číslo jednací: 21795/2023/500
spisová značka: S0161/2023/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | React EU Modernizace Nemocnice Strakonice a.s. Hmotnostní spektrometr |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb. |
| Rok | 2023 |
| Datum nabytí právní moci | 28. 8. 2023 |
| Související rozhodnutí | 21795/2023/500 30305/2023/162 |
| Dokumenty |  2023_S0161.pdf 445 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0161/2023/VZ Číslo jednací: ÚOHS-21795/2023/500 |
|
Brno 9. 6. 2023 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 6. 3. 2023 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
- zadavatel – Nemocnice Strakonice, a.s., IČO 26095181, se sídlem Radomyšlská 336, Strakonice I, 386 01 Strakonice,
- navrhovatel – Společnost ITA – ZYB, tvořená společníky:
o správce společnosti I.T.A.-Intertact s.r.o, IČO 65408781, se sídlem Pařížská 67/11, Josefov, 110 00 Praha 1, a
o Zybio Inc., se sídlem Patro 1 až 5, Budova 30, č. 6 Taikang Road, Blok C Jianqiao Industrialního Parku, Dadukou District, 400082 Chongqing, Čínská lidová republika Jiný identifikátor: 9150 0 104 3278 1766 10,
kteří jsou na základě plné moci ze dne 27. 2. 2023 ve správním řízení zastoupeni správcem společnosti I.T.A.-Intertact s.r.o, IČO 65408781, se sídlem Pařížská 67/11, Josefov, 110 00 Praha 1,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „React EU Modernizace Nemocnice Strakonice a.s. Hmotnostní spektrometr“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 20. 6. 2022 a uveřejněno dne 23. 6. 2022 pod ev. č. Z2022-023774, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 24. 6. 2022 pod ev. č. 2022/S 120-337797, ve znění pozdějších oprav,
rozhodl takto:
Návrh navrhovatele – Společnost ITA – ZYB, tvořená společníky – správce společnosti I.T.A.-Intertact s.r.o, IČO 65408781, se sídlem Pařížská 67/11, Josefov, 110 00 Praha 1, a Zybio Inc., se sídlem Patro 1 až 5, Budova 30, č. 6 Taikang Road, Blok C Jianqiao Industrialního Parku, Dadukou District, 400082 Chongqing, Čínská lidová republika, Jiný identifikátor: 9150 0 104 3278 1766 10 – ze dne 6. 3. 2023 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Nemocnice Strakonice, a.s., IČO 26095181, se sídlem Radomyšlská 336, Strakonice I, 386 01 Strakonice – učiněných při zadávání veřejné zakázky „React EU Modernizace Nemocnice Strakonice a.s. Hmotnostní spektrometr“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 20. 6. 2022 a uveřejněno dne 23. 6. 2022 pod ev. č. Z2022-023774, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 24. 6. 2022 pod ev. č. 2022/S 120-337797, ve znění pozdějších oprav, se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Odůvodnění
I. POSTUP ZADAVATELE PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Nemocnice Strakonice, a.s., IČO 26095181, se sídlem Radomyšlská 336, Strakonice I, 386 01 Strakonice (dále jen „zadavatel“) zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 20. 6. 2022 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „React EU Modernizace Nemocnice Strakonice a.s. Hmotnostní spektrometr“, přičemž oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 23. 6. 2022 pod ev. č. Z2022-023774, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 24. 6. 2022 pod ev. č. 2022/S 120-337797, ve znění pozdějších oprav (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Podle čl. 1 sekce „Vymezení plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace je předmětem veřejné zakázky výběr účastníka zadávacího řízení k uzavření kupní smlouvy na dodávku 1 ks hmotnostního spektrometru v rozsahu dle technické specifikace, která tvoří Přílohu č. 2 zadávací dokumentace.
3. Ze zprávy o hodnocení nabídek vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek dvě nabídky, a to nabídku navrhovatele – Společnost ITA – ZYB, tvořená společníky – správce společnosti I.T.A.-Intertact s.r.o, IČO 65408781, se sídlem Pařížská 67/11, Josefov, 110 00 Praha 1, a Zybio Inc., se sídlem Patro 1 až 5, Budova 30, č. 6 Taikang Road, Blok C Jianqiao Industrialního Parku, Dadukou District, 400082 Chongqing, Čínská lidová republika, Jiný identifikátor: 9150 0 104 3278 1766 10, kteří jsou na základě plné moci ze dne 27. 2. 2023 ve správním řízení zastoupeni správcem společnosti I.T.A.-Intertact s.r.o, IČO 65408781, se sídlem Pařížská 67/11, Josefov, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“), a dále nabídku dodavatele BioVendor – Laboratorní medicína a.s., IČO 63471507, se sídlem Karásek 1767/1, Řečkovice, 621 00 Brno (dále jen „dodavatel BioVendor“).
4. Podle čl. 5 bod 1. sekce „Vymezení plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace si zadavatel v souladu s § 39 odst. 4 zákona vyhradil právo posoudit splnění podmínek účasti v zadávacím řízení až po hodnocení nabídek. Na základě výsledku hodnocení dle stanovených kritérií vyhodnotil zadavatel jako ekonomicky nejvýhodnější nabídku navrhovatele.
5. Zadavatel dne 18. 11. 2022 vyzval navrhovatele k objasnění nejasností obsažených v nabídce podle § 46 zákona, kdy zadavatel uplatnil právo vyhrazené v čl. 5 bod 2. sekce „Vymezení plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace a vyzval navrhovatele k předvedení nabízeného přístroje na pracovišti zadavatele v budově Centrálních laboratoří, a to v navrhovaném termínu dne 6. 12. 2022. Navrhovatel přípisem ze dne 22. 11. 2022 potvrdil zadavateli termín předvedení přístroje, nicméně s ohledem na skutečnost, že výzva zadavatele k objasnění nebyla jednoznačná (odkazovala pouze na „některé nejasnosti“), požádal zároveň navrhovatel zadavatele o specifikaci konkrétních nejasností. Na základě žádosti navrhovatele zaslal zadavatel dne 24. 11. 2022 druhou výzvu k objasnění údajů obsažených v nabídce, ve které specifikoval, že bude požadovat:
1. „předvedení rozsahu knihovny bakterií a kvasinek čítající alespoň 3 000 druhů lokalizované na pracovní stanici – průkaz skutečného počtu záznamů v knihovně.
2. předvedení identifikace alespoň 96 bakterií a kvasinek z čerstvých kultur (<24 hod.) dodaných ze strany laboratoře
3. předvedení postupu identifikace bakterií a kvasinek z hemokultur. Ze strany laboratoře bude dodáno 10 pozitivních hemokultivačních lahviček. Bude předvedeno soupravou dodanou dodavatelem.
4. předvedení postupu detekce cefalosporináz soupravou dodanou dodavatelem. Ze strany laboratoře bude připraveno 10 čerstvých bakteriálních izolátů (řád Enterobacterales) s produkcí a bez produkce různých cefalosporináz.
5. předvedení postupu detekce karbapenemáz soupravou dodanou dodavatelem. Ze strany laboratoře bude připraveno 10 čerstvých bakteriálních izolátů (řád Enterobacterales) s produkcí a bez produkce různých karbapenemáz.
6. předvedení detekce rezistence ke kolistinu soupravou dodanou dodavatelem. Ze strany laboratoře bude připraveno 10 čerstvých bakteriálních izolátů (řád Enterobacterales) rezistentních a citlivých ke kolistinu.
7. předvedení software modulu, který v hmotnostních spektrech detekuje významné markery, usnadňuje druhovou identifikaci a detekci některých rezistentních mechanismů. Dodejte seznam bakteriálních druhů, které máme na toto přichystat. Požadujeme předvedení práce s jednorázovými terčíky včetně podrobného návodu.“
Zároveň zadavatel požádal navrhovatele o zaslání předinstalačních podmínek přístroje a seznamu materiálu či přístrojového vybavení, které bude chtít ze strany zadavatele k předvedení přístroje připravit.
6. Dne 6. 12. 2022 proběhlo předvedení přístroje navrhovatele na základě výše zmíněných výzev. Podle „Zprávy o průběhu technické validace hmotnostního spektrometru EXS2600 Zybio“ ze dne 8. 12. 2022 (dále jen „protokol o technické validaci“) bylo posuzováno celkem 10 konkrétních požadavků:
1. „Softwarový modul, který umožňuje na základě specifických peaků v bakteriálních hmotnostních spektrech okamžitou detekci významných markerů, usnadnění druhové diferenciace a detekci některých mechanismů rezistence;
2. Vysoce výkonná vakuová pumpa přístroje umožňující vytvoření vakua do 3 hodin od prvního spuštění přístroje;
3. Referenční IVD databáze pro dostatečné pokrytí potřeb mikrobiologické laboratoře s více než 3 000 jedinečnými mikrobiálními taxony. Databáze musí být fyzicky přítomná na počítačové stanici ovládající přístroj z důvodu zajištění kybernetické bezpečnosti;
4. Jednorázové terčíky umožňující hydrofobní a hydrofilní interakci pro snížení kontaminace mezi jednotlivými spoty;
5. Detekce iontů v pozitivním a negativním módu;
6. IVD-CE software pro využití zařízení v klinické diagnostice;
7. IVD-CE certifikovaná metoda pro identifikaci mikrobů z pozitivních hemokultur s databází s rozsahem uvedeným v bodě 3, umožňující identifikaci mikrobů do 20 minut od indikace pozitivity lahvičky přístrojem;
8. Rozšíření databáze uvedené v bodě 3 o vysoce nebezpečné patogeny;
9. Softwarový modul pro detekci mechanizmů rezistence – karbapenemáz a cefalosporináz, v režimu IVD-CE (validovaný postup;
10. Softwarový modul pro detekci rezistence ke kolistinu.“
(souhrnně dále jen „technické požadavky“).
7. Z protokolu o technické validaci vyplývá, že zadavatel nejprve dne 5. 12. 2022 ověřil posouzení splnění technických požadavků na základě dostupných údajů v odborné literatuře, a to jak v odborné databázi „National Library of Medicine“, tak v otevřených zdrojích (pomocí vyhledávače Google). Zadavatel uvádí, že se podařilo dohledat toliko jednu studii provedenou na nabízeném přístroji, která se ovšem věnovala převážně jiné oblasti a lze z ní doložit pouze část bodu 1 technických požadavků. Z toho důvodu tak má zadavatel za to, že jeho požadavek na předvedení přístroje v rámci objasnění je zcela legitimní. Následně zadavatel provedl ověření technických požadavků, přičemž dospěl k závěru, že navrhovatel tyto nesplnil, když nesplnil technické požadavky č. 9 a 10.
8. Zadavatel následně dne 7. 12. 2022 vyzval k objasnění nabídky podle § 46 zákona i druhého účastníka zadávacího řízení. Zadavatel dodavatele BioVendor vyzval k objasnění nejasností obsažených v nabídce obdobně jako v případě navrhovatele, přičemž zadavatel navrhoval termín předvedení přístroje dne 13. 12. 2022 v sídle zadavatele. Dodavatel BioVendor požádal zadavatele o změnu termínu na 19. 12. 2022 a zároveň o změnu místa určeného k předvedení přístroje, kterým mělo být pracoviště Klinické mikrobiologie a ATB centra Všeobecné fakultní nemocnice v Praze. Oba návrhy dodavatele BioVendor zadavatel akceptoval. Podle „Zprávy o technické validaci hmotnostního spektrometru MALDI Biotyper Sirius System“ ze dne 21. 12. 2022 proběhlo stejně jako v případě navrhovatele nejprve ověření splnění technických požadavků v odborné databázi a otevřených zdrojích. Zadavatel zjistil, že jsou k dispozici validační studie, které dávají záruku splnění technických požadavků systému hmotnostního spektrometru v bodech 1, 3, 5 – 10. Z důvodu dodržení zásady rovného zacházení zadavatel nicméně i tak přikročil k předvedení přístroje, kdy testoval totožné technické požadavky, jako v případě navrhovatele. Dodavatel BioVendor podle zadavatele všechny technické požadavky splnil.
9. Dne 25. 1. 2023 zaslal zadavatel navrhovateli oznámení o vyloučení ze zadávacího řízení z téhož dne. Zadavatel navrhovatele vyloučil z důvodu nesplnění zadávacích podmínek v souladu s § 48 odst. 2 písm. a) zákona. Zadavatel téhož dne rovněž zaslal účastníkům zadávacího řízení oznámení o výběru dodavatele, kterým oznámil, že vybraným dodavatelem je dodavatel BioVendor.
10. Dne 8. 2. 2023 obdržel zadavatel námitky navrhovatele z téhož dne, které směřovaly proti oznámení o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Tyto námitky zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 22. 2. 2023, které bylo navrhovateli doručeno dne 23. 2. 2023, v plném rozsahu odmítl.
11. S ohledem na skutečnost, že zadavatel nevyhověl námitkám navrhovatele, a tento nesouhlasí s argumentací zadavatele, který podané námitky ve smyslu § 245 odst. 2 zákona odmítl, podal navrhovatel dne 6. 3. 2023 Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).
II. OBSAH NÁVRHU
12. Navrhovatel se svým návrhem domáhá přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, konkrétně zrušení všech úkonů souvisejících s posouzením nabídky navrhovatele a veškeré navazující úkony, zejména oznámení zadavatele o výběru dodavatele ze dne 25. 1. 2023 (ve skutečnosti však návrh směřuje zejména proti oznámení o vyloučení navrhovatele, pozn. Úřadu), a provedl nové posouzení a hodnocení nabídek v souladu se zákonem.
13. Navrhovatel v první řadě rozporuje, že jej zadavatel ze zadávacího řízení vyloučil s odůvodněním, že nabízený přístroj nesplňuje zadávací podmínky [tj. podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona], když nedošlo k řádnému ověření technického požadavku na detekci karbapenemáz a cephalosporináz metodou MALDI-TOF při použití komerčně dostupných souprav (bod 9. technických požadavků). Navrhovatel má za to, že pro vyloučení z uvedeného důvodu musí mít zadavatel postaveno najisto, že nabízený přístroj skutečně neodpovídá zadávacím podmínkám, nicméně zadavatel (i na základě vlastních tvrzení) neměl jednoznačně prokázané, že „[n]avrhovatel skutečně nesplňuje zadávací podmínky v podobě technických podmínek na předmět plnění Veřejné zakázky, neboť v rámci ověření si technického požadavku pod číslem 9 bylo z důvodu zřejmě poškozeného spotřebního materiálu provedeno chybné měření, kdy vzorek nebyl vůbec načten (nevyšel pozitivní ani negativní výsledek).“ Navrhovatel v této části namítá zejména skutečnost, že softwarový modul pro detekci karbapenemáz a cephalosporináz předveden byl. Podstatnou okolností je dle navrhovatele skutečnost, že pro předvedení funkčnosti uvedeného softwarového modulu bylo nutné zajistit i příslušný komerčně dostupný spotřební materiál používaný při detekci karbapenemáz a cephalosporináz. S ohledem na skutečnost, že výrobce přístroje (a člen tvořící polovinu společnosti, která je zde navrhovatelem) má sídlo v Číně, přičemž standardní doba dodání materiálu z Číny je přibližně 3 týdny, stanovil zadavatel nepřiměřeně krátkou lhůtu k obstarání tohoto spotřebního materiálu, kdy navrhovatel zjistil až z druhé výzvy k objasnění nabídky (tj. dne 24. 11. 2022) co bude předmětem objasnění, a tedy měl pouze 12 dnů na obstarání potřebného spotřebního materiálu. Podle navrhovatele spotřební materiál „nebyl předmětem plnění zakázky, a tedy nebyl ani očekávanou položkou, kterou by si jinak Navrhovatel zajistil předem.“ Uznává ovšem, že tuto skutečnost zadavateli nenamítal z důvodu snahy o poskytnutí maximální součinnosti. Navrhovatel dále uvádí, že se mu i přes výše uvedené podařilo sehnat potřebný spotřební materiál, nicméně tento byl z důvodu vyšší moci nezpůsobilý k provedení testování. V rámci přepravy totiž dle navrhovatele došlo k otevření obalu spotřebního materiálu v rámci celní deklarace, a to jak na straně odesílatele (tj. Číny), tak i v České republice. Zásilka podle navrhovatele „tedy nebyla po celou dobu přepravy v prostředí stanoveném výrobcem pro přepravu daného zboží.“ Toto je podle navrhovatele pravděpodobný důvod selhání měření. Tuto skutečnost dle navrhovatele technik provádějící měření zaznamenal do protokolu o technické validaci. Navrhovatel nesouhlasí se zadavatelem, který v rozhodnutí o námitkách uvedl, že „[k]omise v žádném případě neshledala zásilku ve špatném stavu a v žádném případě nebyl obsah souprav rozteklý. Všichni členové komise se shodují, že prohlášení o stavu zásilky není pravdivé. Celní deklarace je běžný postup při dovozu zboží z Číny a v žádném případě se nejedná o vyšší moc. Toto by navíc vylučovalo plynulé a rutinní používání zmíněných souprav v praxi.“ Podle navrhovatele je tento závěr pouhou spekulací zadavatele a pro posouzení způsobilosti spotřebního materiálu k použití k testování je zcela irelevantní. Zadavatel podle navrhovatele připouští, že k demonstraci softwarového modulu umožňujícího interpretaci spekter v oblasti malých molekul, tzn. antibiotik cefalosporinů a karbapenemů došlo (viz obrázek z přílohy č. 2 protokolu o technické validaci – dále jen „fotografie č. 1“).
Zadavatel nicméně opakovaně používá slovní obraty jako „lze vyjádřit pochybnost“ nebo „nebylo prokázáno“, z čehož je dle navrhovatele jasné, že zadavatel konstatoval toliko pochybnost o schopnostech přístroje provádět požadovaná měření, nikoliv jistotu jeho nezpůsobilosti. Navrhovatel uvedl, že „[j]e nezpochybnitelnou skutečností, že nedošlo ke změření Zadavatelem poskytnutých vzorků. Změřitelnost předložených vzorků však nebyla nijak rekonfirmována.“ Navrhovatel je přesvědčen, že k řádnému změření vzorků nedošlo z důvodu poškozené reagencie. Nebylo tak možné ověřit funkčnost přístroje a navrhovatel proto zadavateli nabídl možnost prodloužení výpůjčky přístroje do doby doručení bezvadné reagencie. Na tuto nabídku nicméně zadavatel nepřistoupil. Podle navrhovatele z uvedené fotografie jednoznačně vyplývá schopnost přístroje provádět požadovaná měření, výsledky však nebylo možné korektně interpretovat z výše popsaných důvodů. I přes to má navrhovatel za prokázané, že přístroj parametr požadovaný v bodě 9. technických požadavků splnil a zadavatel jej vyloučil neoprávněně.
14. Druhou návrhovou námitkou je nesouhlas s nesplněním bodu 10. technických požadavků, tedy předvedení softwarového modulu pro detekci rezistence ke kolistinu. Navrhovatel předně tvrdí, že mu nebyla dána „možnost, jak nyní uvádí Zadavatel v Rozhodnutí o námitkách, demonstrovat splnění technického požadavku pomocí běžného standardu, který lze běžně zakoupit u některého z dodavatelů chemických látek, případně doložení publikacemi v odborné literatuře. Toto tvrzení je v odůvodnění Rozhodnutí o námitkách zcela zavádějící, v nesouladu se skutečnostmi v rámci průběhu zadávacího řízení.“ Stejně jako v předchozím případě navrhovatel uvádí, že zadavatel požadoval demonstraci formou změření konkrétních, pro navrhovatele neznámých a neověřených (nerekonfirmovaných) vzorků. Navrhovatel má za to, že kdyby mu zadavatel pro demonstraci tohoto konkrétního měření poskytl více času, najisto by prokázal splnění tohoto parametru. Navrhovatel zde rovněž poukazuje na skutečnost, že v rámci námitek předložil zadavateli obrázek s naměřeným spektrem prokazující schopnost zařízení analyzovat citlivost ke kolistinu (dále jen fotografie č. 2).
Zadavatel se k tomuto žádným způsobem nevyjádřil v rozhodnutí o námitkách, čímž dle navrhovatele porušil povinnost se řádně vypořádat s námitkami uplatněnými vůči všem důvodům, pro které je navrhovatel vyloučen ze zadávacího řízení. Podle navrhovatele uvedený obrázek zcela jednoznačně prokazuje splnění požadovaného technického parametru detekce rezistence ke kolistinu. Stejně jako v předchozím případě pak navrhovatel poukazuje na skutečnost, že jej zadavatel vyloučil s odůvodněním, že nesplnil zadávací podmínky, přestože neměl postaveno najisto, že tomu tak skutečně je. Podle navrhovatele totiž „měření vedoucí k ověření si technického požadavku pod číslem 10 nebylo vůbec provedeno a to zejména z časových důvodů, kdy Zadavatel již dále neměl zájem na pokračování validace, kterou v cca 19 hod. ukončil. V té době nebyly pro samotné měření ještě ani připravené vzorky Zadavatele, tedy nebylo co měřit.“ Závěrem tohoto bodu se navrhovatel ohradil proti údajné dezinterpretaci výroku profesora Hrabáka (tj. pověřené osoby zadavatele, kterému byl přístroj předváděn), který uvedl: „Vzhledem k nedostupnosti studií, které by byly publikovány nezávisle v odborných recenzovaných časopisech, NELZE DOVODIT, že by požadované parametry splněny byly a nemožnost prokázat tyto parametry během technické validace na místě dne 6. 12. 2022 byla dána zásahem vyšší moci." Navrhovatel trvá na svém výkladu z námitek, tedy že daný výrok je nutno interpretovat v tom smyslu, že neprokázání technických podmínek bylo dáno vyšší mocí. I z těchto důvodů tak navrhovatel považuje své vyloučení za neoprávněné.
15. Třetí a poslední návrhovou námitkou je pak námitka porušení zásady rovného zacházení. Podle navrhovatele je totiž v rozporu s touto zásadou skutečnost, že zadavatel umožnil dodavateli BioVendor předvedení přístroje mimo pracoviště zadavatele. Podle navrhovatele tím zadavatel „zprostil druhého účastníka nákladů, které Zadavatel vyvolal u Navrhovatele svým požadavkem na předvedení nabízeného zařízení na pracovišti Zadavatele, kdy druhý účastník nemusel nést náklady na pořízení svého zařízení pro účely předvedení zařízení Zadavateli, náklady na jeho přepravu k Zadavateli, instalaci a zprovoznění na pracovišti Zadavatele.“ Podle navrhovatele neobstojí argument, že dodavatel BioVendor v rámci vlastního objasňování přístroje nepožadoval žádné další laboratorní vybavení ani reagencie. Navrhovatel tvrdí, že v případě, že by měl možnost předvádět přístroj na vlastním pracovišti, tak by rovněž žádné další laboratorní vybavení nepožadoval. Toto příslušenství ostatní ani nebylo předmětem veřejné zakázky. Navrhovatel tak má za to, že se zadavatel uvedeným jednáním dopustil porušení zásady rovného zacházení, když s navrhovatelem a dodavatelem BioVendor bylo nakládáno různým způsobem.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
16. Úřad obdržel předmětný návrh dne 6. 3. 2023 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 6. 3. 2023.
17. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.
18. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 8. 3. 2023.
19. Dne 14. 3. 2023 obdržel Úřad dokumentaci o zadávacím řízení spolu s vyjádřením zadavatele k návrhu ze dne 13. 3. 2023 (dále jen „vyjádření k návrhu“).
Vyjádření zadavatele k návrhu
20. Zadavatel ve svém vyjádření toliko odkázal na svou argumentaci v rozhodnutí o námitkách a navrhuje zamítnutí návrhu.
21. Ve vztahu k argumentaci týkající se problémů při demonstraci detekce karbapenemáz a cefalosporináz zadavatel uvedl, že komise „v žádném případě neshledala zásilku ve špatném stavu a v žádném případě nebyl obsah souprav rozteklý. Všichni členové komise se shodují, že prohlášení o stavu zásilky není pravdivé. Celní deklarace je běžný postup při dovozu zboží z Číny a v žádném případě se nejedná o vyšší moc. Toto by navíc vylučovalo plynulé a rutinní používání zmíněných souprav v praxi.“ Podle zadavatele lze z naměřených výsledků konstatovat, že přístroj „nebyl schopen měřit v oblasti malých molekulových hmotností, tj. nutném rozsahu pro detekci karbapenemáz a cefalosporináz.“ Navrhovatel tento parametr nebyl schopen předvést během celého trvání validace přístroje, tj. mezi 9:00 – 19:15, ani nedoložil jeho splnění prostřednictvím odborných studií.
22. Stran námitek proti nesplnění bodu 10. technických parametrů zadavatel předně uvedl, že samotný postup doporučovaný výrobcem obsahuje kroky, které se neslučují se správnou laboratorní praxí. Příkladem má být požadavek na uvolnění buněčné stěny „při umístění vzorku do vodní lázně nastavené na 100 °C. Při této teplotě však dochází k bouřlivému varu vody. Bod varu je samozřejmě závislý i na okolním tlaku vzduchu. Proto nelze tuto teplotu objektivně kontrolovat – opomineme-li fixaci zkumavky ve vodní lázni, manipulaci, rizika opaření personálu apod. Zahřátí vzorku na teplotu 100 °C je v laboratoři běžně prováděno jinými osvědčenými způsoby.“ Tato okolnost podle zadavatele vedla ke znehodnocení 2 ze 3 vzorků přichystaných pro toto měření. Třetí vzorek pak vůbec nebyl změřen poté, co aplikační specialista navrhovatele (Ing. Vrána) konstatoval, že nebude schopen změření vzorku předvést. Po deseti hodinách tak byla technická validace ukončena. Zadavatel rovněž důrazně nesouhlasí s interpretací navrhovatele týkající se skutečnosti, že prof. Hrabák měl uvést, že selhání měření bylo způsobeno vyšší mocí. Jak vyplývá ze závěru protokolu technické validace, prof. Hrabák ve skutečnosti uvedl, že „NELZE DOVODIT, že by požadované parametry splněny byly a nemožnost prokázat tyto parametry během technické validace na místě dne 6. 12. 2022 byla dána zásahem vyšší mocí.“
23. Ohledně poslední námitky, tj. porušení zásady rovného zacházení tím, že zadavatel umožnil dodavateli BioVendor předvést přístroj mimo pracoviště zadavatele, zadavatel uvedl, že k porušení zmíněné zásady nedošlo. Zadavatel nejprve vznesl dotaz na navrhovatele ohledně potřebného laboratorního vybavení, které bude pro demonstraci přístroje potřebovat. Požadované podrobnosti sdělil navrhovatel zadavateli prostřednictvím e-mailu dne 30. 11. 2022. Zadavatel požadovaný materiál zajistil, přičemž obstarání tohoto vybavení znamenalo jisté finanční náklady jdoucí k tíži zadavatele. Dodavatel BioVendor mimo požadavku na změnu místa a času předvedení další požadavky neměl, příslušný spotřební materiál si zajistil sám na pracovišti, kde došlo k předvedení přístroje a provozovateli tohoto pracoviště sám kompenzoval náklady na spotřební materiál a běžné opotřebení přístroje. Navrhovatel rovněž neuvádí, jak mohla změna prostředí pro předvedení přístroje zvýhodnit dodavatele BioVendor oproti navrhovateli.
Další průběh správního řízení
24. Usnesením ze dne 4. 4. 2023 stanovil Úřad zadavateli lhůtu ke sdělení a doložení konkrétních skutečností související s průběhem technické validace navrhovatelem nabízeného přístroje (hmotnostního spektrometru EXS2600 Zybio) ze dne 6. 12. 2022
1. zda byl spotřební materiál použitý pro detekci mechanizmů rezistence – karbapenemáz a cefalosporináz, v režimu IVD-CE ve stavu způsobilém k jeho využití v rámci této detekční metody;
2. jakým způsobem probíhala validace softwarového modulu pro detekci mechanizmů rezistence – karbapenemáz a cefalosporináz, v režimu IVD-CE; a
3. jakým způsobem probíhala validace softwarového modulu pro detekci rezistence ke kolistinu.
25. Zadavatel odpověděl přípisem ze dne 11. 4. 2023 následovně:
1. „Diagnostické kity osobně doručil před 15 hodinou v den předvádění jednatel navrhovatele a před aplikačním specialistou a komisí rozbalil. Způsobilost dodaného kitu nikdo z přítomných nezpochybnil. Způsobilost kitu začal zpochybňovat až po neúspěšném pokusu večer jednatel navrhovatele a vynutil si zápis o zdržení zásilky při proclení. Vzhledem ke skutečnosti, že jsou zásadní reagencie (v tomto případě indikátorové antibiotikum) obvykle dodávány v lyofilizované formě, mohlo teoreticky dojít pouze k rozmražení pufrů, které jsou obvykle stabilní a nedodržení teplotních podmínek během jejich transportu významně neovlivní výsledek vyšetření. Zadavatel dále konstatuje, že navrhovatel mohl metodu demonstrovat i za použití jiných reagencií, které jsou na českém trhu dostupné. Pokud by zadavateli byla skutečnost o nedodání materiálu předem oznámena, byl ochoten přistoupit na jiné datum předvedení.
2. Předvedení softwarového modulu probíhalo na základě importu spekter antibiotik změřených metodou MALDI-TOF hmotnostní spektrometrie během předvádění. Již z přiloženého obrázku je zřejmé, že většina výsledků byla ve formě ‚no results‘. Je skutečností, že softwarový modul neobsahuje kontrolu kvality, tj. ověření spolehlivosti kalibrace přístroje (viz přiložený obrázek který nedokládá zařazení kontrol a validitu testu). Již tato skutečnost sama o sobě budí velmi silné pochybnosti o relevanci CE-IVD certifikace. Navrhovatel mohl demonstrovat funkci na dříve změřených spektrech, která by pomocí předváděného softwarového modulu vyhodnotil. Zadavatel požadoval předvedení funkčnosti modulu, nicméně na navrhovatele a jeho aplikačního specialistu nekladl žádné další podmínky, jakým způsobem má být funkčnost předvedena. K tomuto bodu lze konstatovat, že ač byl ukázán softwarový modul pro detekci mechanizmů rezistence – karbapenemáz a cefalosporináz, nebyla předvedena jeho funkčnost. Skutečnost, že není prováděna kontrola kvality před vyhodnocením spekter, která by odhalila na příklad chybnou kalibraci přístroje MALDI-TOF hmotnostní spektrometrie, budí vážné pochybnosti o CE-IVD certifikaci přístroje. Pokud nejsou při měření pro klinickou diagnostiku obecně zařazovány kontroly kvality ověřující měření, nelze takový způsob měření/metodu obecně považovat za způsobilou pro klinickou diagnostiku.
3. Celá metoda byla předváděna aplikačním specialistou navrhovatele bez zásahu zadavatele. Dle požadavků navrhovatele bylo dodáno veškeré další technické vybavení, včetně vodní lázně dosahující teploty 100 °C. V jednom z kroků pracovního postupu byla požadována inkubace zkumavek typu Eppendorf ve vodní lázni s teplotou 100 °C. Při této teplotě však dochází k bouřlivému varu vody. Během tohoto kroku došlo ke kontaminaci zkumavek vroucí vodou vodní lázně a celý postup byl znehodnocen. Zadavatel konstatuje, že není oprávněn jakkoliv měnit certifikovanou metodu v podmínkách vlastní laboratoře, pokud není provedena vlastní validace upraveného postupu. I v takovém případě je však metoda certifikovaná výrobcem považována za metodu referenční. Vzhledem k tomu, že metoda selhala během přípravy vzorku, nebyla navrhovatelem předvedena interpretace naměřených spekter. Tato skutečnost však nic nemění na tom, že nebyla předvedena funkčnost přístroje. Zadavatel oprávněně předpokládal, že aplikační specialista byl školený pro oblast provádění této metody.“
26. Usnesením ze dne 17. 4. 2023 stanovil Úřad zadavateli lhůtu ke sdělení a doložení dalších konkrétních skutečností souvisejících s průběhem technické validace navrhovatelem nabízeného přístroje:
1. podrobným způsobem objasnit, jakým způsobem probíhala validace softwarového modulu pro detekci mechanizmů rezistence – karbapenemáz a cefalosporináz, v režimu IVD-CE, včetně odůvodnění, proč nebyla přiložená fotografie č. 2 součástí přílohy č. 2 protokolu o technické validaci; a
2. jakým způsobem probíhala validace softwarového modulu pro detekci rezistence ke kolistinu, konkrétně popis uvedené kontaminace všech neúspěšně změřených vzorků a důvodů neprovedení třetího pokusu o předvedení změření vzorku.
27. K uvedenému usnesení se zadavatel vyjádřil přípisem ze dne 21. 4. 2023, ve kterém uvedl, že „[s]amotná absence ověření správnosti analýzy v softwarovém modulu je dostatečným důkazem demonstrujícím nesplnění požadovaných parametrů a nevhodnosti využít daný software pro klinickou diagnostiku. Zadavatel je přesvědčen, že prezentovaná metoda detekce karbapenemáz je v principu chybná. Metoda je založena na detekci štěpení antibiotika meropenemu. Další nezbytnou součástí každé analýzy v hmotnostní spektrometrii je použití ochranné chemikálie (tzv. matrice). Při technické validaci přístroje byla použita jako matrice kyselina skořicová, která svým spektrem překrývá zkoumané antibiotikum meropenem a výsledek je neodečitatelný. Jednoduše řečeno molekuly antibiotika meropenemu a kyseliny skořicové mají stejnou velikost, a proto se nedají současně použít. Toto uspořádání je pro diagnostiku karbapenemáz dle dostupné odborné literatury nefunkční.“ Zadavatel dále uvedl, že software sice obsahuje modul pro detekci karbapenemáz a cefalosporináz, ale jeho funkčnost nebyla prokázána. Co se týká namítané fotografie č. 2, tato nebyla pořízena během technické validace na pracovišti zadavatele a zadavatel nemá informace, na jakém přístroji a softwaru byla pořízena. Podle zadavatele nelze vyloučit, že „přiložený obrázek byl získán v jiném softwarovém modulu (např. jiná verze, jiný typ), než v tom, který byl součástí předváděného přístroje a měl dokladovat splnění požadovaných parametrů. Tomuto předpokladu odpovídá i skutečnost, že grafické prostředí fotografie dodané navrhovatelem (…) je odlišné od fotografií pořízených při technické validaci dne 6. 12. 2022.“ Co se týká druhé otázky Úřadu, popsal zadavatel průběh pokusu včetně způsobu kontaminace vzorků. Aplikační specialista navrhovatele zahájil zpracování 3 vzorků dle operačního postupu výrobce, který měly obě strany během demonstrace k dispozici. Postup byl proveden přesně podle operačního postupu výrobce, jehož součástí je opakovaná inkubace vzorků ve vroucí vodní lázni (při 100 °C). V průběhu zahřívání zkumavky na požadovanou teplotu ve vodní lázni došlo k vystřelení jejího víčka z důvodu tlaku tekutiny vzorku. Následně pak voda z vodní lázně natekla do zkumavky, čímž testovaný vzorek zcela znehodnotila. Tato situace se opakovala i v případě druhého vzorku. K dalšímu opakování nedošlo, protože bylo zcela zřejmé, a to jak zástupcům zadavatele, tak zástupci navrhovatele, že protokol doporučovaný výrobcem obsahuje objektivní chyby a opakováním vyšetření by nebyly získány odlišné výsledky. Toto potvrdil i zástupce navrhovatele – aplikační specialista I.T.A. Ing. Vrána – do vzájemně odsouhlaseného protokolu. Zadavatel zde zopakoval, že postup doporučovaný výrobcem odporuje zásadám správné laboratorní praxe (např. zahřátí vzorku ve vodní lázni nastavené na 100 °C, kdy podle zadavatele nelze v přístroji zkumavku dostatečně fixovat a zajistit, aby nedošlo k vystřelení jejího víčka, zahřátí vzorku na teplotu 100 °C je přitom v laboratoři běžně prováděno jinými osvědčenými způsoby), nicméně zadavatel (ani navrhovatel v průběhu demonstrace) se nemohl odchýlit od návodu výrobce. Zadavatel uzavírá, že v průběhu demonstrace vyšel navrhovateli maximálně vstříc (například předpokládaná doba pro předvedení byla maximálně 8 hodin, nicméně technická validace přístroje navrhovatele probíhala přes 10 hodin, přičemž dodavateli BioVendor na totožnou činnost 8 hodin zcela postačovalo). Zadavatel tak trvá na svém závěru ohledně skutečnosti, že přístroj nabízený navrhovatelem nesplňuje požadované parametry.
28. Usnesením ze dne 2. 5. 2023 Úřad určil účastníkům řízení lhůtu 7 dnů ode dne doručení tohoto usnesení, ve které se mohli vyjádřit ke shromážděným podkladům rozhodnutí. Žádný z účastníků řízení se ve stanovené lhůtě ani později v průběhu správního řízení nevyjádřil.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
29. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí obdržené dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastních zjištění, rozhodl že se návrh podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
30. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení právních předpisů
31. Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
32. Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.
33. Podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.
34. Podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona.
35. Podle § 265 písm. a) zákona platí, že Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Právní posouzení
K vyloučení ze zadávacího řízení
36. Úřad předně uvádí, že je nutné vždy vycházet ze smyslu a účelu právní úpravy zadávání veřejných zakázek, kdy primárním cílem zákona je zajištění nejvyšší možné transparentnosti procesu zadávání veřejných zakázek a fair prostředí, pokud jde o vynakládání veřejných prostředků. Tím, že mezi jednotlivými dodavateli probíhá hospodářská soutěž, jsou tito nuceni nabídnout zadavateli co možná nejvýhodnější podmínky nabízeného plnění. Předpokladem pro existenci hospodářské soutěže mezi dodavateli je pak konkurenční prostředí, ve kterém mají potenciální dodavatelé rovné podmínky a hospodářská soutěž není deformována ze strany zadavatele.
37. Úřad v obecné rovině uvádí, že je-li to pro zajištění řádného průběhu zadávacího řízení nezbytné, může zadavatel požadovat, aby účastník objasnil nebo doplnil skutečnosti jím uváděné v nabídce. V takovém případě musí zadavatel účastníku zadávacího řízení poskytnout přiměřenou lhůtu pro jejich doplnění nebo objasnění. Obecně lze konstatovat, že po uplynutí lhůty pro podání nabídek nesmí být nabídka účastníkem zadávacího řízení jakkoliv měněna (nestanoví-li zákon jinak). Může být však doplněna o údaje, doklady, vzorky nebo modely, jestliže tyto nejsou předmětem hodnocení v rámci kritérií hodnocení.
38. Úřad se nejprve zabýval tím, zda byl na straně zadavatele dán oprávněný důvod k vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení. V tomto kontextu Úřad nejprve posuzoval vyloučení navrhovatele z důvodu nesplnění zadávacích podmínek uvedených v bodu 10. technických požadavků, tj. neprokázání splnění technických požadavků na předvedení softwarového modulu pro detekci rezistence ke kolistinu.
39. Jak vyplývá z protokolu o technické validaci a vyjádření zadavatele ze dne 21. 4. 2023, probíhalo předvedení softwarového modulu ve vztahu k bodu 10. technických požadavků způsobem, že laboratorní pracovník navrhovatele přesně podle závazného návodu poskytnutého výrobcem přístroje (který je zároveň jedním ze subjektů společnosti, která je v nyní šetřené věci navrhovatelem) nejprve nechal ve zkumavce ponořené ve vodní lázni a zahřívané na 100 °C kultivovat vzorky, na kterých mělo následně být provedeno měření, kterým měl navrhovatel prokázat uvedený technický požadavek zadavatele. V důsledku bouřlivého varu vody a skutečnosti, že konstrukce nabízeného přístroje neumožňovala řádné uchycení zkumavky došlo nejprve k vystřelení víčka zkumavky a vystříknutí části kultivovaného vzorku ven (kdy podle zadavatele již tato skutečnost mohla vést ke kontaminaci zbytku vzorku), následně pak voda z vodní lázně zcela zaplnila zkumavku, čímž proces kontaminace definitivně zpečetila. Tato situace se stejným způsobem opakovala i v případě druhého pokusu (prováděného totožným způsobem podle návodu výrobce). S ohledem na tuto skutečnost laboratorní specialista navrhovatele konstatoval, že nebude schopen předvést změření vzorku, a tedy ani demonstrovat funkčnost softwaru.
40. Uvedené skutečnosti podrobně popsané v protokolu o technické validaci zadavatel stručně shrnul v rozhodnutí o vyloučení, přičemž protokol o technické validaci obsahující příslušné podrobnosti o průběhu předvedení učinil přílohou rozhodnutí o vyloučení. V tomto zároveň popsal i předchozí průběh zadávacího řízení po hodnocení nabídek vztahujícího se k posouzení podmínek účasti (konkrétně stanovení místa a času předvedení a akceptaci těchto skutečností navrhovatelem). S odkazem na protokol o technické validaci zadavatel rozhodnutím o vyloučení (potažmo v rámci oznámení o vyloučení) na návrh hodnotící komise vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 1 písm. a) zákona.
41. Navrhovatel tvrdí, že v případě, že by měl k dispozici více času na demonstraci tohoto technického požadavku (například kdyby zadavatel souhlasil s pokračováním technické validace v jiném termínu, jak navrhovatel zadavateli navrhoval, když současně byl ochoten mu do doby pokračování technické validace předmětný přístroj přenechat na základě smlouvy o výpůjčce), najisto by prokázal jeho splnění. Zároveň je přesvědčen o tom, že jelikož v době ukončení technické validace nebyly připraveny vzorky (tedy nebylo „co měřit“), nebylo možné jej vyloučit s odůvodněním, že přístroj nesplňuje zadávací podmínky, když zadavatel neměl žádné podklady pro to, aby k danému závěru dospěl.
42. Úřad se s argumentací navrhovatele neztotožnil. Samotný průběh předmětné části technické validace navrhovatel žádným způsobem nerozporuje. Mimo nepodloženého tvrzení, že „[p]okud by Zadavatel prokázání věnoval více času a umožnil by pokračování ve validaci dle návrhu Navrhovatele, byl by zajisté schopen i tento parametr prokázat najisto, což je jeho zákonná povinnost“, neuvádí navrhovatel žádné důvody, jak by pokračování v technické validaci mohlo prokázat splnění šetřeného parametru technických požadavků. Zásadním faktem však je, což sám navrhovatel prostřednictvím svého laboratorního technika potvrdil, že další testování (tedy pokus o kultivaci třetího a posledního vzorku) nemělo význam provádět, jelikož navrhovatelův technik výslovně prohlásil, že testovaný parametr nebude schopen předvést.
43. Úřad obecně uvádí, že skutečnost, že zadavatel může účastníka zadávacího řízení vyzývat k objasnění i opakovaně, neznamená, že tak musí činit tak dlouho, dokud k objasnění skutečně nedojde. Na zaslání výzvy zadavatele k objasnění není na straně dodavatele právní nárok a je pouze na uvážení zadavatele, zda k danému postupu přistoupí (srov. Šebesta, M., Novotný, P., Machurek, T., Dvořák, D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, 354 s.). Z uvedeného je zřejmé, že navrhovatelem tvrzená zákonná povinnost zadavatele umožnit objasňování až do doby, než bude nejasná skutečnost postavena najisto, neexistuje a zadavatel v případě, že nedojde k řádnému objasnění nejasných skutečností, má právo ze zadávacího řízení příslušného účastníka vyloučit. Tento závěr jednoznačně dokládá i dikce § 48 odst. 2 písm. b) zákona, kdy toto ustanovení dává zadavatelům možnost (v případě vybraného dodavatele pak ve spojení s § 48 odst. 8 zákona dokonce povinnost) účastníka, který údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení neobjasní na základě žádosti podle § 46 zákona, ze zadávacího řízení vyloučit.
44. Navrhovatel se opakovaně odvolává na skutečnost, že vzhledem k tomu, že zadavatel v době ukončení technické validace přístroje neměl jednoznačně prokázané, že tento nesplňuje zadávací podmínky, nemohl jej vyloučit na základě § 48 odst. 2 písm. a) zákona. Přestože tato argumentace na první pohled nepostrádá jisté ratio, Úřad se s ní neztotožnil. Z protokolu o technické validaci, jakožto i z vyjádření zadavatele i navrhovatele (zejména jeho laboratorního technika Ing. Vrány) je zřejmé, že k předvedení funkčnosti přístroje podle požadavků zadavatele nedošlo. Samotný proces předvedení přístroje pak byl ukončen ze strany navrhovatele, jelikož tento po dvou neúspěšných pokusech předvést požadovanou funkcionalitu přístroje prostřednictvím svého aplikačního specialisty Ing. Vrány uvedl, že nebude schopen tento technický parametr předvést. Zároveň nesdělil zadavateli žádné důvody, ze kterých by vyplývalo, že v případě pokračování technické validace v náhradním termínu by měření proběhlo úspěšně (navrhovatel ostatně ani nevyužil plný počet „pokusů“ daných zadavatelem, když před třetím opakováním předvedení přístroje raději sám ukončil). I v návrhu samotném se navrhovatel koneckonců omezil pouze na vágní tvrzení, že „[z]adavatel měl vzít v úvahu, že pokud by poskytl Navrhovateli k předvedení odpovídající podmínky, mohlo předvedení přístroje dopadnout uspokojivě“. Nijak však nekonkretizuje, v čem nevyhovující podmínky spočívaly a nepředkládá tak žádné objektivní důvody, které by mohly vést k oprávněné domněnce, že se opakované předvedení přístroje zdaří.Úřad na tomto místě připomíná, že ani v případě reálné možnosti, že by opakované předvedení přístroje proběhlo úspěšně, neměl zadavatel povinnost jej připustit, nicméně lze předpokládat, že by jeho motivace takovému návrhu navrhovatele vyhovět byla za situace, kdy by navrhovatel sdělil objektivní důvody zapříčiňující nemožnost požadovaný technický parametr předvést, výrazně větší, než v případě pouhého vágního tvrzení „příště se to podaří“ bez uvedení důvodu neúspěchu (včetně například eventuální indispozice předvádějícího technika apod.). Vzhledem k výše uvedenému je tak zcela zjevné, že důvod pro vyloučení ze zadávacího řízení existoval, když navrhovatel nebyl v průběhu testování schopen prokázat, zda přístroj splňuje požadované parametry. Tento důvod pak zadavatel z materiálního hlediska řádně odůvodnil v oznámení o vyloučení navrhovatele, ve spojení s protokolem o technické validaci tvořícím jeho přílohu. Přestože se v daném případě jeví, že přiléhavějším důvodem pro vyloučení by bylo vyloučení podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona (tj. že údaje nebyly řádně objasněny), Úřad neshledal, že by pochybení zadavatele spočívající v nesprávné právní kvalifikaci vyloučení navrhovatele představovalo nedodržení zásady transparentnosti, resp. dosáhlo takové intenzity, která by způsobila nutnost zrušení úkonu vyloučení navrhovatele. Na uvedený postup zadavatele je třeba nahlížet ve světle rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 75/2018-57 ze dne 5. 8. 2020 (byť jsou závěry v předmětném rozsudku učiněny podle předchozí právní úpravy, tj. zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, lze uvedené dle Úřadu aplikovat i na nyní šetřenou věc), tedy tak, aby ve vztahu k zadavateli nedocházelo k příliš formálnímu postupu a výkladu povinností s přílišnou tvrdostí (srov. rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0141/2021/VZ ze dne 15. 6. 2021). Rozhodovací praxe tak již dovodila, že pouhé podřazení pod nesprávný důvod vyloučení samo o sobě nezakládá nezákonnost takového postupu zadavatele, pokud je prokázáno, že důvod pro vyloučení existuje a k vyloučení dodavatele by tak jako tak došlo. Tento závěr lze dle Úřadu aplikovat i na uvedenou situaci.
45. Nad rámec výše uvedených skutečností Úřad toliko pro úplnost uvádí, že z protokolu o technické validaci vyplývá, že v postupu zadavatele při posuzování splnění jednotlivých technických podmínek v rámci předvedení přístroje navrhovatele byla po celou dobu prezentace přístroje patrná určitá míra benevolence, resp. se jeví, že zadavatel měl skutečný zájem na úspěšném výsledku celého procesu předvádění přístroje, kdy vyvíjel snahu některé vlastnosti přístroje dovodit na základě vlastních odborných zkušeností či z informací dostupných v odborné literatuře, aniž by striktně vyžadoval jejich předvedení. Jako příklad Úřad uvádí bod 4. technických požadavků (jednorázové terčíky umožňující hydrofobní a hydrofilní interakci pro snížení kontaminace mezi jednotlivými spoty), ke kterému zadavatel v protokolu o technické validaci uvedl následující: „[b]yly demonstrovány jednorázové MALDI terčíky. Dle vyjádření aplikačního specialisty firmy I.T.A. – Interact, s.r.o. Ing. Jana Vrány, se jedná o terčíky vyráběné stejným výrobcem jako u přístroje Bruker Daltonics. Z povrchové úpravy bylo zřejmé, že jednotlivé pozice obsahují hydrofilní povrch. Okolí spotů je odděleno hydrofilním povrchem. Vzhledem k nedostupnosti držáku těchto destiček nebylo možné jejich funkci demonstrovat. Požadavek však považuji za splněný.“Je zjevné, že přestože reálně nedošlo k předvedení požadované funkce, zadavatel předmětný požadavek považoval za splněný již samotným posouzením materiálu jako takového a nelpěl na předvedení jeho funkčnosti. Rovněž lze odkázat na bod 5. technických požadavků (detekce iontů v pozitivním a negativním módu), ke kterému zadavatel v protokolu o technické validaci uvedl, že „[d]le nastavení a technické specifikace přístroj umožňuje měření i v negativním módu. Všechna měření probíhala v módu pozitivním. I přesto, že nebyla funkce negativního módu přímo demonstrována, lze se kvalifikovaně domnívat, že přístroj tento požadavek splňuje. Požadavek proto považuji za splněný“. Obdobně lze v tomto kontextu zmínit bod 7. technických požadavků (IVD-CE certifikovaná metoda pro identifikaci mikrobů z pozitivních hemokultur s databází s rozsahem uvedeným v bodě 3. technických požadavků, umožňující identifikaci mikrobů do 20 minut od indikace pozitivity lahvičky přístrojem), v rámci něhož aplikační specialista navrhovatele identifikoval toliko 8 z 10 hemokultur (kdy byly negativní výsledky zaznamenány v případě aerobních lahviček Haemophilus influenzae a Streptococcus pneumoniae), nicméně zadavatel tyto negativní výsledky považoval za akceptovatelné „vzhledem k dostupným údajům v literatuře a vlastním zkušenostem.“
46. V posuzované situaci bodu 10. technických požadavků zadavatel požadoval předvedení funkčnosti softwarového modulu. Navrhovatel měl tuto funkcionalitu předvádět prostřednictvím kultivace kultur ve vodní lázni a jejich následné analýzy v přístroji (v souladu s operačními pokyny výrobce pro manipulaci s přístrojem, viz výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z důvodu dvou neúspěšných pokusů nicméně sám navrhovatel demonstraci ukončil s tím, že dané měření není schopen předvést. Na rozdíl od výše uvedených příkladů (bod 4., 5. a 7. technických požadavků), zadavatel v tomto případě zjevně neměl přiměřenou jistotu, že přístroj danou funkcionalitu splňuje (naopak vzhledem k dodržení pokynů výrobce ze strany aplikačního specialisty navrhovatele o této skutečnosti mohl mít vážné pochybnosti). V situaci, kdy k objasnění nabídky prováděné přímo specialistou navrhovatele prokazatelně nedošlo z důvodů výhradně na straně navrhovatele, kdy zároveň z žádného alternativního zdroje či odborných znalostí zadavatele nebylo možné dovodit, že by přístroj požadavek zadavatele skutečně splňoval, a zároveň v situaci, kdy zadavatel poskytl navrhovateli veškerou součinnost, o kterou navrhovatel zadavatele před samotnou demonstrací přístroje požádal, nelze po zadavateli spravedlivě požadovat, aby navrhovateli poskytoval další možnosti k objasnění nabídky.
47. Navrhovatel zároveň uvádí (byť v kontextu návrhu pouze na okraj), že zadavatel porušil svou povinnost vypořádat se se všemi body námitek. K tomuto Úřad nejprve poznamenává, že pro splnění povinnosti podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách není nutné, aby se zadavatel vypořádával s každým dílčím aspektem argumentace stěžovatele do nejmenších myslitelných podrobností (viz k tomu rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 70/2008 - 13 ze dne 30. 4. 2009, příp. nález Ústavního soudu ze dne 30. 5. 2006, sp. zn. I. ÚS 116/05[1]). Povinnost zadavatele vypořádat podstatu námitek ve smyslu § 245 odst. 1 zákona, aniž by bylo nezbytně nutné zároveň vypořádat každé jednotlivé tvrzení, které samo o sobě nemusí mít vůbec podstatu námitek, vyplývá rovněž ze závěrů rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 55/2018-63, kde je uvedeno: „Soud samozřejmě rozumí tomu, že povinnost vyčerpat námitky je zde proto, aby byla daná možnost zadavateli samostatně napravit případné pochybení bez sankčního zásahu žalovaného. Nicméně žalovaný oproti tomu musí v přestupkovém řízení o přestupku zadavatele dle § 268 odst. 1 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek postupovat tak, aby na prvním místě hleděl na zachování podstaty námitek, namísto toho, aby zkoumal, zda je ,vypořádané každé jednotlivé tvrzení, které samo o sobě nemusí mít vůbec podstatu námitek, ale může se jednat o právní argumentaci, na kterou může bezpochyby reagovat zadavatel tak, že proti ní postaví vlastní obdobně obsahově hodnotnou právní argumentaci.´“
48. Zadavatel se s podstatou námitkové argumentace navrhovatele vypořádal, byť se výslovně nezabýval navrhovatelem předloženou fotografií č. 2, když navrhovateli shrnul důvody, ze kterých bylo zřejmé, proč nedošlo k ověření bodu 10. technických požadavků, včetně konstatace aplikačního specialisty samotného navrhovatele, že předmětný parametr technických požadavků nebude schopen demonstrovat. V případě zmíněné fotografie je třeba dále vzít v potaz skutečnost, že jejím deklarovaným účelem bylo prokázat, že zařízení splňuje daný parametr technických požadavků (tj. schopnost zařízení analyzovat citlivosti ke kolistinu). Reálně tak navrhovatel jejím prostřednictvím doplňoval proces objasnění nabídky, který nicméně probíhal formou časově ohraničeného předvedení přístroje na pracovišti zadavatele dne 6. 12. 2022. Z uvedeného je zřejmé, že takové následné doplnění objasnění nabídky proběhlo již po lhůtě stanovené zadavatelem a tento k němu tak nebyl povinen přihlížet.
49. Úřad má s ohledem na výše uvedené za prokázané, že zadavatel při vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení nepostupoval v rozporu se zákonem, a tudíž neshledal důvody pro uložení nápravného opatření, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
50. Úřad konstatuje, že vzhledem k výše učiněným závěrům již nepřezkoumával postup zadavatele stran vyloučení navrhovatele z důvodu nesplnění zadávacích podmínek uvedených pod bodem 9. technických požadavků (tj. požadavek na detekci karbapenemáz a cephalosporináz metodou MALDI-TOF při použití komerčně dostupných souprav). S ohledem na to, že Úřad dospěl k závěru, že navrhovatel byl vyloučen ze zadávacího řízení na základě zákonného důvodu, neměla by ani případná konstatovaná nezákonnost postupu zadavatele v případě vyloučení z důvodu nesplnění podmínek dle bodu 9. technických požadavků zadavatele, vliv na vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.
K zásadě rovného zacházení
51. Zásadou rovného zacházení se rozumí takový postup zadavatele, kdy je zajištěn stejný přístup ke všem dodavatelům, tj. stejné příležitosti pro všechny dodavatele. Žádný z dodavatelů nesmí být oproti ostatním zvýhodněn či preferován, a to ve všech stádiích zadávacího řízení. Všichni kvalifikovaní dodavatelé musí mít stejnou příležitost podat nabídku a tyto nabídky musí být vzájemně porovnatelné.
52. Zásada rovného zacházení byla vyložena např. v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 131/2007-131 ze dne 12. 5. 2008, kde soud judikoval: „Při zadávání veřejných zakázek má zvláštní význam zásada rovného zacházení. Tato zásada v sobě obsahuje rovnost příležitostí všech uchazečů a zadavatel ji musí dodržovat v každé fázi procesu zadávání veřejné zakázky. Jejím cílem je podporovat rozvoj zdravé a účinné hospodářské soutěže mezi subjekty, které se zúčastní řízení o zadání veřejné zakázky, a proto ukládá, aby všichni uchazeči měli při vypracování znění jejich nabídek stejné příležitosti. Předpokládá se tedy, že nabídky všech soutěžitelů podléhají stejným podmínkám.“
53. Pokud se zadavatel rozhodne postupovat podle § 46 odst. 1 zákona, musí mít na paměti, že se zavazuje tímto způsobem postupovat vůči všem účastníkům zadávacího řízení stejně, tedy respektovat zásadu rovného zacházení dle § 6 odst. 2 zákona. Pokud zadavatel jednoho dodavatele vyzve např. k objasnění nejasností týkajících se referenční zakázky, nemůže jiného dodavatele z účasti v zadávacím řízení pro obdobnou vadu nabídky bez dalšího vyloučit, aniž by mu též dal možnost k objasnění či doplnění jeho nabídky.
54. Nerovný přístup zadavatele může ve svém důsledku ovlivnit výsledek zadávacího řízení, neboť dodavatelé, kteří neměli možnost objasnit svou nabídku stejně jako jiní dodavatelé, mohou být ze zadávacího řízení vyloučeni, ač jejich nabídka mohla být také úspěšně objasněna. Úřad proto zkoumal, zda při postupu zadavatele nedošlo k porušení zásady rovného zacházení při využití § 46 odst. 1 zákona vůči účastníkům zadávacího řízení.
55. Úřad předně rekapituluje, že zadavatel vyzval navrhovatele k objasnění některých nejasností dne 18. 11. 2022 prostřednictvím předvedení nabízeného přístroje na pracovišti zadavatele dne 6. 12. 2022. Navrhovatel termín demonstrace dne 22. 11. 2022 zadavateli potvrdil, nicméně s ohledem na vágnost formulace výzvy k objasnění nabídky navrhovatel zároveň zaslal zadavateli žádost o upřesnění deklarovaných nejasností. Na základě dotazu navrhovatele pak zadavatel odeslal druhou výzvu k objasnění nabídky ze dne 24. 11. 2022, která byla navrhovateli doručena téhož dne. Navrhovatel tak měl podrobné informace o průběhu technické validace přístroje k dispozici 8 pracovních dnů před jejím konáním. Dodavatele BioVendor pak zadavatel vyzval k objasnění nabídky dne 7. 12. 2022, přičemž se předvedení přístroje mělo konat dne 13. 12. 2022. Dne 9. 12. 2022 vznesl dodavatel BioVendor protinávrh co se týká místa a času provádění technické validace. Konkrétně navrhoval termín 19. 12. 2022 (což ve výsledku znamená rovněž dobu 8 pracovních dnů, které měl dodavatel BioVendor na přípravu demonstrace vlastností přístroje) na pracovišti Klinické mikrobiologie a ATB centra Všeobecné fakultní nemocnice v Praze. Oba tyto návrhy zadavatel přijal. Je zjevné, že z časového hlediska dostali oba účastníci zadávacího řízení stejnou lhůtu pro předvedení technických parametrů (tato dle zadávací dokumentace mohla činit maximálně 12 pracovních dnů). Rozdílnou délku lhůty ostatně nenamítá ani navrhovatel, který naopak sám připouští, že změna termínu validace dodavatele BioVendor proběhla zcela v souladu se zadávacími podmínkami. Navrhovatel rozporuje pouze skutečnost, že zadavatel umožnil dodavateli BioVendor předvedení přístroje mimo pracoviště zadavatele na již zavedeném pracovišti, čímž mělo dojít k nerovnému zacházení s jednotlivými účastníky zadávacího řízení.
56. Podle navrhovatele došlo uvedeným jednáním zadavatele ke zvýhodnění dodavatele BioVendor, jelikož tento „nemusel nést náklady na pořízení svého zařízení pro účely předvedení zařízení Zadavateli, náklady na jeho přepravu k Zadavateli, instalaci a zprovoznění na pracovišti Zadavatele, v termínu do 12 dní a v neposlední řadě úměrnou část opotřebení takovéhoto zařízení, kdy tímto rozhodnutím přešly náklady částečně i na stát, prostřednictvím opotřebení zařízení v majetku Všeobecné fakultní nemocnice v Praze.“ Zároveň podle navrhovatele není podstatné, že dodavatel BioVendor pro předvedení nepožadoval žádné další laboratorní příslušenství ani reagencie. Pokud by navrhovatel dostal stejnou možnost předvedení přístroje na svém zavedeném pracovišti, rovněž by nepožadoval další laboratorní příslušenství (které ostatně ani nebylo předmětem veřejné zakázky).
57. Co se týká skutečnosti, že dodavatel BioVendor prováděl předvedení přístroje na jiném místě než navrhovatel, Úřad podotýká, že se nejednalo o situaci, kdyby mu jiné místo předvedení navrhl zadavatel, ale dodavatel BioVendor sám požádal zadavatele o změnu místa předvedení, kdy takovou možností nepochybně disponoval i sám navrhovatel. Zadavatel pak na daný požadavek dodavatele BioVendor přistoupil, jelikož se v danou chvíli mohl jevit jako účelnější, a rovněž nebylo zřejmé, že by tímto měl být dodavatel BioVendor jakkoli zvýhodněn.
58. Co se týká samotného průběhu technické validace, navrhovatel ve svých podáních nijak neuvádí, že by povolení změny místa konání mělo za následek odlišné podmínky pro navrhovatele a dodavatele BioVendor. Navrhovatel zároveň ani netvrdí, že by předvedení přístroje na zavedeném pracovišti mohlo mít vliv na výsledky jednotlivých měření. Veškeré argumenty navrhovatele směřují toliko proti rozdílnosti nákladů, které museli jednotliví účastníci zadávacího řízení nést. Je proto otázkou, zda i v případě, kdy by takový postup zadavatele byl shledán nelegitimním, by vůbec bylo možné dovodit alespoň potencialitu vlivu na výběr dodavatele, jelikož navrhovatel (stejně jako dodavatel BioVendor) předvedení přístroje provedl (i když neúspěšně), přičemž současně neuvedl, v čem byl oproti dodavateli BioVendor znevýhodněn, resp. v čem by se lišil samotný postup aplikačního specialisty navrhovatele při demonstraci vybraných funkcionalit přístroje, který by byl umístěn mimo pracoviště zadavatele (minimálně ve vztahu ke splnění bodu 10. technických požadavků, pro jehož neprokázání byl navrhovatel za zadávacího řízení oprávněně vyloučen). Lze navíc důvodně předpokládat, že by zadavatel velmi pravděpodobně umožnil navrhovateli předvedení přístroje i na jiném místě, pokud by o to požádal, neboť lze dospět k závěru, že záměrem zadavatele bylo se s přístrojem jakýmkoli vhodným a účelným způsobem seznámit a ověřit, zda vyhovuje zadávacím podmínkám, přičemž nebylo zcela rozhodné, na jakém konkrétním pracovišti k tomu dojde. Úřad tak nedospěl k závěru, že by změnou místa technické validace u dodavatele BioVendor došlo k nerovnému zacházení z hlediska podmínek pro předvedení jednotlivých přístrojů.
59. Na tomto místě považuje Úřad v kontextu shora uvedených obecných východisek vztahujících se k výkladu zásady rovného zacházení za nezbytné uvést, že zásada rovného zacházení neznamená zcela totožný postup zadavatele vůči účastníkům zadávacího řízení, ale je třeba zohlednit i odlišnost situace, ve které se tito v zadávacím řízení nacházejí (srov. rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0190,0195/2021/VZ ze dne 24. 1. 2022).
60. Podle argumentace navrhovatele se mělo v případě porušení zásady rovného zacházení jednat toliko o nerovnost nákladovou. Úřad na tomto místě považuje za nutné podotknout, že různá výše nákladů vynaložených na účast v zadávacím řízení sama o sobě nemusí být projevem nerovného zacházení. Z podstaty věci se s účastí v zadávacím řízení pojí určité náklady, na jejichž náhradu nemají neúspěšní dodavatelé nárok (mimo případy zrušení zadávacího řízení v důsledku pochybení zadavatele při zpracování zadávací dokumentace, neboť zadavatel je tím, kdo odpovídá za správnost zadávacích podmínek srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 26. 7. 2016, sp. zn. 25 Cdo 1409/2015). S tím souvisí i argumentace navrhovatele týkající se nákladů na pořízení přístroje. Je zjevné, že tyto náklady nebudou pro jednotlivé dodavatele nikdy stejné už jen proto, že jimi nabízené přístroje mají odlišnou hodnotu. Před účastí v zadávacím řízení se každý z účastníků musí rozhodnout, zda jsou pro něj akceptovatelné náklady na účast v zadávacím řízení včetně rizika, že se nestane vybraným dodavatelem. Navrhovatel i dodavatel BioVendor museli být tedy srozuměni s tím, že jim účastí v zadávacím řízení tyto náklady vzniknou, a to včetně nákladů na pořízení (respektive výrobu) přístroje tvořícího předmět veřejné zakázky. Současně je nutné zdůraznit, že navrhovatelem namítané „nákladové zvýhodnění“ dodavatele Bio Vendor nemusí odpovídat realitě, jelikož dodavatelům mohly tyto náklady vzniknout ještě před podáním nabídky, kdy nemohli s jistotou předvídat, že zadavatel akceptuje jejich návrh na předvedení přístroje na již zavedeném pracovišti. I v kontextu stanovených zadávacích podmínek a s ohledem na složitost a náročnost výrobního procesu se totiž jeví možnost, že by případně dodavatel BioVendor stihl přístroj vyrobit v době po doručení výzvy k předvedení do samotné technické validace (tj. mezi 7. 12. 2023 – 19. 12. 2023), jako vyloučená. Především však v daném případě nelze dovodit, že by navrhovatelem namítaná rozdílnost v nákladech na předvedení přístrojů měla jakoukoliv souvislost s důvody, pro které byl navrhovatel vyloučen z účasti v zadávacím řízení, což lze považovat za zásadní aspekt z hlediska přezkoumání oprávněnosti předmětné námitky navrhovatele.
61. Co se týká nesení nákladů na úměrné opotřebení přístroje v rámci předvedení, Úřad neshledal nerovnost zacházení s jednotlivými účastníky zadávacího řízení. Je pravdou, že navrhovatel tyto náklady nesl na přístroji ve svém vlastnictví, zatímco dodavatel BioVendor „opotřebovával“ přístroj ve vlastnictví třetí strany. Jak vyplývá z rozhodnutí zadavatele o námitkách, toto běžné opotřebení bylo dodavatelem BioVendor této třetí straně kompenzováno, čímž došlo k odstranění zmíněné nerovnosti.
62. Zbývající část nákladů, tedy náklady na přepravu přístroje k zadavateli, jeho zprovoznění a instalaci na pracovišti zadavatele za náklady související s předvedením přístroje nepochybně považovat lze a je zjevné, že se jednalo o náklady, které dodavatel BioVendor během předvádění vlastního přístroje nenesl. S ohledem na další okolnosti nicméně ani v tomto případě nelze dovodit, že by se jednalo o porušení zásady rovného zacházení. Na tomto místě je třeba vzít do úvahy skutečnost, že třebaže navrhovatel nesl v souvislosti s předvedením přístroje náklady, které nevznikly dodavateli BioVendor, totéž platí i v opačném případě, kdy náklady vzniklé dodavateli BioVendor neměly svůj přesný protějšek v případě navrhovatele. Konkrétně se jedná o laboratorní příslušenství a reagencie, které si dodavatel BioVendor obstaral z vlastních zdrojů, popřípadě z pracoviště, na kterém bylo předvedení přístroje prováděno, a v takovém případě mu tyto náklady dodavatel BioVendor kompenzoval. Úřad tedy uzavírá, že přestože navrhovatel a dodavatel BioVendor nenesly zcela totožné náklady, nelze dospět k závěru, že by tato skutečnost svědčila o porušení zásady rovného zacházení ze strany zadavatele. Pokud by veškeré náklady musely být za všech okolností stoprocentně shodné, mohla by ad absurdum vzniknout situace, kdy by dodavatelé se sídlem v různé vzdálenosti od místa předvedení přístroje vždy nesli rozdílné náklady na přepravu předmětu veřejné zakázky, a tedy by se dle tohoto striktního výkladu mělo jednat o porušení zásady rovného zacházení, což by de facto znemožňovalo předvedení předmětu veřejné zakázky v rámci objasnění nabídky. Takovýto výklad je nutné odmítnout.
63. Úřad uzavírá, že v šetřeném případě zadavatel účastníkům řízení neznemožnil požádat o změnu místa demonstrace přístroje, přičemž výchozí podmínky měli oba účastníci zadávacího řízení stejné. Navrhovatel nicméně bez dalšího s místem a časem předvedení přístroje souhlasil (pouze žádal o specifikaci průběhu předvedení přístroje), zatímco dodavatel BioVendor inicioval změnu místa i času a s touto u zadavatele uspěl. Jak Úřad dovodil výše, rozdílnost nákladů sama o sobě nerovné zacházení neznamená. Zásada rovného zacházení ze strany zadavatele tedy v daném případě porušena nebyla.
Závěr
64. Podle § 265 písm. a) zákona platí, že Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
65. S ohledem na všechny shora popsané skutečnosti Úřad neshledal, že by se zadavatel dopustil v intencích návrhu namítaných skutečností porušení zákona, a proto rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
v z. Ing. Petr Vévoda
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. Nemocnice Strakonice, a.s., Radomyšlská 336, Strakonice I, 386 01 Strakonice
2. Intertact s.r.o, Pařížská 67/11, Josefov, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Přestože se v uvedené judikatuře jedná o odůvodnění rozsudku soudů, nikoliv o odůvodnění rozhodnutí zadavatele o námitkách, je možné závěry Nejvyššího správního soudu a Ústavního soudu vztáhnout i na tato rozhodnutí, neboť je-li vypořádání základních námitek, aniž by se soud vyjadřoval ke všem jednotlivým dílčím námitkám a rozsáhle odůvodňoval rozhodnutí o nich, v souladu se zákonem, konstantní judikaturou Nejvyššího správního soudu potvrzenou Ústavním soudem a zároveň v souladu se stanovenými kvalitativními požadavky na odůvodnění rozhodnutí soudu, pak lze dovodit, že je obdobně možné odůvodnit i rozhodnutí zadavatele o námitkách – viz k tomu rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0212/2018/VZ-04264/2019/322/PJe ze dne 12. 2. 2019.
