číslo jednací: 36060/2023/161
spisová značka: R0108/2023/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Sanatorium Pálava |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
| Rok | 2023 |
| Datum nabytí právní moci | 26. 9. 2023 |
| Související rozhodnutí | 29503/2023/500 36060/2023/161 |
| Dokumenty |  2023_R0108.pdf 312 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0108/2023/VZ Číslo jednací: ÚOHS-36060/2023/161 |
|
Brno 25. 9. 2023 |
V řízení o rozkladu ze dne 22. 8. 2023 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne a podaném navrhovatelem -
- PORR a.s., IČO 43005560, se sídlem Dubečská 3238/36, 100 00 Praha 10,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0410/2023/VZ, č. j. ÚOHS-29503/2023/500 ze dne 7. 8. 2023, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 19. 6. 2023 na návrh z téhož dne výše označeného navrhovatele ve věci přezkoumání úkonů zadavatele -
- Jihomoravský kraj, IČO 70888337, se sídlem Žerotínovo náměstí 449/3, 601 82 Brno,
při zadávání veřejné zakázky s názvem „Sanatorium Pálava“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 5. 4. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 11. 4. 2023 pod ev. č. Z2023-013630 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 4. 2023 pod ev. č. 2023/S 070-210249,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0410/2023/VZ, č. j. ÚOHS-29503/2023/500 ze dne 7. 8. 2023
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 19. 6. 2023 návrh z téhož dne navrhovatele – PORR a.s., IČO 43005560, se sídlem Dubečská 3238/36, 100 00 Praha 10, (dále jen „navrhovatel“) – kterým bylo zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0410/2023/VZ o přezkumu úkonů zadavatele – Jihomoravský kraj, IČO 70888337, se sídlem Žerotínovo náměstí 449/3, 601 82 Brno, (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Sanatorium Pálava“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 5. 4. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 11. 4. 2023 pod ev. č. Z2023-013630 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 4. 2023 pod ev. č. 2023/S 070-210249, (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).
2. Předmětem veřejné zakázky je dle bodu 2.5. zadávací dokumentace na veřejnou zakázku (dále jen „zadávací dokumentace“) „zpracování projektové dokumentace pro provádění stavby Sanatoria, zhotovení projektové dokumentace interiéru a výstavba Sanatoria v souladu s vydaným společným povolením, které je součástí přílohy č. 2 zadávací dokumentace. Předmětem veřejné zakázky je rovněž zpracování dokumentace skutečného provedení Sanatoria včetně 3D modelu skutečného provedení. Předmětem veřejné zakázky není dodávka interiéru s výjimkou částí interiéru, které jsou uvedeny příloze č. 2 zadávací dokumentace“.
3. Z bodu 10.1. zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel stanovil konec lhůty pro podání nabídek na veřejnou zakázku na 6. 6. 2023 v 10:00 hod.
4. Dne 1. 6. 2023 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele z téhož dne, jimiž navrhovatel brojí proti zadávacím podmínkám (dále jen „námitky“). Zadavatel rozhodnutím signovaným dne 9. 6. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno téhož dne prostřednictvím elektronického nástroje E-ZAK, předmětné námitky navrhovatele odmítl.
5. Vzhledem k tomu, že se navrhovatel s rozhodnutím o námitkách neztotožnil, podal dne 19. 6. 2023 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“) k Úřadu.
II. Napadené rozhodnutí
6. Dne 7. 8. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0410/2023/VZ, č. j. ÚOHS-29503/2023/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
7. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že fakt, že veřejná zakázka bude realizována na základě smluvního standardu FIDIC, konkrétně podle tzv. žluté knihy, byť do jisté míry modifikované prostřednictvím tzv. Zvláštních podmínek, je objektivní skutečností. Stejně tak je nepopiratelné, že, jak je uvedeno přímo v zadávací dokumentaci, odpovědnost za plnění smluvních podmínek ze strany zhotovitele leží na vedoucím projektu, stejně jako koordinace plnění termínů v průběhu realizace stavby. Z uvedeného přitom zcela objektivně vyplývá, že vedoucí projektu bude v podstatě na denní bázi provádět interpretaci a aplikaci dotčených smluvních podmínek. S ohledem na to se jeví jako pochopitelný záměr zadavatele, aby vedoucí projektu měl s postupy podle smluvního standardu FIDIC, který tvoří základ smlouvy na veřejnou zakázku, praktickou zkušenost. Nelze se tak ztotožnit s tvrzením navrhovatele, že není jasné, jaká je pro zadavatele přidaná hodnota spojená se znalostí smluvního standardu FIDIC.
8. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí také uvedl, že ani požadavek na časové omezení prokazované zkušenosti hlavního stavbyvedoucího, kdy zadavatel požadoval doložení dvou obdobných veřejných zakázek realizovaných nejpozději 7 let před zahájením zadávacího řízení, nevnímá jako zjevně nepřiměřený, resp. rozporný se zákonem.
III. Námitky rozkladu
9. Dne 22. 8. 2023 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad navrhovatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 7. 8. 2023. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
10. Navrhovatel má v rozkladu za to, že je napadené rozhodnutí nezákonné z důvodu nepřezkoumatelnosti a dále nesprávnosti a neúplnosti právního posouzení. Úřad dle jeho názoru v napadeném rozhodnutí neuvádí žádné vlastní úvahy či právní posouzení, když pouze bez dalšího přejímá tvrzení sdělená zadavatelem. Současně se Úřad údajně vůbec nezabýval podstatou argumentace navrhovatele, což činí napadené rozhodnutí nepřezkoumatelným.
11. V části týkající se posouzení požadavku na vedoucího projektu dle navrhovatele ze strany Úřadu chybí jakékoliv zdůvodnění jeho právního posouzení, resp. nelze v ní nalézt žádné skutečnosti odůvodňující požadavek na předchozí zkušenost se smluvními podmínkami FIDIC, ani žádné úvahy o jakékoliv přidané hodnotě pro zadavatele, a rovněž ani žádné zdůvodnění konkrétních specifik takovéto zkušenosti. Navrhovatel má dále za to, že jedinečná role vedoucího projektu nijak neodůvodňuje použití obchodní značky FIDIC, přičemž předchozí zkušenost člena týmu s těmito vzorovými smluvními podmínkami nic nevypovídá o kvalitě tohoto člena týmu. V odůvodnění napadeného rozhodnutí přitom dle navrhovatele nelze najít odpověď, z jakého důvodu je člen týmu s předchozí zkušeností se vzorovými podmínkami FIDIC kvalifikovanější než jiný vedoucí projektu se znalostí obdobných smluvních podmínek bez označení FIDIC. Navrhovatel dále zdůrazňuje, že posouzení přiměřenosti sporné podmínky kvalifikace nelze odůvodnit pouze zdánlivě přijatelným počtem nabídek, neboť primárně je nezbytné zkoumat, zda se v případě namítaného kvalifikačního požadavku nejedná o neodůvodněnou skrytou diskriminaci.
12. Ve vztahu k posouzení požadavku na hlavního stavbyvedoucího pak navrhovatel konstatuje, že odůvodnění napadeného rozhodnutí je v této části omezeno na uvedení příkladu pár konkrétních zakázek, na kterých údajně bylo možné tyto reference získat. Navrhovatel přitom považuje za nezbytné zabývat se primárně tím, zda zadavatel uvedeným požadavkem nediskriminuje jiné dodavatele, resp. jejich hlavní stavbyvedoucí, kteří získali věcně stejné reference (byť v delším časovém období) a jsou tedy rovněž schopni plnit předmět veřejné zakázky.
Závěr rozkladu
13. Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a vrátil věc Úřadu k dalšímu řízení.
Vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele
14. Dne 25. 8. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele, ve kterém předně uvedl, že v rozkladu nebyl schopen identifikovat žádné relevantní argumenty, se kterými by se již v minulosti nevypořádal jak on, tak Úřad. S ohledem na uvedené zadavatel odkazuje na své vyjádření k návrhu navrhovatele ze dne 28. 6. 2023.
15. Zadavatel dodává, že ačkoli navrhovatel může stanovené podmínky vnímat jako překážku hospodářské soutěže, nejedná se o překážku bezdůvodnou, a zadavatel tedy postupoval v souladu s ustanovením § 36 odst. 1 zákona. Zadavatel dále odkazuje na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 65/2021-73 ze dne 20. 9. 2022, dle kterého je při posuzování přiměřenosti požadavků na technickou kvalifikaci třeba vzít v úvahu i dopady do hospodářské soutěže včetně dosavadního fungování trhu a nikoli tuto přiměřenost zkoumat pouze ve vztahu ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, jak uvádí navrhovatel. Za vyjádření samotného trhu lze přitom dle názoru zadavatele považovat jak zájem dodavatelů o veřejnou zakázku projevený vysokou účastí v zadávacím řízení, tak vyjádření účastníků předběžných tržních konzultací k obdobnému projektu.
16. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu potvrdil napadené rozhodnutí a rozklad zamítl. Zadavatel zároveň žádá o co nejdřívější rozhodnutí ve věci. Zadavatel přitom poukazuje jak na vydané rozhodnutí o nařízení předběžného opatření, tak na časové podmínky dotačního programu, z něhož má být realizace veřejné zakázky financována.
IV. Řízení o rozkladu
17. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
18. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu uplatněných rozkladových námitek ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
19. Úřad tím, že zamítl návrh navrhovatele z důvodu, že nebyly shledány důvody pro uložení nápravného opatření, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.
V. K námitkám rozkladu
20. Úvodem k námitce navrhovatele, že je napadené rozhodnutí nezákonné z důvodu nepřezkoumatelnosti a dále nesprávnosti a neúplnosti právního posouzení, uvádím, že se s ní neztotožňuji.
21. Otázka přezkoumatelnosti rozhodnutí byla opakovaně řešena i soudní judikaturou, například Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 30 Af 102/2013-165 ze dne 10. 12. 2015 mimo jiné konstatoval: „Nepřezkoumatelnost rozhodnutí může nastat z důvodu jeho nesrozumitelnosti nebo nedostatku důvodů rozhodnutí. Obecně lze za nesrozumitelné považovat takové rozhodnutí, z jehož výroku nelze zjistit, jakým způsobem bylo rozhodnuto, jehož výrok je vnitřně rozporný nebo nelze rozeznat, co je výrok a co odůvodnění, dále takové rozhodnutí, z něhož není patrné, které osoby jsou jeho adresátem a kdo byl rozhodnutím zavázán, apod. V případě nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů pak soud posuzuje, zda se žalovaný v rozhodnutí vypořádal se všemi žalobcem uplatněnými okolnostmi a zda srozumitelným způsobem uvedl, jaké skutečnosti vzal při svém rozhodování za prokázané a kterým naopak nepřisvědčil, jakými úvahami byl ve svém rozhodování veden, o které důkazy opřel svá skutková zjištění a které důvody jej vedly k vyslovení závěrů obsažených ve výsledném rozhodnutí.“
22. Obdobně se vyjádřil i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 7 As 291/2015–26 ze dne 2. 6. 2016: „Má-li být soudní rozhodnutí přezkoumatelné, musí z něj být zřejmé, jaký skutkový stav vzal správní soud za rozhodný a jak uvážil o pro věc podstatných skutečnostech, resp. jakým způsobem postupoval při posuzování těchto skutečností. Uvedené musí nalézt svůj odraz v odůvodnění dotčeného rozhodnutí. Je tomu tak proto, že jen prostřednictvím odůvodnění lze dovodit, z jakého skutkového stavu správní soud vyšel a jak o něm uvážil.“ Citované soudní závěry jsou plně aplikovatelné i na napadené rozhodnutí, které shledávám z hlediska skutkových zjištění i jejich právního posouzení plně přezkoumatelným. Je totiž postaveno na zákonných ustanoveních, obsahuje důkazy pro podporu tvrzených skutečností a úvahy Úřadu v něm obsažené jsou zcela zřejmé, logické a konzistentní. Úřad zjistil stav věci dostatečně a nad jakékoli důvodné pochybnosti, aby mohl učinit kvalifikované závěry o zákonnosti postupu zadavatele. Úřad jasně konstatoval vztah požadavků na kvalifikaci k realizaci veřejné zakázky a označil tyto požadavky za dostatečně odůvodněné, zejména ve vztahu k míře zásahu do hospodářské soutěže. Pokud se navrhovateli jeví, že Úřad převzal tvrzení zadavatele, je třeba vzít v potaz, že je to právě zadavatel, kdo je povinen odůvodnit nastavení zadávacích podmínek a Úřad pak hodnotí, zda takové odůvodnění je ve vztahu k okolnostem veřejné zakázky relevantní a dostatečné. Důvody, pro které Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku napadeného rozhodnutí, jsou zřejmé a lze je v řízení o rozkladu přezkoumat. Ostatně i sám navrhovatel s nimi rozsáhle polemizuje.
K námitce proti posouzení požadavku na vedoucího projektu (FIDIC)
23. Pro přehlednost v této části rekapituluji, že v článku 5.1. zadávací dokumentace je uvedeno následující: „Obchodní podmínky pro projektovou přípravu a výstavbu Sanatoria vychází ze standardu Mezinárodní federace konzultačních inženýrů (FIDIC) v podobě Smluvních podmínek pro dodávku technologických zařízení a projektování – výstavbu elektro- a strojně-technologického díla a pozemních a inženýrských staveb projektovaných zhotovitelem (tzv. FIDIC YELLOW BOOK, First Edition 1999; Žlutá kniha FIDIC)“.
24. V článku 6.4. „Technická kvalifikace“ zadávací dokumentace je uveden jako minimální požadavek na vedoucího projektu coby člena realizačního týmu mimo jiné požadavek: „zkušenost s výkonem činnosti manažera akce (projektového manažera) při realizaci alespoň jedné stavby podle smluvního standardu FIDIC“.
25. Navrhovatel v návrhu i v rozkladu výše zmíněný požadavek zadavatele napadá jako nezákonný, proto trvá na svém nesouhlasu s postupem Úřadu v napadeném rozhodnutí, který postup zadavatele v této věci aproboval. Konstatuji, že souhlasím s posouzením Úřadu a neztotožňuji se s míněním navrhovatele, že Úřad pouze převzal tvrzení zadavatele bez dalšího. Úřad se námitkami navrhovatele zabýval v bodech 52 až 64 napadeného rozhodnutí, z jejichž obsahu je zřejmé, že danou věc posoudil dostatečně důkladně, podrobně totiž přezkoumal daný požadavek zadavatele a rovněž kriticky zhodnotil zadavatelovo odůvodnění požadavku, které je mimo jiné přehledně shrnuto v bodech 17 až 23 napadeného rozhodnutí. Pouhý fakt, že dal Úřad zadavateli za pravdu, nenasvědčuje podezření navrhovatele, že Úřad pouze nekriticky převzal argumentaci zadavatele. Naopak jsem toho názoru, že Úřad odůvodnění zadavatele posoudil objektivně se zřetelem ke všem okolnostem případu, kontextu argumentace zadavatele i navrhovatele a zákonným ustanovením. Úřad uznal důvody a vysvětlení zadavatele, nicméně věc posoudil nezávisle, zákonně a přezkoumatelně.
26. Komentář (viz Šebesta, M., Novotný, P., Machurek, T., Dvořák, D. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, Systém Beck-online) k § 73 odst. 6 zákona uvádí: „Základním účelem stanovení požadavků na prokázání splnění požadované způsobilosti a schopnosti, stejně jako jejich následného posouzení, je ověření toho, zda je účastník dostatečně způsobilý a schopný provést řádně, včas a v potřebné kvalitě zadavatelem požadované plnění (dodávky, služby či stavební práce). To zejména znamená, že kromě základní a profesní způsobilosti plnit veřejnou zakázku disponuje dodavatel také dostatečným ekonomickým zázemím a technickými prostředky (dostatečné technické zázemí, zkušenosti, organizační a personální kapacity, podmínky jakosti apod.).“
27. V návaznosti na citovaný komentář k § 73 odst. 6 zákona a na obsah ustanovení § 6 a § 36 odst. 1 zákona připomínám konstantní soudní judikaturu a na ni navazující rozhodovací praxi Úřadu, že zadávací podmínky (včetně požadavků na technickou kvalifikaci) vždy vychází primárně z potřeb zadavatele. V této souvislosti lze odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 29/2009 ze dne 16. 3. 2011, v němž citovaný soud mj. uvedl, že: „Zadavatel je oprávněn využít prostor daný zákonem a prostřednictvím stanovení úrovně ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů nebo technických kvalifikačních předpokladů znevýhodnit některé dodavatele, to však pouze za předpokladu, že je to odůvodněno objektivními okolnostmi a požadavky zadavatele nejsou nepřiměřené.“
28. Zákaz diskriminace uvedený vedle ostatních základních zásad postupu zadavatele v ustanovení § 6 zákona zahrnuje jak formu diskriminace zjevné, tak skryté. Za skrytou formu nepřípustné diskriminace je v souladu s ustálenou rozhodovací praxí soudů třeba považovat i takový postup zadavatele, jímž de facto znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením zjevně nepřiměřených technických podmínek pro pořízení předmětu veřejné zakázky, byť jsou podmínky určeny pro všechny potenciální dodavatele stejně. Požadavky nad rámec obvyklých vlastností či kvality poptávaného plnění pak mohou na první pohled působit diskriminačně, nicméně nelze je bez dalšího odmítat, ale je nutné zkoumat, zdali zadavatelem takto nastavené požadavky nejsou odůvodněny právě specifickým charakterem jeho potřeb.
29. Na takové situace dopadá právě § 36 odst. 1 zákona, který je se zásadou zákazu diskriminace provázán. Dle tohoto ustanovení nesmí být konkurenční výhoda nebo překážky hospodářské soutěže nastaveny bezdůvodně. Kvalifikační kritéria představují z povahy věci vždy překážku hospodářské soutěže, neboť některé subjekty ze soutěže vylučují, a to pro absenci základního, ekonomického či technického předpokladu. K tomu odkazuji např. na bod 39 rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 6 As 295/2020-143 ze dne 23. 2. 2022. I v tomto případě se proto mohlo jednat o překážku v účasti určitým subjektům, které namítanou kvalifikaci nesplňovaly. Taková překážka je následně v souladu se zákonem, pokud není bezdůvodná. Je tedy vyžadováno smysluplné zdůvodnění ze strany zadavatele, proč je třeba ověřit schopnosti dodavatele právě takovou referencí. V otázce důvodnosti namítané zadávací podmínky lze vycházet ze závěrů rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 2. 2022, č. j. 6 As 295/2020 - 143, z něhož se podává: „Pokud jde o srovnání podmínek běžných, pro všechny potenciální dodavatele nenákladných a snadno splnitelných, a na straně druhé podmínek komplikovaných, pro některé dodavatele obtížně splnitelných, či nikoli nevýznamně navyšujících cenu nabízeného plnění, lze krajskému soudu přisvědčit do té míry, že zdůvodnění prvně popsaných „jednoduchých podmínek“ zadavatelem může být rovněž jednoduché, přičemž bude postačovat, aby zadavatel poskytl základní racionální zdůvodnění, které osvětlí existující souvislost mezi zadávací podmínkou a legitimní potřebou zadavatele, aniž by bylo nutno následně zkoumat, zda nemohl zvolit řešení vhodnější v zájmu zachování hospodářské soutěže.“ Platí tedy, že pokud je zadávací podmínka poměrně snadno splnitelná a nemající významný vliv na hospodářskou soutěž o danou veřejnou zakázku, postačí její odůvodnění obecnějším způsobem a není třeba zkoumat, zda bylo možno takovou podmínku formulovat či nastavit vhodněji.
30. K případům posouzení důvodnosti nastavených překážek hospodářské soutěže je pak třeba přistupovat individuálně. Nelze totiž posuzovat prostý rozdíl mezi zadávací podmínkou jednoduše či složitě splnitelnou, ale jedná se o celou škálu nacházející se mezi těmito dvěma krajními polohami. Orgán dozoru musí pečlivě zkoumat relevanci každého konkrétního případu zvlášť, a to s ohledem na všechny rozhodné okolnosti. Důvodnost nastavení sporného kvalifikačního kritéria ve vztahu k předmětu veřejné zakázky nelze rigidně vymezit, nýbrž je nutno ji vykládat vždy se zřetelem na individuální případ. Bylo tedy nutno provést test proporcionality ve vztahu k zadavatelem formulovaným podmínkám, a to z hlediska jejich přiměřenosti, odůvodněnosti ze strany zadavatele a dopadu na hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku.
31. Pokud tedy shora uvedená východiska aplikujeme na posuzovaný případ ve všech jeho aspektech, je nutno se nejdříve zabývat povahou vzorových smluvních podmínek FIDIC. Vzorové smluvní podmínky FIDIC jsou v současné době v odborných kruzích považovány za značně rozšířené smluvní standardy v oboru stavebnictví při realizaci výstavbových projektů (včetně veřejných zakázek). „Užití smluvních podmínek FIDIC je v české stavební praxi stále častější především v několika posledních letech znatelně expanduje. I proto je třeba klást na znalost smluvních podmínek FIDIC a jejich speciálních institutů podstatný důraz, neboť bez jejich podrobné znalosti lze v dnešní době uvažovat o významnějších úspěších na stavebním trhu pouze stěží.“[2] Smluvní podmínky FIDIC jsou celosvětově zavedený nástroj, i v českém prostředí se prosazují již několik desetiletí[3] a v současné době jsou široce užívány. V oblasti veřejných financí to lze demonstrovat např. tím, že v registru smluv se při vyhledávání hesla „FIDIC“ v textu smlouvy načte více než 7500 smluvních dokumentů, z jejichž charakteru je patrno, že jde o nástroj, ohledně něhož probíhá řada školení, a především na jehož základě byly realizovány tisíce staveb (s přihlédnutím k tomu, že registr smluv existuje až od 1. 7. 2016), ostatně i navrhovatel byl v řadě těchto případů dodavatelem stavby. Smluvní podmínky FIDIC jsou předmětem výuky na veřejných vysokých školách[4] v rámci předmětů týkajících se managementu stavby, jsou i předmětem školení organizovaných jak pro zadavatele, tak pro pracovníky stavebních společností. Uvedená fakta pak dokládají nejen to, že jsou smluvní podmínky FIDIC nástrojem rozšířeným, ale i to, že jsou nástrojem specifickým, s nímž je třeba se „naučit pracovat“, což v realitě probíhá jak na úrovni studentů stavebních fakult, tak budoucích smluvních stran, tedy pracovníků zadavatelů a stavebních společností.
32. Jestliže zadavatel zvolil realizaci dané veřejné zakázky na základě smluvního standardu FIDIC, souhlasím s Úřadem v bodě 57 napadeného rozhodnutí, že se jedná o objektivní skutečnost, kterou není ze strany Úřadu na místě zpochybňovat. Úřad není povolán k tomu, aby posuzoval vhodnost realizace veřejné zakázky, a to jak z technického hlediska (např. zda bylo možno použít lepší materiály), tak i z hlediska smluvního zajištění. Otázka, zda jsou smluvní podmínky FIDIC pro zadavatele vhodné, přínosné či účelné, tedy není ani v nejmenším předmětem tohoto řízení. Pokud si pak zadavatel zcela oprávněně zvolil realizaci veřejné zakázky s využitím podmínek FIDIC, je pak logické a legitimní, že zároveň požadoval i pro vedoucího projektu osvědčit praktickou zkušenost právě se standardy FIDIC. Daný požadavek je s ohledem na jeho nastavení i veřejnou zakázku přiměřený a zadavatel jej i dostatečně odůvodnil, jak je rozebráno níže.
33. V otázce posouzení přiměřenosti sporného kvalifikačního požadavku se ztotožňuji s Úřadem, že požadavek zkušenosti se smluvními standardy FIDIC při realizaci alespoň 1 stavby pro vedoucího projektu není nikterak přemrštěný. Vyzdvihuji, že zadavatel požadoval pouze 1 referenci týkající se zkušenosti s podmínkami FIDIC, kterou zadavatel neomezil časově, objemem zakázky, typem stavby ani konkrétním typem „knihy“ FIDIC, ačkoli dle čl. 5.1. zadávací dokumentace bude v zakázce postupovat podle tzv. Žluté knihy FIDIC. Úřad v bodě 60 napadeného rozhodnutí ve prospěch zadavatele zohlednil, že zadavatel nevztáhl tento svůj referenční požadavek pouze na jím aplikovanou Žlutou knihu FIDIC, ale zjevně připustil i referenci pomocí zkušenosti s tzv. Červenou knihou FIDIC. Současně zadavatel zvolil tento kvalifikační požadavek toliko ve vztahu k vedoucímu projektu, a nikoliv dalším pracovníkům. V tomto případě se tedy posuzovaný případ významně liší od případu, který uvádí navrhovatel (rozhodnutí slovenského Úradu pre verejné obstaravanie č. 13883-3000/2022 ze dne 22. 12. 2022). V tomto směru lze odkázat na závěry uvedené v bodě 23 napadeného rozhodnutí, kde Úřad rozlišuje právě požadavek zadavatele na zkušenosti s podmínkami FIDIC u hlavního stavbyvedoucího a stavebního dozoru jako pracovníků odpovědných za technickou stránku projektu a u vedoucího projektu odpovědného za smluvní a koordinační stránku projektu. Lze tedy uzavřít, že požadavek zadavatele byl přiměřený, a to jak samotnou přísností nastavení, tak ve vztahu k veřejné zakázce.
34. Dále je nutno se zabývat tím, zda zadavatel svůj požadavek dostatečně odůvodnil. Předně je třeba opětovně akcentovat, že zadavatel zvolil daný kvalifikační požadavek toliko ve vztahu k vedoucímu projektu. Právě osoba vedoucího projektu je totiž dle zadávací dokumentace osobou nadřazenou všem dalším členům realizačního týmu. Jde o osobu odpovídající za provázanost činností v projekční i stavební fázi, a především jde o osobu, která odpovídá za plnění smluvních podmínek a řeší kolizní situace, což jsou na této úrovni řízení právě situace vyžadující znalost smlouvy, jejího výkladu a možností smluvních řešení. Zadavatel pak svůj požadavek ve vztahu k vedoucímu projektu zdůvodnil právě jedinečností jeho role, kterou sehrává v rámci realizačního týmu, ve spojení se skutečností, že samotná veřejná zakázka bude realizována na základě smlouvy, jejímž základem je právě tzv. žlutá kniha FIDIC.
35. Zadavatel dále uvedl, že účelem sporného požadavku je zamezit hrozbě vzniku prodlení stavebních prací, ke kterému by mohlo dojít v případě, kdy by roli vedoucího projektu vykonávala osoba bez přímé osobní zkušenosti s používáním základních obecných institutů smluvního standardu FIDIC, kdy pak zadavatel konkrétně zmiňuje institut tzv. claimu a tzv. variace. Uvedené riziko je přitom dle zadavatele umocněno skutečností, že veřejná zakázka podléhá závazným podmínkám dotace, ze které je předmět veřejné zakázky financován a případné časové prodlení v realizaci veřejné zakázky by tak mohlo mít za následek krácení či úplné odebrání přidělené dotace. Toto zdůvodnění zadavatele zmínil Úřad v bodě 56 napadeného rozhodnutí, na který pak navázal v následujících bodech své argumentace v napadeném rozhodnutí ve prospěch zadavatele.
36. Uvedené zdůvodnění shodně s napadeným rozhodnutím považuji za dostatečné. Jak plyne ze shora uvedeného, vzorové smluvní podmínky FIDIC se vyznačují mnoha specifiky (včetně školení či specializovaných předmětů na odborných školách) a jsou ve stavebnictví hojně využívány. Zkušenost s jejich aplikací tak je obecně vnímána jako určitá přidaná hodnota, kterou byl zadavatel oprávněn požadovat s ohledem na realizaci veřejné zakázky dle podmínek FIDIC.
37. V této souvislosti je třeba vyvrátit námitku navrhovatele, který shledává paralelu mezi zkušenostmi s podmínkami FIDIC a zkušenostmi s jinými smluvními podmínkami. Jak je popsáno výše, standardy FIDIC jsou široce využívané specifické smluvní podmínky, jež v praxi nejsou s jinými smluvními podmínkami zaměňovány. Vzorové smluvní podmínky FIDIC tedy nejsou v žádném případě smluvní podmínky, které by užíval konkrétní zadavatel, a dodavatelská zkušenost s nimi by tedy byla exkluzivní záležitostí. Na zde řečeném ničeho nemění ani fakt, že zadavatel přistoupil k vlastní modifikaci podmínek FIDIC, neboť jako referenci požadoval obecnou orientaci ve standardech FIDIC, kteroužto zkušenost neomezil ani časovým hlediskem, ani požadovaným konkrétním typem „knihy“ FIDIC. Ačkoliv se změny smluvních podmínek jeví obsáhlé, nelze v žádném případě konstatovat, že by se jednalo o zcela nové smluvní podmínky. Předně je zachována struktura a terminologie podmínek FIDIC, obecné úpravy směřují k charakteru díla, kterým je veřejná zakázka a k nutnosti dodržet českou legislativu (zákon, stavební zákon, předpisy upravující oblast BOZP, environmentální hlediska, dotace). Velká část úpravy se týká konkretizace, kterou je nutno provést při každém použití standardů FIDIC (komunikace ve společném datovém prostředí, jmenování zástupce, harmonogram apod.). Část změn také vyjadřuje posílení postavení zadavatele, které je při realizaci veřejné zakázky očekávatelné (platební podmínky, smluvní pokuty, odstoupení od smlouvy, pojištění apod.). Lze tedy uzavřít, že ani po provedení změn nelze tvrdit, že by pro aplikaci smluvních podmínek byla zkušenost s podmínkami FIDIC bezvýznamná, naopak změny jsou vesměs změnami, které činí zpravidla většina zhotovitelů (zejména pak veřejní zadavatelé).
38. Lze tedy uzavřít, že zadavatel odůvodnil použití sporného kvalifikačního požadavku logicky a srozumitelně a jeho odůvodnění je dostatečné, zejména s ohledem na vliv podmínky na hospodářskou soutěž (viz dále).
39. Přiměřenost a důvodnost nastavení zadávací podmínky je nutno hodnotit i s ohledem na její vliv na hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku. Zadavatel ke konci lhůty pro podání nabídek obdržel celkem 8 nabídek na veřejnou zakázku, k čemuž Úřad v bodě 62 napadeného rozhodnutí rovněž přihlédl ve prospěch postupu zadavatele. Není totiž dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby stanovili takové podmínky účasti, které by mohli splnit všichni dodavatelé předmětných služeb. Takový požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem a účelem zákona, kterým je zajistit právě to, aby nabídku sice mohlo podat široké spektrum dodavatelů, nicméně pouze těch, kteří jsou schopni předmět plnění řádně, v požadovaných specifikacích, resp. v požadované specifikaci či parametrech zrealizovat. V posuzovaném případě pak sporná zadávací podmínka zjevně nečinila dodavatelům schopným veřejnou zakázku realizovat žádné zásadní obtíže. Pokud celých 8 dodavatelů podalo nabídku na plnění veřejné zakázky, lze usuzovat, že zkušenosti s realizací staveb dle standardů FIDIC jsou na trhu běžné, či alespoň značně rozšířené.
40. K předchozímu bodu dodávám, že ani navrhovatel nespadá pod dodavatele, kteří by vůbec nedisponovali zkušeností se smluvními standardy FIDIC. Naopak přímo na veřejných webových stránkách navrhovatele je dohledatelné, že podle smluvního standardu tzv. Žlutá kniha FIDIC realizoval stavbu Nejvyššího kontrolního úřadu[5] a stavbu přírodovědného pavilonu ZŠ Židlochovice[6] a podle smluvního standardu tzv. Červená kniha FIDIC realizuje stavbu nového obchvatu města Nová Paka[7]. Z registru smluv pak vyplývá, že navrhovatel přinejmenším dosud realizoval na základě smluvních podmínek FIDIC řadu desítek projektů dopravních staveb, ať už sám či s jinými dodavateli. I sám navrhovatel tedy prováděl či provádí stavbu dle smluvních standardů FIDIC. Tato skutečnost opět potvrzuje závěr Úřadu, že zadavatel neporušil § 36 odst. 1 zákona. Z tohoto úhlu pohledu se jeví námitky navrhovatele proti zadávací podmínce až účelové.
41. Požadavek zadavatele na zkušenost manažera projektu se standardy FIDIC tedy není zjevně nepřiměřený (jednalo se o jednu zakázku, požadavek pokrýval všechny varianty podmínek FIDIC a byl vztažen pouze k osobě manažera projektu) a byl zadavatelem dostatečně odůvodněn s ohledem na předmět veřejné zakázky, který rovněž bude realizován dle smluvního standardu FIDIC a s ohledem na fakt, že tato zkušenost může přispět ke kvalitní realizaci veřejné zakázky. Toto zdůvodnění je dostatečné, neboť jak bylo zjištěno, zadávací podmínka nebyla způsobilá vytvořit zásadnější překážky hospodářské soutěže.
K námitce proti posouzení požadavku na hlavního stavbyvedoucího
42. Pro přehlednost i v této části rekapituluji, že v článku 6.4. „Technická kvalifikace“ zadávací dokumentace je uveden jako minimální požadavek na zástupce vedoucího projektu (hlavního stavbyvedoucího) coby člena realizačního týmu mimo jiné požadavek: „v posledních 7 letech přede dnem zahájení zadávacího řízení tato osoba alespoň dvakrát zastávala pozici hlavního stavbyvedoucího při realizaci stavby budovy v hodnotě nejméně 150 mil. Kč bez DPH, z nichž alespoň jedna byla zařazena dle Klasifikace stavebních děl (CZ-CC) vydané Českým statistickým úřadem a účinné od 1. 1. 2019 ve třídě 1264 Budovy pro zdravotnictví nebo podtřídě 121111 Budovy hotelů a podobných ubytovacích zařízení nebo podtřídě 113011 Budovy se službami sociální péče“.
43. Navrhovatel má v návrhu a rovněž v rozkladu za to, že zadavatelem uvedené maximálně sedmileté časové období diskriminuje dodavatele, resp. jejich hlavní stavbyvedoucí, kteří získali věcně stejné reference (byť v delším časovém období) a jsou tedy rovněž schopni plnit předmět veřejné zakázky. Navrhovatel tedy nesouhlasí s posouzením tohoto požadavku zadavatele Úřadem jako oprávněného. S posouzením Úřadu se však i v tomto případě shoduji a ani této námitce navrhovatele nemohu dát za pravdu.
44. Úřad požadavek zadavatele na sedmiletou zkušenost hlavního stavbyvedoucího posoudil v bodech 65 až 76 napadeného rozhodnutí. S podrobným přezkumem Úřadu obsaženým v zde jmenovaných bodech napadeného rozhodnutí plně souhlasím a s odkazem na zásadu procesní ekonomie na ně rovněž odkazuji, neboť na správní řízení v prvním i druhém stupni je v ustálené judikatuře nahlíženo jako jeden celek (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 82/2014-46 ze dne 18. 9. 2014, rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 112/2013-198 ze dne 16. 9. 2016). Pro úplnost dodávám následující.
45. V prvé řadě Úřad posoudil požadavek zadavatele na kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona v kontextu zákonných požadavků dle § 79 odst. 2 písm. a) a b) zákona. V těchto odstavcích [a) a b)] zákonodárce k prokázání kritérií technické kvalifikace reference časově omezil na posledních 5 let, resp. 3 roky před zahájením zadávacího řízení. V odstavci d) potom Úřad akcentoval, že zákon omezující referenční období nestanovuje, proto je zadavatel v případě stanovení časového rámce ve vztahu k požadavku na doložení zkušeností členů realizačního týmu omezen obecnou úpravou § 36 odst. 1 zákona, zapovídající bezdůvodné přímé či nepřímé zvýhodnění určitých dodavatelů nebo vytváření bezdůvodných překážek hospodářské soutěže.
46. Úřad proto posoudil, zda stanovením požadavku na sedmileté referenční období pro prokazování zkušeností hlavního stavbyvedoucího neporušil zákon právě tím, že by důsledkem stanovení tohoto omezení bylo bezdůvodné narušení hospodářské soutěže. Úřad vzal v potaz zdůvodnění zadavatele shrnuté mimo jiné v bodě 24 napadeného rozhodnutí, že totiž zadavatel stanovil sedmileté referenční období, aby reflektovalo vývoj specifických technologií, na něž jsou v rámci České republiky a EU v posledních 5 až 7 letech kladeny zvýšené ekologické požadavky s tím, že jde v kontextu roku 2023 o procesy nesrovnatelné např. s rokem 2000 nebo i první polovinou druhého desetiletí 21. století. Je navíc neoddiskutovatelným faktem, že se stavbyvedoucí navíc ve vymezeném období potýkali s problémy nesrovnatelnými s předchozí dobou, konkrétně pak s důsledky pandemie či válečného konfliktu, které zapříčinily problémy jak v rovině personální, tak v rovině nedostatku materiálů a souvisejících prudkých cenových změn.
47. Souhlasím s Úřadem, že takové odůvodnění zadavatele lze považovat za dostatečné. Rovněž poukaz zadavatele na obdobné veřejné zakázky s ohledem na obvyklou dobu plnění, v níž má hlavní stavbyvedoucí dostatek prostoru získat požadované zkušenosti, lze považovat za relevantní. Stejně tak za případný považuji i příkladmý výčet veřejných zakázek, kterými by bylo hypoteticky možné uvedený požadavek zadavatele splnit, jenž zmínil Úřad. Zde doplňuji, že se jedná jen o doplňkovou argumentaci Úřadu, když se Úřad primárně zabýval posouzením požadavku zadavatele jako takového a jeho diskriminační potenciál coby neodůvodněné překážky hospodářské soutěže na rozdíl od přesvědčení navrhovatele neshledal.
48. V dalším odkazuji na výše řečené v tomto rozhodnutí pod nadpisem K námitce proti posouzení požadavku na vedoucího projektu (FIDIC) a zdůrazňuji, že se opět uplatní autonomie vůle zadavatele, který je oprávněn nastavit zadávací podmínky tak, aby co nejlépe odpovídaly jeho potřebám, s čímž nedílně souvisí i požadavky zadavatele na kvalifikaci, kterými se právě ověřuje schopnost dodavatele plnit zakázku v dostatečné kvalitě podle požadavků zadavatele. Odůvodněnost takové volby musí zadavatel podložit pádnými argumenty, což nastalo i v tomto případě. Pokud je daný požadavek zadavatele přiměřený a odůvodněný, tak jej nelze považovat za nezákonnou překážku hospodářské soutěže, zejména pokud je hospodářská soutěž omezena jen částečně. Lze tak připustit eventualitu, že se může najít dodavatel, který není schopen danou referenci splnit, aniž by tím byl daný kvalifikační požadavek diskvalifikován jako nezákonný.
49. Ostatně v § 79 odst. 2 písm. a) a b) zákona je reference výslovně časově limitována 5 či pouze 3 roky, proto ač odst. d) zákonnou limitaci neurčuje, nelze vyčítat zadavateli, že zvolil sedmileté referenční období, které je reálně benevolentnější než zákonná limitace v odst. a) a b), tudíž i testu zákonnosti dle § 36 odst. 1 zákona obstojí právě s ohledem na relevantní zdůvodnění zadavatelem, které Úřad správně zohlednil jako opodstatněné.
50. I zde platí že odůvodnění nastavení dané zadávací podmínky je dostatečné i s ohledem na skutečnost, že její zásah do hospodářské soutěže je minimální. Jak bylo uvedeno shora, zadavatel ke konci lhůty pro podání nabídek obdržel celkem 8 nabídek, je tedy zjevné, že omezení referenčního období pro prokázání zkušeností hlavního stavbyvedoucího na 7 let nevedlo ani ve faktické rovině k zásadnějšímu omezení hospodářské soutěže. Úřad správně vyhodnotil, že ani v tomto případě k porušení § 36 odst. 1 zákona nedošlo.
K zákonnosti napadeného rozhodnutí
51. Napadené rozhodnutí jsem přezkoumal z hlediska zákonnosti, načež shrnuji, že jsem dospěl k závěru, že Úřad v napadeném rozhodnutí rozhodl v souladu se zákonem a dalšími právními předpisy.
52. K zákonnosti napadeného rozhodnutí konstatuji, že Úřad v napadeném rozhodnutí zjistil skutkový stav bez důvodných pochybností, na který aplikoval relevantní ustanovení zákona, interpretovaná ve světle příslušné judikatury. Úřad řádně označil všechny podklady pro vydání napadeného rozhodnutí a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a na jejichž základě vyhodnotil, že zadavatel se namítaného porušení zákona nedopustil. Úřad rovněž uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval, řádně odůvodnil jejich použití a výsledné napadené rozhodnutí mám za srozumitelné, vnitřně bezrozporné a přezkoumatelné. Uzavírám, že jsem v dotčeném případě nezjistil procesní vadu, která by mohla mít za následek nezákonnost rozhodnutí.
VI. Závěr
53. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí.
54. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. Jihomoravský kraj, Žerotínovo náměstí 449/3, 601 82 Brno
2. PORR a.s., Dubečská 3238/36, 100 00 Praha 10
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] „Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení v daném případě ve smyslu ustanovení § 56 zákona v návaznosti na ustanovení § 273 zákona.“
[2] Viz https://www.epravo.cz/top/clanky/druhy-smluvnich-podminek-fidic-108136.html
[3] Viz např. rozsudek týkající se sporu ze smlouvy z roku 1999 užívající smluvní podmínky FIDIC: https://justice.cz/documents/17369/3240868/25+Co+211_2007.pdf/ee879aa7-48d2-46e6-b6b6-43495bd340f8
[4] Viz např. ČVUT a VUT: https://www.fce.vutbr.cz/pro-studenty/predmety/NVB049, https://bilakniha.cvut.cz/cs/predmet4145606.html#gsc.tab=0
[5] Viz https://porr.cz/media/informace-pro-tisk/informace-pro-tisk/news/porr-bude-realizovat-prelomovou-zakazku-v-oblasti-verejneho-zadavani-pozemnich-staveb/#:~:text=Budova%20nov%C3%A9ho%20s%C3%ADdla%20NK%C3%9A%20vyroste,2020%2C%20dokon%C4%8Den%C3%AD%20v%20kv%C4%9Btnu%202022.&text=Zde%20naleznete%20v%C5%A1echny%20materi%C3%A1ly%20souvisej%C3%ADc%C3%AD%20s%20touto%20tiskovou%20zpr%C3%A1vu
[6] Údaj z registru smluv: https://smlouvy.gov.cz/smlouva/11272856?backlink=98dzz a údaj z výroční zprávy navrhovatele https://porr.cz/fileadmin/s_porr-cz/medien/annual_reports/Annual_Report_2019_CZ.pdf
[7] Viz https://porr.cz/media/informace-pro-tisk/informace-pro-tisk/news/porr-to-build-the-nova-paka-bypass-construction-work-will-start-in-september/
