číslo jednací: 32972/2023/163
spisová značka: R0092/2023
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Vozidla RZP č. 2 |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozhodnutí zrušeno, řízení zastaveno |
| Rok | 2023 |
| Datum nabytí právní moci | 6. 9. 2023 |
| Dokumenty |  2023_R0092.pdf 322 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0092/2023/VZ Číslo jednací: ÚOHS-32972/2023/163 |
|
Brno 6. 9. 2023 |
V řízení o rozkladu ze dne 21. 7. 2023 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne obviněným –
- Zdravotnická záchranná služba hlavního města Prahy, IČO 00638927, se sídlem Korunní 2456/98, 101 00 Praha, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 15. 5. 2023 JUDr. Tomášem Bělinou, advokátem, ev. č. ČAK 11736, Bělina & Partners advokátní kancelář s.r.o., se sídlem Pobřežní 370/4, 186 00 Praha,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0240/2023/VZ, č. j. ÚOHS-25784/2023/500 ze dne 7. 7. 2023, vydanému v řízení o přestupku zahájeném dne 5. 5. 2023,
ve věci možného spáchání přestupku obviněným podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, v otevřeném řízení na uzavření rámcové dohody „Vozidla RZP č. 2“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 1. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 1. 2022 pod ev. č. zakázky Z2022-003374, ve znění pozdější opravy, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 1. 2022 pod ev. č. 2022/S 018-042826, ve znění pozdější opravy,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. a) téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0240/2023/VZ, č. j. ÚOHS-25784/2023/500 ze dne 7. 7. 2023
ruším
a řízení o přestupku zahájené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže dne 5. 5. 2023 vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0240/2023/VZ ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, výše jmenovaným obviněným v otevřeném řízení na uzavření rámcové dohody „Vozidla RZP č. 2“,
zastavuji
podle § 257 písm. f) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, ve spojení s § 86 odst. 1 písm. a) zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, neboť jsem nezjistil důvody pro uložení pokuty podle § 268 odst. 2 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, protože skutek, o němž se vede řízení, není přestupkem.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení realizované obviněným
1. Zdravotnická záchranná služba hlavního města Prahy, IČO 00638927, se sídlem Korunní 2456/98, 101 00 Praha, (dále jen „obviněný“) jakožto veřejný zadavatel dle § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „ZZVZ“)[1] zahájila otevřené řízení na uzavření rámcové dohody „Vozidla RZP č. 2“ (dále jen „rámcová dohoda“), jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 1. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 1. 2022 pod ev. č. zakázky Z2022-003374, ve znění pozdější opravy, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 1. 2022 pod ev. č. 2022/S 018-042826, ve znění pozdější opravy, (dále jen „zadávací řízení“).
2. Předmětem zadávacího řízení bylo uzavření rámcové kupní smlouvy s jedním dodavatelem na dodávku až 30 kusů sanitních vozidel rychlé zdravotnické pomoci.
3. Předpokládaná hodnota rámcové dohody činila 117 000 000 Kč bez DPH.
4. Obviněný v zadávacím řízení obdržel 2 nabídky, a to nabídku společnosti VARIEL, a.s., IČO 45148287, se sídlem Průmyslová 1034, 285 22 Zruč nad Sázavou, (dále jen „společnost VARIEL“ nebo „vybraný dodavatel“) a nabídku společnosti KOV Karoserie Velim s.r.o., IČO 04634977, se sídlem Sokolská 615, 281 01 Velim, (dále jen „stěžovatel“).
5. Obviněný rozhodl rozhodnutím ze dne 4. 7. 2022 o výběru společnosti VARIEL (dále jen „rozhodnutí o výběru“), o čemž informoval účastníky zadávacího řízení oznámením z téhož dne (dále jen „oznámení o výběru“).
6. Stěžovatel podal dne 18. 7. 2022 námitky proti rozhodnutí a oznámení o výběru (dále jen „námitky“). Obviněný námitky odmítl rozhodnutím ze dne 1. 8. 2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).
II. Řízení o přestupku vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
7. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 odst. 3 ZZVZ k projednávání přestupků podle ZZVZ a ukládání pokut za jejich spáchání, obdržel dne 16. 8. 2022 podnět k přezkoumání postupu obviněného v zadávacím řízení.
8. Úřad si od obviněného vyžádal jeho vyjádření k podnětu a dokumentaci o zadávacím řízení.
9. Vzhledem k tomu, že Úřad považoval skutková zjištění za dostatečná, vydal dne 5. 5. 2023 podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZOP“) příkaz sp. zn. ÚOHS-S0240/2023/VZ, č. j. ÚOHS-16613/2023/500 (dále jen „příkaz“), v jehož
- výroku I rozhodl tak, že se obviněný dopustil v zadávacím řízení přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) ZZVZ tím, že při vyřizování námitek stěžovatele postupoval v rozporu s § 245 odst. 1 ZZVZ, neboť se v odůvodnění rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil k námitce, že z oznámení o výběru není zřejmé, jaké konkrétní plnění bude poskytovat vybranému dodavateli poddodavatel AMZ-KUTNO S.A., IČO 472204412, ul. Skleczkowska 18, 99-300 Kutno, Polsko, (dále jen „AMZ-KUTNO“), jehož prostřednictvím prokazoval splnění technické kvalifikace v otázce referencí, tj. zda společnost AMZ-KUTNO bude plnit celou veřejnou zakázku nebo jen dodávat nástavbu vozidla (tj. skříňovou nástavbu vozidla včetně vybavení) či zástavbu vozidla (tj. vnitřní vybavení sanitky), v důsledku čehož nemělo oznámení o výběru obsahovat všechny rozhodné údaje o posouzení splnění technické kvalifikace v části týkající se splnění podmínek pro prokázání kvalifikace prostřednictvím poddodavatele dle § 83 ZZVZ, čímž se rozhodnutí o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů;
- výroku II uložil obviněnému podle § 268 odst. 2 písm. b) ZZVZ za spáchání přestupku shledaného ve výroku I příkazu pokutu ve výši 80 000 Kč.
10. Dne 5. 5. 2023, kdy byl obviněnému doručen příkaz, bylo podle § 249 ZZVZ ve spojení s § 78 odst. 2 a § 90 odst. 1 ZOP zahájeno řízení o přestupku vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0240/2023/VZ (dále jen „řízení o přestupku“), jehož jediným účastníkem je podle § 256 ZZVZ obviněný.
11. Dne 15. 5. 2023 obviněný podal proti příkazu odpor z téhož dne.
III. Napadené rozhodnutí Úřadu ze dne 7. 7. 2023
12. Dne 7. 7. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0240/2023/VZ, č. j. ÚOHS-25784/2023/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“).
13. Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se obviněný dopustil v zadávacím řízení přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) ZZVZ tím, že při vyřizování námitek postupoval v rozporu s § 245 odst. 1 ZZVZ, neboť se v odůvodnění rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil k námitce, že z oznámení o výběru není zřejmé, jaké konkrétní plnění bude vybranému dodavateli poskytovat při realizaci veřejné zakázky poddodavatel AMZ-KUTNO, jehož prostřednictvím vybraný dodavatel prokazoval splnění technické kvalifikace v otázce referencí, tj. zda poddodavatel AMZ-KUTNO bude plnit celou veřejnou zakázku nebo jen dodávat nástavbu vozidla (tj. skříňovou nástavbu vozidla včetně vybavení) či zástavbu vozidla (tj. vnitřní vybavení sanitky), v důsledku čehož nemělo oznámení o výběru obsahovat všechny rozhodné údaje o posouzení splnění technické kvalifikace v části týkající se splnění podmínek pro prokázání kvalifikace prostřednictvím poddodavatele dle § 83 ZZVZ, čímž se rozhodnutí o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů.
14. Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému podle § 268 odst. 2 písm. b) ZZVZ za spáchání přestupku shledaného ve výroku I napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 80 000 Kč.
15. Výrokem III napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému podle § 95 odst. 1 ZOP, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, povinnost uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč.
16. V odůvodnění výroku I napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že obviněný v rozhodnutí o námitkách věcně vypořádal námitku týkající se splnění technických parametrů referenční zakázky předložené vybraným dodavatelem, když uvedl, na základě jakých okolností dospěl k závěru, že referenční vozidla vyhověla požadavku normy EN 1789. Na námitku týkající se poddodavatelského závazku však obviněný reagoval pouze tak, že uvedení těchto informací není zákonem stanovenou náležitostí oznámení o výběru. Stěžovateli nesdělil žádné bližší upřesnění o rozsahu plnění poddodavatele v rámci veřejné zakázky, a to ani ve smyslu obecného potvrzení souladu mezi rozsahem jím prokazované technické kvalifikace a jeho participací na plnění veřejné zakázky.
17. Úřad zjistil, že obviněný uvedl v oznámení o výběru informace o parametrech referenční zakázky předložené vybraným dodavatelem v rámci prokázání splnění technické kvalifikace, čímž naplnil požadavky § 123 písm. b) bodu 2 ZZVZ. Úřad současně dospěl k závěru, že neuvedení obsahu poddodavatelského závazku v oznámení o výběru nepředstavovalo porušení § 123 ZZVZ.
18. Úřad však dále akcentoval, že zadavatelé musí v průběhu celého zadávacího řízení, tedy i při vypořádávání námitek, postupovat v souladu se zásadou transparentnosti, jejímž účelem je zajištění průhlednosti jejich postupu v zadávacím řízení a tím i zajištění možnosti efektivní veřejné kontroly. Napadl-li stěžovatel svými námitkami dostatečnost obsahu oznámení o výběru, přičemž jeho námitky souhrnně zpochybňovaly řádné prokázání technické kvalifikace vybraným dodavatelem v otázce referencí, pak bylo dle názoru Úřadu s ohledem na zásadu transparentnosti žádoucí pochybnosti stěžovatele plně rozptýlit.
19. Dle Úřadu byla námitka stěžovatele proti neuvedení obsahu poddodavatelského závazku v oznámení o výběru formulována jen obecně – dle stěžovatele nebylo zřejmé, jak se měl poddodavatel podílet na plnění veřejné zakázky, přičemž stěžovatel ani výslovně nenapadl nesoulad mezi rozsahem účasti poddodavatele na plnění veřejné zakázky a rozsahem jím prokázané kvalifikace. Úřad i přesto nabyl přesvědčení, že z kontextu argumentace stěžovatele bylo zřejmé, že vznesl pochybnost o tom, zda má obviněný postaveno najisto, že subjekt prokazující kvalifikaci bude veřejnou zakázku v odpovídajícím rozsahu realizovat. Už s ohledem na to bylo dle Úřadu namístě, aby obviněný předmětnou námitku vypořádal alespoň způsobem odpovídajícím míře její obecnosti, což však neučinil.
20. Dle Úřadu měl vzít obviněný dále v potaz to, že námitka proti nedostatečnosti oznámení o výběru z hlediska obsahu poddodavatelského závazku nebyla vznesena izolovaně. Námitky stěžovatele totiž souhrnně zpochybňovaly dostatečnost posouzení prokázání splnění technické kvalifikace ze strany vybraného dodavatele v otázce referencí, byť v různé míře podrobností, jež odpovídala rozsahu informací, které byly v danou chvíli dostupné stěžovateli. Z celkového kontextu námitek stěžovatele bylo dle Úřadu jednoznačně patrné, že prostřednictvím oznámení o výběru nebyl informován o tom, zda byl vybraný dodavatel vybrán oprávněně, resp. zda řádně prokázal technickou kvalifikaci v otázce referenčních zakázek. Námitka nedostatečnosti oznámení o výběru z důvodu neuvedení obsahu poddodavatelského závazku tudíž byla faktickou součástí argumentace stěžovatele o nedostatečnosti posouzení splnění technické kvalifikace vybraným dodavatelem.
21. Dle přesvědčení Úřadu měl proto obviněný „odkrýt“ stěžovateli podstatné údaje potřebné nejen k ověření splnění technických parametrů referenční zakázky, ale rovněž k ověření souladu mezi rozsahem předpokládané účasti poddodavatele na plnění veřejné zakázky a jím prokázané technické kvalifikace, aby dodržel zákonný požadavek na přezkoumatelnost odůvodnění rozhodnutí o námitkách. Dle názoru Úřadu obviněnému nic nebránilo v tom, aby v zájmu zachování zásady transparentnosti sdělil stěžovateli obsah poddodavatelského závazku a jasně a ověřitelně tak vyvrátil jeho pochybnosti o dostatečnosti posouzení technické kvalifikace vybraného dodavatele.
22. Dle Úřadu nelze v této souvislosti přehlédnout, že obviněný den po odeslání rozhodnutí o námitkách adresoval vybranému dodavateli přípis, v němž uvedl, že mu v rámci kontroly předložené dokumentace vyvstaly pochybnosti ohledně předloženého poddodavatelského závazku. Tedy v situaci, kdy obviněný v rozhodnutí o námitkách neobhájil konkrétně a ověřitelně svůj postup a dalšími úkony v zadávacím řízení fakticky stvrdil to, že se ztotožnil s pochybnostmi předestřenými stěžovatelem v námitkách, aniž by ho však o této skutečnosti informoval, způsob vyřízení námitek obviněným nelze v žádném případě považovat za přezkoumatelný, a tudíž v souladu § 245 odst. 1 ZZVZ.
IV. Rozklad obviněného ze dne 21. 7. 2023
23. Dne 21. 7. 2023 obdržel Úřad rozklad obviněného z téhož dne proti napadenému rozhodnutí (dále jen „rozklad“). Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 10. 7. 2023. Konec 15denní odvolací lhůty dle § 83 správního řádu připadl na úterý 25. 7. 2023. Obviněný tedy podal rozklad v zákonné lhůtě.
24. Obviněný v rozkladu namítá, že skutek, o kterém se vede řízení, není přestupkem. Obviněný má za to, že závěry Úřadu jsou založeny na nesprávném posouzení otázky, co bylo obsahem předmětné dílčí námitky stěžovatele a v jakém rozsahu na ni byl obviněný povinen reagovat. Obviněný je přesvědčen o tom, že byl povinen se vyjádřit pouze k argumentům, které byly stěžovatelem vzneseny, a nikoliv k námitce, která byla dovozena ex post Úřadem.
25. Obviněný považuje za zcela absurdní představu Úřadu, že zadavatelé budou schopni předvídat, co všechno může Úřad v případném přestupkovém řízení považovat za námitky, což je případ i nyní posuzované věci. Zadavatelé by tak byli vystaveni tlaku, aby vypořádali prakticky každou větu či náznak myšlenky stěžovatele, nebo riziku, že Úřad z námitek shledá nevypořádanou skutečnost, o které zadavatel ani neuvažoval, že se jedná o námitku či právní argumentaci stěžovatele. Akceptace takového přístupu by fakticky znamenala libovůli Úřadu, neboť si lze stěží představit, že by zadavatelé byli schopni reagovat na veškerá eventuální tvrzení stěžovatele včetně těch implicitních. Na obsah odůvodnění rozhodnutí o námitkách nemohou být kladeny vyšší nároky než na soudy či správní orgány, a to navíc v situaci, kdy je zadavatel vázán krátkou lhůtou pro jejich vyřízení.
26. V posuzované věci byla obsahem námitky stěžovatele právní argumentace, že oznámení o výběru odporuje § 123 písm. b) bodu 2 ZZVZ z důvodu, že neobsahuje informaci o rozsahu závazku poddodavatele AMZ-KUTNO. Dle obviněného se jednalo o obecnou námitku, což měl připustit i Úřad v bodě 93 napadeného rozhodnutí. Obviněný na tento právní argument reagoval tak, že předmětná informace není zákonem vyžadovanou náležitostí oznámení o výběru, a tudíž nedošlo k porušení § 123 písm. b) bodu 2 ZZVZ. Způsob vypořádání této námitky obviněným, který lze rovněž považovat za obecný, dle jeho názoru koreluje s obecností vznesené námitky, a proto je nutno způsob jejího vypořádání považovat za dostatečný.
27. Premisu Úřadu v bodě 91 napadeného rozhodnutí, že stěžovatel napadal rovněž obsah poddodavatelského závazku, považuje obviněný za nesprávnou. Tento závěr dle obviněného odporuje konstatování Úřadu v bodě 119 napadeného rozhodnutí, že podstatou námitky stěžovatele bylo, že v oznámení o výběru nebyla poskytnuta informace o rozsahu participace poddodavatele na plnění veřejné zakázky.
28. Obviněný tak má za to, že předmětnou dílčí námitku stěžovatele vypořádal způsobem odpovídajícím § 245 odst. 1 ZZVZ, a proto nedošlo k naplnění skutkové podstaty přestupku dle § 268 odst. 1 písm. d) ZZVZ.
29. Obviněný je dále toho názoru, že pokud byl Úřad přesvědčen o tom, že se obviněný dostatečně nevypořádal s námitkami stěžovatele, měl mu uložit nápravné opatření podle § 263 odst. 5 ZZVZ. Trestní právo je totiž ovládáno zásadou ultima ratio, podle níž trestněprávní ochrana nastupuje až v případě, když jiná ochrana právních vztahů nefunguje nebo narušení právních vztahů dosahuje intenzity, kdy je toto jednání společensky nebezpečné. S tím je zároveň spojena zásada subsidiarity trestní represe, jejímž projevem je zdrženlivé uplatňování trestního práva tak, aby bylo efektivní. Uvádí-li Úřad v bodě 121 napadeného rozhodnutí, že uložení nápravného opatření bylo možné do uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky, pak obviněný konstatuje, že podnět k zahájení řízení o přezkoumání jeho úkonů byl Úřadu doručen dne 16. 8. 2022, přičemž rámcová kupní smlouva byla uzavřena více než měsíc poté. Prostor pro uložení nápravného opatření zde tedy byl.
Návrh rozkladu
30. Obviněný navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a řízení o přestupku zastavil.
V. Řízení o rozkladu
31. Úřad po doručení rozkladu neshledal důvody pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí podle § 87 správního řádu, a proto podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
32. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 98 odst. 1 ZOP v plném rozsahu přezkoumal napadené rozhodnutí včetně zákonnosti řízení, které jeho vydání předcházelo a s přihlédnutím k námitkám obviněného a návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
33. Úřad dospěl k nesprávnému závěru, že projednávaný skutek je přestupkem podle § 268 odst. 1 písm. d) ZZVZ.
34. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení řízení o přestupku.
VI. K důvodům zrušení výroku I napadeného rozhodnutí
35. Úřad výrokem I napadeného rozhodnutí rozhodl o tom, že se obviněný dopustil přestupku dle § 268 odst. 1 písm. d) ZZVZ, podle něhož „zadavatel se dopustí přestupku tím, že postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 245 odst. 1, 2, 3 nebo 4“. Podle Úřadu měl obviněný porušit povinnost stanovenou v § 245 odst. 1 ZZVZ, dle kterého „zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě“.
36. Úřad svůj závěr odůvodnil tak, že součástí rozhodnutí o námitkách nebylo odůvodnění, ve kterém by se obviněný podrobně a srozumitelně vyjádřil k námitce stěžovatele, že z oznámení o výběru nebylo zřejmé, jaké konkrétní plnění měl při realizaci veřejné zakázky vybranému dodavateli poskytovat jeho poddodavatel AMZ-KUTNO.
37. Obviněný v rozkladu namítá, že závěry Úřadu jsou založeny na nesprávném posouzení otázky, co bylo obsahem předmětné dílčí námitky stěžovatele a v jakém rozsahu byl na ni obviněný povinen reagovat. Obviněný je přesvědčen o tom, že se byl povinen vyjádřit pouze k argumentům, které byly v námitkách uplatněny, a nikoliv k námitce, která byla dovozena až Úřadem v řízení o přestupku. Dle obviněného byla předmětná dílčí námitka stěžovatele vypořádána způsobem odpovídajícím § 245 odst. 1 ZZVZ, a proto nedošlo k naplnění skutkové podstaty přestupku dle § 268 odst. 1 písm. d) ZZVZ. Námitka je důvodná.
38. Námitka obsažená v námitkách ze dne 18. 7. 2022 podaných stěžovatelem podle § 241 ZZVZ, ve vztahu k níž dospěl Úřad k závěru o spáchání přestupku obviněným, byla tohoto znění: „Z textu oznámení o výběru dodavatele dále vyplývá, že vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci prostřednictvím poddodavatele, kdy dodavatelem byl předložen rovněž ‚písemný závazek poddodavatele dle § 83 ZZVZ ze dne 9.3.2022. elektronická konverze listinného originálu‘. K tomu stěžovatel uvádí, že ZZVZ stanoví přísné podmínky pro obsah závazku mezi dodavatelem a poddodavatelem v případě, že technická kvalifikace je prokazovaná prostřednictvím poddodavatele. Cílem je zajistit, aby měl zadavatel postaveno najisto, že ten subjekt, který poskytuje technické reference, bude zakázku skutečně plnit. Smlouva s poddodavatelem je tedy jedním z klíčových dokumentů, kterými je prokazováno splnění technické kvalifikace. Stěžovatel je tudíž přesvědčen, že oznámení o výběru dodavatele by mělo obsahovat údaje rozhodné pro posouzení splnění podmínek smlouvy s poddodavatelem dle ust. § 83 ZZVZ, aby i v této části bylo oznámení dostatečně přezkoumatelné a v souladu se zásadou transparentnosti. Žádné takové informace smlouvy s poddodavatelem neobsahuje. V této souvislosti stěžovatel rovněž uvádí, že z oznámení o výběru dodavatele není zřejmé, jaké konkrétní plnění bude poddodavatel poskytovat, tj. zda bude plnit celou zakázku, nebo dodávat nástavbu vozidla (tj. skříňovou nástavbu vozidla včetně vybavení), nebo pouze zástavbu vozidla (tj. vnitřní vybavení sanitky). Vzhledem k tomu, že oznámení o výběru má zajišťovat transparentnost posouzení a hodnocení nabídek, měly by rovněž tyto skutečnosti být v oznámení uvedené. Oznámení o výběru dodavatele neobsahuje dostatečně vyhodnocené posouzení splnění technické kvalifikace v části týkající se splnění podmínek pro prokazování kvalifikace poddodavatelem ve vazbě na plnění poskytované poddodavatelem dle § 83 ZZVZ. I v této části je tak oznámení o hodnocení nabídek je proto v rozporu s ust. § 123 písm. b) bod. 2. ZZVZ jakož i ust. § 6 ZZVZ“.
39. Obviněný se k této dílčí námitce vyjádřil v rozhodnutí o námitkách takto: „Pokud se jedná o námitku stěžovatele, že v oznámení o výběru dodavatele nejsou uvedeny informace o obsahu smlouvy s poddodavatelem rozhodné pro posouzení splnění podmínek smlouvy s poddodavatelem dle § 83 zákona, pak zadavatel konstatuje, že uvedení informací o obsahu smlouvy s poddodavatelem není zákonem stanovenou náležitostí oznámení o výběru dodavatele. Zadavatel proto neshledává tuto námitku důvodnou“.
40. Z námitky citované v bodě 38 tohoto rozhodnutí vyplývá, že stěžovatel ji směřoval proti zákonnosti oznámení o výběru, které obdržel od obviněného v průběhu zadávacího řízení. Stěžovatel byl přitom toho názoru, že v oznámení o výběru chyběla informace o obsahu závazku poddodavatele AMZ-KUTNO ve smyslu § 83 odst. 1 písm. d) ZZVZ, jehož prostřednictvím vybraný dodavatel prokazoval technickou kvalifikaci.
41. Dle mého názoru měl obviněný dvě základní možnosti, jak mohl na tuto námitku v rozhodnutí o námitkách přezkoumatelně zareagovat. Buď mohl dát stěžovateli za pravdu, námitce vyhovět a provést opatření k nápravě spočívající ve vydání nového oznámení o výběru, které by doplnil o informace o obsahu závazku poddodavatele AMZ-KUTNO ze dne 9. 3. 2022. Anebo námitku mohl odmítnout s odůvodněním, že uvedení těchto informací není povinnou náležitostí oznámení o výběru, jež jsou vymezeny v § 123 ZZVZ. Z bodu 39 tohoto rozhodnutí vyplývá, že obviněný zvolil druhou možnost, což samo o sobě vypovídá o tom, že v odůvodnění rozhodnutí o námitkách vypořádal danou námitku přezkoumatelným způsobem, a tudíž neporušil povinnost zakotvenou v § 245 odst. 1 ZZVZ.
42. V této souvislosti je třeba zdůraznit, že je na straně jedné třeba odlišovat přezkoumatelnost odůvodnění rozhodnutí o námitkách ve smyslu požadavku § 245 odst. 1 ZZVZ na to, že „součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách“, a na straně druhé jeho věcnou správnost. Odůvodnění rozhodnutí o námitkách totiž nemusí být věcně správné, avšak může být přezkoumatelné. Typicky se bude jednat o situaci, kdy zadavatel odmítne námitky (např. proti rozhodnutí o vyloučení) a toto své rozhodnutí podrobně a srozumitelně odůvodní, avšak následně je shledáno (zadavatelem či Úřadem), že námitkám mělo být vyhověno. V takovém případě se ale ze strany zadavatele nejednalo o porušení požadavku § 245 odst. 1 ZZVZ na zpracování přezkoumatelného rozhodnutí o námitkách, ale o porušení jiné zákonné povinnosti (např. vyloučení účastníka zadávacího řízení v rozporu s § 48 ZZVZ).
43. Úřad v šetřeném případě dospěl v napadeném rozhodnutí k dílčímu závěru, že obviněný tím, že v oznámení o výběru neuvedl údaje o obsahu poddodavatelského závazku ve smyslu § 83 odst. 1 písm. d) ZZVZ, neporušil § 123 ZZVZ, neboť z tohoto ustanovení zákona taková povinnost nevyplývá. To znamená, že předmětná část odůvodnění rozhodnutí o námitkách byla nejen přezkoumatelná (dle mého právního závěru – viz bod 41 tohoto rozhodnutí), ale i věcně správná (dle závěru Úřadu, s nímž se ztotožňuji).
44. K argumentům Úřadu obsaženým v napadeném rozhodnutí, na jejichž základě dospěl k závěru o nepřezkoumatelnosti předmětné části odůvodnění rozhodnutí o námitkách, uvádím následující.
45. Předně nesouhlasím s interpretací Úřadu, že z kontextu argumentace stěžovatele v námitkách bylo zřejmé, že měl pochybnosti o souladu písemného závazku poddodavatele AMZ-KUTNO ze dne 9. 3. 2023 s rozsahem technické kvalifikace, kterou tento poddodavatel prokázal za vybraného dodavatele. Z námitky citované v bodě 38 tohoto rozhodnutí totiž nijak nevyplývá, že by stěžovatel brojil proti dostatečnosti písemného závazku poddodavatele, tedy tomu, že by tento závazek nenaplňoval z nějakého důvodu požadavky § 83 odst. 1 písm. d) ZZVZ. Stěžovatel takovou námitku z povahy věci ani vznést nemohl, neboť předmětný dokument neměl k dispozici; písemný závazek poddodavatele AMZ-KUTNO byl totiž součástí nabídky vybraného dodavatele, jejímž příjemcem byl pouze obviněný a informace o obsahu tohoto dokumentu nebyly (a podle § 123 ZZVZ ani neměly být) součástí oznámení o výběru.
46. Jak Úřad uvedl v bodě 75 napadeného rozhodnutí, ustálená rozhodovací praxe dovodila poměrně přísné nároky na odůvodnění rozhodnutí o námitkách. Nejedná se však o požadavky nespravedlivé či nepřiměřené, neboť námitky představují primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatelů, kteří odpovídají za zákonnost zadávání veřejných zakázek. Na druhou stranu však nelze po zadavatelích spravedlivě požadovat, aby nad rámec výslovného znění námitek domýšleli další potenciální argumentaci stěžovatele (tzn. aby námitky četli „mezi řádky“), a následně dovozovat jejich povinnost se k takovým námitkám v rozhodnutí o námitkách rovněž vyjádřit. Tento přístup však zvolil v rámci napadeného rozhodnutí Úřad, který z námitek stěžovatele dovodil skutečnosti, které v nich uvedeny nebyly.
47. Úřad v napadeném rozhodnutí argumentoval rovněž zásadou transparentnosti, podle níž měl být obviněný povinen uvést v rozhodnutí o námitkách rovněž informace o poddodavatelském závazku, aby stěžovatel mohl ověřit, že ho obviněný posoudil správně. K tomu uvádím, že obviněný sice mohl takové informace v rozhodnutí o námitkách sdělit, což by jistě zvýšilo transparentnost jeho postupu, povinen však k tomu nebyl, neboť stěžovatel danou námitkou brojil proti oznámení o výběru, a nikoliv proti závazku poddodavatele AMZ-KUTNO. Obviněný se byl tudíž povinen vyjádřit v odůvodnění rozhodnutí o námitkách k souladu oznámení o výběru s § 123 ZZVZ, a nikoliv k souladu poddodavatelského závazku s § 83 odst. 1 písm. d) ZZVZ, vůči němuž stěžovatel žádné konkrétní námitky nevznesl.
48. K Úřadem akcentované zásadě transparentnosti dále uvádím, že jak sám Úřad podotkl v bodě 73 napadeného rozhodnutí, povinnost dodržet zásadu transparentnosti ve vztahu k rozhodnutí o námitkách je v § 245 odst. 1 ZZVZ zdůrazněna výslovným požadavkem, aby se zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách. Jak Úřad rovněž správně uvedl v bodě 74 napadeného rozhodnutí,pokud stěžovatel podá pouze obecné námitky, pak i požadavek na jejich odůvodnění bude nižší, a naopak v případě konkrétních námitek bude potřeba jejich podrobnější a konkrétnější odůvodnění. Ve vztahu k právě šetřenému případu to znamená, že pokud stěžovatel nevznesl proti obsahu poddodavatelského závazku žádné námitky (obecné ani konkrétní), obviněný se neměl v tomto ohledu k čemu vyjadřovat, a potažmo ani nemohl porušit zásadu transparentnosti.
49. V této souvislosti podotýkám, že náležitosti oznámení o výběru stanovené v § 123 ZZVZ nelze rozšiřovat ani s odkazem na zásadu transparentnosti. Jak jsem již uvedl v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0051/2023/VZ, č. j. ÚOHS-21982/2023/163 ze dne 15. 6. 2023, ustanovení § 123 ZZVZ stanoví jasné obsahové náležitosti tohoto úkonu zadavatele, aby zadavatelé, dodavatelé či Úřad měli postaveno najisto, jaké informace v nich musí být, a jaké naopak nemusí. Pokud by se na základě zásady transparentnosti dovodilo, že zadavatelé jsou v oznámení o výběru povinni uvádět další údaje, jednak by se jednalo o požadavek, který by byl v rozporu s výslovným zněním § 123 ZZVZ, a jednak by to na straně zadavatelů způsobilo nepřijatelnou nejistotu ohledně toho, jak mají toto oznámení zpracovávat. Právě uvedené nelze obcházet ani tím, že účastníci zadávacího řízení požádají o tyto další informace prostřednictvím námitek podaných podle § 241 ZZVZ, aniž by však v jejich souvislosti vznesli jakoukoliv konkrétní námitku.
50. Z rozsahu náležitostí oznámení o výběru zakotvených v § 123 ZZVZ vyplývá, že účastníci zadávacího řízení nemají právo na informace o všech skutečnostech, které jsou zadavatelé povinni zohledňovat a kontrolovat v souvislosti s výběrem ekonomicky nejvýhodnější nabídky [např. znát obsah závazku ve smyslu § 83 odst. 1 písm. d) ZZVZ, jak správně dovodil Úřad v napadeném rozhodnutí]. ZZVZ tudíž primárně počítá s tím, že účastníci zadávacího řízení budou mít možnost ověřovat zákonnost postupu zadavatele při výběru ekonomicky nejvýhodnější nabídky zaznamenaného v oznámení o výběru. V námitkách mohou tvrdit i jiné skutečnosti, zjistit je však musí jiným způsobem (např. díky své obchodní činnosti budou disponovat informacemi o vybraném dodavateli, jeho poddodavatelích, referenčních zakázkách atp.).
51. Pokud by tedy stěžovatel v šetřeném případě z konkrétního důvodu zpochybnil zákonnost posouzení poddodavatelského závazku obviněným, obviněný by byl povinen se k takové námitce podrobně a srozumitelně vyjádřit. Jak však vyplývá z bodu 38 tohoto rozhodnutí, stěžovatel v tomto ohledu žádné pochybnosti nevznesl, a proto obviněný takovou povinnost neměl. Nesouhlasím tudíž s Úřadem v tom, že obviněný měl stěžovateli „odkrýt“ podstatné údaje potřebné k ověření souladu mezi rozsahem předpokládané účasti poddodavatele AMZ-KUTNO na plnění veřejné zakázky a rozsahem jím prokázané technické kvalifikace, neboť mu tato povinnost nevyplynula ze znění námitek stěžovatele, ani z ustanovení § 123 ZZVZ.
52. Úřad v napadeném rozhodnutí rovněž argumentoval tím, že stěžovatel mohl v důsledku postupu obviněného při vyřízení námitek podat návrh k Úřadu pouze na základě svých domněnek, a pokud by obviněný poskytl informace o poddodavatelském závazku a jeho posouzení až v průběhu případného správního řízení, na základě této jeho nové argumentace by mohlo dojít k zamítnutí návrhu a propadnutí kauce státu, což by bylo vůči stěžovateli nespravedlivé. K tomu uvádím, že navrhovatelé by neměli podávat návrhy pouze na základě svých spekulací, resp. pokud tak učiní, není nespravedlivé, pokud s takovým návrhem neuspějí.
53. Úřad rovněž dovodil povinnost obviněného informovat stěžovatele o písemném závazku poddodavatele AMZ-KUTNO prostřednictvím rozhodnutí o námitkách s ohledem na to, že obviněný den poté, co stěžovateli odeslal rozhodnutí o námitkách, adresoval vybranému dodavateli přípis, v němž uvedl, že mu v rámci kontroly předložené dokumentace vyvstaly nejasnosti ohledně poddodavatelského závazku. To dle Úřadu jednoznačně potvrzuje, že sám obviněný měl pochyby o dostatečnosti poddodavatelského závazku předloženého vybraným dodavatelem v jeho nabídce, přičemž ty s největší pravděpodobností vyvstaly právě na základě stěžovatelem podaných námitek. Obviněný tak měl svým dalším postupem fakticky stvrdit to, že se s pochybnostmi předestřenými stěžovatelem v jeho námitkách ztotožnil, aniž by ho však o této skutečnosti informoval, což dle Úřadu nelze považovat přezkoumatelný způsob vyřízení námitek, který by byl v souladu s § 245 odst. 1 ZZVZ.
54. K této argumentaci Úřadu uvádím, že stěžovatel ve skutečnosti nevznesl vůči dostatečnosti závazku poddodavatele AMZ-KUTNO žádné konkrétní námitky, a proto mu obviněný v tomto ohledu nemohl svým následným postupem dát za pravdu (obviněný musel identifikovat nedostatky v písemném závazku poddodavatele ze dne 9. 3. 2022 zcela sám). Nové výhrady obviněného vůči poddodavatelskému závazku tak mohly souviset s námitkami stěžovatele pouze přeneseně a nepřímo tak, že obviněný tento závazek prověřil v souvislosti s jinými námitkami stěžovatele (s námitkami proti oznámení o výběru a proti referenční zakázce realizované poddodavatelem). Vztah námitek stěžovatele a dalšího postupu obviněného tedy nebyl takový, jak ho dovodil Úřad, a proto obviněný nebyl povinen informovat stěžovatele o těchto svých dalších krocích prostřednictvím rozhodnutí o námitkách.
Shrnutí
55. Lze tedy shrnout, že stěžovatel směřoval jednu z námitek proti tomu, že v oznámení o výběru chyběla informace o obsahu závazku poddodavatele AMZ-KUTNO, jehož prostřednictvím vybraný dodavatel prokazoval technickou kvalifikaci. Obviněný tuto námitku odmítl v rozhodnutí o námitkách s odůvodněním, že uvedení těchto informací není povinnou náležitostí oznámení o výběru, jež jsou vymezeny v § 123 ZZVZ. Obviněný tak tuto námitku vypořádal přezkoumatelným způsobem, a navíc i věcně správně (neboť námitka nebyla důvodná), a proto neporušil povinnost stanovenou v § 245 odst. 1 ZZVZ, a tudíž ani nespáchal přestupek podle § 268 odst. 1 písm. d) ZZVZ, kterým ho Úřad uznal vinným ve výroku I napadeného rozhodnutí. Vzhledem k tomu jsem tento výrok napadeného rozhodnutí pro jeho nezákonnost zrušil.
VII. K důvodům zrušení výroků II a III napadeného rozhodnutí
56. Úřad výrokem II napadeného rozhodnutí uložil obviněnému za spáchání přestupku shledaného ve výroku I napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 80 000 Kč a výrokem III napadeného rozhodnutí povinnost uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč.
57. Vzhledem k tomu, že jsem rozhodl o zrušení výroku I napadeného rozhodnutí, se kterým výroky II a III napadeného rozhodnutí tvoří ve smyslu § 82 odst. 3 správního řádu nedílný celek, resp. jsou na něm závislé a nemohou existovat samostatně, přistoupil jsem rovněž ke zrušení těchto zbylých výroků napadeného rozhodnutí.
VIII. K důvodům zastavení řízení o přestupku
58. Podle § 257 písm. f) ZZVZ „Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 nebo pro uložení sankce podle § 268 nebo 269“.
59. Podle § 86 odst. 1 písm. a) ZOP „správní orgán usnesením zastaví řízení, jestliže skutek, o němž se vede řízení, se nestal nebo není přestupkem“.
60. Tímto rozhodnutím o rozkladu jsem zrušil napadené rozhodnutí Úřadu na základě právního závěru, že skutek projednávaný Úřadem není přestupkem. Vzhledem k tomu by nebylo namístě vrátit věc Úřadu k novému projednání, neboť Úřad by byl v jeho rámci vázán právním názorem obsaženým v tomto rozhodnutí, a proto by byl povinen řízení o přestupku zastavit. Další řízení před Úřadem by tedy nepřineslo jiný výsledek než dosažený tímto rozhodnutím, a proto jsem řízení o přestupku sám zastavil podle § 257 písm. f) ZZVZ ve spojení s § 86 odst. 1 písm. a) ZOP.
IX. Závěr
61. Po zvážení všech aspektů dané věci jsem z důvodů uvedených v tomto rozhodnutí dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a současně pro zastavení řízení o přestupku, jež Úřad vedl pod sp. zn. ÚOHS-S0240/2023/VZ.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
JUDr. Tomáš Bělina, advokát, Bělina & Partners advokátní kancelář s.r.o., Pobřežní 370/4, 186 00 Praha
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pozn.: Pro posouzení zákonnosti postupu obviněného je rozhodné znění ZZVZ k okamžiku zahájení zadávacího řízení – tj. ke dni 21. 1. 2022.
