číslo jednací: 17509/2023/500
spisová značka: S0166/2023/VZ

• Instance: I.
• Věc: Pokračování v přestupku při pořizování léčivých přípravků
• Účastníci:
  1. Fakultní nemocnice v Motole
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2023
• Datum nabytí právní moci: 26. 6. 2023
• Související rozhodnutí: 17509/2023/500; 23191/2023/163

Spisová značka:  ÚOHS-S0166/2023/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-17509/2023/500

Brno 11. 5. 2023

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 14. 3. 2023 z moci úřední, jehož účastníkem je

• obviněný – Fakultní nemocnice v Motole, IČO 00064203, se sídlem V úvalu 84/1, 150 00 Praha – Motol,

ve věci možného spáchání

• pokračování v přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) citovaného zákona obviněným při pořizování léčivého přípravku AVASTIN (balení: 25MG/ML INF CNC SOL 1X4 ML) v období od 1. 1. 2018 do 14. 5. 2018,
• pokračování v přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) citovaného zákona obviněným při pořizování léčivého přípravku IOMERON (balení: 400MG/ML INJ SOL 1X100ML) v období od 1. 1. 2018 do 23. 7. 2018,

rozhodl takto

I.

Obviněný – Fakultní nemocnice v Motole, IČO 00064203, se sídlem V úvalu 84/1, 150 00 Praha – Motol – se dopustil pokračování v přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel pravidlo pro zadání veřejné zakázky stanovené v § 2 odst. 3 cit. zákona, když v období od 1. 1. 2018 do 14. 5. 2018 úplatně pořídil na základě níže uvedených objednávek od níže uvedeného dodavatele plnění, jehož předmětem je léčivý přípravek AVASTIN (balení: 25MG/ML INF CNC SOL 1X4 ML), bez provedení zadávacího řízení nebo jiného možného postupu předvídaného v § 2 odst. 3 cit. zákona, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele a v daném případě byly naplněny znaky zadání veřejné zakázky na dodávku předmětného léčivého přípravku prostřednictvím realizace níže uvedených objednávek  od dodavatele ROCHE s.r.o., IČO 49617052, se sídlem Sokolovská 685/136f, 186 00 Praha 8:

• objednávka č. 2018-99-00020 vystavená a akceptovaná dne 23. 1. 2018 v hodnotě 213 272,40 Kč bez DPH,
• objednávka č. 2018-99-00026 vystavená dne 30. 1. 2018 a akceptovaná dne 31. 1. 2018 v hodnotě 71 090,80 Kč bez DPH,
• objednávka č. 2018-99-00030 vystavená a akceptovaná dne 2. 2. 2018 v hodnotě 1 137 452,80 bez DPH,
• objednávka č. 2018-99-00058 vystavená a akceptovaná dne 1. 3. 2018 v hodnotě 1 421 816,00 Kč bez DPH,
• objednávka č. 2018-99-00095 vystavená dne 16. 4. 2018 a akceptovaná dne 17. 4. 2018 v hodnotě 284 363,20 Kč bez DPH,
• objednávka č. 2018-99-00101 vystavená a akceptovaná dne 30. 4. 2018 v hodnotě 474 504,00 Kč bez DPH,
• objednávka č. 2018-99-00111 vystavená dne 11. 5. 2018 a akceptovaná dne 14. 5. 2018 v hodnotě 593 130,00 Kč bez DPH.

II.

Obviněný – Fakultní nemocnice v Motole, IČO 00064203, se sídlem V úvalu 84/1, 150 00 Praha – Motol – se dopustil pokračování v přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel pravidlo pro zadání veřejné zakázky stanovené v § 2 odst. 3 cit. zákona, když v období od 1. 1. 2018 do 23. 7. 2018 úplatně pořídil na základě níže uvedených objednávek od níže uvedeného dodavatele plnění, jehož předmětem je léčivý přípravek IOMERON (balení: 400MG/ML INJ SOL 1X100ML), bez provedení zadávacího řízení nebo jiného možného postupu předvídaného v § 2 odst. 3 cit. zákona, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele a v daném případě byly naplněny znaky zadání veřejné zakázky na dodávku předmětného léčivého přípravku prostřednictvím realizace níže uvedených objednávek  od dodavatele Bracco Imaging Czech s.r.o., IČO 24119393, se sídlem Novodvorská 994/138, 142 00 Praha 4:

• objednávka č. 2018-90-00001 vystavená a akceptovaná dne 2. 1. 2018 v hodnotě 98 043,42 Kč bez DPH,
• objednávka č. 2018-90-00033 vystavená a akceptovaná dne 5. 1. 2018 v hodnotě 258 009,00 Kč bez DPH,
• objednávka č. 1208206 vystavená a akceptovaná dne 15. 1. 2018 v hodnotě 4 300,15 bez DPH,
• objednávka č. 1208446 vystavená a akceptovaná dne 22. 1. 2018 v hodnotě 5 160,18 Kč bez DPH,
• objednávka č. 2018-90-00140 vystavená a akceptovaná dne 30. 1. 2018 v hodnotě 129 004,50Kč bez DPH,
• objednávka č. 2018-90-00162 vystavená a akceptovaná dne 1. 2. 2018 v hodnotě 77 402,70 Kč bez DPH,
• objednávka č. 1208971 vystavená a akceptovaná dne 5. 2. 2018 v hodnotě 3 440,12 Kč bez DPH,
• objednávka č. 1209097 vystavená a akceptovaná dne 19. 2. 2018 v hodnotě 3 440,12 Kč bez DPH,
• objednávka č. 1209310 vystavená a akceptovaná dne 26. 2. 2018 v hodnotě 4 300,15 Kč bez DPH,
• objednávka č. 2018-90-00304 vystavená dne 26. 2. 2018 a akceptovaná dne 27. 2. 2018 v hodnotě 129 004,50 Kč bez DPH,
• objednávka č. 2018-90-00305 vystavená a akceptovaná dne 27. 2. 2018 v hodnotě 129 004,50 bez DPH,
• objednávka č. 2018-90-00326 vystavená a akceptovaná dne 1. 3. 2018 v hodnotě 86 003,00 Kč bez DPH,
• objednávka č. 1209651 vystavená a akceptovaná dne 12. 3. 2018 v hodnotě 5 160,18 Kč bez DPH,
• objednávka č. 2018-90-00413 vystavená a akceptovaná dne 19. 3. 2018 v hodnotě 129 004,50 Kč bez DPH,
• objednávka č. 1210002 vystavená a akceptovaná dne 23. 3. 2018 v hodnotě 25 800,90 Kč bez DPH,
• objednávka č. 2018-90-00412 vystavená dne 19. 3. 2018 a akceptovaná dne 3. 4. 2018 v hodnotě 150 505,25 Kč bez DPH,
• objednávka č. 1210186 vystavená a akceptovaná dne 3. 4. 2018 v hodnotě 5 160,18 Kč bez DPH,
• objednávka č. 2018-90-00474 vystavená a akceptovaná dne 3. 4. 2018 v hodnotě 77 402,70 Kč bez DPH,
• objednávka č. 2018-90-00494 vystavená a akceptovaná dne 9. 4. 2018 v hodnotě 129 004,50 Kč bez DPH,
• objednávka č. 1210519 vystavená a akceptovaná dne 16. 4. 2018 v hodnotě 4 300,15 Kč bez DPH,
• objednávka č. 1210724 vystavená a akceptovaná dne 24. 4. 2018 v hodnotě 3 440,12 Kč bez DPH,
• objednávka č. 2018-90-00558 vystavená a akceptovaná dne 27. 4. 2018 v hodnotě 86 003,00 Kč bez DPH,
• objednávka č. 2018-90-00592 vystavená a akceptovaná dne 7. 5. 2018 v hodnotě 80 842,82 Kč bez DPH,
• objednávka č. 2018-90-00609 vystavená a akceptovaná dne 14. 5. 2018 v hodnotě 129 004,50 Kč bez DPH,
• objednávka č. 2018-90-00623 vystavená a akceptovaná dne 16. 5. 2018 v hodnotě 129 004,50 Kč bez DPH,
• objednávka č. 1211409 vystavená a akceptovaná dne 22. 5. 2018 v hodnotě 2 580,09 Kč bez DPH,
• objednávka č. 1211832 vystavená a akceptovaná dne 4. 6. 2018 v hodnotě 2 580,09 Kč bez DPH,
• objednávka č. 2018-90-00692 vystavená a akceptovaná dne 5. 6. 2018 v hodnotě 215 007,50 Kč bez DPH,
• objednávka č. 1211933 vystavená a akceptovaná dne 11. 6. 2018 v hodnotě 4 300,15 Kč bez DPH,
• objednávka č. 2018-90-00707 vystavená a akceptovaná dne 11. 6. 2018 v hodnotě 129 004,50 Kč bez DPH,
• objednávka č. 2018-90-00724 vystavená a akceptovaná dne 18. 6. 2018 v hodnotě 89 443,12 Kč bez DPH,
• objednávka č. 1212528 vystavená a akceptovaná dne 2. 7. 2018 v hodnotě 4 295,85 Kč bez DPH,
• objednávka č. 2018-90-00792 vystavená a akceptovaná dne 3. 7. 2018 v hodnotě 68 733,60 Kč bez DPH,
• objednávka č. 1212595 vystavená a akceptovaná dne 9. 7. 2018 v hodnotě 2 577,51 Kč bez DPH,
• objednávka č. 2018-90-00818 vystavená a akceptovaná dne 12. 7. 2018 v hodnotě 128 875,50 Kč bez DPH,
• objednávka č. 1212929 vystavená a akceptovaná dne 23. 7. 2018 v hodnotě 2 577,51 Kč bez DPH.

III.

Za spáchání pokračování v přestupcích uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí se obviněnému – Fakultní nemocnice v Motole, IČO 00064203, se sídlem V úvalu 84/1, 150 00 Praha – Motol – podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

IV.

Podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení se obviněnému – Fakultní nemocnice v Motole, IČO 00064203, se sídlem V úvalu 84/1, 150 00 Praha – Motol – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč (jeden tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

 I.              postup obviněného

1.             Obviněný – Fakultní nemocnice v Motole, IČO 00064203, se sídlem V úvalu 84/1, 150 00 Praha – Motol (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu ust. § 4 odst. 1 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v období od 1. 1. 2018 do 14. 5. 2018 pořídil léčivý přípravek AVASTIN (balení: 25MG/ML INF CNC SOL 1X4 ML) (dále jen „AVASTIN“) od společnosti ROCHE s.r.o., IČO 49617052, se sídlem Sokolovská 685/136f, 186 00 Praha 8 (dále jen „ROCHE s.r.o.“):

Objednávka	Datum akceptace objednávky	Faktura	Datum uhrazení faktury	Cena bez DPH	Cena vč. DPH
2018-99-00020	23. 1. 2018	4620039862	13. 3. 2018	213 272,40	234 599,64
2018-99-00026	31. 1. 2018[1]	4620039959	8. 3. 2018	71 090,80	78 199,88
2018-99-00030	2. 2. 2018	4620040011	20. 3. 2018	1 137 452,80	1 251 198,08
2018-99-00058	1. 3. 2018	4620040488	17. 4. 2018	1 421 816,00	1 563 997,60
2018-99-00095	17. 4. 2018[2]	4620041243	21. 5. 2018	284 363,20	312 799,52
2018-99-00101	30. 4. 2018	4620041446	19. 6. 2018	474 504,00	521 954,40
2018-99-00111	14. 5. 2018[3]	4620041674	6. 6. 2018	593 130,00	652 443,00

2.             Obviněný dále pořídil v období od 1. 1. 2018 do 23. 7. 2018 léčivý přípravek IOMERON (balení: 400MG/ML INJ SOL 1X100ML) (dále jen „IOMERON“) od společnosti Bracco Imaging Czech s.r.o., IČO 24119393, se sídlem Novodvorská 994/138, 142 00 Praha 4 (dále jen „Bracco Imaging Czech s.r.o.“):

Objednávka	Datum akceptace objednávky	Faktura	Datum uhrazení faktury	Cena bez DPH	Cena vč. DPH
2018-90-00001	2. 1. 2018	96800012	01.03.2018	98 043,42	107 847,76
2018-90-00033	5. 1. 2018	96800059	01.03.2018	258 009,00	283 809,90
1208206	15. 1. 2018	96800127	06.03.2018	4 300,15	4 730,17
1208446	22. 1. 2018	96800181	08.03.2018	5 160,18	5 676,20
2018-90-00140	30. 1. 2018	96800260	08.03.2018	129 004,50	141 904,95
2018-90-00162	1. 2. 2018	96800277	20.03.2018	77 402,70	85 142,97
1208971	05.02.2018	96800307	20.03.2018	3 440,12	3 784,13
1209097	19.02.2018	96800439	04.04.2018	3 440,12	3 784,13
1209310	26.02.2018	96800503	05.04.2018	4 300,15	4 730,17
2018-90-00304	27.02.2018 [4]	96800508	05.04.2018	129 004,50	141 904,95
2018-90-00305	27.02.2018	96800516	05.04.2018	129 004,50	141 904,95
2018-90-00326	01.03.2018	96800546	23.03.2018	86 003,00	94 603,30
1209651	12.03.2018	96800641	17.04.2018	5 160,18	5 676,20
2018-90-00413	19.03.2018	96800689	03.05.2018	129 004,50	141 904,95
1210002	23.03.2018	96800734	03.05.2018	25 800,90	28 380,99
2018-90-00412	03.04.2018 [5]	96800807	17.05.2018	150 505,25	165 555,78
1210186	03.04.2018	96800813	17.05.2018	5 160,18	5 676,20
2018-90-00474	03.04.2018	96800818	17.05.2018	77 402,70	85 142,97
2018-90-00494	09.04.2018	96800860	17.05.2018	129 004,50	141 904,95
1210519	16.04.2018	96800924	17.05.2018	4 300,15	4 730,17
1210724	24.04.2018	96801003	05.06.2018	3 440,12	3 784,13
2018-90-00558	27.04.2018	96801050	06.06.2018	86 003,00	94 603,30
2018-90-00592	07.05.2018	96801104	12.06.2018	80 842,82	88 927,10
2018-90-00609	14.05.2018	96801143	06.06.2018	129 004,50	141 904,95
2018-90-00623	16.05.2018	96801183	06.06.2018	129 004,50	141 904,95
1211409	22.05.2018	96801230	03.07.2018	2 580,09	2 838,10
1211832	04.06.2018	96801346	13.07.2018	2 580,09	2 838,10
2018-90-00692	05.06.2018	96801364	13.07.2018	215 007,50	236 508,25
1211933	11.06.2018	96801406	13.07.2018	4 300,15	4 730,17
2018-90-00707	11.06.2018	96801410	13.07.2018	129 004,50	141 904,95
2018-90-00724	18.06.2018	96801465	25.07.2018	89 443,12	98 387,43
1212528	02.07.2018	96801592	18.07.2018	4 295,85	4 725,44
2018-90-00792	03.07.2018	96801616	14.08.2018	68 733,60	75 606,96
1212595	09.07.2018	96801630	20.08.2018	2 577,51	2 835,26
2018-90-00818	12.07.2018	96801656	15.08.2018	128 875,50	141 763,05
1212929	23.07.2018	96801721	04.09.2018	2 577,51	2 835,26

II.              Postup úřadu před zahájením řízení o přestupku

3.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 18. 8. 2020 podnět s žádostí o prošetření postupu obviněného mj. v souvislosti s nákupem léčivého přípravku AVASTIN a IOMERON v období od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2018 evidovaný Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-P0406/2020/VZ (dále jen „podnět“).

4.             Na základě uvedeného podnětu si Úřad vyžádal od obviněného veškerou dokumentaci pořízenou v souvislosti s nákupem předmětných léčivých přípravků (zejména objednávky, faktury, smlouvy apod.). Dne 9. 9. 2020 Úřad obdržel od obviněného dokumentaci a vyjádření obviněného z téhož dne.

5.             Dne 30. 11. 2022 požádal Úřad obviněného o poskytnutí následujících odpovědí:

• Vysvětlete, z jakého důvodu zadavatel uvedl ve vyjádření ze dne 9. 9. 2020 u léčivého přípravku AVASTIN, že „neexistuje s výjimkou výrobce žádný okruh relevantních dodavatelů, a proto ve vztahu k tomuto LP objektivně neexistuje hospodářská soutěž“, když Úřad z písemné zprávy zadavatele ze dne 19. 6. 2018 zjistil, že zadavatel v zadávacím řízení na lék AVASTIN obdržel 3 nabídky.
• Dále vysvětlete, z jakého důvodu zadavatel uvedl ve vyjádření ze dne 9. 9. 2020 u léčivého přípravku IOMERON, že „neexistuje s výjimkou výrobce žádný okruh potenciálních dodavatelů, a proto ve vztahu k tomuto LP objektivně neexistuje hospodářská soutěž“, když Úřad z „písemné zprávy zadavatele – Část 7 Jomeprol 400“ zjistil, že v zadávacím řízení na lék IOMERON zadavatel obdržel 2 nabídky.

6.             Dne 5. 12. 2022 obdržel Úřad od obviněného vyjádření z téhož dne, v němž obviněný uvádí, že „oba léčivé přípravky byly v roce 2018 dodávány jejich výrobci, což je potvrzeno obsahem písemné zprávy zadavatele ze dne 19. 6. 2018 a písemné zprávy zadavatele – Část 7 Jomeprol 400, na obě tyto písemné zprávy Úřad ve své žádosti odkazuje a z obou písemných zpráv vyplývá, že v případě, kdy se zadávacího řízení účastnil výrobce, tento také zvítězil.“.

7.             Dne 9. 12. 2022 Úřad požádal Státní ústav pro kontrolu léčiv, IČO 00023817, se sídlem Šrobárova 49/48, 100 00 Praha 10 (dále jen „Státní ústav pro kontrolu léčiv“) o poskytnutí informace, kdo byl v České republice v období od 1. 1. 2018 – 31. 12. 2018 distributorem léčivého přípravku AVASTIN (balení: 25MG/ML INF CNC SOL 1X4ML) a léčivého přípravku IOMERON (balení: 400 MG/ML INJ sol 1x100ml).

8.             Dne 14. 12. 2022 obdržel Úřad od Státního ústavu pro kontrolu léčiv stanovisko ze dne 12. 12. 2022, v němž se uvádí, že v období od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2018 byly distributory léčivého přípravku AVASTIN následující společnosti: Alliance Healthcare s.r.o., IČO 14707420; PHARMOS, a.s., IČO 19010290; PHOENIX lékárenský velkoobchod, s.r.o., IČO 45359326; PROMEDICA PRAHA GROUP, a.s., IČO 25099019; ROCHE s.r.o.; SENIMED s.r.o., IČO 27224988; ViaPharma s.r.o., IČO 14888742 a Zenagel a.s., IČO 27837921. Ve vyjádření Státního ústavu pro kontrolu léčiv se dále uvádí, že, v období od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2018 byly distributory léčivého přípravku IOMERON následující společnosti: Bracco Imaging Czech s.r.o.; Commeatus s.r.o., IČO 28023862; MAPO pharma s.r.o., IČO 02689944; MEDIAL spol. s r.o., IČO 14892901; Performa Medical, s.r.o., IČO 03524124; PHARMOS, a.s., IČO 19010290; PRAG EMPORION s.r.o., IČO 26433729; PROMEDICA PRAHA GROUP, a.s., IČO 25099019 a ViaPharma s.r.o., IČO: 14888742.

9.             Žádostí ze dne 16. 12. 2022 požádal Úřad obviněného o doplnění předložených podkladů k léčivým přípravkům AVASTIN a IOMERON. Dne 27. 1. 2023 a 2. 2. 2023 obdržel Úřad od obviněného požadované podklady.

Vyjádření obviněného ze dne 9. 9. 2020

Léčivý přípravek AVASTIN

10.         Ve vztahu k léčivému přípravku AVASTIN obviněný uvádí, že se jedná o originální léčivý přípravek pod patentovou ochranou, k němuž neexistuje biosimilární lék jako alternativa. Pro originální lék bez dostupné alternativy je typické, že cenu léku určuje přímo výrobce a distribuční síť je zásadně omezená, neboť ji výrobce nepodporuje (z obavy před rizikem tzv. reexportů). Z uvedeného důvodu je pro každý stát ze strany výrobce stanoven určitý garantovaný objem dodávek tohoto léku a lék dodává převážně sám výrobce. Obviněný dodává, že v daném případě je jediným relevantním dodavatelem originálního léčivého přípravku AVASTIN jeho výrobce a zároveň držitel rozhodnutí o registraci léčivého přípravku a neexistuje tedy s výjimkou výrobce žádný okruh relevantních dodavatelů, a proto objektivně neexistuje hospodářská soutěž. Dle obviněného byly tedy naplněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění stanovené v § 63 odst. 3 písm. b) zákona. Dále obviněný uvádí, že jednotlivé nákupy léčivého přípravku AVASTIN se vždy pohybovaly v objemu pod 2 mil. Kč bez DPH a obviněný je přesvědčen, že „naplnil podmínky pro ad hoc nákupy dle aktuálních potřeb Zadavatele upravené v § 19 od. 3 ZZVZ, resp. že se v jednotlivých případech jednalo o plnění, které svým objemem odpovídalo veřejným zakázkám malého rozsahu.“. Obviněný rovněž uvádí, že dne 19. 1. 2018 bylo zahájeno zadávací řízení, na jehož základě byla dne 31. 5. 2018 uzavřena smlouva.

Léčivý přípravek IOMERON

11.         Ve vztahu k léčivému přípravku IOMERON obviněný uvádí, že se jedná o originální léčivý přípravek pod patentovou ochranou, k němuž neexistuje generický přípravek jako alternativa, který by obsahoval danou účinnou látku. Lék IOMERON dodává přímo výrobce vlastní distribuční cestou, přičemž dne 5. 1. 2018 bylo zahájeno zadávací řízení na jehož základě byla dne 25. 7. 2018 uzavřena smlouva. Obviněný dodává, že v daném případě je dodavatelem originálního léčivého přípravku IOMERON jeho výrobce a zároveň držitel rozhodnutí o registraci tohoto léku. Tento výrobce nemá zavedenou distribuční síť (resp. má zřízenou pouze vlastní distribuční síť) a předmětný lék dodává přímo do lékáren. V tomto případě tedy neexistuje s výjimkou výrobce žádný okruh potenciálních dodavatelů, a proto ve vztahu k tomuto léku objektivně neexistuje hospodářská soutěž. Dle obviněného byly tedy naplněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění stanovené v § 63 odst. 3 písm. b) zákona. Dále obviněný uvádí, že byly naplněny podmínky pro tzv. nahodilé nákupy dle § 19 odst. 3 zákona, neboť obviněný pořizoval tento léčivý přípravek dle svých aktuálních potřeb.

 III.          Průběh řízení o přestupku

12.         Úřad vydal dne 14. 3. 2023 příkaz č. j. ÚOHS-10347/2023/500, který byl obviněnému doručen téhož dne (dále jen „příkaz“). Tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 a § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a ve spojení s § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“) zahájeno řízení o přestupcích z moci úřední.

13.         Účastníkem řízení o přestupku je podle § 256 zákona obviněný.

14.         Proti uvedenému příkazu podal obviněný dne 22. 3. 2023 odpor ze dne 21. 3. 2023. Podle § 150 odst. 3 správního řádu se podáním odporu příkaz ruší a řízení pokračuje, přičemž lhůty pro vydání rozhodnutí začínají běžet dnem podání odporu.

Odpor obviněného ze dne 21. 3. 2023

15.         Obviněný nejprve uvádí, že specifikem nákupu léčivých přípravků je problematika vymezení, co je „dodávka stejného druhu“. Dle obviněného „ani ÚOHS v rámci Metodického doporučení vydaného v roce 2022 neví přesně, co je dodávkou stejného druhu v případě zakázek na léky. Doporučený postup (DNS) je pouze navrženým s tím, že eliminuje rizika. Sám Úřad dne 13. 4. 2022 předjímá, že v budoucnu může být v otázce vymezení dodávek stejného druhu v oblasti léků zaujato odlišné stanovisko.“ Obviněnému se postup Úřadu jeví jako nepřiměřeně přísný s ohledem na dobu, kdy k přezkoumávanému jednání obviněného docházelo, tj. v roce 2018.

16.         Obviněný dále uvádí, že na danou situaci dopadá ust. § 18 odst. 3 zákona, a rovněž, že současná aplikace § 18 odst. 3 zákona a § 19 zákona není žádným ustanovením zákona vyloučena. Obviněný v roce 2017 zahájil na profilu zadavatele zadávací řízení na léky v hodnotě více než 2,5 mld. Kč, v roce 2018 další zadávací řízení na léky v hodnotě více než 1,3 mld. Kč, a to jako otevřená řízení v nadlimitním režimu. Obviněný k tomu dodává, že „v průběhu roku 2018 Zadavatel realizoval zadávací řízení přímo na léky AVASTIN a IOMERON. Nákupy předmětných léčivých přípravků v napadeném období jsou bezpochyby do výše 20 % z předpokládaných hodnot.“. Dle obviněného je postup dle § 18 odst. 3 zákona možný a důvodný, přičemž obviněný může „použít postup dle § 19 ZZVZ, z tohoto pak může vyjít předpokládaná hodnota a v režimu do jejích 20 % může zadavatel zadat dle § 18 odst. 3 ZZVZ dle hodnoty jednotlivých částí (zadavatel tedy za jednotlivé části může považovat i samostatné objednávky učiněné v časovém období do uzavření řádní smlouvy ze zadávacího řízení, ZZVZ nikde tento postup nezakazuje).“.

17.         Obviněný rovněž uvádí, že oba léčivé přípravky byly v roce 2018 dodávány jejich výrobci, přičemž pokud se zadávacího řízení účastnil výrobce, tento také zvítězil. Pokud existovalo dle vyjádření Státního ústavu pro kontrolu léčiv více distributorů, nemohli ostatní dodavatelé dosáhnout cen nabízených výrobcem, neboť se jedná o „přeprodejce“.

18.         Ve vztahu k léčivému přípravku AVASTIN obviněný uvádí, že dne 19. 1. 2018 zahájil zadávací řízení, na jehož základě byla dne 31. 5. 2018 uzavřena smlouva na nákup citovaného léčivého přípravku. Ve vztahu k léčivému přípravku IOMERON obviněný uvádí, že dne 5. 1. 2018 zahájil zadávací řízení, na jehož základě byla dne 25. 7. 2018 uzavřena smlouva na nákup citovaného léčivého přípravku. K oběma léčivým přípravkům obviněný souhrnně uvádí, že je tedy zřejmé, že vždy postupoval řádně tak, že zahájil zadávací řízení v režimu zákona a toto řízení bylo ukončeno podpisem smlouvy. Obviněný dodává, že pokud by měl při každé dílčí objednávce postupovat dle postupu nastíněného Úřadem, nezajistil by řádnou péči o pacienty, neboť v době do počátku dodávek dle smlouvy uzavřené na základě otevřeného řízení v nadlimitním režimu dle zákona by nebyl schopen zajistit žádné dodávky uvedeného léčivého přípravku.

19.         Unesením č. j. ÚOHS-11828/2023/536 ze dne 23. 3. 2023 určil Úřad obviněnému lhůtu, ve které byl podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko. Stanovisko obviněného ze dne 30. 3. 2023 obdržel Úřad dne 4. 4. 2023.

20.         Usnesením č. j. ÚOHS-14185/2023/536 ze dne 13. 4. 2023 určil Úřad obviněnému podle § 261 odst. 3 zákona lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Obviněný se ve lhůtě určené citovaným usnesením Úřadu ani později k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Stanovisko obviněného ze dne 30. 3. 2023

21.         Obviněný ve stanovisku ze dne 30. 3. 2023 opakuje argumentaci sdělenou v odporu ze dne 21. 3. 2023. Nad rámec uvedeného odkazuje na ust. § 21 zákona o přestupcích, dle kterého právnická osoba za přestupek neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby přestupku zabránila. Obviněný dále uvádí, že „v době řešených nákupů předmětných léčivých přípravků postupoval v souladu s tehdejším výkladem ZZVZ, přičemž v roce 2018 nebyla judikována nemožnost aplikace § 18 odst. 3 ZZVZ pro části zakázky zadávané v období přípravy a realizace zadávacího řízení do uzavření smlouvy, v režimu do 20 % hodnoty zakázky, stanovené dle § 19 ZZVZ. Nadto v roce 2018 nemohlo být Zadavateli známo rozhodnutí ÚOHS sp. zn. ÚOHS-R0118/2022, kterým argumentuje ÚOHS v rámci příkazu. Dle výkladových stanovisek a komentářové literatury ke starému zákonu o zadávání veřejných zakázek byly přitom nákupy léků uváděny jako vzorový příklad pro nahodilé nákupy dle aktuálních potřeb zadavatele (nyní § 19 odst. 3 ZZVZ).“. Obviněný k tomu dodává, že „[v] rámci svého postupu Zadavatel zodpovědně zahájil zadávací řízení, přičemž v době do uzavření smlouvy měl právní povinnost zajistit zdravotní péči pro pacienty, což naplnil objednávkami v režimu § 18 odst. 3 ZZVZ. Metodické doporučení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže pro nákup léčivých přípravků byla přitom vydáno až v roce 2022. Jestliže by měl ÚOHS dojít k závěru, že se Zadavatel dopustil spáchání přestupku, je namístě použít liberační důvody, a to ve smyslu § 21 zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich.“.

 IV.          Závěry úřadu

22.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace související s postupem obviněného při pořizování léčivého přípravku AVASTIN a IOMERON, stanovisek obviněného a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se obviněný dopustil pokračování v přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení právních předpisů

23.         Podle § 2 odst. 1 zákona se zadáním veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce. Za zadání veřejné zakázky se nepovažuje uzavření smlouvy, kterou se zakládá pracovněprávní nebo jiný obdobný vztah, nebo smlouvy upravující spolupráci zadavatele při zadávání veřejné zakázky podle § 7 až 12 zákona, § 155 zákona, § 156 zákona, § 189 zákona a § 190 zákona.

24.         Podle § 2 odst. 3 zákona je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není-li dále stanoveno jinak. Tato povinnost se považuje za splněnou, pokud je veřejná zakázka zadána na základě rámcové dohody postupem podle části šesté hlavy II zákona, v dynamickém nákupním systému podle části šesté hlavy III zákona nebo pořizována od centrálního zadavatele nebo jeho prostřednictvím podle § 9 zákona.

25.         Podle § 14 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou na dodávky veřejná zakázka, jejímž předmětem je pořízení věcí, zvířat nebo ovladatelných přírodních sil, pokud nejsou součástí veřejné zakázky na stavební práce podle odstavce 3. Pořízením se rozumí zejména koupě, nájem nebo pacht.

26.         Podle § 16 odst. 1 zákona stanoví zadavatel před zahájením zadávacího řízení nebo před zadáním veřejné zakázky na základě výjimky podle § 30 zákona předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Předpokládanou hodnotou veřejné zakázky je zadavatelem předpokládaná výše úplaty za plnění veřejné zakázky vyjádřená v penězích. Do předpokládané hodnoty veřejné zakázky se nezahrnuje daň z přidané hodnoty.

27.         Podle § 19 odst. 1 zákona se předpokládaná hodnota veřejné zakázky, jejímž předmětem jsou pravidelně pořizované nebo trvající dodávky nebo služby, stanoví jako

a.         skutečná cena uhrazená zadavatelem za dodávky nebo služby stejného druhu během předcházejících 12 měsíců nebo předchozího účetního období, které je delší než 12 měsíců, upravená o změny v množství nebo cenách, které lze očekávat během následujících 12 měsíců, nebo

b.         součet předpokládaných hodnot jednotlivých dodávek a služeb, které mají být zadavatelem zadány během následujících 12 měsíců nebo v účetním období, které je delší než 12 měsíců, pokud nemá k dispozici údaje podle § 19 odst. 1 písm. a) zákona.

28.         Podle § 19 odst. 3 zákona se za veřejné zakázky podle odstavce 1 nepovažují veřejné zakázky s takovým předmětem, jehož jednotková cena je v průběhu účetního období proměnlivá a zadavatel pořizuje takové dodávky či služby opakovaně podle svých aktuálních potřeb.

29.         Podle § 25 zákona se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo přesahuje finanční limit stanovený nařízením vlády zapracovávajícím příslušné předpisy Evropské unie. Nadlimitní veřejnou zakázku zadává zadavatel v nadlimitním režimu podle části čtvrté zákona, pokud není zadávána podle části páté až sedmé zákona, nebo u ní zadavatel neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení.

30.         Podle § 26 odst. 1 zákona je podlimitní veřejnou zakázkou veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje limitu podle § 25 a přesahuje hodnoty stanovené v § 27 zákona.

31.         Podle § 27 písm. a) zákona je veřejnou zakázkou malého rozsahu veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo nižší v případě veřejné zakázky na dodávky nebo na služby částce 2 000 000 Kč.

32.         Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

33.         Podle § 7 zákona o přestupcích se pokračováním v přestupku rozumí takové jednání, jehož jednotlivé dílčí útoky vedené jednotným záměrem naplňují skutkovou podstatu stejného přestupku, jsou spojeny stejným nebo podobným způsobem provedení, blízkou souvislostí časovou a souvislostí v předmětu útoku

Obecně k postupu obviněného a jeho námitkám

34.         Úřad předně v obecné rovině uvádí, že hlavním účelem zákona je zajištění soutěžního prostředí při zadávání veřejných zakázek s cílem dosáhnout transparentního nakládání s veřejnými prostředky. Co možná nejširší hospodářské soutěže v právě uvedeném smyslu pak zákon dosahuje tím, že stanoví pro osoby v postavení zadavatele povinnost zadávat veřejné zakázky ve formalizovaném zadávacím řízení, ve kterém je kladen důraz zejm. na jeho transparentní provedení. Úřad tedy uzavírá, že má-li být naplněn hlavní účel zákona, musí zadavatelé postupovat dle § 2 odst. 3 zákona a – nestanoví-li zákon výslovně jinak (např. v případě výjimek dle § 29 zákona) – použít pro zadání veřejné zakázky některý z druhů zadávacího řízení dle § 3 zákona, zásadně tedy řízení otevřené nebo užší (použití ostatních druhů zadávacích řízení je vázáno na splnění zákonných podmínek pro takový postup).

35.         Úřad dále uvádí, že zadavatel je povinen před zahájením zadávacího řízení (nebo před zadáním veřejné zakázky na základě výjimky podle § 30 zákona) stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, která je určující pro další postup zadavatele, neboť dle její výše (nejde-li o zjednodušený režim dle § 129 zákona) dojde k určení režimu, v němž bude zadávání veřejné zakázky probíhat (nepoužije-li zadavatel dobrovolně přísnějšího režimu). Zákon pak (odhlédneme-li od již zmíněného zjednodušeného režimu) rozlišuje režim podlimitní a režim nadlimitní, popř. veřejné zakázky malého rozsahu.

36.         Jsou-li předmětem plnění veřejné zakázky pravidelně pořizované nebo trvající dodávky nebo služby, předpokládaná hodnota veřejné zakázky se pak v souladu s § 19 odst. 1 zákona stanoví jako a) skutečná cena uhrazená zadavatelem za dodávky nebo služby stejného druhu během předcházejících 12 měsíců nebo předchozího účetního období, které je delší než 12 měsíců, upravená o změny v množství nebo cenách, které lze očekávat během následujících 12 měsíců, nebo b) součet předpokládaných hodnot jednotlivých dodávek a služeb, které mají být zadavatelem zadány během následujících 12 měsíců nebo v účetním období, které je delší než 12 měsíců, pokud nemá k dispozici údaje podle písmene a) cit. ustanovení zákona.

37.         S otázkou posouzení charakteru pořizovaného plnění z hlediska způsobu stanovení předpokládané hodnoty též souvisí obhajoba obviněného, že v šetřeném případě se dle obviněného jednalo vždy o nahodilé nákupy dle § 19 odst. 3 zákona a nejsou tedy dány důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední.

38.         Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že z § 19 odst. 3 zákona plyne, že za veřejné zakázky pravidelné povahy ve smyslu § 19 odst. 1 zákona se nepovažují veřejné zakázky s takovým předmětem, jehož jednotková cena je v průběhu účetního období proměnlivá a zadavatel pořizuje takové dodávky opakovaně podle svých aktuálních potřeb. Rozhodující tedy je, zda se jedná o veřejné zakázky pravidelné povahy ve smyslu § 19 odst. 1 zákona, u nichž je třeba předpokládanou hodnotu stanovit jako skutečnou cenu uhrazenou zadavatelem za dodávky stejného druhu během předcházejících 12 měsíců, či zda lze uplatnit výjimku z tohoto ustanovení zakotvenou v § 19 odst. 3 zákona, a tedy nebude pro stanovení předpokládané hodnoty nutné brát v potaz úhrady poskytnuté zadavatelem během předcházejících 12 měsíců.

39.         K pojmu veřejné zakázky pravidelné povahy uvádí komentářová literatura mj. následující: „Byť pojem veřejné zakázky pravidelné povahy není v zákoně výslovně definován, z komentovaného ustanovení a zejména z jeho smyslu lze dovodit, že jsou tím myšleny takové trvající či pravidelně pořizované dodávky a služby, které zadavatel nakupuje opakovaně a jsou tedy prakticky trvale či opakovaně nezbytné pro jeho činnost. Tyto opakované nákupy jsou přitom realizovány po delší časový úsek, přičemž není nezbytné, aby byly pořizovány zcela kontinuálně (bez jakéhokoliv přerušení). Jedná se zpravidla o dodávky a služby, které zadavatel potřebuje trvale k výkonu své činnosti; nejčastěji jde o provozně technická plnění typu dodávky kancelářských potřeb, úklidové a bezpečnostní služby, IT vybavení, softwarová a hardwarová podpora, hlasové a datové služby, případně projekční práce, právní služby, nákupy energií apod.“[6]

40.         Dále komentářová literatura k ustanovení § 19 odst. 3 zákona mj. uvádí, že „určitým protikladem pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pro pravidelné veřejné zakázky je ustanovení § 19 odst. 3, které dopadá na nahodilé nákupy zadavatele. Uvedené pravidlo se týká pořizování dodávek a služeb, které by sice s ohledem na jejich opakovanost mohly být teoreticky považovány za veřejné zakázky pravidelné povahy, ale s ohledem na jejich zvláštní povahu a nahodilost jejich pořizování se dle zákona za veřejné zakázky pravidelné povahy nepovažují, a není proto třeba pro tyto stanovit předpokládanou hodnotu podle pravidel uvedených v § 19 odst. 1.“[7]

41.         Z výše uvedeného vyplývá, že v případě veřejných zakázek pravidelné povahy se jedná o trvající či pravidelně pořizované dodávky či služby, které zadavatel nakupuje pravidelně a tyto dodávky či služby nezbytně potřebuje pro výkon své činnosti. Na druhou stranu veřejné zakázky podle § 19 odst. 3 zákona se týkají služeb či dodávek, které zadavatel pořizuje nahodile podle svých aktuálních potřeb, a jejichž cena je v průběhu účetního období proměnlivá. Úřad k tomu uvádí, že je třeba v každém jednotlivém případě individuálně posoudit, zda se jedná o veřejné zakázky pravidelné povahy, či zda jde o výjimku dle § 19 odst. 3 zákona, neboť i stejný předmět plnění může být v jednom případě veřejná zakázka pravidelné povahy a v jiném případě může jít o citovanou výjimku. V rámci posouzení povahy veřejné zakázky je třeba zohlednit charakteristické rysy poptávaného plnění a jeho souvislost s činností zadavatele, jakož i to, jakým způsobem zadavatel předmět plnění pořizoval v minulosti. Současně již na tomto místě je vhodné upozornit, že pravidlo dle § 19 odst. 3 zákona je výjimkou z obecného pravidla ohledně způsobu stanovení přepokládané hodnoty. Dle přesvědčení Úřadu je tak nutno postup dle citovaného ustanovení zákona (tuto výjimku) vykládat restriktivně, neboť právě jeho prostřednictvím by bylo možno při jeho extenzivním výkladu ve svém důsledku pořizovat řadu plnění de facto bez nutnosti provedení zadávacího řízení, což je v rozporu se smyslem úpravy zakázkového práva, a to i z pohledu unijního práva, ze kterého vyplývá tuzemská právní úprava. K použití výjimky z obecného postupu stanovení předpokládané hodnoty v případě veřejných zakázek pravidelné povahy pak lze odkázat i na závěry obsažené v rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-34190/2022/161, sp. zn. ÚOHS-R0118/2022/VZ ze dne 19. 10. 2022 (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu ÚOHS-R0118/2022“).

42.         V této souvislosti se Úřad vyjadřuje k námitce obviněného týkající se nemožnosti znalosti cit. rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0118/2022 v roce 2018 a uvádí k tomu, že rozhodnutí předsedy Úřadu de facto rozvíjí myšlenky již dříve uvedené v rozhodovací praxi Úřadu, týkající se výjimky podle § 19 odst. 3 zákona (např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0100/2017/VZ-24073/2017/321/Edy/ZSř ze dne 21. 8. 2017[8]). Rovněž k námitce obviněného, že Metodické doporučení Úřadu pro nákup léčivých přípravků v režimu zákona (dále jen „metodika“) bylo vydáno až v roce 2022 Úřad uvádí, že v cit. metodice se Úřad zabýval otázkou, jak bude na dodávku stejného druhu v případě léčivých přípravků nahlížet, přičemž dospěl k tomu, že dodávky stejného druhu představují v této oblasti dodávky léčivých přípravků zařazených do jedné ATC skupiny na páté (nejnižší) úrovni. Uvedené však neznamená, že obviněný do doby vydání metodiky mohl zadávat léčivé přípravky zcela mimo režim zákona. Takto ostatně obviněný ani nepostupoval, když sám uvedl, že v roce 2017 zahájil zadávací řízení na léky v hodnotě více než 2,5 mld. Kč, v roce 2018 další zadávací řízení na léky v hodnotě více než 1,3 mld. Kč, a to jako otevřená řízení v nadlimitním režimu s tím, že „v průběhu roku 2018 Zadavatel realizoval zadávací řízení přímo na léky AVASTIN a IOMERON. Obviněný tedy měl postupovat v rozhodném období podle § 19 odst. 1 zákona a měl k výpočtu předpokládaných hodnot jednotlivých zakázek pravidelné povahy přistoupit s ohledem na dodávky stejného druhu. Z vyjádření obviněného však vyplývá, že takto ve vztahu k předmětným léčivým přípravkům v šetřeném období neučinil, a to ani ve vztahu k ATC skupině či jiným možnostem takového určení, přestože v šetřeném období měl, jak sám uvádí, zahájena zadávací řízení na nákup předmětných léčivých přípravků, na jejichž základě byla dne 31. 5. 2018 uzavřena smlouva na nákup léčivého přípravku AVASTIN a dne 25. 7. 2018 na nákup léčivého přípravku IOMERON.

43.         Stran tvrzení obviněného, které se týká aplikace ust. § 18 odst. 3 zákona, Úřad uvádí, že zákonodárce v cit. ustanovení zákona stanovil, že jednotlivá část veřejné zakázky může být zadávána postupy odpovídajícími předpokládané hodnotě této části v případě, že celková předpokládaná hodnota všech takto zadávaných částí veřejné zakázky nepřesáhne 20 % souhrnné předpokládané hodnoty a že předpokládaná hodnota jednotlivé části veřejné zakázky je nižší než částka stanovená nařízením vlády. Úřad dále uvádí, že cit. ustanovení zákona představuje výjimku z obecné povinnosti zadavatele zadávat jednotlivé části veřejné zakázky podle pravidel odpovídajících předpokládané hodnotě celé veřejné zakázky a umožňuje zadavateli zadat určité části jedné veřejné zakázky postupem (v režimu) nikoliv dle celkové předpokládané hodnoty, ale dle předpokládané hodnoty této dílčí části. Přestože se tedy jedná o jednu veřejnou zakázku, může dojít k oddělenému zadávání určité části postupem odpovídajícím předpokládané hodnotě takové části. Úřad je však toho názoru, že uvedená výjimka není aplikovatelná na zde posuzované situace. Ve zde šetřených případech bylo dovozeno, že jednotlivé objednávky jsou samostatnými veřejnými zakázkami pravidelné povahy dle § 19 zákona, a tedy u nich již nelze z podstaty dovodit, že by mohly tvořit s novou veřejnou zakázkou funkční celek, resp. že by u těchto samostatných veřejných zakázek bylo jakkoliv relevantní zaobírat se posuzováním funkční celistvosti ve smyslu § 18 zákona, jelikož z důvodu pravidelné povahy těchto veřejných zakázek se v takových případech při určování výše předpokládané hodnot uplatní odlišná speciální právní úprava vycházející z ustanovení § 19 zákona. Již z uvedeného důvodu nelze použití postupu dle § 18 odst. 3 zákona akceptovat. Úřad dále uvádí, že ačkoliv zákon výslovně nevylučuje současnou aplikaci § 18 a § 19 zákona, nelze tato dvě ustanovení kombinovat. Nelze tedy například ani zadávat zakázku pravidelné povahy v rámci zakázky rozdělené na části v režimu § 18 odst. 3 zákona, jak uvádí obviněný. Počítání předpokládaných hodnot je v případě § 18 a § 19 zákona zásadně odlišné a ve svém důsledku se vztahuje na různé typy zakázek. Ustanovení § 18 zákona se vztahuje ke stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky rozdělené na části a ustanovení § 19 zákona je speciálním ustanovením vztahujícím se ke stanovení předpokládané hodnoty veřejných zakázek pravidelné povahy. Zatímco v případě zakázek rozdělných na části zákon jako kritérium pro výpočet předpokládané hodnoty využívá tzv. funkční celek, v případě zakázek pravidelné povahy to jsou dodávky nebo služby stejného druhu.  Každá veřejná zakázka pravidelné povahy má vždy svou samostatnou funkci a smysl, což je zásadní rozdíl oproti veřejným zakázkám rozděleným na části, které jsou spojeny kritériem funkčního celku. U veřejné zakázky pravidelné povahy není funkční celek rozhodný a každá veřejná zakázka tak obstojí samostatně. Taková zakázka má vždy svůj vlastní význam a obviněný ji může zadávat každou zvlášť v samostatném zadávacím řízení.

44.         K argumentu obviněného, který spočívá v uvedení léků jako příkladu výjimky v komentářové literatuře k § 13 odst. 8 ZVZ, Úřad uvádí následující. V neúčinné právní úpravě § 13 odst. 8 ZVZ zákonodárce stanovil, že při stanovení předpokládané hodnoty je zadavatel povinen sečíst předpokládané hodnoty obdobných, spolu souvisejících dodávek či služeb, které hodlá pořídit v průběhu účetního období. To neplatí pro dodávky nebo služby, jejichž jednotková cena je v průběhu účetního období proměnlivá a zadavatel tyto dodávky nebo služby pořizuje opakovaně podle svých aktuálních potřeb. K uvedené výjimce z povinnosti sčítat předpokládané hodnoty obdobných, spolu souvisejících dodávek či služeb se potom v komentářové literatuře[9] uvádí jako příklad této výjimky skutečně nákup léků. Úřad k tomu uvádí, že odrazem neúčinného § 13 odst. 8 ZVZ je do značné míry § 19 odst. 3 zákona, který vymezuje výjimku z obecného pravidla ohledně způsobu stanovení přepokládané hodnoty podle § 19 odst. 1 zákona, přičemž komentářová literatura[10] k této výjimce již jako příklad nákup léků neuvádí. K tomu je obecně nutné uvést, že komentářová literatura není závazná a nemůže skýtat spolehlivé vodítko pro řešení dané problematiky. Vzhledem k tomu, že zadavatel pořizoval předmětné léčivé přípravky v roce 2018, tedy za účinnosti zákona, je Úřad toho názoru, že výše uvedená argumentace obviněného odkazující na komentářovou literaturu k ZVZ neobstojí, a to navíc v situaci, kdy sám obviněný přiznává, že v rozhodném období měl zahájena zadávací řízení, na jejichž základě byly uzavřeny smlouvy na nákup šetřených léčivých přípravků. Nadto Úřad dodává, že jak již uvedl výše, s ohledem na charakter plnění a předmět činnosti obviněného (fakultní nemocnice) je dle Úřadu nepochybné, že se v šetřených případech jedná o plnění nedílně spjaté s každodenním výkonem činnosti obviněného, a tedy nikoliv o plnění nahodilé ve smyslu § 19 odst. 3 zákona a výjimku podle tohoto ustanovení zákona nelze aplikovat (viz dále v textu).

45.         K požadavku obviněného, aby Úřad použil liberační důvody ve smyslu § 21 zákona o přestupcích Úřad uvádí, že dle cit. ustanovení zákona o přestupcích právnická osoba za přestupek neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby přestupku zabránila. Úřad v této souvislosti akcentuje, že liberační důvody (zde vynaložení veškerého úsilí) jsou důležitým nástrojem, jehož cílem je předejít aplikaci neúměrné tvrdosti zákona, avšak právě proto jsou určené pro aplikaci pouze ve výjimečných případech, jelikož představují výjimku z principu objektivní odpovědnosti. Takový názor odpovídá i judikatuře Nejvyššího správního soudu, který dříve rovněž uzavřel, že pokud se osoba chce dovolávat liberačního důvodu, musí jej také tvrdit a současně prokázat, že provedla technicky možná opatření způsobilá účinně zabránit porušování zákona. K podstatě liberačních důvodů se vyjádřil NSS v rozhodnutí č. j. 5 Afs 3/2012 – 131 ze dne 20. 12. 2013, které se sice týká zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů, avšak interpretuje liberační důvod, kterým je stejně jako v případě zákona o přestupcích okolnost, že dotčená osoba vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila. NSS zde konstatoval, že „[l]iberačním důvodem, při jehož naplnění soutěžitel za správní delikt neodpovídá, je tak třeba rozumět objektivní a zcela mimořádnou okolnost, jež nastala nezávisle na vůli soutěžitele a brání mu ve splnění jeho povinnosti chovat se v souladu se soutěžním zákonem, jestliže nelze rozumně předpokládat, že by soutěžitel tuto překážku nebo její následky odvrátil nebo překonal“, a že osoba domáhající se tohoto liberačního důvodu „musí prokázat, že byla učiněna veškerá rozumná opatření, aby ke správnímu deliktu nedošlo“. Obviněný ve vyjádření ze dne 30. 3. 2023 uvádí ve vztahu k liberačním důvodům, že v roce 2018 nebyla judikována nemožnost aplikace § 18 odst. 3 zákona pro části zakázky zadávané v období přípravy a realizace zadávacího řízení do uzavření smlouvy, dále neznalost rozhodnutí předsedy Úřadu ÚOHS-R018/2022 a metodiky v roce 2018 a rovněž uvedení nákupu léků v komentářové literatuře k ZVZ jako příkladu pro nahodilé nákupy dle aktuálních potřeb zadavatele. V šetřeném případě Úřad konstatuje, že z vyjádření obviněného ani z předložených podkladů k pořizovaným předmětným léčivým přípravkům nejsou seznatelné žádné liberační důvody ve smyslu § 21 odst. 1 zákona o přestupcích, tzn. že neexistují žádné důvody, které by obviněného v předmětných věcech zbavily odpovědnosti. Úřad uvádí, že ke skutečnostem uváděným zadavatelem se Úřad vyjádřil již výše, přičemž na základě obviněným uváděných důvodů nelze dospět k závěru, že by obviněný skutečně vynaložil veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti skutečně zabránil.

K výroku I. rozhodnutí

Zjištěné skutečnosti

46.         Obviněný v období od 1. 1. 2018 do 14. 5. 2018 pořídil od dodavatele ROCHE s.r.o. léčivý přípravek AVASTIN v hodnotě 4 195 629,20 Kč bez DPH (4 615 192,12 včetně DPH).[11]

47.         Z dokumentace doručené Úřadu obviněným v rámci šetření podnětu se podává, že obviněný pořizoval předmětný léčivý přípravek rovněž v předcházejících 12 měsících, tj. od 1. 1. 2017 do 31. 12. 2017, přičemž za tento léčivý přípravek uhradil na základě faktur následující částky:[12]

Faktura	Datum uhrazení faktury	Cena bez DPH	Cena vč. DPH
4620034144	01.03.2017	391 177,80	430 295,58
4620034367	23.03.2017	651 963,00	717 159,3
4620034873	26.04.2017	456 374,10	502 011,51
4620035126	12.05.2017	155 599,36	171 159,3
4620035495	06.06.2017	521 570,40	573 727,44
4620035760	27.06.2017	155 599,36	171 159,3
4620036039	10.07.2017	651 963,00	717 159,3
4620036360	25.07.2017	651 963,00	717 159,3
4620036703	18.08.2017	1 695 113,00	1 864 624,3
4620037090	12.09.2017	782 355,60	860 591,16
4620037401	21.09.2017	651 963,00	717 159,3
4620037715	24.10.2017	1 272 613,94	1 399 875,33
4620037877	08.11.2017	1 760 023,20	1 936 025,52
4620038451	22.01.2018	1 390 669,80	717 159,3
4620038790	18.12.2017	1 734 678,40	1 529 736,78
4620039043	19.12.2017	1 419 708,10	1 908 146,24
4620039279	11.01.2018	651 963,00	1 561 678,91

48.         Úřad dále uvádí, že léčivý přípravek AVASTIN náleží dle anatomicko-terapeutickochemické klasifikace léků (dále jen „ATC“) do skupiny „L01FG01 – BEVACIZUMAB“, přičemž z internetových stránek Státního ústavu pro kontrolu léčiv plyne, že do ATC skupiny „L01FG01 – BEVACIZUMAB“ náleží další léčivé přípravky. Z údajů zaslaných obviněným v rámci šetření podnětu vyplývá, že obviněný v období od 1. 1. 2017 do 31. 12. 2018 pořizoval lék AVASTIN a dále lék AVASTIN (balení: 25MG/ML INF CNC SOL 1X16 ML), přičemž za dodávky tohoto léčivého přípravku uhradil na základě faktur vystavených v období od 1. 1. 2017 do 31. 12. 2018 následující částky:[13]

Faktura	Datum uhrazení faktury	Cena bez DPH	Cena vč. DPH
4620034136	01.03.2017	1 564 725,00	1 721 197,50
4620034274	22.03.2017	1 564 725,00	1 721 197,50
4620034601	11.04.2017	1 564 725,00	1 721 197,50
4620035055	12.05.2017	1 564 725,00	1 721 197,50
4620035280	23.05.2017	1 564 725,00	1 721 197,50
4620035297	23.05.2017	1 564 725,00	1 721 197,50
4620035761	27.06.2017	1 564 725,00	1 721 197,50
4620036038	10.07.2017	1 564 725,00	1 721 197,50
4620036361	25.07.2017	1 564 725,00	1 721 197,50
4620036380	25.07.2017	1 043 150,00	1 147 465,00
4620037060	12.09.2017	1 564 725,00	1 721 197,50
4620037131	24.10.2017	1 564 725,00	1 721 197,50
4620037464	21.09.2017	1 564 725,00	1 721 197,50
4620037941	08.11.2017	1 564 725,00	1 721 197,50
4620038156	22.11.2017	1 564 725,00	1 721 197,50
4620038327	22.11.2017	1 564 725,00	1 721 197,50
4620038542	22.11.2017	1 564 725,00	1 721 197,50
4620038791	18.12.2017	1 564 725,00	1 721 197,50
4620039163	11.01.2018	1 564 725,00	1 721 197,50
4620039278	11.01.2018	1 564 725,00	1 721 197,50
4620039436	01.02.2018	782 362,50	860 598,75
4620040013	20.03.2018	1 564 725,00	1 721 197,50
4620040333	05.04.2018	1 564 725,00	1 721 197,50
4620040487	17.04.2018	1 564 725,00	1 721 197,50
4620040900	03.05.2018	1 564 725,00	1 721 197,50
4620041449	19.06.2018	1 423 530,00	1 565 883,00
4620041675	08.06.2018	1 423 530,00	1 565 883,00

K postupu obviněného

49.         V šetřeném případě obviněný v období od 1. 1. 2018 do 14. 5. 2018 na základě objednávek zadávaných opakovaně společnosti ROCHE s.r.o. pravidelně pořizoval léčivý přípravek AVASTIN.

50.         Ve vztahu k posouzení povahy pořizovaného předmětu plnění Úřad uvádí, že dle veřejně dostupných informací obviněný patří k největším zdravotnickým zařízením v České republice, které poskytuje základní, specializovanou a vysoce specializovanou zdravotní péči a služby v lékařských oborech, formou ambulantní a lůžkové péče pro děti, dospělé a seniory. Obviněný je taktéž jedním z Komplexních onkologických center v České republice provádějící komplexní multidisciplinární léčbu nádorových onemocnění. V dokumentu „Souhrn údajů o přípravku“ zveřejněného na internetových stránkách Státního ústavu pro kontrolu léčiv se uvádí, že léčivý přípravek AVASTIN se používá zejména k léčbě dospělých pacientů s metastazujícím karcinomem tlustého střeva nebo rekta v kombinaci chemoterapeutickým režimem obsahujícím fluorpyrimidin. V případě pořizování léčivého přípravku AVASTIN v předmětném období tedy nešlo o nahodilé nákupy, nýbrž šlo o léky, o kterých obviněný věděl, že je potřebuje/bude potřebovat pro zajištění léčby svých pacientů, pročež musí pravidelně doplňovat stav tohoto léku, byť nemusí vědět přesné množství (záleží na skladbě aktuálně hospitalizovaných pacientů). Dle Úřadu přitom pro posouzení věci není podstatné, zda obviněný např. v prvním čtvrtletí roku potřebuje 10 ks balení konkrétního léku a v posledním čtvrtletí roku bude téhož léku potřebovat 150 ks balení, důležité je, že obviněný léčivý přípravek AVASTIN potřebuje a pořizuje trvale, resp. dlouhodobě bez významných časových prodlev a není žádného sporu o tom, že jsou pro něj nezbytné ve vztahu k zajištění účelu, pro který byl obviněný zřízen. Z podkladů zaslaných obviněným je přitom zřejmé, že obviněný v průběhu roku 2017 a 2018 léčivý přípravek AVASTIN pořizoval pravidelně a kontinuálně (viz bod 1. a 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž s ohledem na charakter plnění a předmět činnosti obviněného (fakultní nemocnice) je dle Úřadu nepochybné, že se jedná o plnění nedílně spjaté s každodenním výkonem činnosti obviněného, a tedy nikoliv o plnění nahodilé ve smyslu § 19 odst. 3 zákona. Dle Úřadu o učiněném závěru svědčí rovněž skutečnost, že obviněný zahájil dne 19. 1. 2018 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení do Věstníku veřejných zakázek otevřené řízení na veřejnou zakázku „FN Motol – Bevacizumab 100 MG“ a dne 31. 5. 2018 uzavřel kupní smlouvu č. 122/17, přičemž předmětem plnění jsou dodávky léčivého přípravku AVASTIN. Z čl. VIII uvedené smlouvy přitom plyne, že smlouva se uzavírá na období 48 měsíců.

51.         Úřad trvá na tom, že výjimku dle § 19 odst. 3 zákona je třeba vykládat restriktivně a aplikovat ji opravdu jen na případy, kdy je pořizováno plnění v návaznosti na aktuálně vzniklou potřebu zadavatele, tedy nikoli v návaznosti na potřebu, která existuje dlouhodobě či stále a je nedílně spjata se samotnou podstatou činnosti zadavatele. V takovýchto případech nelze shledávat naplnění podmínky nákupů dle aktuálních potřeb, jelikož potřeba zadavatele je v takovém případě trvale očekávatelná (předvídatelná). Pokud by Úřad přijal jako správný výklad obviněného, že se v případě nákupu léčivého přípravku AVASTIN pro obviněného jedná o nahodilé plnění ve smyslu § 19 odst. 3 zákona, bylo by pak otázkou, jaké plnění by vlastně mohlo být pravidelným či trvajícím plněním podle § 19 odst. 1 zákona. Přijetí výkladu obviněného by znamenalo, že pod výjimku dle § 19 odst. 3 zákona by mohlo být zahrnuto de facto jakékoli pravidelně pořizované plnění, u něhož během účetního období dochází ke změně ceny (což je dle Úřadu naprostá většina zboží i služeb), tedy i takové plnění, které zadavatelé potřebují k výkonu své činnosti neustále, a této své potřeby si musí být (právě s ohledem na nemožnost jejich řádného fungování bez daného plnění) prokazatelně vědomi. V takovém případě by však ustanovení § 19 odst. 1 zákona fakticky pozbylo smyslu a dle Úřadu by byl takový výklad tedy i v rozporu s předpokladem racionálního zákonodárce, který se řídí zásadou nevytvářet nepoužitelná ustanovení. Obviněným předestřený výklad ustanovení § 19 odst. 3 zákona by tak de facto znamenal popření smyslu zákona o zadávání veřejných zakázek a regulaci způsobu vynakládání veřejných prostředků, jelikož by téměř jakékoliv plnění bylo možno pořizovat s odkazem na předmětnou výjimku. Na tomto místě pak Úřad pro úplnost akcentuje závěry obsažené ve výše zmiňovaném rozhodnutí předsedy Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-R0118/2022, v nichž je jednoznačně uvedeno, že „[p]odmínku, že se v případě výjimky dle § 19 odst. 3 má jednat o dodávky pořizované dle aktuálních potřeb, je pak nutno vykládat tak, že tato potřeba má vzniknout nepředvídatelně (aktuálně) v okamžiku, kdy je nutno ji uspokojit, nikoliv tak, že se má jednat o potřebu pouze v aktuálním čase existující (taková je koneckonců i zcela předvídatelná potřeba zadavatele). Rozlišovacím znakem je tedy předvídatelnost (očekávatelnost) dodávek oproti jejich nahodilosti (byť jsou takové dodávky opakovány). Pouze v případě, kdy se jedná o dodávky sice opakované, ale svou povahou nahodilé (tedy ne v konkrétnějších obrysech předvídatelné), lze aplikovat výjimku dle § 19 odst. 3 zákona. Současně je třeba přistupovat i k pravidlu proměnlivosti ceny dodávky tak, že tato proměnlivost nemůže odpovídat běžným změnám cen, které postihují téměř všechny komodity, ale musí se jednat o proměnlivost významnější, způsobenou např. různým tržním chováním dodavatelů. Zároveň je k aplikaci ustanovení § 19 odst. 3 zákona jakožto k výjimce z pravidla dle § 19 odst. 1 zákona nutno přistupovat restriktivně, když její uplatnění může vést k situaci, kdy budou pořizovány služby a dodávky ve značných hodnotách (které by jinak vyžadovaly právě zadání veřejné zakázky v zadávacím řízení) mimo zadávací řízení, a dojde tak ke zmaření samotného smyslu institutu zadávacího řízení a veřejných zakázek vůbec.“.

52.         S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že v případě pořizování léčivého přípravku AVASTIN se nejedná o nahodilé nákupy dle § 19 odst. 3 zákona (resp. dikcí předmětného ustanovení zákona aktuální potřebu zadavatele), jak tvrdí obviněný, nýbrž jde o veřejné zakázky pravidelné povahy, jejichž předmět obviněný neustále potřebuje k výkonu své činnosti. Předpokládanou hodnotu těchto veřejných zakázek je tak třeba stanovit v souladu s § 19 odst. 1 zákona.

53.         Úřad dále uvádí, že plnění poskytnutá v šetřeném období obviněnému specifikovaná v bodě 1. odůvodnění tohoto rozhodnutí představují veřejné zakázky, jejichž předmětem jsou pravidelně pořizované dodávky léčivého přípravku AVASTIN, kdy datem zadání veřejné zakázky je s ohledem na specifika projednávané věci vždy datum akceptace dané objednávky příslušným dodavatelem [smlouva na veřejnou zakázku, resp. její zadání nemusí být zachyceno v rámci (jednoho) „standardizovaného“ dokumentu, ale projevy vůle zadavatele a dodavatele směřující k jejímu uzavření mohou být obsaženy v různých dokumentech; typicky může jít o objednávku zadavatele a její akceptaci ze strany dodavatele]. Jak totiž stanoví § 1744 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“), s přihlédnutím k obsahu nabídky nebo k praxi, kterou strany mezi sebou zavedly, nebo je-li to obvyklé, může osoba, které je nabídka určena, nabídku přijmout tak, že se podle ní zachová, zejména poskytne-li nebo přijme-li plnění. Přijetí nabídky je účinné v okamžiku, kdy k jednání došlo, došlo-li k němu včas. Smlouva je pak dle ust. § 1745 občanského zákoníku uzavřena okamžikem, kdy přijetí nabídky nabývá účinnosti. V šetřeném případě se tak jedná o veřejné zakázky, jejichž předmětem jsou pravidelně pořizované dodávky ve smyslu § 14 odst. 1 zákona.

54.         Ve vztahu k předmětu plnění Úřad dodává, že léky jsou tříděny podle mezinárodního systému klasifikace léků, tzv. ATC klasifikace léků do skupin podle účinků na jednotlivé orgány a jejich soustavy, farmakologického působení a chemické struktury. Na základě toho je jim přidělen sedmimístný kód, přičemž ATC klasifikace má celkem pět úrovní. Zatímco první úroveň se značí jedním písmenem, které odpovídá příslušné anatomické soustavě, na niž dané léky působí (v šetřeném případě L = cytostatika a imunomodulační léčiva), pátá, nejnižší úroveň odpovídá konkrétní účinné látce, příp. kombinaci účinných látek (např. L01FG01 – BEVACIZUMAB)[14]. Úřad k tomu uvádí, že považuje dodávky léků náležejících do jedné ATC skupiny na nejnižší úrovni za dodávky stejného druhu, neboť léky na nejnižší úrovni ATC klasifikace mají stejnou účinnou látku a jsou si svým charakterem nejbližší (byť mohou mít různé obchodní názvy, různé formy podání, množství účinné látky), léky na vyšších úrovních ATC klasifikace totiž mohou mít odlišné účinky a být využívány k rozdílným účelům, proto by se dle Úřadu již nejednalo o dodávky stejného druhu. Jinými slovy řečeno, aby se dalo v případě léků posoudit, zda se jedná o plnění stejného druhu či nikoli, je třeba určit, zda mají stejnou účinnou látku, resp. zda náleží do stejné ATC skupiny na nejnižší úrovni.

55.         S ohledem na právě uvedené Úřad uvádí, že léčivý přípravek AVASTIN náleží do ATC skupiny „L01FG01 – BEVACIZUMAB“, přičemž z internetových stránek Státního ústavu pro kontrolu léčiv je zřejmé, že do této ATC skupiny náleží další léky[15].

56.         Úřad s ohledem na výše uvedené provedl vlastní výpočet předpokládané hodnoty u jednotlivých veřejných zakázek specifikovaných v podkladech zaslaných obviněným. Úřad při výpočtu předpokládané hodnoty u každé jednotlivé zakázky sečetl v souladu s § 19 odst. 1 písm. a) zákona všechny úhrady, které obviněný uhradil za dodávky léčivého přípravku AVASTIN za 12 měsíců předcházejících datu zadání konkrétní veřejné zakázky a dále úhrady za dodávky léčivých přípravků pořízených v ATC skupině „L01FG01 – BEVACIZUMAB“ během 12 měsíců  předcházejících datu zadání konkrétní veřejné zakázky (např. pokud bylo datum zadání veřejné zakázky, tj. datum akceptace objednávky, dne 23. 1. 2018, pak pro stanovení předpokládané hodnoty této veřejné zakázky Úřad sečetl všechny platby uhrazené za dodávky uvedeného léku a dodávky léků pořízené v dané ATC skupině v období od 23. 1. 2017 do 22. 1. 2018). Tímto způsobem Úřad provedl výpočet předpokládané hodnoty u všech jednotlivých veřejných zakázek uvedených v tabulce v bodě 1. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Pro úplnost Úřad dodává, že vycházel z údajů o výši úhrad poskytnutých obviněným, kde byly uvedeny mj. částky za dodávky včetně DPH

Číslo objednávky	Datum vystavení a akceptace objednávky	Předpokládaná hodnota Kč bez DPH
2018-99-00020	23. 1. 2018	45 768 223,06
2018-99-00026	31. 1. 2018[16]	45 768 223,06
2018-99-00030	2. 2. 2018	46 550 585,56
2018-99-00058	1. 3. 2018	46 550 585,56
2018-99-00095	17. 4. 2018[17]	45 364 535,76
2018-99-00101	30. 4. 2018	47 894 702,66
2018-99-00111	14. 5. 2018[18]	47 739 103,30

57.         Z výše uvedeného vyplývá, že u všech veřejných zakázek předpokládaná hodnota přesahuje limit 2 mil. Kč bez DPH, který je limitem pro veřejnou zakázku malého rozsahu na dodávky podle § 27 písm. a) zákona, z čehož je zřejmé, že ve vztahu ke každé z těchto veřejných zakázek, byl obviněný povinen postupovat v souladu s § 2 odst. 3 zákona, tj. zakázku zadat v zadávacím řízení dle § 3 zákona nebo postupovat jiným zákonem aprobovaným postupem (např. nejprve uzavřít rámcovou dohodu nebo zavést dynamický nákupní systém a následně zadávat veřejné zakázky v jeho rámci).

58.         Úřad proto shledává, že obviněný v souvislosti s pořizováním léčivého přípravku AVASTIN v období od 1. 1. 2018 do 14. 5. 2018 naplnil první ze znaků skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, když nedodržel pravidlo pro zadání veřejné zakázky stanovené v § 2 odst. 3 zákona.

59.         Úřad dále uvádí, že rovněž druhý znak skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona byl naplněn, neboť postup obviněného mohl ovlivnit výběr dodavatele. Nelze totiž vyloučit, že pokud by obviněný dodržel pravidla stanovená v zákoně, tj. pokud by zadával každou jednotlivou veřejnou zakázku postupem podle zákona, mohl obdržet nabídku i od jiného dodavatele, který mohl obviněnému nabídnout výhodnější podmínky plnění.

60.         S ohledem na skutečnosti uvedené v bodě 53. odůvodnění tohoto rozhodnutí, zejména na to, že zadáním každé veřejné zakázky v právě šetřeném případě je vždy okamžik akceptace dané objednávky dodavatelem, Úřad konstatuje, že u všech veřejných zakázek byl naplněn i třetí znak skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, tedy zadání veřejné zakázky.

61.         Úřad dále uvádí, že postup obviněného spočívající v pořizování léčivého přípravku AVASTIN v šetřeném období od 1. 1. 2018 do 14. 5. 2018 je jednáním, jehož jednotlivé dílčí útoky byly vedeny jednotným záměrem (pořizování léčivých přípravků dle aktuální potřeby bez provedení zadávacího řízení), každý sám o sobě naplnil skutkovou podstatu stejného přestupku [§ 268 odst. 1 písm. a) zákona] a jsou spojeny stejným způsobem provedení (pořizování léčivého přípravku na základě jednotlivých objednávek bez provedení zadávacího řízení), blízkou souvislostí časovou (v období od 1. 1. 2018 do 14. 5. 2018, kdy odstup mezi jednotlivými po sobě následujícími útoky vztahujícími se k jednotlivým léčivým přípravkům se pohybuje v řádech týdnů) a souvislostí v předmětu útoku (opakované pořizování léčivého přípravku, tj. zadávání veřejných zakázek na dodávky bez provedení zadávacího řízení), pročež tedy postup obviněného naplňuje znaky pokračování v přestupku dle § 7 zákona o přestupcích.

62.         K tvrzení obviněného, že v daném případě neexistuje hospodářská soutěž a byly tak naplněny důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 3 písm. b) zákona Úřad uvádí následující. Z vyjádření Státního ústavu pro kontrolu léčiv ze dne 12. 12. 2022 vyplývá, že v období od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2018 distribuovalo léčivý přípravek AVASTIN 8 distributorů. Rovněž z písemné zprávy zadavatele ze dne 19. 6. 2018 pořízené v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku „FN Motol – Bevacizumab 100 MG“ se podává, že obviněný obdržel v cit. zadávacím řízení nabídky od tří dodavatelů. Námitka obviněného nemůže tedy s ohledem na uvedené skutečnosti obstát.

63.         Vzhledem k výše konstatovanému Úřad uzavírá, že se obviněný dopustil pokračování v přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo pro zadání veřejné zakázky stanovené v § 2 odst. 3 zákona, když v období od 1. 1. 2018 do 14. 5. 2018 úplatně pořizoval na základě dodávek uvedených v tabulce v bodě 1. odůvodnění tohoto rozhodnutí plnění, jehož předmětem je léčivý přípravek AVASTIN, v celkové výši 4 195 629,20 Kč bez DPH, bez provedení zadávacího řízení nebo jiného možného postupu předvídaného v § 2 odst. 3 zákona, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele a v daném případě byly naplněny znaky zadání veřejných zakázek na dodávky léčivého přípravku AVASTIN prostřednictvím realizace dodávek uvedených v tabulce v bodě 1. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

K výroku II. rozhodnutí

Zjištěné skutečnosti

64.         Obviněný v období od 1. 1. 2018 do 23. 7. 2018 pořídil od dodavatele Bracco Imaging Czech s.r.o. léčivý přípravek IOMERON v hodnotě 2 531 721,06 bez DPH (2 784 893,17 včetně DPH)[19].

65.         Z dokumentace doručené Úřadu obviněným v rámci šetření podnětu se podává, že obviněný pořizoval předmětný léčivý přípravek rovněž v přecházejících 12 měsících, tj. od 1. 1. 2017 do 31. 12. 2017, přičemž za tento léčivý přípravek uhradil na základě faktur následující částky:[20]

Faktura	Datum uhrazení faktury	Cena bez DPH	Cena vč. DPH
96700011	21.02.2017	361 419,82	397 561,80
96700054	21.02.2017	86 003,00	94 603,30
96700214	02.03.2017	129 004,50	141 904,95
96700238	02.03.2017	5 160,18	5 676,20
96700251	01.03.2017	3 440,12	3 784,13
96700286	22.03.2017	578 817,20	636 698,92
96700326	23.03.2017	222 006,00	244 206,60
96700376	22.03.2017	129 004,50	141 904,95
96700387	22.03.2017	9 543,28	10 497,61
96700443	11.04.2017	182 922,92	201 215,21
96700498	11.04.2017	5 160,18	5 676,20
96700509	11.04.2017	129 004,50	141 904,95
96700570	25.04.2017	103 203,60	113 523,96
96700594	25.04.2017	204 004,50	224 404,95
96700588	25.04.2017	4 300,15	4 730,17
96700659	01.05.2017	139 533,87	153 487,26
96700712	12.05.2017	3 440,12	3 784,13
96700815	04.05.2017	129 004,50	141 904,95
96700838	24.05.2017	345 897,40	380 487,14
96700845	23.05.2017	3 440,12	3 784,13
96700882	23.05.2017	172 006,00	189 206,60
96700907	23.05.2017	3 440,12	3 784,13
96700944	23.05.2017	133 581,87	146 940,06
96700957	13.06.2017	3 440,12	3 784,13
96701002	13.06.2017	3 440,12	3 784,13
96701089	27.06.2017	762 814,90	839 096,39
96701114	27.06.2017	129 004,50	141 904,95
96701137	27.06.2017	3 440,12	3 784,13
96701227	10.07.2017	134 164,68	147 581,15
96701261	10.07.2017	206 236,50	226 860,15
96701292	07.07.2017	3 440,12	3 784,13
96701350	25.07.2017	403 927,40	444 320,14
96701418	25.07.2017	5 160,18	5 676,20
96701474	10.08.2017	129 004,50	141 904,95
96701488	10.08.2017	4 300,15	4 730,17
96701510	10.08.2017	129 004,50	141 904,95
96701563	10.08.2017	129 004,50	141 904,95
96701595	18.08.2017	560 617,10	616 678,81
96701625	18.08.2017	2 580,09	2 838,10
96701664	18.08.2017	135 107,66	148 618,43
96701674	18.08.2017	4 300,15	4 730,17
96701773	07.09.2017	129 004,50	141 904,95
96701797	20.09.2017	515 383,60	566 921,96
96701866	20.09.2017	3 440,12	3 784,13
96702040	24.10.2017	5 160,18	5 676,20
96702028	26.09.2017	333 426,50	366 769,15
96702063	24.10.2017	129 004,50	141 904,95
96702103	24.10.2017	5 160,18	5 676,20
96702148	24.10.2017	4 300,15	4 730,17
96702157	08.11.2017	172 006,00	189 206,60
96702219	08.11.2017	3 440,12	3 784,13
96702270	22.11.2017	18 320,12	20 152,13
96702291	22.11.2017	685 780,20	754 358,22
96702310	22.11.2017	151 740,70	166 914,77
96702452	06.12.2017	129 004,50	141 904,95
96702506	06.12.2017	86 003,00	94 603,30
96702575	20.12.2017	4 300,15	4 730,17
96702568	20.12.2017	737 798,50	811 578,35
96702649	20.12.2017	129 004,50	141 904,95
96702673	20.12.2017	3 440,12	3 784,13
96702688	20.12.2017	129 004,50	141 904,95
96702743	19.12.2017	4 300,15	4 730,17
96702807	11.01.2018	8 020,15	8 822,17
96702826	03.01.2018	129 004,32	141 904,75
96702844	03.01.2018	94 603,30	104 063,63
96702887	11.01.2018	5 160,18	5 676,20
96702947	31.01.2018	2 580,09	2 838,10

66.         Úřad dále uvádí, že léčivý přípravek IOMERON náleží dle anatomicko-terapeutickochemické klasifikace léků (dále jen „ATC“) do skupiny „V08AB10 – JOMEPROL“, přičemž z internetových stránek Státního ústavu pro kontrolu léčiv plyne, že do ATC skupiny „V08AB10 – JOMEPROL“ náleží pouze lék IOMERON.

K postupu obviněného

67.         V šetřeném případě obviněný v období od 1. 1. 2018 do 23. 7. 2018 na základě objednávek zadávaných opakovaně společnosti Bracco Imaging Czech s.r.o. pravidelně pořizoval léčivý přípravek IOMERON.

68.         Ve vztahu k posouzení povahy pořizovaného předmětu plnění Úřad uvádí, že dle veřejně dostupných informací obviněný patří k největším zdravotnickým zařízením v České republice, které poskytuje základní, specializovanou a vysoce specializovanou zdravotní péči a služby v lékařských oborech, formou ambulantní a lůžkové péče pro děti, dospělé a seniory. V dokumentu „Příbalová informace: informace pro uživatele“ zveřejněného na internetových stránkách Státního ústavu pro kontrolu léčiv se uvádí, že léčivý přípravek IOMERON slouží k diagnostickým účelům. Jedná se o speciální barvivo (neboli kontrastní látka), které blokuje rentgenové paprsky a účelem jeho použití je umožnění vidět struktury těla na rentgenovém snímku (např. lepší zobrazení cév, močových cest a močového měchýře, páteře, prsů a slinných kanálů během rentgenového vyšetření). V případě pořizování léčivého přípravku IOMERON v předmětném období tedy nešlo o nahodilé nákupy, nýbrž šlo o léky, o kterých obviněný věděl, že je potřebuje/bude potřebovat pro zajištění léčby svých pacientů, pročež musí pravidelně doplňovat stav tohoto léku, byť nemusí vědět přesné množství (záleží na skladbě aktuálně hospitalizovaných pacientů). Dle Úřadu přitom pro posouzení věci není podstatné, zda obviněný např. v prvním čtvrtletí roku potřebuje 10 ks balení konkrétního léku a v posledním čtvrtletí roku bude téhož léku potřebovat 150 ks balení, důležité je, že obviněný léčivý přípravek IOMERON potřebuje a pořizuje trvale, resp. dlouhodobě bez významných časových prodlev a není žádného sporu o tom, že jsou pro něj nezbytné ve vztahu k zajištění účelu, pro který byl obviněný zřízen. Z podkladů zaslaných obviněným je přitom zřejmé, že obviněný v průběhu roku 2017 a 2018 léčivý přípravek IOMERON pořizoval pravidelně a kontinuálně (viz bod 2. a 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž s ohledem na charakter plnění a předmět činnosti obviněného (fakultní nemocnice) je dle Úřadu nepochybné, že se jedná o plnění nedílně spjaté s každodenním výkonem činnosti obviněného, a tedy nikoliv o plnění nahodilé ve smyslu § 19 odst. 3 zákona. Dle Úřadu o učiněném závěru svědčí rovněž skutečnost, že obviněný zahájil dne 5. 1. 2018 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení do Věstníku veřejných zakázek otevřené řízení na veřejnou zakázku „FN Motol – Jomeprol“ a dne 25. 7. 2018 uzavřel kupní smlouvu č. 108/17, část 7, přičemž předmětem plnění jsou dodávky léčivého přípravku IOMERON. Z čl. VIII uvedené smlouvy přitom plyne, že smlouva se uzavírá na období 48 měsíců.

69.         K odkazu obviněného na výjimku dle § 19 odst. 3 zákona, tj. nahodilé nákupy, Úřad uvádí, že trvá na tom, že výjimku dle § 19 odst. 3 zákona je třeba vykládat restriktivně a aplikovat ji opravdu jen na případy, kdy je pořizováno plnění v návaznosti na aktuálně vzniklou potřebu zadavatele, tedy nikoli v návaznosti na potřebu, která existuje dlouhodobě či stále a je nedílně spjata se samotnou podstatou činnosti zadavatele. V této souvislosti Úřad odkazuje na závěry učiněné Úřadem v bodě 51. odůvodnění tohoto rozhodnutí, které lze aplikovat i na léčivý přípravek IOMERON a akcentuje závěry obsažené ve výše zmiňovaném rozhodnutí předsedy Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-R0118/2022.

70.         S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že v případě pořizování léčivého přípravku IOMERON se nejedná o žádné nahodilé nákupy dle § 19 odst. 3 zákona (resp. dikcí předmětného ustanovení zákona aktuální potřebu zadavatele), jak tvrdí obviněný, nýbrž jde o veřejné zakázky pravidelné povahy, jejichž předmět obviněný neustále potřebuje k výkonu své činnosti. Předpokládanou hodnotu těchto veřejných je tak třeba stanovit v souladu s § 19 odst. 1 zákona.

71.         Úřad dále uvádí, že plnění poskytnutá v šetřeném období obviněnému specifikovaná v bodě 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí představují veřejné zakázky, jejichž předmětem jsou pravidelně pořizované dodávky léčivého přípravku IOMERON, kdy datem zadání veřejné zakázky je s ohledem na specifika projednávané věci vždy datum akceptace dané objednávky příslušným dodavatelem [smlouva na veřejnou zakázku, resp. její zadání nemusí být zachyceno v rámci (jednoho) „standardizovaného“ dokumentu, ale projevy vůle zadavatele a dodavatele směřující k jejímu uzavření mohou být obsaženy v různých dokumentech; typicky může jít o objednávku zadavatele a její akceptaci ze strany dodavatele]. Dále Úřad odkazuje na závěry uvedené výše v bodě 53. odůvodnění tohoto rozhodnutí a uvádí, že v šetřeném případě se tak jedná o veřejné zakázky, jejichž předmětem jsou pravidelně pořizované dodávky ve smyslu § 14 odst. 1 zákona.

72.         S ohledem na informace týkající se mezinárodního systému klasifikace léků, tzv. ATC klasifikace léků do skupin podle účinků na jednotlivé orgány a jejich soustavy, farmakologického působení a chemické struktury (podrobněji viz bod 54. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad uvádí, že léčivý přípravek IOMERON náleží do ATC skupiny „V08AB10 – JOMEPROL“[21], přičemž z internetových stránek Státního ústavu pro kontrolu léčiv je zřejmé, že do této ATC skupiny náleží pouze tento léčivý přípravek[22]. Rovněž z údajů zaslaných obviněným v rámci šetření podnětu vyplývá, že obviněný v období od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2018 pořizoval z cit. ATC skupiny pouze léčivý přípravek IOMERON.

73.         Obviněný tedy měl s ohledem na § 19 odst. 1 písm. a) zákona při výpočtu předpokládané hodnoty u jednotlivých veřejných zakázek vycházet z celkové ceny, kterou reálně uhradil za dodávky stejného druhu, tj. za dodávky léků náležejících do příslušné ATC skupiny, během 12 měsíců předcházejících datu zadání konkrétní veřejné zakázky, tzn. v šetřeném případě za dodávky léčivých přípravků náležejících do ATC skupiny „V08AB10 – JOMEPROL“.

74.         Úřad s ohledem na výše uvedené provedl vlastní výpočet předpokládané hodnoty u jednotlivých veřejných zakázek specifikovaných v podkladech zaslaných obviněným. Úřad při výpočtu předpokládané hodnoty u každé jednotlivé zakázky sečetl v souladu s § 19 odst. 1 písm. a) zákona všechny úhrady, které obviněný uhradil za dodávky léčivého přípravku IOMERON za 12 měsíců předcházejících datu zadání konkrétní veřejné zakázky (např. pokud bylo datum zadání veřejné zakázky, tj. datum akceptace objednávky, dne 2. 1. 2018, pak pro stanovení předpokládané hodnoty této veřejné zakázky Úřad sečetl všechny platby uhrazené za dodávky uvedeného léku v období od 2. 1. 2017 do 1. 1. 2018). Tímto způsobem Úřad provedl výpočet předpokládané hodnoty u všech jednotlivých veřejných zakázek uvedených v tabulce v bodě 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Pro úplnost Úřad dodává, že vycházel z údajů o výši úhrad poskytnutých obviněným, kde byly uvedeny mj. částky za dodávky bez DPH.

Číslo objednávky	Datum vystavení a akceptace objednávky	Předpokládaná hodnota Kč bez DPH
2018-90-00001	02.01.2018	9 211 348,05
2018-90-00033	05.01.2018	9 434 955,67
1208206	15.01.2018	9 448 136,01
1208446	22.01.2018	9 448 136,01
2018-90-00140	30.01.2018	9 448 136,01
2018-90-00162	01.02.2018	9 450 716,10
1208971	05.02.2018	9 450 716,10
1209097	19.02.2018	9 450 716,10
1209310	26.02.2018	9 003 293,28
2018-90-00304	27.02.2018[23]	9 003 293,28
2018-90-00305	27.02.2018	9 003 293,28
2018-90-00326	01.03.2018	9 003 293,28
1209651	12.03.2018	9 360 205,73
2018-90-00413	19.03.2018	9 360 205,73
1210002	23.03.2018	8 723 683,57
2018-90-00412	03.04.2018[24]	8 587 680,57
1210186	03.04.2018	8 587 680,57
2018-90-00474	03.04.2018	8 587 680,57
2018-90-00494	09.04.2018	8 853 429,84
1210519	16.04.2018	8 536 342,24
1210724	24.04.2018	8 541 502,42
2018-90-00558	27.04.2018	8 229 994,17
2018-90-00592	07.05.2018	8 116 261,19
2018-90-00609	14.05.2018	8 112 821,07
2018-90-00623	16.05.2018	8 112 821,07
1211409	22.05.2018	8 479 193,85
1211832	04.06.2018	7 820 828,35
2018-90-00692	05.06.2018	7 820 828,35
1211933	11.06.2018	8 168 280,47
2018-90-00707	11.06.2018	8 168 280,47
2018-90-00724	18.06.2018	8 242 243,05
1212528	02.07.2018	7 346 983,53
2018-90-00792	03.07.2018	7 346 983,53
1212595	09.07.2018	7 346 123,50
2018-90-00818	12.07.2018	7 005 722,32
1212929	23.07.2018	7 360 910,41

75.         Z výše uvedeného vyplývá, že u všech veřejných zakázek předpokládaná hodnota přesahuje limit 2 mil. Kč bez DPH, který je limitem pro veřejnou zakázku malého rozsahu na dodávky podle § 27 písm. a) zákona, z čehož je zřejmé, že ve vztahu ke každé z těchto veřejných zakázek, byl obviněný povinen postupovat v souladu s § 2 odst. 3 zákona, tj. zakázku zadat v zadávacím řízení dle § 3 zákona nebo postupovat jiným zákonem aprobovaným postupem (např. nejprve uzavřít rámcovou dohodu nebo zavést dynamický nákupní systém a následně zadávat veřejné zakázky v jeho rámci).

76.         Úřad proto shledává, že obviněný v souvislosti s pořizováním léčivého přípravku IOMERON v období od 1. 1. 2018 do 23. 7. 2018 naplnil první ze znaků skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, když nedodržel pravidlo pro zadání veřejné zakázky stanovené v § 2 odst. 3 zákona.

77.         Úřad dále uvádí, že rovněž druhý znak skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona byl naplněn, neboť postup obviněného mohl ovlivnit výběr dodavatele. Nelze totiž vyloučit, že pokud by obviněný dodržel pravidla stanovená v zákoně, tj. pokud by zadával každou jednotlivou veřejnou zakázku postupem podle zákona, mohl obdržet nabídku i od jiného dodavatele, který mohl obviněnému nabídnout výhodnější podmínky plnění.

78.         S ohledem na závěry uvedené v bodě 53. odůvodnění tohoto rozhodnutí, zejména na to, že zadáním každé veřejné zakázky v právě šetřeném případě je vždy okamžik akceptace dané objednávky dodavatelem, Úřad konstatuje, že u všech veřejných zakázek byl naplněn i třetí znak skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, tedy zadání veřejné zakázky.

79.         Úřad dále uvádí, že postup obviněného spočívající v pořizování léčivého přípravku IOMERON v šetřeném období od 1. 1. 2018 do 23. 7. 2018 je jednáním, jehož jednotlivé dílčí útoky byly vedeny jednotným záměrem (pořizování léčivých přípravků dle aktuální potřeby bez provedení zadávacího řízení), každý sám o sobě naplnil skutkovou podstatu stejného přestupku [§ 268 odst. 1 písm. a) zákona] a jsou spojeny stejným způsobem provedení (pořizování léčivého přípravku na základě jednotlivých objednávek bez provedení zadávacího řízení), blízkou souvislostí časovou (v období od 1. 1. 2018 do 23. 7. 2018, kdy odstup mezi jednotlivými po sobě následujícími útoky vztahujícími se k jednotlivým léčivým přípravkům se pohybuje v řádech týdnů) a souvislostí v předmětu útoku (opakované pořizování léčivého přípravku, tj. zadávání veřejných zakázek na dodávky bez provedení zadávacího řízení), pročež tedy postup obviněného naplňuje znaky pokračování v přestupku dle § 7 zákona o přestupcích.

80.         K tvrzení obviněného, že v daném případě neexistuje hospodářská soutěž a byly tak naplněny důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 3 písm. b) zákona uvedenému Úřad uvádí následující. Z vyjádření Státního ústavu pro kontrolu léčiv ze dne 12. 12. 2022 vyplývá, že v období od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2018 distribuovalo léčivý přípravek IOMERON 9 distributorů. Rovněž z písemné zprávy obviněného ze dne 26. 7. 2018 pořízené v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku „FN Motol – Jomeprol část 7 – Jomeprol 400“ se podává, že obviněný obdržel v cit. zadávacím řízení nabídky od dvou dodavatelů. Námitka obviněného nemůže tedy z výše uvedených důvodů obstát.

81.         Vzhledem k výše konstatovanému Úřad uzavírá, že se obviněný dopustil pokračování v přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo pro zadání veřejné zakázky stanovené v § 2 odst. 3 zákona, když v období od 1. 1. 2018 do 23. 7. 2018 úplatně pořizoval na základě dodávek uvedených v tabulce v bodě 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí plnění, jehož předmětem je léčivý přípravek IOMERON, v celkové výši 2 531 721,06 Kč bez DPH, bez provedení zadávacího řízení nebo jiného možného postupu předvídaného v § 2 odst. 3 zákona, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele a v daném případě byly naplněny znaky zadání veřejných zakázek na dodávky léčivého přípravku IOMERON prostřednictvím realizace dodávek uvedených v tabulce v bodě 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

K výroku III. rozhodnutí – uložení pokuty

82.         Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil   k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu pokračování v přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

83.         Podle § 270 odst. 5 zákona promlčecí doba činí 5 let.

84.         Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

85.         Podle § 31 odst. 2 písm. a) zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet u pokračujícího přestupku dnem následujícím po dni, kdy došlo k poslednímu dílčímu útoku.

86.         V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí došlo dne 14. 5. 2018 uzavřením poslední smlouvy se společností ROCHE s.r.o. (tj. akceptací objednávky č. 2018-99-00111 dne 14. 5. 2018) na dodání léčivého přípravku AVASTIN v rámci období od 1. 1. 2018 do 14. 5. 2018. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí došlo dne 23. 7. 2018 uzavřením poslední smlouvy se společností Bracco Imaging Czech, s.r.o. (tj. akceptací objednávky č. 1212929 dne 23. 7. 2018) na dodání léčivého přípravku IOMERON v rámci období od 1. 1. 2018 do 23. 7. 2018.

87.         Z výše uvedeného tak vyplývá, že promlčecí doba dle § 270 odst. 5 zákona ve vztahu k projednávaným přestupkům, resp. pokračováním v přestupcích neuplynula a odpovědnost obviněného za přestupky nezanikla.

88.         Podle § 41 odst. 1 zákona o přestupcích se za dva nebo více přestupků téhož pachatele projednaných ve společném řízení uloží správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejpřísněji trestný. Jsou-li horní hranice sazeb pokut stejné, uloží se správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejzávažnější.

89.         Výše zmíněné ustanovení § 41 odst. 1 zákona o přestupcích do oblasti správního trestání přenáší zásadu absorpce, neboť mj. zakotvuje institut tzv. úhrnného trestu (blíže k výkladu pojmů sbíhajících se přestupků, vč. úhrnného nebo souhrnného trestu lze v plné míře odkázat na rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 21. 10. 2019, č. j. R0142/2019/VZ28843/2019/322/PJe, bod 68. a následující odůvodnění citovaného rozhodnutí). Úřad konstatuje, že s ohledem na společenskou škodlivost, která je mimo jiné vyjádřena také výší trestní sazby za předmětné přestupky, bude dle zásady absorpce dále posuzovat pouze nejzávažnější přestupek, přičemž v souladu s § 40 písm. b) přestupkového zákona se ke zbylému protiprávnímu jednání obviněného přihlédne pouze co do výměry správního trestu, která bude o tyto okolnosti navýšena (uvedená mnohost přestupků jakožto přitěžující okolnost).

90.         V daném případě se obviněný dopustil dvou přestupků, resp. pokračování v přestupku, podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

91.         S ohledem na uvedené Úřad konstatuje, že pro stanovení konkrétní výše pokuty je nutné posuzovat jednotlivá pokračování v přestupcích uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí samostatně. V souladu s výše citovanou zásadou absorpce v rámci správně-právního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného přestupku, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, jaký přestupek, resp. pokračování v přestupku je v šetřeném případě přísněji trestný, tj. za který z nich je možno uložit přísnější sankci, tedy vyšší pokutu.

92.         Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek podle § 268 odst. 1 zákona, nepoužije-li se postup podle § 268 odst. 3 zákona, uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) až c) zákona.

93.         Úřad uvádí, že za přestupek uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí lze obviněnému uložit správní trest pokuty ve výši do 461 519,212 Kč (10 % z celkové ceny plnění pravidelně pořizovaného v období od 1. 1. 2018 do 14. 5. 2018 postupem mimo zadávací řízení ve výši 4 615 192,12 Kč včetně DPH). Za přestupek uvedený ve výroku II. tohoto rozhodnutí lze obviněnému uložit správní trest pokuty ve výši 278 489,317 Kč (10 % z celkové ceny plnění pravidelně pořizovaného v období od 1. 1. 2018 do 23. 7. 2018 postupem mimo zadávací řízení ve výši 2 784 893,17 Kč včetně DPH).

94.         S odkazem na ustanovení § 41 odst. 1 zákona o přestupcích posoudil Úřad s ohledem na maximální výši pokuty, kterou lze uložit, jako nejpřísněji trestný přestupek, resp. pokračování v přestupku obviněného uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Úřad tedy přistoupil k uložení pokuty za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí a k pokračování v přestupku uvedenému ve výroku II. tohoto rozhodnutí přihlédl s ohledem na použití zásady absorpce v rámci přitěžující okolnosti.

95.         Podle § 37 písm. a), c) a i) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku, k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem a u pokračujícího, trvajícího a hromadného přestupku k tomu, zda k části jednání, jímž byl přestupek spáchán, došlo za účinnosti zákona, který za přestupek stanovil správní trest mírnější než zákon, který byl účinný při dokončení tohoto jednání.

96.         Podle § 38 zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku, okolnostmi jeho spáchání a počtem jednotlivých dílčích útoků, které tvoří pokračování v přestupku (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

97.         Pokud jde o význam pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

98.         V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku Úřad konstatuje, že v šetřeném případě nedošlo k zákonem předvídanému postupu spočívajícímu v zadání veřejné zakázky v zadávacím řízení dle zákona nebo jiným zákonem předvídaným postupem, čímž došlo k porušení právem chráněného zájmu spočívajícího v zachování efektivní hospodářské soutěže při zadávání veřejných zakázek. Právě tento právem chráněný zájem lze považovat za esenciální předpoklad transparentního vynakládání veřejných prostředků. S ohledem na uvedené je třeba jednání obviněného, který nepostupoval při poptávání předmětu plnění veřejné zakázky v zadávacím řízení dle zákona nebo jiným zákonem předvídaným postupem, označit (v šetřeném případě rovněž při zohlednění počtu jednotlivých dílčích útoků, které tvoří pokračování v přestupku) za typově jedno z vůbec nejzávažnější.

99.         Úřad dále při zvažování výše pokuty přihlédl k následkům spáchání přestupku. Obviněný v daném případě nezákonným postupem omezil okruh potenciálních dodavatelů veřejné zakázky, resp. negativně zasáhl do konkurenčního prostředí v daném tržním odvětví. Přitom nelze vyloučit, že nabídka jiného dodavatele mohla být pro obviněného ekonomicky výhodnější, a tudíž že došlo k nehospodárnému výdeji veřejných prostředků.

100.     Úřad dále zohlednil jako polehčující okolnost fakt, že obviněný od nezákonného postupu při zadávání veřejných zakázek na pořizování léčivého přípravku AVASTIN upustil, když k nákupu léčivého přípravku AVASTIN uzavřel na základě provedeného zadávacího řízení dne 31. 5. 2018 kupní smlouvu č. 122/17, jejímž předmětem plnění jsou dodávky uvedeného léčivého přípravku.

101.     Co se týká dalších okolností, za kterých byl přestupek uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí spáchán, Úřad shledal ve smyslu § 40 písm. b) zákona o přestupcích jako přitěžující okolnost spáchání přestupku uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

102.     Úřad při stanovení výše pokuty v souladu s § 37 písm. i) zákona o přestupcích rovněž ověřil, že k žádné části jednání, jímž byl přestupek uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí spáchán, nedošlo za účinnosti zákona, který za přestupek stanovil správní trest mírnější než zákon, který byl účinný při dokončení tohoto jednání.

103.     Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl též k době, která uplynula od spáchání pokračování v přestupku, neboť jak Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 123/2013 ze dne 9. 4. 2015 judikoval, „je-li základním požadavkem na zákonnost uložené pokuty její proporcionalita, pak hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejnosti a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo“. Vzhledem k tomu, že ke dni vydání tohoto rozhodnutí uplynuly od spáchání posledního dílčího útoku pokračování v přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí více než 3 roky, zohlednil Úřad tuto skutečnost při zvažování výše pokuty ve prospěch obviněného.

104.     Úřad se dále zabýval tím, zda přestupek, resp. pokračování v přestupku, za nějž je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalšími přestupky obviněného. Vycházeje z konstantní rozhodovací praxe správních soudů (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009 – 62) Úřad provedl šetření, zda je namístě zohlednit i jiné sbíhající se přestupky, za které již byla obviněnému uložena pokuta podle zákona. Úřad konstatuje, že právě projednávaný přestupek obviněného uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí je v souběhu s následujícími přestupky obviněného:

• s přestupkem, o němž bylo Úřadem rozhodnuto ve výroku I. příkazu č.j. ÚOHS-10817/2023/500 vydaném ve správním řízení vedeném Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0172/2023/VZ, přičemž přestupek uvedený ve výroku I. cit. rozhodnutí byl spáchán dne 26. 8. 2022 a byla za něj uložena obviněném pokuta ve výši 100 000 Kč;
• s přestupky, o nichž bylo Úřadem rozhodnuto ve výroku I. - III. rozhodnutí č. j. ÚOHS-08975/2023/500 vydaném ve správním řízení vedeném Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0532/2022/VZ, přičemž přestupky uvedené ve výrocích I. - III. cit. rozhodnutí byly spáchány dne 6. 12. 2018, 11. 9. 2018 a dne 20. 12. 20108 a byla za ně uložena obviněnému pokuta ve výši 40 000 Kč;
• s přestupkem, o němž bylo Úřadem rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí č. j. ÚOHS35970/2022/500 vydaném ve správním řízení vedeném Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0356/2022/VZ, přičemž přestupek uvedený ve výroku I. cit. rozhodnutí byl spáchán dne 4. 3. 2021 a byla za něj uložena obviněnému pokuta ve výši 100 000 Kč; 
• s přestupkem, o němž bylo Úřadem rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí č. j. ÚOHS38498/2022/500 vydaném ve správním řízení vedeném Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0272/2022/VZ, přičemž přestupek uvedený ve výroku I. cit. rozhodnutí byl spáchán dne 6. 12. 2018 a byla za něj uložena obviněnému pokuta ve výši 30 000 Kč.

105.     Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu obviněného. Z výroční zprávy obviněného za rok 2021, která je umístěna na jeho internetových stránkách[25] vyplývá, že aktiva obviněného činila k 31. 12. 2021 částku 11 682 037,95 tis. Kč. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že vyměřenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).

106.     V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit mj. dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele přestupku, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená pokuta projevit (výlučně jen) ve sféře obviněného, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení pokuty. Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační.

107.     S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

108.     Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

K výroku IV. rozhodnutí – uložení úhrady nákladů řízení

109.     Podle ustanovení § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.

110.     Správní orgán podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.

111.     Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, musel Úřad vycházet z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.

112.     Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000,- Kč.

113.     Jelikož v daném případě Úřad zahájil řízení o přestupku z moci úřední, neboť dospěl
k závěru, že se obviněný dopustil přestupků, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z toho důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

114.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky
v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2023000166.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

Fakultní nemocnice v Motole, V úvalu 84/1, 150 00 Praha – Motol

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Objednávka byla vystavena dne 30. 1. 2018.

[2] Objednávka byla vystavena dne 16. 4. 2018.

[3] Objednávka byla vystavena dne 11. 5. 2018.

[4] Objednávka byla vystavena dne 26. 2. 2018.

[5] Objednávka byla vystavena dne 19. 3. 2018.

[6] Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M.  a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017 [Systém Beck-online]

[7] Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M.  a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017 [Systém Beck-online]

[8] Pozn. Úřadu – uvedené rozhodnutí se vztahovalo k dnes již neúčinné právní úpravě § 13 odst. 8 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), nicméně právní úprava § 19 odst. 3 zákona je do značné míry odrazem již neúčinného § 13 odst. 8 ZVZ a obecné závěry uvedeného rozhodnutí je tak možné aplikovat i v nyní řešené věci.

[9] Podedšva, V. a kol., Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. Praha: Wolters Kluwer (ČR), 2006, dostupné v ASPI

[10] Podešva, V. a kol., Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. Praha: Wolters Kluwer (ČR), 2016, dostupné v ASPI

[11] Viz bod 1. odůvodnění tohoto rozhodnutí. 

[12] Obviněný poskytl Úřadu částky včetně DPH (10 %), Úřad tedy provedl vlastní přepočet na částky bez DPH.

[13] Obviněný poskytl Úřadu částky včetně DPH (10 %), Úřad tedy provedl vlastní přepočet na částky bez DPH. 

[14] https://www.sukl.cz/modules/medication/detail.php?kod=0028397

[15] https://www.sukl.cz/modules/medication/search.php?data%5Batc_group%5D=L01FG01&data%5Bwith_adv%5D=0

[16] Objednávka vystavena dne 30. 1. 2018.

[17] Objednávka vystavena dne 16. 4. 2018.

[18] Objednávka vystavena dne 11. 5. 2018.

[19] Viz bod 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

[20] Obviněný poskytl Úřadu částky včetně DPH (10 %), Úřad tedy provedl vlastní přepočet na částky bez DPH. 

[21] https://www.sukl.cz/modules/medication/detail.php?kod=0022064

[22] https://www.sukl.cz/modules/medication/search.php?data%5Batc_group%5D=V08AB10&data%5Bwith_adv%5D=0

[23] Objednávka vystavena dne 26. 2. 2018.

[24] Objednávka vystavena dne 19. 3. 2018.

[25] Dostupné z: https://www.fnmotol.cz/wp-content/uploads/vyrocni-zprava-2021-1.pdf