číslo jednací: 30119/2023/500
spisová značka: S0368/2023/VZ

• Instance: I.
• Věc: AV technika EkF
• Účastníci:
  1. Vysoká škola báňská – Technická univerzita Ostrava
  2. Microshop,s.r.o.
  3. Colsys s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 264 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2023
• Datum nabytí právní moci: 27. 10. 2023
• Související rozhodnutí: 30119/2023/500; 42202/2023/161

Spisová značka:  ÚOHS-S0368/2023/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-30119/2023/500

Brno 11. 8. 2023

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, ve správním řízení zahájeném dne 9. 6. 2023 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• navrhovatel – Microshop,s.r.o., IČO 26165031, se sídlem Pod Marjánkou 4, 169 00 Praha 6, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 26. 4. 2023 JUDr. Robertem Falbrem, advokátem, ev. č. ČAK 11907, IČO 71468188, se sídlem Kopeckého 1326/47, 169 00 Praha 6,
• strany smlouvy:

o   Vysoká škola báňská – Technická univerzita Ostrava, IČO 61989100, se sídlem 17. listopadu 2172/15, 708 00 Ostrava,

o   Colsys s.r.o., IČO 14799634, se sídlem Buštěhradská 109, 272 03 Kladno,

ve věci návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy – „Smlouvy o dílo“ ze dne 12. 5. 2023  – uzavřené zadavatelem – Vysoká škola báňská – Technická univerzita Ostrava, IČO 61989100, se sídlem 17. listopadu 2172/15, 708 00 Ostrava – na základě veřejné zakázky „AV technika EkF“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení o výsledku zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 19. 5. 2023 pod ev. č. Z2023-005881, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 22. 5. 2023 pod ev. č. 2023/S 097-302886,

rozhodl takto:

I.

Zadavateli – Vysoká škola báňská – Technická univerzita Ostrava, IČO 61989100, se sídlem 17. listopadu 2172/15, 708 00 Ostrava – se podle § 264 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, ukládá zákaz plnění „Smlouvy o dílo“ ze dne 12. 5. 2023 uzavřené mezi jmenovaným zadavatelem a vybraným dodavatelem – Colsys s.r.o., IČO 14799634, se sídlem Buštěhradská 109, 272 03 Kladno – na plnění veřejné zakázky „AV technika EkF“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení o výsledku zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 19. 5. 2023 pod ev. č. Z2023-005881, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 22. 5. 2023 pod ev. č. 2023/S 097-302886, neboť daná smlouva byla uzavřena postupem uvedeným v § 254 odst. 1 písm. b) citovaného zákona, když jmenovaný zadavatel uzavřel uvedenou smlouvu přes zákaz jejího uzavření stanovený tímto zákonem, konkr. § 246 odst. 1 písm. c) citovaného zákona, jelikož uvedenou smlouvu uzavřelpřed uplynutím lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze strany navrhovatele – Microshop,s.r.o., IČO 26165031, se sídlem Pod Marjánkou 4, 169 00 Praha 6 – poté, co námitky jmenovaného navrhovatele ze dne 26. 4. 2023 rozhodnutím ze dne 4. 5. 2023 (doručeným jmenovanému navrhovateli dne 5. 5. 2023) odmítl.

II.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném do 15. 7. 2023, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Vysoká škola báňská – Technická univerzita Ostrava, IČO 61989100, se sídlem 17. listopadu 2172/15, 708 00 Ostrava – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

 I.              ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Vysoká škola báňská – Technická univerzita Ostrava, IČO 61989100, se sídlem 17. listopadu 2172/15, 708 00 Ostrava (dále jen „zadavatel“) – zahájil jakožto veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“ nebo „ZZVZ“), dne 3. 2. 2023 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „AV technika EkF“, přičemž citované oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 6. 2. 2023 pod ev. č. Z2023-005881, ve znění pozdější opravy, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 8. 2. 2023 pod ev. č. 2023/S 028-082267, ve znění pozdější opravy (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Z čl. I „Zadávací dokumentace“ ze dne 3. 2. 2023 (dále jen „zadávací dokumentace“) vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky je dodávka audiovizuální techniky (dále také jako „AV technika“) pro novou budovu Ekonomické fakulty včetně prací na instalaci rozvodů a všech souvisejících plnění v souladu s projektovou dokumentací a smluvními podmínkami. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky je 23 362 640 Kč bez DPH.

3.             Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek 2 nabídky, a to nabídku navrhovatele – Microshop,s.r.o., IČO 26165031, se sídlem Pod Marjánkou 1448/4, 169 00 Praha 6, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 26. 4. 2023 JUDr. Robertem Falbrem, advokátem, ev. č. ČAK 11907, IČO 71468188, se sídlem Kopeckého 1326/47, 169 00 Praha 6 (dále jen „navrhovatel“) – a nabídku vybraného dodavatele – Colsys s.r.o., IČO 14799634, se sídlem Buštěhradská 109, 272 03 Kladno (dále jen „vybraný dodavatel“).

4.             Z Oznámení o výběru dodavatele ze dne 12. 4. 2023 vyplývá, že zadavatel rozhodl o výběru vybraného dodavatele (dále také jako „rozhodnutí o vyloučení“).

5.             Z Oznámení o vyloučení účastníka ze dne 12. 4. 2023 vyplývá, že zadavatel rozhodl o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení (dále také jako „rozhodnutí o vyloučení“). Rozhodnutí o vyloučení bylo navrhovateli doručeno prostřednictvím elektronického nástroje dne 12. 4. 2023.

6.             Navrhovatel podal proti svému vyloučení ze zadávacího řízení námitky ze dne 26. 4. 2023, které byly zadavateli doručeny prostřednictvím datové schránky téhož dne (dále jen „námitky“).

7.             Zadavatel svým rozhodnutím ze dne 4. 5. 2023 námitky navrhovatele odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“). Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno prostřednictvím datové schránky dne 5. 5. 2023.

8.             Dne 12. 5. 2023 uzavřel zadavatel „Smlouvu o dílo“ s vybraným dodavatelem na realizaci předmětné veřejné zakázky (dále jen „smlouva o dílo“).

9.             Dne 9. 6. 2023 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh navrhovatele z téhož dne na zákaz plnění smlouvy o dílo. Stejnopis návrhu byl zadavateli doručen téhož dne.

II.             OBSAH NÁVRHU

10.         Navrhovatel nejdříve stručně shrnuje podstatné skutečnosti, které jej vedly k podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy. Uvádí, že mu bylo dne 12. 4. 2023 doručeno rozhodnutí o vyloučení s odůvodněním, že jím nabízené plnění nesplňuje minimální technické požadavky zadavatele. Proti tomuto rozhodnutí o vyloučení podal 26. 4. 2023 námitky, o kterých zadavatel rozhodl dne 4. 5. 2023 a rozhodnutí o námitkách navrhovateli odeslal dne 5. 5. 2023.

11.         Dále navrhovatel sděluje, že do posledního dne lhůty pro podání návrhu k Úřadu neměl k dispozici oznámení o výběru dodavatele, ani zprávu o posouzení nabídek. Uvedené dokumenty mu dle jeho tvrzení byly doručeny až dne 15. 5. 2023 (skrze email od zadavatele).

12.         Závěrem shrnutí navrhovatel uvádí, že smlouva s vybraným dodavatelem byla uzavřena dne 12. 5. 2023 a do registru smluv byla vložena dne 17. 5. 2023. K tomu dodává, že o uzavření smlouvy se dozvěděl telefonicky od zaměstnance zadavatele dne 15. 5. 2023.

13.         V odůvodnění návrhu navrhovatel upozorňuje na skutečnost, že desetidenní lhůta pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále také jako „návrh na přezkum“) ve vztahu k jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení počala běžet doručením rozhodnutí o námitkách dne 5. 5. 2023 a konec této lhůty připadal na den 15. 5. 2023. Navrhovatel tak poukazuje na skutečnost, že se zadavatel dopustil porušení § 246 odst. 1 písm. c) zákona, když uzavřel smlouvu před uplynutím lhůty pro podání návrhu na přezkum, a současně porušení § 246 odst. 1 písm. a) zákona, když smlouvu uzavřel před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru dodavatele (respektive ještě před jejím počátkem). Dle výše uvedeného je tedy splněna podmínka pro podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy z důvodu dle § 254 odst. 1 písm. b) zákona.

14.         Navrhovatel dále v návrhu uvedl, že považoval postup zadavatele za nezákonný, nicméně neboť byla uzavřena smlouva o dílo (o čemž se dozvěděl 15. 5. 2023), bylo by případně zahájené správní řízení ve věci jeho vyloučení zastaveno, přičemž bezpředmětné již bylo i podání námitek proti výběru. Dle navrhovatele mu tak zadavatel znemožnil využít právních prostředků k nápravě poskytovaných zákonem a domáhat se úspěchu v zadávacím řízení Navrhovatel tedy ve věci újmy uvádí, že mu hrozí vznik majetkové újmy spočívající v ušlém zisku z důvodu nemožnosti podílet se na realizaci veřejné zakázky, kdy není možné vyloučit, že při dodržení zákona zadavatelem by došlo k uzavření smlouvy s navrhovatelem.

15.         V následujícím odstavci návrhu navrhovatel doplňuje, že není jeho povinností újmu nebo hrozící újmu nijak prokazovat. Například z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R289,291/2015/VZ-23692/2016/321/BRy ze dne 2. 6. 2016 dle navrhovatele vyplývá, že „ust. § 114 odst. 3 zákona stanovuje nikoliv povinnost tvrdit či prokázat reálnou nebo hrozící újmu, ale toliko povinnost tvrdit porušení zákona, v důsledku něhož účastníkovi vznikla nebo hrozí újma“. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R292/2015/VZ-03515/2016/321/EDy ze dne 1. 2. 2016 pak předseda Úřadu konstatoval, že „předmětem správního řízení není zjišťování, zda navrhovateli skutečně vznikla újma nebo zkoumání účelovosti postupu navrhovatele, ale přezkoumání úkonů zadavatele, v nichž navrhovatel spatřuje porušení zákona, v jehož důsledku mu hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, tj. i např. újma na právu podat nabídku v zadávacím řízení.“ Dále navrhovatel konstatuje, že uzavřením smlouvy před uplynutím výše uvedené lhůty zadavatel znemožnil navrhovateli plně využít opravných prostředků, protože případné řízení u Úřadu by bylo v souladu s § 257 písm. k) zákona zastaveno.

16.         Navrhovatel tedy navrhuje, aby Úřad uložil zákaz plnění smlouvy na veřejnou zakázku.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

17.         Úřad obdržel výše uvedený návrh dne 9. 6. 2023 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

18.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou navrhovatel a strany smlouvy – zadavatel a vybraný dodavatel.

19.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 12. 6. 2023.

Vyjádření zadavatele k návrhu

20.         Dne 23. 6. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne.

K uzavření smlouvy o dílo

21.         Zadavatel uvádí, že postup uzavírání smlouvy vnímá tak, že smlouva o dílo byla sice podepsána oběma smluvními stranami ke dni 12. 5. 2023, ale v souladu se svým odstavcem 15.4. nabyla účinnosti až vložením do registru smluv. Dle sdělení zadavatele byla smlouva o dílo za účelem naplnění smyslu blokační lhůty zaslána do registru smluv až dne 17. 5. 2023 a až tímto dnem mohlo dojít k výkonu práv a povinností smluvních stran ze smlouvy o dílo.

22.         Dále zadavatel dodává, že výše uvedený postup zvolil právě z důvodu, aby navrhovatel nebyl krácen na svých právech podat návrh na přezkum v předmětné veřejné zakázce a podepsaná smlouva dle názoru zadavatele nebránila navrhovateli uvedený návrh podat. Zadavatel k tomu dodává, že o uzavření smlouvy informoval vybraného dodavatele dne 17. 5. 2023 po registraci smlouvy v registru smluv.

23.         Dle názoru zadavatele je sdělení navrhovatele, že byl krácen na svých právech nepravdivé, stejně tak tvrzení navrhovatele, že neobdržel některé dokumenty určené dodavatelům. Výše uvedené je dle zadavatele možno ověřit z jím zaslané dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku, resp. z oddílu „audit“ v certifikovaném elektronickém nástroji E-ZAK.

24.         Zadavatel dále uvádí skutečnost, že navrhovatel, který se v průběhu zadávacího řízení několikrát pokoušel telefonicky kontaktovat zaměstnance zadavatele, se opakovaně vyjádřil, že ví o konci lhůty pro podání návrhu na přezkum a sdělil, že nepodal ani nepodá návrh na přezkum k Úřadu. Když zadavatel následně neobdržel stejnopis zmíněného návrhu, došel k závěru, že neexistuje žádný subjekt, jehož práva by mohla být postupem zadavatele krácena.

K uložení zákazu plnění smlouvy

25.         Ve svém vyjádření zadavatel shrnuje důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem, které mají být dle zadavatele dostatečné pro neuložení zákazu plnění smlouvy podle § 264 odst. 4 zákona v případě, že by Úřad shledal postup zadavatele nesouladným s § 246 odst. 1 písm. c) zákona.

26.          Zadavatel sdělil, že první částí plnění veřejné zakázky je instalace kabeláže, rozvodů a držáků pro AV techniku, přičemž práce probíhají v koordinaci se stavebními pracemi na nové budově Ekonomické fakulty[1] a s dodavatelem interiérového vybavení budovy. Dodavatel stavby by tedy v případě zákazu plnění smlouvy o dílo nemohl dále řádně pokračovat v realizaci a dokončování stavebních prací a mohlo by dojít k porušení poddodavatelského řetězce a k prodlení s dokončením stavby.

27.          Dále zadavatel uvádí, že případná realizace nového zadávacího řízení na AV techniku by znemožnila dokončení stavby ve sjednaném termínu a zahájení výuky v nové budově od září roku 2024.

28.          Zadavatel konstatuje, že stávající objekty Ekonomické fakulty nebude možné z technických a ekonomických důvodů dále využívat pro výuku s ohledem na bezpečný provoz budovy.

29.          S ohledem na výše uvedené zadavatel dovozuje, že by bez AV technicky nemohlo dojí k dokončení celé stavby v termínu, což by vážně narušilo fungování dané fakulty univerzity jako školského a výzkumného zařízení a je ve veřejném zájmu, aby veřejná vysoká škola plnila svoji roli a funkci ve vzdělávacím systému. Doplňuje, že by tak bylo znemožněno plnění funkcí daných univerzitě zákonem.

30.         Zadavatel poukazuje, že navrhovatel jedná ve věci návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy účelově a vzhledem tomu, že jeho nabídka nesplnila technické požadavky, chybí právní zájem navrhovatele na uložení zákazu plnění smlouvy. V postupu navrhovatele spatřuje zadavatel šikanózní jednání vůči osobě zadavatele, který odmítl podlehnout jeho nevybíravému nátlaku.

31.         Závěrem zadavatel uvádí, že je přesvědčen, že při realizaci předmětné veřejné zakázky nijak nepochybil a splnil veškeré své povinnosti vyplývající ze zákona, a tedy nedošlo k žádnému jednání, na základě kterého by měl Úřad rozhodnout o uložení zákazu plnění smlouvy. V opačném případě je zadavatel přesvědčen, že existují důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem ve smyslu § 264 odst. 4, které opravňují Úřad zákaz plnění smlouvy neuložit a navrhuje předmětné správní řízení zastavit podle § 66 správního řádu.

Vyjádření vybraného dodavatele k návrhu

32.         Dne 27. 6. 2023 obdržel Úřad vyjádření vybraného navrhovatele k návrhu z téhož dne.

K obsahu návrhu

33.         Vybraný dodavatel uvádí, že podal řádně a včas nabídku v zadávacím řízení k předmětné veřejné zakázce, prokázal splnění všech podmínek účasti a jeho nabídka byla zadavatelem akceptována a vybrána jako ekonomicky nejvýhodnější. Oznámení o výběru dodavatele vč. zprávy o hodnocení nabídek bylo vybranému dodavateli doručeno dne 12. 4. 2023 prostřednictvím portálu veřejných zakázek EZAK[2]. Dovozuje, že tvrzení navrhovatele o doručení uvedených dokumentů až dne 15. 5. 2023 se zřejmě nezakládá na pravdě.

34.         V následujícím odstavci vybraný dodavatel předkládá data rozhodná pro postup navrhovatele, tedy den 12. 4. 2023, kdy bylo dle návrhu navrhovateli doručeno rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení k veřejné zakázce z důvodu nesplnění technických podmínek zadání, dále den 26. 4. 2023, kdy navrhovatel podal proti vyloučení námitky a den 5. 5. 2023, kdy bylo navrhovateli doručeno rozhodnutí o námitkách, ve kterém zadavatel námitky v plném rozsahu odmítl. Vybraný dodavatel zároveň žádá o prověření navrhovatelem tvrzených okamžiků doručení dotčených písemností a dodržení jednotlivých lhůt ze strany navrhovatele podstatných pro uplatnění zákonných prostředků obrany ze strany navrhovatele.

35.         Vybraný dodavatel upozorňuje, že návrh obsahuje tvrzení, že zadavatel údajně uzavřel smlouvu k veřejné zakázce s vybraným dodavatelem za současného porušení blokačních lhůt v rozporu s § 246 odst. 1 písm. a) a c) zákona. Má však za to, že navrhovateli svědčila zákonná patnáctidenní lhůta pro podání námitek proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele do 27. 4. 2023. Z obsahu návrhu však vybranému dodavateli vyplývá, že navrhovatel podal námitky proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele, proti rozhodnutí o výběru však nikoli. Vybraný dodavatel se proto domnívá, že lhůta pro podání námitek navrhovatele proti rozhodnutí o výběru dodavatele uplynula marně k uvedenému datu 27. 4. 2023 a není tak splněna podmínka pro uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku uvedená v § 254 odst. 1 písm. b) zákona, jehož porušení se navrhovatel ve svém návrhu dovolává.

36.         Dle názoru vybraného dodavatele zadavatel postupoval po právu, když z důvodu marného uplynutí zákonné lhůty neočekával podání námitek proti rozhodnutí o výběru dodavatele, tím méně návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu ze stejného důvodu, a zahájil kroky vedoucí k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku.

37.         Vybraný dodavatel se domnívá, že tvrzení navrhovatele, že postupem zadavatele byl zkrácen na svých právech podat řádný návrh na přezkoumání úkonů k Úřadu a v důsledku tohoto postupu mu hrozí vznik majetkové újmy spočívající v ušlém zisku z důvodu nemožnosti podílet se na realizaci předmětu smlouvy na veřejnou zakázku, kdy není možné vyloučit, že by při dodržení zákona zadavatelem došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku s navrhovatelem, je nutné odmítnout jako účelové.

38.         Z dostupných informací je vybranému dodavateli zřejmé, že navrhovatel byl ze zadávacího řízení po právu a v souladu s povinnostmi zadavatele v zadávacím řízení vyloučen pro nesplnění více technických podmínek zadání a je zde pádný důvod se domnívat, že osoba navrhovatele nemohla být vybrána jako dodavatel pro plnění této veřejné zakázky, aniž by tím zadavatel porušil zákon. Toho si je navrhovatel dle sdělení vybraného uchazeče nepochybně vědom. Tuto domněnku vyvozuje vybraný dodavatel ze zvoleného postupu navrhovatele po vyloučení ze zadávacího řízení.

39.         Vybraný dodavatel poukazuje na skutečnost, že újma, kterou navrhovatel tvrdí ve svém návrhu, mu zjevně nemohla hrozit, a pouze ji fabuluje, s cílem formálně naplnit zákonem stanovené obecné požadavky na obsah návrhu dle § 250 odst. 1 zákona. Ve skutečnosti taková újma navrhovateli nemůže objektivně hrozit a z tohoto důvodu by mělo být podle vybraného uchazeče řízení o návrhu zastaveno, neboť navrhovatel není oprávněnou osobou pro podání takového návrhu.

40.         Vybraný dodavatel uvádí, že v návaznosti na podaný návrh a projednání jeho možných dopadů na realizaci veřejné zakázky se zadavatelem byl zadavatelem seznámen se skutečností, že navrhovatel podal k Úřadu v téže věci již dne 24. 5. 2023 podnět k zahájení řízení z moci úřední, a byl stručně seznámen s obsahem tohoto podnětu.

41.         Dále vybraný dodavatel odkazuje na návrh, kde navrhovatel uvedl, že smlouva byla uveřejněna v registru smluv dne 17. 5. 2023 a dovozuje, že v tento den se také mohl navrhovatel nejdříve oficiálně dozvědět tuto skutečnost. Vzhledem k tomu, že lhůta pro podání návrhu k Úřadu proti rozhodnutí o námitkách doručenému navrhovateli dne 5. 5. 2023, jak je uvedeno v návrhu, uplynula dne 15. 5. 2023, má vybraný dodavatel za prokázané, že navrhovatel mohl podat v dobré víře řádně a včas návrh podpořený kaucí, neboť o uzavření smlouvy se dozvěděl z registru smluv dne 17. 5. 2023, tedy až 2 dny po uplynutí lhůty pro podání návrhu proti rozhodnutí o námitkách; tvrzení navrhovatele o tom, že se údajně o uzavření smlouvy dozvěděl neformálně telefonicky od zaměstnance zadavatele již dne 15. 5. 2023, hodnotí vybraný dodavatel jako smyšlené a zcela účelové, na němž by jistě navrhovatel dbalý svých práv nevystavěl své rozhodnutí ponechat uplynout lhůtu pro podání návrhu marně. Tvrzená ústní telefonická informace má podle vybraného zadavatele zastřít ten fakt, že navrhovatel ve skutečnosti neměl nikdy v úmyslu návrh k Úřadu podat z toho důvodu, že nabídka navrhovatele nesplnila četné technické podmínky zadání, a je otázka, zda by měl navrhovatel reálnou šanci veřejnou zakázku na základě kritérií hodnocení stanovených zadavatelem získat v případě bezvadné nabídky. Vybraný dodavatel se domnívá, že nikoli, a poukazuje, že tím spíše nebude splněna podmínka hrozící újmy v důsledku postupu zadavatele a dovozuje úmysl navrhovatele obstrukčním postupem veřejnou zakázku zablokovat.

42.         Vybraný dodavatel dále konstatuje, že navrhovatel nebyl postupem zadavatele při uzavření smlouvy nijak reálně zkrácen na svém právu podat proti rozhodnutí o námitkách řádně a včas návrh na přezkoumání k Úřadu, když tento návrh mohl v zákonné lhůtě 10 dnů od doručení rozhodnutí o námitkách doručit Úřadu, neboť k okamžiku uplynutí této lhůty neměl informaci o tom, že k uzavření smlouvy došlo. A i přesto, že tuto informaci získal dne 17. 5. 2023 z registru smluv, reagoval dne 24. 5. 2023 – tedy o 7 dní později – ovšem nikoli podáním návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy, nýbrž podnětem k zahájení řízení ex officio, kterým nelze dosáhnout uložení zákazu plnění smlouvy.

43.         Podle vybraného dodavatele je z postupu navrhovatele patrné, že si je po celou dobu dobře vědom nedostatků své nabídky, které představují překážku pro získání veřejné zakázky a byly jistě legitimním důvodem pro rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení. Dovozuje, že navrhovatel ve skutečnosti nikdy neměl v úmyslu podat řádný návrh na přezkoumání úkonů zadavatele spojený s povinností složit kauci, o níž by ovšem navrhovatel vzhledem k nedostatkům své nabídky zřejmě přišel. Postup navrhovatele spočívající v podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy až dne 9. 6. 2023 je dle vybraného uchazeče nutno vzhledem k uvedeným okolnostem považovat za zcela obstrukční jednání, vedené snahou jakýmikoli prostředky zablokovat zadavateli plnění veřejné zakázky, v odvetu za své vyloučení ze zadávacího řízení.

K okolnostem uzavření smlouvy o dílo na veřejnou zakázku

44.         K postupu při uzavírání smlouvy o dílo vybraný dodavatel uvádí, že z jeho strany byla smlouva o dílo podepsána 9. 5. 2023, bez zbytečného odkladu poté, co k tomu byl vyzván ze strany zadavatele. Následně smlouvu zaslal k dalšímu zpracování zpět zadavateli. Dále odkazuje na registr smluv, kde byla smlouva uveřejněna 17. 5. 2023.

45.         K bezodkladnosti podpisu smlouvy vybraný dodavatel uvádí, že jednostranně podepsanou smlouvu potřeboval využít jako podklad při sjednání bankovní záruky k zajištění povinnosti dodavatele řádně provést dílo.

K závažným negativním následkům v případě uložení zákazu plnění smlouvy

46.         V závěrečné části vyjádření k návrhu vybraný dodavatel poukazuje, že vydání zákazu plnění smlouvy brání okolnosti hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem, přičemž k ochraně dotčeného veřejného zájmu nepostačuje pouhý odklad nabytí účinků zákazu plnění smlouvy.

47.         Tyto důvody spatřuje vybraný dodavatel především v ohrožení dodavatelského řetězce, který má významný vliv na včasný termín dokončení a otevření nové fakulty vysoké školy jako celku. V rámci dodávky 1. etapy se dodává kabeláž k AV technice, na jejíž řádné a včasné ukončení má přímou návaznost plnění dalších odborných stavebních činností jiných profesí. Pakliže by nedošlo k dodávce kabeláže dle smlouvy na veřejnou zakázku, jak byla uzavřena, ve sjednaných termínech, nebude dle vybraného dodavatele možné řešit následné stavební práce spočívající v zakrytí nainstalované kabeláže a osazení koncových prvků AV techniky, klimatizace, elektrické požární signalizace, evakuačního rozhlasu, systému zabezpečení budovy a systému automatizace budovy.

48.         Vybraný dodavatel upozorňuje, že pokud by nedošlo k včasné dodávce kabeláže a zaklopily se příčky, bude poté nutné rozebrat veškerá dřevěná obložení a zjišťování vedení potrubí. V praxi může dle vybraného dodavatele dojít k navýšení ceny, jelikož při instalaci elektrických kabelů běžně dochází k zásahu do potrubí, čímž vznikají další náklady na opravu trubek a případných dalších škod vyplývajících z poškození potrubí. Při demontáži dřevěných obložení existuje vysoké riziko poškození obložení, které má za následek opravu či koupi nového dřevěného obložení.

49.         Vybraný dodavatel poukazuje na nutnost koordinace činností mezi ním a zhotovitelem stavby, případně s dodavateli nábytku, jejichž plnění má přímou návaznost na instalaci AV techniky při dodávce přípojných míst do stolů a rozmístěním podlahových krabic.

50.         Závěrem vybraný dodavatel odkazuje na faktickou nemožnost zajistit kontinuitu výuky studentů, neboť nová budova fakulty nebude zprovozněna v požadovaném termínu.

Další průběh správního řízení

51.         Usnesením ze dne 3. 7. 2023 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí

52.         Dne 10. 7. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

53.         Zadavatel uvádí, že se již dostatečně vyjádřil ve svém vyjádření ze dne 23. 6. 2023 a ostatních zaslaných dokumentech a nehodlá v rámci správního řízení navrhovat provádění dalších důkazů.

54.         Dále zadavatel trvá na svém stanovisku, že při realizaci zadávacího řízení nepochybil, splnil veškeré své povinnosti vyplývající ze zákona a nedošlo tedy k žádnému jednání, na jehož základě by měl Úřad vydat zákaz plnění smlouvy, případně existují důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem, které opravňují Úřad zákaz plnění smlouvy neuložit.

55.         Zadavatel opakovaně navrhuje, aby bylo správní řízení zastaveno dle § 66 správního řádu.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí

56.         Dne 17. 7. 2023 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

57.         Navrhovatel předem uvádí, že podklady jednoznačně prokazují, že zadavatel porušil zákaz uzavřít smlouvu s vybraným dodavatelem podle ustanovení § 246 odst. 1 písm. c) zákona, neboť uzavřel smlouvu dne 12. 5. 2023, tedy ještě před uplynutím lhůty pro podání návrhu na přezkum a rovněž podle ustanovení § 246 odst. 1 písm. a) zákona, neboť zadavatel uzavřel smlouvu dne 12. 5. 2023, tedy ještě před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru dodavatele (respektive před jejím počátkem) a jsou tedy dány důvody pro podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy.

K vyjádření zadavatele k návrhu

58.         Porušení zákona navrhovatel dovozuje i z vyjádření zadavatele ze dne 23. 6. 2023, kde zadavatel potvrzuje uzavření smlouvy k 12. 5. 2023. Argumentaci tím, že okamžik účinnosti smlouvy s vybraným dodavatelem nastal až zveřejněním smlouvy dne 17. 5. 2023 a že tedy uzavření smlouvy nijak nebránilo podat návrh na přezkum, považuje navrhovatel za účelovou.

59.         Navrhovatel poukazuje, že zákon jasně stanoví zákaz uzavření smlouvy, nikoli zákaz nabytí účinnosti smlouvy a případné správní řízení zahájené na návrh na přezkum by bylo zastaveno s ohledem na § 257 písm. k) zákona, protože smlouva již byla platně uzavřena. Podání návrhu by tak dle názoru navrhovatele nebylo účelné.

60.         Dále navrhovatel vyvrací možnost výkladu, který by spočíval v tom, že porušení zákazu je dokonáno až účinností smlouvy jejím zveřejněním v registru smluv. Zadavatel dle jeho názoru účelově opomíjí tu skutečnost, že na základě ustanovení § 5 odst. 2 zákona o registru smluv může smlouvu uveřejnit nejen povinný subjekt (zadavatel), ale i smluvní strana (zde vybraný dodavatel). Případné ujednání ve smlouvě o tom, která ze smluvní stran smlouvu zveřejní, nijak nezbavuje druhou smluvní stranu zákonného oprávnění tak učinit.

61.         Navrhovatel upozorňuje, že již v návrhu zcela splnil povinnost tvrdit porušení zákona, v jehož důsledku účastníkovi vznikla nebo hrozí újma, což je z hlediska rozhodovací praxe Úřadu a soudů (viz dále) zcela dostatečná podmínka vyžadovaná pro navrhovatele návrhu na zákaz plnění ze smlouvy. Důrazně se ohrazuje proti tvrzení, že je jeho argumentace účelová a že nemá skutečný právní zájem na uložení zákazu plnění smlouvy – navrhovatel naopak po celou dobu zadávacího řízení usiloval o získání veřejné zakázky pro sebe, brojil námitkami proti svému vyloučení, domáhal se doručení rozhodnutí o výběru dodavatele a k definitivnímu rozhodnutí nepodat návrh na přezkum přistoupil v situaci, kdy již měl informaci o tom, že došlo k uzavření smlouvy o dílo.

62.         Dle navrhovatele již z návrhu jasně vyplývá, že se o skutečnosti, že došlo k uzavření smlouvy, dozvěděl telefonicky od referenta zadavatele dne 15. 5. 2023 a nikoli tedy až 17. 5. 2023 (ten den byla pouze tato informace potvrzena tím, že došlo k uveřejnění v registru smluv).

63.         Navrhovatel upřesňuje, že během opakovaných telefonátů žádal zaslání oznámení o výběru dodavatele, k němuž skutečně došlo rovněž až dne 15. 5. 2023 (viz dále). Až do posledního dne lhůty pro podání návrhu na přezkum zvažoval navrhovatel podání daného návrhu a jeho případné podání ještě odkládal, neboť v rozhodnutí o námitkách byla problematická zmínka o tom, že v rámci orientačního zhodnocení nabídek se jeho nabídka umístila až na druhém místě. Ohrazuje se, že do doby, než byla smlouva uzavřena a než mu bylo dne 15. 5. 2023 sděleno, že smlouva již byla uzavřena, stále zvažoval podání návrhu na přezkum. Uvádí, že dnes, se znalostí oznámení o výběru a se znalostí smlouvy s vybraným dodavatelem, lituje, že tak již předtím, než zadavatel dne 12. 5. 2023 uzavřel smlouvu, neučinil.

64.         K rozhodnutí, zda podat návrh na přezkum k Úřadu navrhovatel dále uvádí, že chtěl nejprve získat informace ohledně výběru dodavatele. Když dne 15. 5. 2023 tyto informace získal, včetně informace o nabídkové ceně vybraného dodavatele, zjistil telefonicky téhož dne také, že smlouva s vybraným dodavatelem již byla uzavřena. Navrhovatel seznal, že podání návrhu na přezkum by v tomto případě zcela postrádalo význam, a tedy jej neučinil. Pro úplnost navrhovatel dodává, že v situaci, kdy již zná oznámení o výběru, a navíc i detaily smlouvy s vybraným dodavatelem, je přesvědčen o tom, že výběr nebyl proveden v souladu se zákonem a že zadavatel mu tak svým postupem zcela zmařil možnost být vybrán jako vybraný dodavatel a docílit zisku z realizované zakázky.

65.         Navrhovatel sděluje, že možnost být vybrán a zvítězit v zadávacím řízení a dosáhnout zisku z veřejné zakázky mu zadavatel zmařil již 12. 5. 2023 tím, že uzavřel smlouvu s vybraným dodavatelem. Jakékoli další úsilí navrhovatele (včetně například možnosti podat námitky proti výběru dodavatele, návrh na přezkoumání úkonů zadavatele) by bylo zcela zbytečné a je nadbytečné spekulovat o tom, co navrhovatel zamýšlel následně činit. Dále poukazuje, že tvrzení zadavatele o tom, že smluvními stranami podepsaná smlouva před uplynutím lhůty pro podání návrhu na přezkum nebránila navrhovateli návrh podat, nemá žádnou relevanci a takový návrh by neměl žádný efekt.

66.         Skutečnost, že navrhovatel nepodal návrh na přezkum, ale pouze podnět k zahájení správního řízení, má tedy navrhovatel s ohledem na výše uvedené za dostatečně objasněnou. Navrhovatel byl a stále je přesvědčen o tom, že zadavatel jej vyloučil neoprávněně a odkazuje na podnět podaný v téže věci dne 24. 5. 2023. Argumentace zadavatele o tom, že nabídka navrhovatele nesplnila technické požadavky předmětu plnění uvedené v zadávací dokumentaci je dle navrhovatele od počátku nesprávná, a navíc pro účely tohoto řízení o uložení zákazu plnění ze smlouvy zcela irelevantní.

67.         Navrhovatel tak považuje za dostatečně vysvětlené, z jakých důvodů mu zadavatel způsobil, popřípadě mohl způsobit alespoň potenciální újmu.

68.         Navrhovatel znovu odkázal na rozhodovací praxi úřadu ve věci prokazování způsobené újmy a doplnil rozhodovací praxi Krajského soudu v Brně, když odkázal na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 54/2012 – 443 ze dne 9. 4. 2013, ze kterého vyplývá, že: „[k] tomu zda podmínka hrozící nebo vzniklé újmy byla splněna, soud vycházel také z rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 15. 7. 2010, č. j. R158/2009/VZ-10447/2010/310-Asc, kde se uvádí: ,Co se týče vyjádření újmy, lze souhlasit s navrhovatelem (a potažmo i s napadeným rozhodnutím), že v zásadě postačí, aby byla prokázána alespoň v tom smyslu, že uchazeč ztratil minimálně teoretickou možnost veřejnou zakázku získat. Pro úplnost dodávám, že újma je pojmem širším, a tedy v sobě může zahrnovat jak materiální a v daný okamžik vyčíslitelnou škodu, tak škodu, jejíž výši je obtížné či nemožné v okamžiku podání námitek přesně stanovit, a to zejména proto, že v raných stadiích zadávacího řízení před hodnocením nabídek může být přinejmenším obtížné určit, zda by stěžovatelova nabídka vůbec mohla být vybrána jako nejvhodnější.΄ Zájem na získání určité veřejné zakázky by naopak neměl přicházet v úvahu v případech, kdy je nepochybné, že dodavatel zakázku není vůbec oprávněn plnit, například tehdy, pokud nemá potřebné živnostenské nebo jiné veřejnoprávní povolení k plnění veřejné zakázky. Tak tomu v daném případě ale není.“

69.         Ve vyjádření navrhovatel upozorňuje, že zadavatel nijak nereaguje na to, že návrh byl podán rovněž pro porušení zákazu uzavřít smlouvu před uplynutím lhůty proti výběru dodavatele, dokonce ještě před jejím počátkem. Oznámení o výběru přitom bylo dle sdělení navrhovatele doručeno až dne 15. 5. 2023, a to e-mailovou zprávou z 9:45 hod., což dokládá přiložením tohoto e‑mailu. Odkazuje na obsah správního spisu, kde není z žádného dokumentu patrné, že by oznámení o výběru dodavatele bylo doručeno přes systém EZAK navrhovateli. Z předmětných dokumentů podle jeho názoru vyplývá pouze to, že oznámení o výběru bylo vloženo do systému a odesláno oprávněným osobám, mezi které již navrhovatel patrně z důvodu vyloučení nepatřil. Rovněž potvrzení o přečtení v závěru dokumentu se týká pouze zástupců zadavatele a vybraného dodavatele.

70.         K existenci důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem, jež vyžadují pokračování plnění smlouvy navrhovatel uvádí, že zadavatel argumentaci zakládá pouze na tom, že by v důsledku vyslovení zákazu plnění a s tím spojenou potřebou konání nového zadávacího řízení došlo k prodloužení realizace zprovoznění nové budovy ekonomické fakulty, čímž by mohlo být znemožněno plnění funkcí daných univerzitě zákonem.

71.         Navrhovatel se v žádném případě nedomnívá, že by v důsledku vydání zákazu plnění ze smlouvy v daném případě mělo dojít k tomu, že nebude zahájena výuka v daném termínu (vybavení AV techniky tvoří pouze, byť důležitý, zlomek realizace nové budovy ekonomické fakulty). Upozorňuje, že zadavatel neunáší potřebné důkazní břemeno a břemeno tvrzení. Neuvádí, jaké konkrétní činnosti budou opožděny, o jakou dobu, z jakého konkrétního důvodu není možná návaznost dalších prací a jakých prací, nespecifikuje, proč by nemělo být možné, aby výuka probíhala dočasně bez plánovaného vybavení. Argumentaci zadavatele tak považuje navrhovatel za obecnou a pochybuje o tom, že je na základě takto obecné argumentace možné skutečně učinit závěr o tom, že zadavatel prokázal existenci důvodů zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem, jež vyžadují pokračování plnění smlouvy.

72.         Navrhovatel uvádí, že nepodal návrh na uložení zákazu plnění ze smlouvy proto, aby poškodil zadavatele a už vůbec ne vybraného dodavatele. Důvodem bylo to, že návrh na zákaz plnění byl v situaci, kdy zadavatel již uzavřel smlouvu přes zákaz stanovený zákonem, jediný možný právní prostředek, jak docílit v budoucnu toho, aby se navrhovatel měl možnost ucházet o zakázku spojenou s vybavením AV techniky u ekonomické fakulty (zřejmě v novém zadávacím řízení) a žádá Úřad, aby důkladně zvážil argumentaci zadavatele. Navrhovatel poukazuje na to, že omezení aplikace zákazu plnění ze smlouvy uváděná v ustanovení § 264 odst. 3 a 4 zákona musí být aplikovány v rozumné míře tak, aby byl zachován smysl a účel opatření zákazu plnění ze smlouvy.

K vyjádření vybraného dodavatele k návrhu

73.         K vyjádření vybraného dodavatele k návrhu navrhovatel uvádí, že obsahuje argumentaci obdobnou jako je tomu v případě vyjádření zadavatele a odkazuje na své vyjádření k vyjádření zadavatele k návrhu.

74.         Závěrem navrhovatel ve shodě s návrhem navrhuje, aby Úřad vyslovil zákaz plnění ze smlouvy o dílo na veřejnou zakázku.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

75.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení, a na základě vlastních zjištění rozhodl podle § 264 odst. 1 zákona o uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku, neboť smlouva o dílo byla zadavatelem uzavřena postupem uvedeným v § 254 odst. 1 zákona písm. b), tj. přes zákaz jejího uzavření stanovený zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

76.         Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“).

77.         Podle § 241 odst. 2 písm. a) zákona platí, že námitky podle odstavce 1 citovaného ustanovení zákona se podávají písemně a lze je podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek.

78.         Podle § 241 odst. 3 zákona platí, že námitky týkající se jiných úkonů či opomenutí zadavatele, než je stanovení zadávacích podmínek, volba druhu zadávacího řízení, režimu veřejné zakázky a postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, může podat pouze účastník zadávacího řízení.

79.         Podle § 242 odst. 2 zákona musí být námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.

80.         Podle § 245 odst. 1 zákona platí, že zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

81.         Podle § 245 odst. 2 zákona platí, že pokud zadavatel neshledá důvody pro vyhovění, námitky rozhodnutím odmítne. Za odmítnutí se považuje i částečné vyhovění námitkám nebo provedení jiného opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel v námitkách domáhal. Provede-li zadavatel jiné opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel domáhá, je stěžovatel oprávněn podat nové námitky i proti takovému opatření k nápravě.

82.         Podle § 246 odst. 1 písm. a) platí, že zadavatel nesmí uzavřít smlouvu s dodavatelem před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení, o výběru dodavatele nebo proti úkonu dobrovolného oznámení o záměru uzavřít smlouvu.

83.         Podle § 246 odst. 1 písm. c) zákona platí, že zadavatel nesmí uzavřít smlouvu s dodavatelem před uplynutím lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, pokud podané námitky odmítl.

84.         Podle § 249 zákona platí, že řízení o přezkoumání úkonů zadavatele se zahajuje mj. na písemný návrh stěžovatele (dále jen „navrhovatel“).

85.         Podle § 250 odst. 1 zákona lze návrh podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu s tímto zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele.

86.         Podle § 250 odst. 2 zákona platí, že po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku lze podat pouze návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 254 zákona, a to i bez předchozího podání námitek.

87.         Podle § 251 odst. 1 zákona věty první platí, že návrh musí vedle obecných náležitostí podání stanovených správním řádem obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá.

88.         Podle § 251 odst. 2 zákona musí být návrh, není-li stanoveno jinak, doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítnul.

89.         Podle § 254 odst. 1 písm. b) zákona platí, že návrh na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku může podat navrhovatel, který tvrdí, že zadavatel uzavřel smlouvu přes zákaz jejího uzavření stanovený tímto zákonem nebo předběžným opatřením.

90.         Podle § 264 odst. 1 zákona uloží Úřad zadavateli v řízení zahájeném na návrh podle § 254 zákona zákaz plnění smlouvy, byla-li smlouva na veřejnou zakázku nebo rámcová dohoda uzavřena postupem uvedeným v § 254 odst. 1 zákona. Platí, že smlouva, ohledně níž Úřad uložil zákaz plnění, aniž by postupoval podle § 264 odst. 3 zákona, je neplatná od samého počátku.

91.         Podle § 264 odst. 3 zákona platí, že pokud zadavatel prokáže, že důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem vyžadují pokračování plnění smlouvy, Úřad v rozhodnutí stanoví lhůtu ne delší než 12 měsíců, jejímž uplynutím je zakázáno plnění smlouvy; tato lhůta začíná běžet právní mocí rozhodnutí. Ekonomický zájem na plnění smlouvy může být považován za takový důvod pouze za výjimečných okolností, kdy by přerušení plnění smlouvy vedlo k nepřiměřeným důsledkům. Ekonomické zájmy přímo spojené s dotčenou veřejnou zakázkou, zejména náklady vyplývající z prodlení při plnění veřejné zakázky, náklady spojené se zahájením nového zadávacího řízení, náklady spojené se změnou osoby plnící veřejnou zakázku a náklady spojené s právními povinnostmi vyplývajícími ze zákazu plnění smlouvy, nepředstavují důvody hodné zvláštního zřetele vyžadující pokračování plnění smlouvy.

92.         Podle § 264 odst. 4 zákona Úřad neuloží zákaz plnění smlouvy podle § 264 odst. 1 zákona, pokud zadavatel kromě skutečností uvedených v § 264 odst. 3 zákona prokáže zároveň i to, že k ochraně daného veřejného zájmu nepostačuje postup podle § 264 odst. 3 věty první zákona.

93.         Podle § 1725 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“) věty první je smlouva uzavřena, jakmile si strany ujednaly její obsah.

94.         Podle § 1732 odst. 1 občanského zákoníku je právní jednání směřující k uzavření smlouvy nabídkou, pokud obsahuje podstatné náležitosti smlouvy tak, aby smlouva mohla být uzavřena jeho jednoduchým a nepodmíněným přijetím, a pokud z něho plyne vůle navrhovatele být smlouvou vázán, bude‑li nabídka přijata.

95.         Podle § 1740 odst. 1 občanského zákoníku, věty první platí, že osoba, které je nabídka určena, nabídku přijme, projeví-li s ní včas vůči navrhovateli souhlas.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

96.         Z čl. I zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky je dodávka audiovizuální techniky pro novou budovu Ekonomické fakulty včetně prací na instalaci rozvodů a všech souvisejících plnění v souladu s projektovou dokumentací a smluvními podmínkami. Plnění má být realizováno ve 2 etapách: I. etapa – dodávka a instalace propojovacích rozvodů, držáků a ostatních komponent pro připojení AV techniky, II. etapa – dodávka a montáž AV techniky (přístrojové a zobrazovací). Doba plnění veřejné zakázky je stanovena do 30. 4. 2024.

97.         Z Oznámení o výběru dodavatele ze dne 12. 4. 2023 vyplývá, že zadavatel svým rozhodnutím ze dne 11. 4. 2023 rozhodl o výběru vybraného dodavatele. Z dokumentu „ostatní“ staženého dne 29. 6. 2023 v 10:16 hod. (jakožto součásti výpisu z elektronického nástroje užívaného zadavatelem) vyplývá, že zpráva zadavatele s předmětem „Oznámení o výběru dodavatele + zpráva hodnocení“ obsahující přílohy „Oznámení o výběru dodavatele (2).pdf“ a „Zprava AV technika EkF.pdf“ byla oprávněným osobám za přiřazené dodavatele zadavatelem odeslána dne 12. 4. 2023 v 9:57:41 hod. a byla přečtena pouze zástupci zadavatele a zástupcem vybraného dodavatele.

98.         Z Oznámení o vyloučení účastníka ze dne 12. 4. 2023 vyplývá, že zadavatel téhož dne rozhodl o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. Z dokumentu „Odeslaná zpráva – zpráva konkrétní organizaci“ staženého dne 29. 6. 2023 v 10:15 hod. (jakožto součásti výpisu z elektronického nástroje užívaného zadavatelem) vyplývá, že zpráva s předmětem „Oznámení o vyloučení dodavatele“ obsahující přílohu „Oznámení o vyloučení dodavatele (2).pdf“ byla odeslána navrhovateli dne 12. 4. 2023 v 9:59:20 hod. a téhož dne byla zástupcem navrhovatele přečtena.

99.         Z dokumentu „Audit zadávacího řízení AV technika EkF“ staženého dne 29. 6. 2023 v 10:15 hod. (jakožto součásti výpisu z elektronického nástroje) vyplývá následující:

• dne 12. 4. 2023 v 9:57:41 hod. bylo ze strany zadavatele oprávněným osobám za přiřazené dodavatele odesláno oznámení o výběru dodavatele z téhož dne a zpráva o hodnocení nabídek,
• dne 12. 4. 2023 v 9:59:20 hod. bylo ze strany zadavatele navrhovateli zasláno oznámení o vyloučení ze zadávacího řízení z téhož dne,
• dne 12. 4. 2023 v 10:00:38 hod. byla ze strany zadavatele navrhovateli odebrána dispoziční práva oprávněného dodavatele (resp. byla odebrána dispoziční práva oprávněným osobám za navrhovatele) v předmětném zadávacím řízení.

100.     Z námitek navrhovatele ze dne 26. 4. 2023 vyplývá, že navrhovatel podal zadavateli námitky proti svému vyloučení z účasti v zadávacím řízení. Tyto námitky byly dle dokumentu „Doručenka (ID zprávy: 1181069436)“ dne 26. 4. 2023 doručeny zadavateli.

101.     Z rozhodnutí o námitkách ze dne 4. 5. 2023 vyplývá, že výše uvedené námitky navrhovatele byly zadavatelem odmítnuty. Dle dokumentu „Doručenka (ID zprávy: 1186000170)“ bylo rozhodnutí o námitkách navrhovateli doručeno dne 5. 5. 2023.

102.     Ze smlouvy o dílo vyplývá, že k jejímu podpisu ze strany vybraného dodavatele došlo dne 9. 5. 2023 a ze strany zadavatele dne 12. 5. 2023.

103.     Dle čl. 4.2 a 4.4 smlouvy o dílo má být 1. etapa plnění dokončena do 30. 11. 2023 a 2. etapa plnění, resp. celé dílo do 30. 6. 2024.

104.     V čl. 15.4 smlouvy o dílo je uvedeno: „Tato smlouva nabývá platnosti podpisem oběma smluvními stranami a účinnosti registrací smlouvy dle ustanovení 15. 2.“

K výroku I. rozhodnutí – uložení zákazu plnění smlouvy

105.     V šetřeném případě se navrhovatel domáhá uložení zákazu plnění smlouvy podle § 264 odst. 1 zákona z důvodu porušení § 246 odst. 1 písm. c) zákona, neboť zadavatel dle navrhovatele uzavřel smlouvu s vybraným dodavatelem před uplynutím lhůty pro podání návrhu na přezkum poté, co odmítl námitky navrhovatele podané proti jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení, a podle § 246 odst. 1 písm. a) zákona, neboť zadavatel dle navrhovatele uzavřel smlouvu s vybraným dodavatelem i před uplynutím lhůty pro podání námitek vůči rozhodnutí o výběru dodavatele.

K aktivní legitimaci navrhovatele k podání návrhu

106.     S ohledem na argumentaci zadavatele a vybraného dodavatele obsaženou v rámci jejich vyjádření k návrhu se Úřad nejprve zabýval otázkou aktivní legitimace navrhovatele k podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy. Podle zadavatele totiž chybí navrhovateli skutečný právní zájem na uložení zákazu plnění smlouvy a spatřuje v postupu navrhovatele pouze šikanózní jednání vůči své osobě, neboť navrhovatelova nabídka nesplnila zadávací podmínky a tento nepodal návrh k Úřadu na přezkum svého vyloučení. Podle vybraného dodavatele je v kontextu uvedeného újma, kterou uvádí navrhovatel ve svém návrhu, pouze smyšlená za účelem naplnění požadavků § 250 odst. 1 zákona a ve skutečnosti nemůže navrhovateli hrozit.

107.     Navrhovatel v návrhu uvedl porušení zákona zadavatelem, kterého se měl dopustit uzavřením smlouvy s vybraným dodavatelem před uplynutím lhůty pro podání návrhu na přezkum ve vztahu k vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, tj. v blokační lhůtě dle § 246 odst. 1 písm. c) zákona. Současně s tím navrhovatel v návrhu uvedl, že se zadavatel dopustil rovněž porušení § 246 odst. 1 písm. a) zákona z důvodu uzavření smlouvy o dílo před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru dodavatele, resp. ještě před jejím počátkem. Navrhovatel dále v návrhu uvedl, že považoval postup zadavatele za nezákonný, nicméně neboť byla uzavřena smlouva o dílo (o čemž se dozvěděl 15. 5. 2023), bylo by případně zahájené správní řízení ve věci jeho vyloučení zastaveno, přičemž bezpředmětné již bylo i podání námitek proti výběru. Dle navrhovatele mu tak zadavatel znemožnil využít právních prostředků k nápravě poskytovaných zákonem a domáhat se úspěchu v zadávacím řízení Navrhovatel tedy uzavřel, že v důsledku výše uvedeného nezákonného postupu zadavatele mu hrozí vznik majetkové újmy spočívající v ušlém zisku z důvodu nemožnosti podílet se na realizaci předmětu smlouvy na veřejnou zakázku, kdy není možné vyloučit, že by při dodržení zákona zadavatelem došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku s navrhovatelem.

108.     K otázce aktivní legitimace navrhovatele k podání návrhu Úřad ve světle výše uvedených ustanovení zákona (zejména § 241 odst. 1 zákona a § 249, 250 a 251 odst. 1 zákona) uvádí, že osobu, které svědčí aktivní legitimace k podání návrhu, lze definovat jako dodavatele, kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech. Toto vymezení přitom dopadá i na návrhy podávané po uzavření smlouvy a směřující k uložení zákazu plnění smlouvy (§ 250 odst. 2 zákona).  

109.     Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 13/2022-57 ze dne 14. 4. 2023 ve věci posouzení aktivní legitimace k podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 254 odst. 1 písm. b) zákona uvádí následující: „Byla-li v nyní posuzované věci již v zadávacím řízení uzavřena smlouva, mohl žalobce podat toliko návrh na uložení zákazu jejího plnění (§ 250 odst. 2 ZZVZ). Tento návrh mohl žalobce podat bez ohledu na míru využití prostředků ochrany před uzavřením smlouvy, tj. bez ohledu na to, zda vůbec proti některým úkonům zadavatele podal námitky (§ 250 odst. 2 ZZVZ), a tedy i bez ohledu na to, zda vůbec mohl podat k žalovanému návrh na přezkoumání úkonů zadavatele (navazující na odmítnutí námitek; § 245 odst. 4 a 5 ZZVZ) a zda jej podal či nikoli. Nelze-li aktivní legitimaci k podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy odvozovat od jakékoli procesní aktivity účastníka zadávacího řízení před uzavřením smlouvy (od podání námitek a od podání na ně navazujícího návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele k žalovanému) a nelze-li z nedostatku takové předchozí procesní aktivity (tj. nejsou-li námitky podány, popř. není-li následně podán návrh k žalovanému) odvozovat chybějící aktivní legitimaci k podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy, tím spíše nelze nedostatek aktivní legitimace odvozovat od výsledku předchozího řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. […] V nyní posuzované věci byla aktivní legitimace k podání návrhu na uložení zákazu plnění podle § 254 odst. 1 písm. b) ZZVZ založena tvrzením, že zadavatel uzavřel smlouvu přes zákaz jejího uzavření stanovený ZZVZ. Náležitostí tohoto návrhu pak podle § 251 odst. 1 ZZVZ byla konkretizace porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech. Újma v případě návrhu podávaného podle § 254 odst. 1 písm. b) ZZVZ (tj. proto, že v zadávacím řízení byla uzavřena smlouva přes zákaz jejího uzavření stanovený tímto zákonem, tj. § 246 ZZVZ) je spjata s účastí konkrétního dodavatele (toho, kdo návrh podle § 254 odst. 1 písm. b) ZZVZ podává) v zadávacím řízení, v němž byla smlouva uzavřena, a s obecnou způsobilostí takového dodavatele předmět veřejné zakázky splnit. Zamítnout podle § 265 písm. b) ZZVZ jako návrh podaný neoprávněnou osobou lze pouze takový návrh na zahájení řízení o uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku, jenž se opírá o tvrzení újmy, jež navrhovateli nemohla ani hypoteticky (za žádných okolností) vzniknout. V nyní posuzované věci byl žalobce dodavatelem, který se zadávacího řízení účastnil (nabídku v zadávacím řízení také podal), pročež jeho návrh se opíral o tvrzení újmy, která mu uzavřením smlouvy s jiným dodavatelem přes zákaz jejího uzavření hypoteticky vzniknout mohla; byla spjata s uzavřením smlouvy s jiným dodavatelem (a nikoli se žalobcem, jenž podáním nabídky v zadávacím řízení usiloval o to, aby se on vybraným dodavatelem stal), nikdo (ani žalovaný) přitom nezpochybňuje, že žalobce byl dodavatelem obecně způsobilým předmět zadávané veřejné zakázky splnit.“

110.     V šetřeném případě není zpochybněno, že navrhovatel je relevantním dodavatelem obecně způsobilým plnit předmět veřejné zakázky, kdy tento i podal do zadávacího řízení svou nabídku, přičemž v době uzavření smlouvy o dílo na veřejnou zakázku byl stále účastníkem zadávacího řízení (ač v té době existovalo rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, toto bylo napadeno námitkami a stále běžela lhůta pro podání návrhu na přezkum daného postupu zadavatele k Úřadu). V tomto kontextu je současně nezbytné vyzdvihnout, že navrhovatel nepoukazuje v návrhu pouze na uzavření smlouvy o dílo na plnění veřejné zakázky zadavatelem dříve, než uplynula lhůta pro podání návrhu k Úřadu na přezkoumání zákonnosti vyloučení navrhovatele, ale také na to, že zadavatel uzavřel tuto smlouvu dříve, než se navrhovatel mohl seznámit s rozhodnutím o výběru dodavatele, proti němuž by se také mohl bránit zákonnými prostředky, tedy než vůbec obdržel informace, na které měl jakožto účastník zadávacího řízení právo a na základě kterých by mohl zvážit svůj další postup v zadávacím řízení (i v kontextu případné další obrany proti svému vyloučení). Na vzniklou či hrozící újmu navrhovatele je tedy nutno pohlížet nikoliv pouze ve vztahu k danému výsledku zadávacího řízení, nýbrž rovněž v širším kontextu, tj. zda by mohl vést k újmě navrhovatele celkově namítaný nezákonný postup zadavatele v situaci, kdy by navrhovatel z obdržených dokumentů mohl získat informace o průběhu zadávacího řízení, na základě kterých by mohl podat námitky proti postupu zadavatele, resp. následně návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele či podnět k Úřadu, jež by mohly vést ke změně výsledku zadávacího řízení. Takovou možnost zcela jistě vyloučit nelze. Jinými slovy, podstatné je, že za předestřené situace nelze uzavřít, že by navrhovateli ani hypoteticky (za žádných okolností) nemohla vzniknout újma související s namítaným nezákonným postupem zadavatele, když tento uzavřel dle tvrzení navrhovatele smlouvu o dílo na plnění veřejné zakázky v době, kdy stále běžela lhůta k podání návrhu k Úřadu na zahájení správního řízení o přezkoumání jeho vyloučení a dosud ještě ani nezapočala běžet lhůta pro podání námitek proti výběru dodavatele.[3] Jak výslovně uvedl i Krajský soud ve výše zmíněném rozsudku, reálný procesní postup, resp. využití prostředků obrany navrhovatelem není v tomto kontextu důležité, neboť uvedené není pro dovození aktivní legitimace podstatné, tedy nepodání návrhu na přezkum postupu zadavatele ve věci vyloučení navrhovatele není v šetřeném případě rozhodné (kdy je třeba také připomenout, že je zde řešena i rovina nezpřístupnění informací o výběru dodavatele, tedy neumožnění ani námitkové obrany proti výběru dodavatele, ani možnosti zvážit tyto informace v rámci procesní obrany proti vyloučení navrhovatele – k tomu lze dodat, že po seznámení se s informacemi o výběru dodavatele navrhovatel podal k Úřadu podnět k prošetření postupu zadavatele, a to s ohledem na skutečnost, že má za to, že jeho vyloučení i výběr dodavatele byly učiněny nezákonně).

111.     S ohledem na vše výše uvedené Úřad konstatuje, že s tvrzeními zadavatele a vybraného dodavatele o neexistenci právního zájmu navrhovatele a absenci újmy vzniklé či hrozící navrhovateli nelze souhlasit. Úřad tedy uzavírá, že jde zde dána aktivní legitimace navrhovatele k podání předmětného návrhu. Pro úplnost Úřad dodává, že jsou i naplněny ostatní zákonné předpoklady pro podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy ve smyslu § 254 zákona.

K uzavření smlouvy o dílo

112.     S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že navrhovatel byl v daném případě aktivně legitimován k podání předmětného návrhu, pročež Úřad dále přistoupil k samotnému posouzení otázky uložení zákazu plnění smlouvy o dílo uzavřené mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem.

113.     V tomto případě navrhovatel poukazuje mj. na zákaz uzavřít smlouvu vyplývající z §246 odst. 1 písm. c) zákona, neboť zadavatel dle něj uzavřel smlouvu o dílo s vybraným dodavatelem před uplynutím lhůty pro podání návrhu na přezkum poté, co odmítl námitky navrhovatele podané proti vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení.

114.     Úřad se v návaznosti na výše uvedené zabýval posouzením, zda zadavatel v šetřeném případě uzavřel smlouvu postupem uvedeným v § 246 odst. 1 písm. c) zákona, jak je namítáno navrhovatelem, v důsledku čehož by mu měl být Úřadem uložen zákaz plnění smlouvy o dílo dle § 264 odst. 1 zákona.

115.     Podle § 264 odst. 1 zákona Úřad uloží zadavateli v řízení zahájeném na návrh podle § 254 zákona zákaz plnění smlouvy, byla-li smlouva na veřejnou zakázku uzavřena postupem uvedeným v § 254 odst. 1 zákona, tj. mimo jiné přes zákaz jejího uzavření stanovený tímto zákonem [§ 254 odst. 1 písm. b) zákona], kterým je i zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku v tzv. blokační lhůtě dle § 246 odst. 1 písm. c) zákona, tj. před uplynutím lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, pokud zadavatel odmítl podané námitky.

116.     V šetřeném případě bylo dne 12. 4. 2023 navrhovateli doručeno oznámení o jeho vyloučení ze zadávacího řízení z důvodu nesplnění technických požadavků zadavatele. Proti tomuto postupu navrhoval ve smyslu § 241 zákona podal dne 26. 4. 2023 řádně námitky. O podaných námitkách zadavatel rozhodl dne 4. 5. 2023 jejich odmítnutím ve smyslu 245 odst. 2 zákona a dne 5. 5. 2023 bylo předmětné rozhodnutí o námitkách doručeno navrhovateli. Tímto dnem (5. 5. 2023) začala dle § 251 odst. 2 zákona běžet zákonná desetidenní lhůta k podání návrhu na přezkum příslušného postupu zadavatele u Úřadu, jejíž konec tedy připadl na 15. 5. 2023. Zadavatel uzavřel smlouvu o dílo s vybraným dodavatelem dne 12. 5. 2023, tedy ještě před uplynutím dotčené zákonné lhůty pro podání návrhu k Úřadu.

117.     Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu uvádí, že postup uzavírání smlouvy vnímá tak, že smlouva o dílo byla sice podepsána oběma smluvními stranami ke dni 12. 5. 2023, ale v souladu se svým čl. 15.4. nabyla účinnosti až vložením do registru smluv. Dle sdělení zadavatele byla smlouva o dílo za účelem naplnění smyslu blokační lhůty zaslána do registru smluv až dne 17. 5. 2023 a až tímto dnem mohlo dojít k výkonu práv a povinností smluvních stran ze smlouvy o dílo. Výše uvedený postup zadavatel údajně zvolil právě z důvodu, aby navrhovatel nebyl krácen na svých právech podat návrh na přezkum v předmětné veřejné zakázce učiněných úkonů a podepsaná smlouva dle názoru zadavatele nebránila navrhovateli uvedený návrh podat.

118.     Úřad k výše uvedenému předně konstatuje, že platnost, tj. platné uzavření smlouvy, a účinnost smlouvy jsou dva svébytné instituty, kdy tyto je třeba rozlišovat. Dle § 1725 občanského zákoníku je smlouva platně uzavřena, „jakmile si strany sjednají její obsah“. Pokud je tedy písemná smlouva k určitému datu podepsána všemi (v tomto případě oběma) smluvními stranami, lze její obsah dle názoru Úřadu považovat za sjednaný a smlouva je tak platně uzavřena (nehledě na odklad její účinnosti). Smlouva o dílo tedy byla v šetřeném případě uzavřena dnem 12. 5. 2023, kdy došlo k jejímu podpisu druhou ze smluvních stran (zadavatelem). To potvrzuje i sama smlouva o dílo, konkr. čl. 15.4. smlouvy o dílo, dle kterého je tato smlouva platná okamžikem podpisu oběma smluvními stranami. Ostatně v citovaném článku smlouvy o dílo je zjevně taktéž rozlišen okamžik jejího uzavření/platnosti a účinnosti jako dva svébytné okamžiky a v dalším ustanoveních smlouva o dílo určuje vybranému dodavateli určité povinnosti navázané již na okamžik uzavření smlouvy, např. povinnost zřídit do 5 dnů od uzavření smlouvy bankovní záruku k zajištění povinností dodavatele ze smlouvy o dílo (viz čl. 6.8.smlouvy o dílo).

119.     Úřad dále k výše uvedenému akcentuje, že zákon v § 254 odst. 1 písm. b) ve spojení s § 246 pracuje jednoznačně s okamžikem uzavření smlouvy, nikoliv s okamžikem účinnosti smlouvy. Rovněž ostatní ustanovení zákona spojují právní důsledky právě s okamžikem uzavření smlouvy (nikoliv účinnosti smlouvy), např. u povinnosti uveřejnit smlouvu na profilu zadavatele nebo určení počátku některých zákonem stanovených lhůt (viz § 64, § 65, § 105, § 126 zákona), ale zejm. ve vztahu k ukončení zadávacího řízení, a tedy zadání veřejné zakázky, ke které se smlouva vztahuje, kdy tento okamžik je také rozhodný pro následnou nemožnost podat k Úřadu návrh na přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení (vyjma návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy – srov. § 250 odst. 1 a 2 zákona). Nelze tedy zcela jistě okamžik uzavření (platnosti) smlouvy zaměňovat s její účinností, a to ani pro účely naplnění zákonných blokačních lhůt dle § 246 zákona, které mají sloužit právě k tomu, aby byl umožněn řádný přezkum postupu zadavatele v situaci, kdy je ještě možné do zadávacího řízení případně zasáhnout a uložit nápravné opatření k zajištění zákonnosti dotčeného zadávacího řízení, neboť toto po uzavření smlouvy již možné není. Přijetí výkladu zadavatele, kdy by se pro účely dodržení zákonných blokačních lhůt považoval za rozhodný okamžik účinnosti smlouvy, by tedy mohlo např. znamenat, že by zadavatel hned po výběru dodavatele mohl uzavřít smlouvu, pouze by odložil její účinnost, čímž by však znemožnil přezkum samotného výběru dodavatele v daném zadávacím řízení (příp. i jiného postupu zadavatele), neboť po uzavření smlouvy již nelze podat návrh na přezkum takového postupu zadavatele. Respektive pokud by dle zadavatele měl být v této situaci návrh na přezkum příslušného postupu zadavatele připuštěn (ač zjevně toto nemá oporu v zákoně), v případě shledání nezákonného postupu zadavatele by muselo být vždy důsledkem zmaření celého zadávacího řízení (z důvodu nemožnosti zasáhnout do samotného zadávacího řízení po uzavření smlouvy nápravným opatřením, neboť toto je uzavřením smlouvy ukončeno), namísto např. jen zrušení jednotlivého úkonu zadavatele a možnosti zadávací řízení následně dokončit, což neodpovídá smyslu přezkumného řízení u Úřadu a odporuje to i zájmu zadavatele na efektivním dokončení již zahájeného zadávacího řízení. Výklad předestřený zadavatelem tak nemá oporu v zákoně a je zjevně nesprávný a nelogický.

120.     Úřad tedy konstatuje, že den rozhodný pro posouzení (ne)zákonnosti uzavření smlouvy o dílo na veřejnou zakázku ve smyslu § 254 odst. 1 písm. b) ve spojení s § 246 zákona je opravdu den uzavření smlouvy o dílo, nikoliv den její účinnosti, v šetřeném případě tedy 12. 5. 2023.

121.     Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě bylo rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele proti jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení doručeno navrhovateli dne 5. 5. 2023, lhůta k podání návrhu na přezkum dotčeného postupu zadavatele k Úřadu běžela navrhovateli ve smyslu § 251 odst. 2 zákona do dne 15. 5. 2023 a smlouva o dílo byla tedy dne 12. 5. 2023 uzavřena přes zákaz stanovený zákonem dle § 246 odst. 1 písm. c), neboť k jejímu uzavření došlo před uplynutím lhůty pro podání návrhu na přezkum poté, co zadavatel odmítl navrhovatelem podané námitky.

122.     Nad rámec výše uvedeného se Úřad vyjadřuje i k argumentaci navrhovatele, že smlouva o dílo byla zadavatelem uzavřena rovněž v rozporu s § 246 odst. 1 písm. a) zákona, když ji uzavřel před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru dodavatele (jejíž počátek navrhovatel určil na den 15. 5. 2023, kdy mu bylo prostřednictvím e-mailu zadavatelem zasláno Oznámení o výběru dodavatele a Zpráva o hodnocení nabídek), k čemuž Úřad uvádí následující. Oznámení o výběru dodavatele bylo v šetřeném případě ze strany zadavatele odesláno skrze elektronický nástroj zadavatele tzv. oprávněným osobám za přiřazené dodavatele (účastníky zadávacího řízení) jakožto příjemcům, a to dne 12. 4. 2023 v 9:57:41 hod., nicméně navrhovateli, resp. za něj oprávněným osobám byla na základě vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení zaslaného mu skrze elektronický nástroj dne 12. 4. 2023 v 9:59:20 hod. odebrána přístupová práva oprávněné osoby za přiřazeného dodavatele, a to dne 12. 4. 2023 v 10:00:38 hod. Tímto okamžikem ztratil navrhovatel, resp. za něj oprávněné osoby práva přístupů a dispozic s dokumenty určenými pro oprávněné osoby za přiřazené dodavatele. Úřad tak má za to, že výše uvedeným postupem mohlo být navrhovateli prakticky znemožněno seznámit se s dokumenty souvisejícími s rozhodnutím o výběru dodavatele zaslanými na základě zprávy rozeslané ze strany zadavatele účastníkům zadávacího řízení (oprávněným osobám za přiřazené dodavatele) dne 12. 4. 2023 v 9:57:41 hod., neboť doba umožněná navrhovateli na seznámení se zaslanými dokumenty činila necelé 3 minuty. Navrhovatel však byl v daném případě i po obdržení oznámení o svém vyloučení ze zadávacího řízení stále „právoplatným“ účastníkem zadávacího řízení, neboť účast v zadávacím řízení navrhovateli v souladu s § 47 odst. 2 písm. b) zákona zanikla až po marném uplynutím lhůty pro podání návrhu na přezkum příslušného postupu zadavatele podle § 251 odst. 2 zákona, tedy dne 16. 5. 2023, a do okamžiku zániku jeho účasti v zadávacím řízení mu měly být zadavatelem řádně doručovány a zpřístupňovány písemnosti, stejně jako ostatním účastníkům zadávacího řízení, včetně přiznání stejných oprávnění na profilu zadavatele. Úřad proto upozorňuje zadavatele na tento jeho postup, aby ses jej napříště vyvaroval. Nehledě na výše uvedené však Úřad konstatuje, že k porušení zákona zadavatelem došlo zcela jistě v návaznosti na uzavření smlouvy v rozporu s § 246 odst. 1 písm. c) zákona před uplynutím lhůty pro podání návrhu na přezkum k Úřadu ve vztahu k vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, tudíž považuje Úřad za nadbytečné se výše uvedeným postupem zadavatele podrobněji zabývat.

K prokázání důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem a uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku

123.     Vzhledem ke skutečnosti, že Úřad výše v tomto rozhodnutí dovodil, že smlouva o dílo byla zadavatelem uzavřena postupem uvedeným v § 254 odst. 1 písm. b) zákona, byla v nyní šetřeném případě naplněna též podmínka dle § 264 odst. 1 zákona pro uložení zákazu plnění smlouvy o dílo.

124.     Ustanovení § 264 odst. 3 a 4 zákona však ve vztahu k uložení zákazu plnění smlouvy současně vymezují, že v odůvodněných případech i přes postup zadavatele dle § 254 odst. 1 zákona Úřad zákaz plnění smlouvy ve výsledku neuloží, popř. jej uloží, avšak s odkladem, a to v délce až 12 měsíců od nabytí právní moci rozhodnutí. Zákon tak přihlíží ke skutečnosti, že ve výjimečných případech na pokračování plnění smlouvy existuje veřejný zájem, jenž je však zadavatel povinen prokázat. Dle § 254 odst. 6 zákona je přitom zadavatel (v případě, že hodlá prokazovat existenci důvodů hodných zvláštního zřetele podle § 264 odst. 3 nebo 4 zákona) tak povinen učinit již ve svém vyjádření k návrhu, jehož součástí musí být tvrzení a návrhy důkazních prostředků k prokázání existence důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem, přičemž po uplynutí lhůty pro doručení vyjádření zadavatele k návrhu nelze předmětná tvrzení a návrhy důkazních prostředků dále měnit nebo rozšiřovat.

125.     Ve vztahu k pojmu „veřejný zájem“ Úřad úvodem konstatuje, že se jedná o typicky neurčitý právní pojem, jehož obsah a rozsah se tak může případ od případu měnit. Obecně se však musí jednat o takový zájem, jenž lze označit za obecný či veřejně prospěšný, případně za zájem společnosti jako celku (daný zájem však nemůže být v rozporu s platnými právními předpisy). V konkrétním správním řízení přitom může nastat situace, kdy několik veřejných zájmů stojí proti sobě, pročež objektivně není možné, aby přijaté řešení bylo v souladu se všemi veřejnými zájmy, které s rozhodovanou věcí souvisejí. V takovém případě je pak na správním orgánu, aby pokud možno rozhodl tak, aby žádný z dotčených veřejných zájmů nebyl popřen na úkor ostatních. Úřad dodává, že současně rovněž nelze, a to ani v nyní šetřeném případě, odhlédnout od skutečnosti, že veřejný zájem je naplňován též prostřednictvím zadávání veřejných zakázek dle zákona, kdy primárním účelem zákonem nastavených pravidel pro zadávání veřejných zakázek je mj. zajištění otevřené a transparentní hospodářské soutěže mezi dodavateli poptávaného plnění, což je i výchozí předpoklad pro transparentní a efektivní alokaci veřejných prostředků.

126.     Obecně jsou pak důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem představovány zcela mimořádnými okolnostmi, jež jsou schopny aplikaci účinků zákazu plnění smlouvy (v nyní šetřeném případě smlouvy o dílo) vyloučit. Zadavatelem předkládané důvody a v důsledku též uváděný veřejný zájem tak musí skutečně dosahovat určité intenzity, kdy by uložení zákazu plnění smlouvy vedlo nutně k celospolečenským dopadům, respektive k situaci, jež by svými negativními dopady byla ve zjevném nepoměru oproti stavu, kdy by Úřad od uložení zákazu plnění smlouvy upustil, popř. jej odložil. Podstatou pro rozhodnutí o uložení zákazu plnění smlouvy je tedy skutečnost, zda případné negativní dopady spojené s uložením zákazu plnění smlouvy mají v šetřeném případě natolik intenzivní charakter, aby ve výsledku odůvodnily pokračování plnění dané smlouvy, jež byla uzavřena v rozporu se zákonem.

127.     Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu ze dne 23. 6. 2023 uvedl přesvědčení, že v nyní šetřeném případě důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem, které odůvodňují pokračování plnění smlouvy o dílo, tedy důvody pro postup dle § 264 odst. 4 zákona, existují.

128.     Zadavatel předně sdělil, že první částí plnění veřejné zakázky je instalace kabeláže, rozvodů a držáků pro AV techniku do nové budovy Ekonomické fakulty (která je přístavbou ke stávající budově H v areálu kampusu zadavatele). Práce v rámci šetřené veřejné zakázky pak mají probíhat v koordinaci se stavebními pracemi na uvedené budově a s dodavatelem interiérového vybavení budovy. Dodavatel stavby by tedy v případě zákazu plnění smlouvy o dílo nemohl dle zadavatele dále řádně pokračovat v realizaci a dokončování stavebních prací a mohlo by dojít k porušení poddodavatelského řetězce a prodlení s dokončením stavby. Dále zadavatel uvádí, že případná realizace nového zadávacího řízení na AV techniku by znemožnila dokončení stavby ve sjednaném termínu a zahájení výuky v nové budově od září roku 2024. Zadavatel k tomu konstatuje, že stávající objekty Ekonomické fakulty nebude možné z technických a ekonomických důvodů dále využívat pro výuku (blíže jednotlivé zadavatelem uváděné důvody viz výše v rámci přepisu jeho vyjádření k návrhu). S ohledem na vše uvedené zadavatel dovozuje, že by aktuální nedodání AV techniky vedlo k nedokončení celé stavby v termínu, což by vážně narušilo fungování dané fakulty univerzity jako školského a výzkumného zařízení a je ve veřejném zájmu, aby veřejná vysoká škola plnila svoji roli a funkci ve vzdělávacím systému. Doplňuje, že by tak bylo znemožněno plnění funkcí daných univerzitě zákonem.

129.     Úřad tak s ohledem na výše uvedené skutečnosti přistoupil k posouzení, zda by v nyní šetřeném případě v souvislosti s uložením zákazu plnění smlouvy o dílo vyvstaly v kontextu výše uvedeného takové celospolečensky negativní dopady (důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem), jež by odůvodňovaly, aby Úřad od předmětného uložení zákazu plnění smlouvy o dílo upustil.

130.     Úřad k výše uvedeným tvrzením zadavatele předně konstatuje, že nijak nezpochybňuje skutečnost, že výstavba nové budovy fakulty veřejné vysoké školy je veřejně prospěšná, neboť slouží ke zkvalitnění studijního prostředí studentů školy. Současně však Úřad dodává, že veřejně prospěšný charakter stavby budovy fakulty a činnost zadavatele, jež v ní má být uskutečňována, samy o sobě automaticky nezakládají existenci důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem, jež by se pojily s šetřenou veřejnou zakázkou v tom smyslu, že by odůvodňovaly od uložení zákazu plnění smlouvy o dílo ustoupit (popř. zákaz plnění na určitou dobu odložit). Předně je třeba konstatovat, že zadavatel, potažmo Ekonomická fakulta jsou zcela jistě schopni plnit svou roli vzdělávací instituce a roli ve školském systému i bez (dočasné) nemožnosti využít AV techniku. Uvádí-li tak zadavatel, že stavba, potažmo celá fakulta by bez dokončené AV techniky nebyla způsobilá plnit svůj účel a zadavatel by tedy nemohl zahájit výuku v akademickém roce 2024/2025, Úřad s tímto nesouhlasí, neboť má za to, že vlastní (dočasná) nemožnost realizace plnění spočívající v instalaci kabeláže, rozvodů a držáků pro AV techniku nelze považovat za důvod pro nemožnost dokončit a užívat samotnou budovu jako takovou, resp. pro nezahájení akademického roku a nemožnost sloužit jako vzdělávací instituce.

131.     K tomu lze uvést, že vzhledem ke stanovení termínu pro dokončení předmětu plnění poptávaného v rámci šetřené veřejné zakázky do 30. 6. 2024 (resp. první etapy do 30. 11. 2023, 2. etapy a celého díla do 30. 6. 2024) nelze s jistotou ani dovodit, zda by při realizaci nového zadávacího řízení za účelem vysoutěžení požadované dodávky a instalace AV techniky skutečně ke zpoždění tohoto plnění došlo. Nelze pominout také skutečnost, že zadavatel směřuje zahájení provozu v nové budově k září 2024 a v současné době mu tedy zbývá na dokončení samotné stavby období více něž jednoho roku. Časové úseky pro realizaci dílčích plnění v rámci této stavby jsou dle názoru Úřadu i v harmonogramu přináležejícímu ke smlouvě na výstavbu nové budovy Ekonomické fakulty stanoveny poměrně volně a instalace AV techniky není v harmonogramu ani konkrétně uvedena, tudíž nelze vyloučit možnost koordinace prací i v pozdějším termínu dodání AV techniky a zajištění dokončení obou plnění včas. Zadavateli tak dle Úřadu případná (dočasná) nemožnost dodávky a instalace AV techniky nebrání ve stavbě nadále pokračovat a práce související s instalací AV techniky provést v pozdějším termínu. Pokud by to však bylo nezbytné, je dle názoru Úřadu možné v naplánovaných stavebních pracích (bez jejich změny) pokračovat i bez aktuální instalace AV techniky, neboť postup prací v rámci stavby nové budovy Ekonomické fakulty, případně i jejich dokončení, zcela jistě nebrání možnosti dodatečné instalaci AV techniky – takovouto možnost koneckonců připouští např. i vybraný dodavatel ve svém vyjádření k návrhu. V takovém případě by sice nedošlo k zadavatelem preferované koordinaci prací znamenajících „ulehčení“ od nutnosti jejich opakování či „předělávání“ (kdy by zde např. následně mohla vzniknout nutnost zasáhnout do již zakrytých konstrukčních vrstev), tedy zřejmě by takový postup znamenal jisté „vícepráce“ a možnost navýšení ceny plnění v rámci dodávky a instalace AV techniky (např. kvůli nutnosti rozebrat dřevěná obložení a zjišťovat vedení potrubí, možné opravě potrubí poničeného při instalaci elektrických kabelů, poškození obložení a případných dalších škod, o nichž hovoří ve svém vyjádřené vybraný dodavatel), nicméně to neznamená, že takový postup není možný.[4]

132.     Úřad tedy shrnuje, že nemá za to, že by (dočasná) nemožnost dodání a instalace AV techniky bránila plnit ze strany zadavatele či jeho fakult jejich roli a funkci jako vzdělávací instituce ani novou budovu Ekonomické fakulty dokončit a užívat, resp. že pokud jde o případné tvrzené obtíže spojené s návazností plnění poptávaného v rámci šetřené veřejné zakázky se samotnou stavbou nové budovy Ekonomické fakulty, tak je s ohledem na výše uvedené Úřad nevyhodnotil jako důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem dle § 264 odst. 3 zákona, jež by si vynucovali pokračování plnění smlouvy o dílo. Těmito pak nejsou ani náklady na realizaci nového zadávacího řízení, ani ekonomické dopady spojené s možným rozšířením poptávaného plnění v rámci dodávky a instalace AV techniky o případné výše uvedené nezbytné dodatečné práce (tedy zejm. možné navýšení ceny díla), neboť ekonomický zájem na plnění je podle § 264 odst. 3 zákona uznatelný jako důvod hodný zvláštního zřetele pouze ve výjimečných případech, které dle Úřadu v šetřeném případě nenastávají (a zadavatel je ani netvrdí).

133.     Úřad pouze pro úplnost podotýká, že smlouva na výstavbu nové budovy Ekonomické fakulty byla uzavřena dne 8. 12. 2021, a Úřad má tedy za to, že zadavatel mohl se znalostí harmonogramu stavebních prací související zadávací řízení na AV techniku zahájit dříve než dne 3. 2. 2023, aby si zajistil dostatečný časový prostor pro řádné provedení tohoto zadávacího řízení i časové a věcné napojení plnění obou zakázek. I kdyby tedy k případnému odložení dodávky a instalace AV techniky v kontextu nutnosti jejího nového vysoutěžení a s tím související změně postupu v rámci prací na stavbě nové budovy Ekonomické fakulty nebo dokonce k prodlení s dokončením určité části stavby, příp. k dodatečným pracím a výdajům souvisejícím s pozdější dodávkou a instalací AV techniky skutečně došlo, bylo by to do značné míry zapříčiněno postupem samotného zadavatele.

134.     Úřad s ohledem na výše uvedené uzavírá, že v nyní šetřeném případě neshledal, že by uložení zákazu plnění smlouvy o dílo vedlo k celospolečensky negativním dopadům v oblasti vysokoškolského vzdělávání, jak tvrdí zadavatel, pročež nejsou dány důvody neuložit zákaz plnění smlouvy o dílo dle § 264 odst. 4 zákona, resp. ani důvody pro odložení tohoto zákazu ve smyslu § 264 odst. 3 zákona. K institutu odkladu zákazu plnění smlouvy Úřad pouze dodává, že jeho využití by mohlo vést k částečnému, ne‑li úplnému splnění smlouvy o dílo. Úřad pak akcentuje, že neuložení či odložení zákazu plnění smlouvy o dílo by šlo i proti veřejnému zájmu na zákonném zadávání veřejných zakázek, jelikož by docházelo k plnění na základě nezákonně uzavřené smlouvy o dílo.

135.     Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel uzavřel smlouvu o dílo postupem uvedeným v § 254 odst. 1 písm. b) zákona, když ji uzavřel přes zákaz jejího uzavření dle § 246 odst. 1 písm. c) zákona, přičemž Úřad v nyní šetřeném případě neshledal, že by zadavatel na základě jím uváděných skutečností prokázal existenci důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem, jež by vyžadovaly pokračování plnění smlouvy o dílo, tedy naplnění podmínek pro postup dle § 264 odst. 4 či § 264 odst. 3 zákona, rozhodl Úřad dle § 264 odst. 1 zákona o uložení zákazu plnění smlouvy o dílo, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Dle § 264 odst. 1 zákona pak platí, že smlouva, ohledně níž Úřad uložil zákaz plnění, je neplatná od samého počátku.

K výroku II. rozhodnutí – uložení úhrady nákladů řízení

136.     Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

137.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku I. uložil zadavateli zákaz plnění smlouvy o dílo, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

138.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2023000368.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

1.             JUDr. Robert Falbr, advokát, Kopeckého 1326/47, 169 00 Praha 6

2.             Vysoká škola báňská – Technická univerzita Ostrava, 17. listopadu 2172/15, 708 00 Ostrava

3.             Colsys s.r.o., Buštěhradská 109, 272 03 Kladno

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Na toto plnění zadavatel uzavřel dne 8. 12. 2021 smlouvu o dílo s dodavatelem SDRUŽENÍ HOCHTIEF A GEMO – VŠB-TUO NOVÁ BUDOVA EKF (viz https://smlouvy.gov.cz/smlouva/19118871?backlink=p94vc).

[2] Vybraný dodavatel zde odkazuje na přiložené upozornění na novou zprávu ze dne 12. 4. 2023 zaslané z profilu zadavatele, avšak předmětný dokument není součástí datové zprávy.

[3] Úřad ve vztahu k řečenému pro úplnost doplňuje, že navrhovatel uvádí, že se o uzavření smlouvy o dílo na veřejnou zakázku dozvěděl dne 15. 5. 2023 v rámci telefonické komunikace se zadavatelem, což byl současně poslední den lhůty pro podání uvedeného návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele souvisejících s vyloučením navrhovatele, kdy právě s ohledem na informaci o ukončení zadávací řízení navrhovatel návrh nepodal. Z emailové komunikace mezi zadavatelem a navrhovatelem ze dne 15. 5. 2023 lze dovodit, že mezi nimi telefonická komunikace probíhala, kdy však její obsah není Úřadu blíže znám – v rámci této emailové komunikace bylo nicméně mj. navrhovateli zasláno Oznámení o výběru dodavatele a Zpráva o hodnocení nabídek, které mu předtím nebyly řádně zpřístupněny (k tomu více viz níže).

[4] Pokud by zadavatel nestihl zajistit dodání a instalaci AV techniky zavčasu, pak by bylo na něm, aby zvážil své možnosti a buďto využíval budovu (dočasně) bez AV techniky, nebo, pokud měl zadavatel za to, že bez AV techniky nechce v dané budově zahajovat školní rok, aby si zajistil, kde bude výuku dále provozovat do doby dodání AV techniky, zda tomu tak bude v současných prostorách (ač to dle zadavatele nebude pro něj možné z ekonomických důvodů či s ohledem na to, že již nejsou stávající prostory vyhovující), nebo zda přistoupí k dočasnému přesunu výuky do budov jiných fakult zadavatele či zváží přesun výuky do online prostředí, případně kombinaci více těchto variant.