bodu 12.3 VOP platí, že „[t]echnická a systémová podpora je zajišťována prostřednictvím Hot-Line, elektronických služeb (WWW), telefonických a osobních konzultací, popř. zásahem dodavatelem pověřených osob v místě instalace (…)“.

115.     Dle bodu 12.4 VOP platí následující vymezení poskytovaných služeb:

• „HelpDesk – Služba HelpDesk je okamžitá poradenská činnost, poskytována 24 hodin formou sběru požadavků na technickou podporu v informačním systému zhotovitele případně prostřednictvím telefonního spojení, a to na základě telefonického požadavku objednatele.
• Dálková správa systému – služba poskytována prostřednictvím internetového nebo modemového spojení. (…)
• Servis v místě plnění – služba poskytována dodavatelem na základě písemného požadavku odběratele. Dodavatel je povinen zahájit servisní práce v případě méně závažných poruch do 10 pracovních dní a v případě poruchy nebo závady bránicí provozu systému podle volby odběratele do 2 pracovních dní, 24 hodin nebo 8 hodin od nahlášení problému dodavateli. (…).“.

Právní posouzení

116.     Úřad předně konstatuje, že meritem sporu je v šetřeném případě otázka (ne)oprávněnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

117.     Úřad úvodem konstatuje, že zákon dává zadavateli v ustanovení § 48 oprávnění (a v některých případech přímo povinnost) za konkrétně stanovených podmínek vyloučit účastníka zadávacího řízení. Zadavatel je v možnosti vyloučit účastníka ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 1 zákona limitován, a to tak, že jej může vyloučit výlučně z důvodů zákonem aprobovaných. Úřad dodává, že mezi tyto zákonné důvody patří mj. důvod uvedený v ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) zákona, podle nějž lze účastníka zadávacího řízení vyloučit, jestliže jím předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník ve stanovené lhůtě nedoložil, a důvod uvedený v § 48 odst. 2 písm. c) zákona, jenž stanoví, že zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení. Aby mohl zadavatel přistoupit k vyloučení dodavatele dle § 48 odst. 2 písm. c) zákona, je pak nutné, aby byly naplněny obě uvedené podmínky, tj. musí dojít k uvedení nepravdivých informací a současně pak uvedené informace musí být způsobilé ovlivnit posouzení podmínek účasti. Současně Úřad poznamenává, že v každém případě je povinností zadavatele při vyloučení účastníka ze zadávacího řízení (stejně jako v průběhu celého zadávacího řízení) dodržet základní zásady zadávání veřejných zakázek zakotvené § 6 zákona; zadavatel zejména musí rozhodnutí o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení v souladu se zásadou transparentnosti vymezenou v § 6 odst. 1 zákona odůvodnit tak, aby toto bylo určité, jasné, srozumitelné a zpětně přezkoumatelné.

118.     S ohledem na výše uvedené lze tedy konstatovat, že z pohledu dodržení zásady transparentnosti obstojí pouze takový postup zadavatele, který je možno zpětně objektivně přezkoumat, tj. jehož obsah je možno podrobit kontrole, přičemž skutečnosti a důvody v něm uvedené musí být objektivně ověřitelné a musí mít oporu v zadávací dokumentaci. Současně Úřad uvádí, že z rozhodovací praxe jasně vyplývá, že pokud se zadavatel rozhodne účastníka ze zadávacího řízení vyloučit, musí mít za prokázané, že důvody pro vyloučení předvídané v dotčeném (zadavatelem uplatněném) ustanovení zákona jsou dány. Fakt, že zadavatel má tyto důvody za prokázané, musí současně vyplývat z konkrétních dokumentů tvořících součást dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Jinými slovy, z dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku tak musí být zřejmé, že důvody vedoucí k vyloučení účastníka ze zadávacího řízení podle dotčeného ustanovení zákona existují. Zachycení těchto důvodů v dokumentaci o zadávacím řízení na veřejnou zakázku vede k naplnění shora uvedené zásady transparentnosti zadávacího řízení.  Pro úplnost Úřad dodává, že z uvedeného je pak zřejmé, že pouhá domněnka či nepodložená pochybnost zadavatele ohledně naplnění důvodů pro vyloučení není pro konečné rozhodnutí zadavatele o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení postačující, neboť, jak již bylo popsáno výše, závěr zadavatele musí být z logiky věci přezkoumatelný a musí být opřen o konkrétní zjištění. Kromě toho pak nelze odhlédnout ani od skutečnosti, že vyloučení účastníka ze zadávacího řízení představuje jeden z nejzávažnějších zásahů do průběhu zadávacího řízení, spojený navíc se zcela zásadními důsledky ve sféře vyloučeného účastníka.

119.     Zadavatel v posuzovaném případě vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení s odůvodněním, že nesplnil kritérium technické kvalifikace stanovené dle bodu III.3 zadávací dokumentace a že navrhovatel v nabídce a ve svém objasnění uvedl údaje, které neodpovídají skutečnosti a mají vliv na posouzení podmínek účasti v zadávacím řízení, což odpovídá zákonným důvodům pro vyloučení podle § 48 odst. 2 písm. a) a c) zákona.

120.     Zadavatel shledal, že jsou dány důvody pro vyloučení navrhovatele na základě dvou navrhovatelem předložených referencí, reference KN Liberec a reference FNUSA, kterými navrhovatel dle zadavatele nesplnil požadavek dle bodu III.3 zadávací dokumentace ve smyslu § 79 odst. 2 písm. b) zákona na předložení seznamu významných služeb, který bude obsahovat alespoň 1 významnou službu poskytnutou za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, tj. v období od 30. 8. 2019 do 30. 8. 2022, kdy bylo předmětné zadávací řízení zahájeno (dále jen „rozhodné období“).

121.     Významná služba pak dle bodu III.3 zadávací dokumentace musí (kumulativně) splňovat následující parametry:

• jejím předmětem je poskytování služeb technické a provozní podpory komplexního stravovacího informačního systému v rozhodném období,
• tyto služby jsou poskytovány minimálně v režimu 12x7,
• tyto služby jsou poskytovány soustavně minimálně 24 měsíců,
• minimální finanční objem každé významné služby musí činit alespoň 250 000,- Kč bez DPH za každých 12 měsíců jejího trvání,
• musí se jednat o stravovací informační systém, v němž je evidováno alespoň 300 strávníků z řad zaměstnanců a alespoň 500 současně léčených pacientů, pro které je s pomocí tohoto informačního systému připravována strava.

K důvodům pro vyloučení na základě neprokázání technické kvalifikace referencí FNUSA

122.     Zadavatel v souvislosti s referencí FNUSA vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení mimo jiné na základě důvodu podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, konkrétně z důvodu, že navrhovatel předmětnou referencí dle zadavatele nesplnil požadavek na minimální finanční objem významné služby za každých 12 měsíců trvání.

123.     Navrhovatel předmětnou referenci prokazuje prostřednictvím tří smluv, a to smlouvy o pronájmu, kupní smlouvy a servisní smlouvy.

124.     Ke kupní smlouvě sám zadavatel uvádí, že na jejím základě byly v rozhodném období poskytovány služby podřaditelné pod pojem „služby technické a provozní podpory“, nicméně jen po dobu 2 měsíců, a to za částku 54 884,- Kč bez DPH. Uvedené Úřad ověřil z předložených podkladů a uvádí, že služby byly na základě kupní smlouvy odběrateli FNUSA poskytovány v období od 1. 11. 2021 do 31. 12. 2021 (viz k tomu bod VI.1. ve spojení s bodem VII.2. kupní smlouvy), přičemž ze sdělení FNUSA vyplývá, že cena za jejich poskytnutí činila 54 884,- Kč bez DPH. Na základě servisní smlouvy pak bylo navrhovatelem plněno od 14. 1. 2022, kdy byla tato smlouva uveřejněna v registru smluv. Obě uvedené smlouvy časově „pokrývají“ cca 10 měsíců z rozhodného období, nicméně požadavkem zadavatele bylo, aby významná služby byla poskytována soustavně minimálně po dobu 24 měsíců. Z uvedeného tak vyplývá, že navrhovatel naplnění podmínek pro významnou službu v rozmezí minimálně cca 14 měsíců prokazuje pouze prostřednictvím smlouvy o pronájmu. 

125.     Ke smlouvě o pronájmu zadavatel v rozhodnutí o vyloučení uvádí, že tato nenaplňuje požadovaný minimální finanční objem služby za každých 12 měsíců, neboť služby podřaditelné pod pojem „služby technické a provozní podpory“ nejsou hrazeny v rámci měsíčního paušálu, ale pouze ad-hoc a za celé rozhodné období byla za tyto služby uhrazena částka v celkové výši 28 540,- Kč. Uvedený závěr navrhovatel odmítá a oponuje, že součástí nájmu „byl i upgrade, provoz Hot-line apod., tedy poskytování služeb servisní a technické podpory.“

126.     V případě smlouvy o nájmu tak musel Úřad předně posoudit její předmět, tj. zda služby podřaditelné pod pojem „služby technické a provozní podpory“ byly poskytovány v rámci pravidelných měsíčních plateb nebo byly hrazeny pouze ad-hoc, tj. za odpracované hodiny.

127.     Ze smlouvy o pronájmu vyplývá, že jejím předmětem je pronájem informačního systému a poskytování souvisejících služeb, přičemž navrhovateli byla za užívání sytému a za služby uvedené v příloze č. 2 smlouvy o pronájmu hrazena měsíční paušální částka (viz čl. I. a bod IV.5 smlouvy o pronájmu). Z přílohy č. 2 smlouvy o pronájmu pak vyplývá, že se jedná o službu poskytování dat nájemci dle specifikace uvedené v textu této přílohy. Platby nad rámec této paušální částky byly hrazeny hodinovou sazbou dle platného ceníku služeb, který je uveden v příloze č. 4 smlouvy o pronájmu, přičemž rozhodné hodnoty jsou uvedené ve sloupci „Nájemní smlouva“.

128.     Z přílohy č. 4 smlouvy o pronájmu (a obdobně pak z přílohy č. 2 dodatku č. 2, která přílohu č. 4 nahradila) vyplývá, že jedině služba „Hot-line“, tj. poradenství po telefonu, byla poskytovaná zdarma, ostatní zde uvedené služby, které nepochybně lze podřadit pod pojem „služby technické a provozní podpory“ jako je servis HW, či SW úpravy systému byly poskytovány za poplatek, byť za cenu výhodnější oproti situaci, kdy jsou navrhovatelem předmětné služby poskytovány bez nájemní smlouvy.

129.     Z výše uvedeného Úřad vyvozuje, že v rámci měsíční paušální částky nebyly hrazeny „služby technické a provozní podpory“ jako celek, ale tyto byly hrazeny ad-hoc dle ceníku navrhovatele, pouze s výjimkou služby „Hot-line“, která byla poskytována zdarma, tj. byla zahrnuta v měsíční paušální částce. Nicméně sama skutečnost, že v rámci měsíční paušální částky byla poskytována „Hot-line“, neznamená, že by celou tuto částku bylo možno označit za platbu za tuto (jednu) poskytovanou službu, tj. že by paušální platbou bylo možno prokázat požadovaný finanční objem významné služby. Paušální částka je totiž zcela nepochybně z převážné části platbou za pronájem informačního systému dodaného FNUSA navrhovatelem. Úřad připouští, že jistá poměrná (a lze se domnívat, že nikterak podstatná) část měsíční paušální částky může být kalkulována na náklady navrhovatele na provoz „Hot-line“ a v tomto rozsahu by případně mohla být z hlediska prokazování požadovaného finančního objemu relevantní, nicméně v tomto smyslu navrhovatel neargumentoval a nelze požadovat po zadavateli, aby „odhadoval“ relevantní část takovýchto nákladů, neboť takový postup by nemohl být nikdy považován za souladný zejm. se zásadou transparentnosti. Vzhledem k uvedenému lze postup zadavatele, který neinicioval vyčíslení konkrétní částky za službu „Hot-line“ z měsíčního paušálu (nadto za situace, kdy by si poskytnutou informaci neměl možnost nikterak ověřit), označit za souladný se zákonem. 

130.     Úřad dále uvádí, že uzavřením žádného z dodatků ke smlouvě o pronájmu nedošlo k takovým změnám, které by byly způsobilé změnit výše uvedený závěr, neboť jejich prostřednictvím docházelo především k navyšování měsíční paušální platby, k rozšiřování informačního systému stravovacího provozu či k aktualizaci cen za ad-hoc služby (viz výše část „Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení“ odůvodnění tohoto rozhodnutí).

131.     Z komunikace mezi zadavatelem a FNUSA pak vyplývá, že u smlouvy o pronájmu bylo za ad-hoc služby nad rámec paušální platby navrhovateli za rozhodné období uhrazeno celkem 28 540 Kč bez DPH.

132.     Na základě výše uvedeného Úřad uzavírá, že navrhovatelem předložená reference FNUSA nesplňuje požadavky na významnou službu, konkrétně pak požadavek na minimální finanční objem významné služby, který musí činit alespoň 250 000 Kč bez DPH za každých 12 měsíců jejího trvání. Splnění předmětného kritéria pak není dosaženo ani při zohlednění všech tří předmětných smluv.

K důvodům pro vyloučení na základě neprokázání technické kvalifikace referencí KN Liberec

133.     Zadavatel v souvislosti s referencí KN Liberec vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení mimo jiné na základě důvodu podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, konkrétně z důvodu, že navrhovatel předmětnou referencí dle zadavatele nesplnil požadavek na minimální požadovaný režim, v němž mají být „služby technické a provozní podpory“ poskytovány.

134.     Navrhovatel předmětnou referenci prokazuje prostřednictvím dvou smluv, a to smlouvy o servisu ze dne 1. 7. 2019 a smlouvy o servisu ze dne 30. 6. 2021.

135.     Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení v této souvislosti uvádí, že navrhovatel poskytoval v rozhodném období na základě smluv o servisu KN Liberec služby podřaditelné pod pojem „služby technické a provozní podpory“, avšak pouze v režimu 8x5 a dále nahodile bez smluvního zajištění (tj. nikoliv soustavně) služby částečně podřaditelné pod pojem „služby technické a provozní podpory“, za které nebylo nic hrazeno.

136.     Ze smlouvy o servisu vyplývá, že předmětem plnění je mj. poskytování paušálních služeb v rozsahu specifikovaném v příloze č. 1 smlouvy o servisu, konkrétně se jedná se o služby hotline, help-desk, garance servisu, odstraňování problémů a havárií, aktualizace programového vybavení, legislativní servis, zapůjčení speciálního HW. Přičemž v kolonce „Dostupnost služeb“ je uvedeno „Pracovní dny 7:00 až 15:30 hod“.

137.     Z přílohy č. 3 smlouvy o servisu vyplývá, že pro urgentní incidenty a konzultace bude v provozu zákaznická linka a služba hotline v pracovní dny od 7:00 do 15:30. Dále je zde uvedeno, že mimo tuto dobu je poskytována služba odstraňování problémů a havárií na pohotovostním telefonním čísle.

138.     Z přílohy č. 4 smlouvy o servisu vyplývá, že služby modernizace systému, aktualizace programového vybavení, garance servisu a odstraňování problémů a havárií jsou poskytovány v pracovní dny od 7:00 do 15:30 hod. V případě hotline a helpdesk je uvedena dostupnost služby jako pracovní dny od 7:00 do 15:30 hod. a mimo tuto dobu je poskytována služba odstraňování problémů a havárií na pohotovostním čísle.

139.     KN Liberec ve svém vyjádření ze dne 4. 1. 2023 uvádí, že smluvně bylo sjednáno poskytnutí podpory v režimu 8x5, nicméně pro mimořádné případy poskytoval navrhovatel i přístup ke službě 24x7, který však „není smluvně podchycen“ a slouží v obzvláště nutných případech.

140.     V další komunikaci mezi zadavatelem a KN Liberec byly konkretizovány incidenty hlášené mimo pracovní dobu v režimu 24x7, které byly řešeny v rámci dlouhodobé smlouvy bez fakturace. Jednalo se konkrétně o závadu automatu, inventuru skladu s chybou, tisk deníku dokladů, chyba v hromadných tiscích, rekalkulace cen, odepisování koření ze skladu. Nadto KN Liberec uvádí, že mimo evidované incidenty probíhají v případě potřeby mimo pracovní dobu v režimu 24x7 telefonické konzultace, které však nejsou zaznamenány a nebyly ani účtovány nad rámec smlouvy.

141.     Úřad uvádí, že z výše uvedeného vyplývá, že navrhovatel poskytoval KN Liberec služby technické a povozní podpory z části v nižším, než je zadavatelem minimálně požadovaný režim, konkrétně v pracovní dny od 7:00 do 15:30 hod. Současně je však zřejmé, a to jednak z textu smluv o servisu, ale fakticky rovněž i z vyjádření objednatele KN Liberec, že některé ze služeb, konkrétně pak služba odstraňování problémů a havárií, v rámci které bylo možno nahlásit požadavek, který mohl být i následně vyřešen mimo pracovní dobu, byla poskytována v širším režimu 24x7.

142.     Úřad na tomto místě zdůrazňuje, že v zadávací dokumentaci nebylo podrobněji specifikováno, co zadavatel chápe pod pojmem „služby technické a provozní podpory komplexního stravovacího informačního systému“, navrhovatel se tedy mohl oprávněně domnívat, že pokud poskytuje službu odstraňování problému a havárií (tedy dílčí službu technické a provozní podpory) nad rámec požadovaného minimálního režimu 12x7, že uvedenou zadávací podmínku naplnil, zejména pak za situace, kdy je na trhu běžné, že jsou jednotlivé služby technické a provozní podpory poskytovány v různých režimech. O uvedeném ostatně svědčí vymezení služeb v šetřené veřejné zakázce, kdy sám zadavatel v příloze č. 2 smlouvy požaduje u různých služeb různý časový rozsah služeb, tj. některé služby mají být poskytovány NONSTOP a jiné jen v pracovní době.

143.     V dané situaci je tak třeba konstatovat, že pokud zadavatel fakticky požadoval, aby v daném režimu 12x7 byly realizovány všechny „služby technické a provozní podpory“, pak by takový požadavek měl být v zadávacích podmínkách výslovně a jednoznačně uveden.

144.     Úřad v této souvislosti připomíná, že za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá vždy zadavatel, který ji musí s ohledem na dodržení zásady transparentnosti formulovat takovým způsobem, aby byl její výklad co do požadavků zadavatele a povinností uchazečů jednoznačný a nezpochybnitelný. Požadavky zadavatele musí být proto v zadávací dokumentaci vymezeny způsobem, který bude vnímán a chápán všemi subjekty stejně a jednoznačně a který nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad. Pokud nejsou zadávací podmínky, tj. v šetřeném případě podmínky technické kvalifikace vymezeny dostatečně podrobně a přesně a lze je vykládat do určité míry rozdílně, pak tato nejednoznačnost formulace nesmí jít k tíži navrhovatele, ale je třeba tuto zadávací podmínku vyložit v jeho prospěch, potažmo ve prospěch hospodářské soutěže a tedy není možné konstatovat, že by navrhovatel splnění předmětné podmínky neprokázal (srov. k tomu např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-09065/2022/161 ze dne 25. 3. 2022, sp. zn. ÚOHS-R0025/2022/VZ). Lze tedy dospět k závěru, že tak jak byly předmětné zadávací podmínky ve vztahu k požadavku zadavatele na režim poskytovaných služeb (jednoduše) vymezeny, byly navrhovatelem splněny tím, že některé „služby technické a provozní podpory“ byly poskytovány minimálně v režimu 12x7.

145.     Z uvedeného pak rovněž vyplývá, že zadavatel při posuzování reference KN Liberec neměl postaveno najisto, že v nabídce navrhovatele, resp. v jeho objasnění byly uvedeny údaje, které neodpovídají skutečnosti a mají vliv na posouzení podmínek účasti v zadávacím řízení, proto nebyl oprávněn vyloučit navrhovatele ze zadávacího řízení z důvodu podle § 48 odst. 2 písm. c) zákona.

K důvodu pro vyloučení neuvedenému v rozhodnutí o vyloučení

146.     Úřad dále uvádí, že při posouzení, zda vyloučení účastníka zadávacího řízení proběhlo v souladu se zákonem, je třeba s ohledem na zásadu transparentnosti vycházet právě z důvodů uvedených zadavatelem v rozhodnutí, resp. oznámení o vyloučení, neboť v něm by zadavatel měl uvést všechny relevantní důvody, pro které účastníka ze zadávacího řízení vyloučil.

147.     Lze tedy konstatovat, že základem pro skutková zjištění při posuzování zákonnosti vyloučení účastníka ze zadávacího řízení jsou samotné důvody, které zadavatel formuloval v odůvodnění rozhodnutí, resp. oznámení o vyloučení. Jak již bylo uvedeno výše, zadavatel je povinen při formulaci důvodů, pro které účastníka ze zadávacího řízení vyloučil, dodržovat zásady uvedené v § 6 zákona, zejména pak zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona, a tedy důvody pro vyloučení vyjádřit v odůvodnění rozhodnutí jednoznačně, srozumitelně a tím i přezkoumatelně, aby se s nimi mohl dotčený účastník řízení a následně ve správním řízení (případně při prošetřování podnětu) také Úřad seznámit, aby nevzniklo žádných pochybností o tom, jaké důvody vedly zadavatele k vyloučení účastníka ze zadávacího řízení, přičemž na tomto místě je třeba zdůraznit, že pozdější a jiné odůvodnění vyloučení účastníka ze zadávacího řízení je právně irelevantní.

148.     Je tomu tak především z toho důvodu, že proti takovému „dodatečnému“ uvedení důvodů pro vyloučení dotčený účastník zadávacího řízení prakticky nemůže podat námitky a nemůže tak efektivním způsobem brojit proti veškerým důvodům, které zadavatele vedly k jeho vyloučení ze zadávacího řízení, což nepochybně nebylo záměrem zákonodárce. Naopak snahou zákonodárce je, aby případná pochybení v zadávacím řízení byla, pokud možno, vyřízena v rámci námitkového řízení, a teprve až ve fázi, kdy zadavatel v rozhodnutí o námitkách nerozptýlí pochybnosti stěžovatele, případně sám na základě obdržených námitek nezjedná nápravu, existovala možnost, aby se stěžovatel obrátil na Úřad. Pokud by tedy zadavatel neuvedl veškeré důvody pro vyloučení účastníka zadávacího řízení již v samotném odůvodnění svého rozhodnutí, příp. oznámení o vyloučení, účastník řízení by nemohl ve vztahu k těmto „neuvedeným“, respektive až následně uvedeným důvodům, uplatnit námitky a zadavatel by tak o nich nemohl ani rozhodnout.

149.     Jak již bylo uvedeno výše, v šetřeném případě zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení uvádí jako důvod pro vyloučení mj. nesplnění kritéria technické kvalifikace dle bodu III.3 zadávací dokumentace, kdy konkrétně uvádí, že u reference FNUSA není splněn požadavek na minimální finanční objem významné služby za každých 12 měsíců trvání a u reference KN Liberec není splněn požadavek na minimální časový režim významné služby.

150.     Zadavatel však již v rozhodnutí o námitkách a následně ve vyjádření k návrhu dodatečně uvádí i další důvod, pro který reference KN Liberec nesplňuje kritérium technické kvalifikace dle bodu III.3 zadávací dokumentace, když uvádí, že není splněn požadavek na minimální dobu soustavného poskytování významné služby v rozhodném období. Vzhledem k tomu, že právě uvedený důvod nebyl uvedený v rozhodnutí o vyloučení (a navrhovatel tedy nemohl proti danému tvrzení brojit odůvodněnými námitky a zadavatel o nich nemohl v rámci námitkového řízení rozhodnout), Úřad k němu při tomto svém rozhodování nemohl přihlédnout, tudíž se jím dále nezabýval.

Shrnutí

151.     S ohledem na všechny shora uvedené skutečnosti tak Úřad uzavírá, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidla stanovená v § 48 odst. 2 písm. a) a c) zákona, když rozhodl o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv k tomu nebyl z výše popsaných důvodů oprávněn.

152.     Úřad dále konstatuje, že výše uvedený nezákonný postup zadavatele mohl mít alespoň potenciální vliv na výběr dodavatele, neboť pokud by navrhovatel nebyl z účasti v zadávacím řízení zadavatelem vyloučen, mohl se stát vybraným dodavatelem, s nímž mohla být uzavřena smlouva na realizaci předmětu plnění veřejné zakázky.

153.     S ohledem na vše shora uvedené proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí – k uložení nápravného opatření

154.     Podle § 263 odst. 2 zákona platí, že nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté zákona, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

155.     Při rozhodování o uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu, a to při respektování základních zásad zadávání veřejných zakázek, tj. zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Úřad tedy musí vždy volit takové nápravné opatření, které zajistí nápravu nezákonného postupu zadavatele a které nesmí vést ke zmaření účelu správního řízení, jímž je ochrana dodavatele před nezákonným postupem zadavatele.

156.     Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel pravidla stanovená v § 48 odst. 2 písm. a) a c) zákona tím, že rozhodnutím o vyloučení vyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku z důvodu nesplnění kritéria technické kvalifikace stanoveného v zadávací dokumentaci a z důvodu, že navrhovatelem předložené údaje v nabídce a v odpovědi na výzvu zadavatele neodpovídají skutečnosti a mají vliv na posouzení podmínek účasti navrhovatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, ačkoliv důvody vymezené v rozhodnutí o vyloučení nemohou obstát, protože nelze učinit závěr, že reference KN Liberec neodpovídá zadávacím podmínkám v tom smyslu, že by nesplňovala požadavek na minimální požadovaný režim poskytování služeb technické a provozní podpory komplexního stravovacího informačního systému minimálně v režimu 12x7,přičemž uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, jak bylo Úřadem blíže popsáno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí.

157.     Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění zákonné dikce § 263 odst. 2 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření. Jelikož se zadavatel porušení zákona dopustil v souvislosti s vyloučením navrhovatele, není třeba rušit celé zadávací řízení a postačí zrušit takové úkony zadavatele, které byly jeho nezákonným postupem dotčeny. Úřad tedy jako opatření k nápravě zvolil zrušení úkonu zadavatele spočívajícího v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele a současně i všech navazujících úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. V návaznosti na zrušení uvedených úkonů zadavatel přistoupí k novému posouzení údajů a dokladů předložených navrhovatelem k prokázání splnění technické kvalifikace a podle výsledku tohoto posouzení zvolí v zadávacím řízení další postup, a to v duchu zajištění transparentnosti průběhu zadávacího řízení.

K výroku III. rozhodnutí – k uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

158.     Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

159.     Výše citované ustanovení zákona formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy [s důsledky zastavení správního řízení dle § 257 písm. j) zákona] ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

160.     Vzhledem k tomu, že Úřad ve výroku II. tohoto rozhodnutí uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení jednotlivých úkonů zadavatele učiněných v předmětném zadávacím řízení, uložil zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli zákaz uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení tohoto správního řízení.

K výroku IV. rozhodnutí – k uložení úhrady nákladů řízení

161.     Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

162.     Vzhledem k tomu, že Úřad ve výroku II. tohoto rozhodnutí uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení jednotlivých úkonů zadavatele učiněných v předmětném zadávacím řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

163.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2023000135.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ‒ Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

1.             Fakultní nemocnice Brno, Jihlavská 340/20, 625 00 Brno

2.             ANETE spol. s r.o., Okružní 834/29a, 638 00 Brno

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] obsah obou předmětných smluv je prakticky shodný – pozn. Úřadu

[2] „V případě nevyčerpání hodin objednatelem v kalendářním měsíci budou nevyčerpané hodiny automaticky převedeny do dalších měsíců v kalendářním roce.“