číslo jednací: 41294/2023/500
spisová značka: S0533/2023/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Rekonstrukce systémů veřejného osvětlení 2022 |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 263 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb. |
| Rok | 2023 |
| Datum nabytí právní moci | 7. 11. 2023 |
| Dokumenty |  2023_S0533.pdf 382 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0533/2023/VZ Číslo jednací: ÚOHS-41294/2023/500 |
|
Brno 20. 10. 2023 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, ve správním řízení zahájeném dne 25. 8. 2023 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
- zadavatel – statutární město Liberec, IČO 00262978, se sídlem nám. Dr. E. Beneše 1/1, 460 01 Liberec,
- navrhovatel – DINO TRADING spol. s r.o., IČO 63677121, se sídlem Jeronýmova 750/3, Žižkov, 130 00 Praha 3, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 21. 8. 2023 Mgr. Filipem Karpíškem, advokátem ev. č. ČAK 09494, se sídlem Nemocniční 321, 471 54 Cvikov,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce systémů veřejného osvětlení 2022“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 3. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 3. 2023 pod ev. č. Z2023-012000, ve znění pozdějších změn, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 3. 2023 pod ev. č. 2023/S 062-184211, ve znění pozdějších změn,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – statutární město Liberec, IČO 00262978, se sídlem nám. Dr. E. Beneše 1/1, 460 01 Liberec – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce systémů veřejného osvětlení 2022“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 3. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 3. 2023 pod ev. č. Z2023-012000, ve znění pozdějších změn, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 3. 2023 pod ev. č. 2023/S 062-184211, ve znění pozdějších změn, pravidlo stanovené v § 245 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, když se v odůvodnění rozhodnutí ze dne 11. 8. 2023 o námitkách navrhovatele – DINO TRADING spol. s r.o., IČO 63677121, se sídlem Jeronýmova 750/3, Žižkov, 130 00 Praha 3 – jež byly zadavateli doručeny dne 1. 8. 2023,
- vůbec nevyjádřil k tvrzení navrhovatele, podle něhož zadavatel zcela nedůvodně považuje údaj „L90B10“ za hodnotu LLMF, tento údaj je však v katalogových listech svítidel předložených v nabídce v rámci parametru „LED životnost“ uveden jako „LED životnost > 100.000 hodin (L90B10) pro okolní T=25°C“, údaj „L90B10“ tedy nevyjadřuje hodnotu LLMF, ale vyjadřuje skutečnost, že životnost světelných zdrojů, neboli doba provozu, než nastane pokles jejich světelného toku na 90 % původní hodnoty, je delší než 100 000 h, oproti tomu hodnota LLMF je konkrétním údajem určeným dle protokolů LM80 a metodiky výpočtu TM-21, která predikuje, jaký bude pokles světelného toku po 100 000 h provozu světelných zdrojů, a jedná se tedy o dva zcela odlišné údaje, které nemohou být zaměňovány,
- srozumitelně nevyjádřil k tvrzení navrhovatele, podle něhož navrhovatel ve světelných výpočtech použil činitel údržby MF v souladu se zadávacími podmínkami, neboť v nabízených svítidlech jsou použity světelné zdroje Samsung LH351C, jejichž činitel poklesu světelného toku LLMF po uplynutí 100 000 h je 0,9668, takže výsledný činitel údržby MF má hodnotu 0,87012, což po zaokrouhlení na dvě desetinná místa odpovídá hodnotě činitele údržby 0,87 použité ve všech světelných výpočtech, přičemž uvedenou hodnotu LLMF prokazuje protokol LM80 s naměřenými hodnotami poklesu světelného toku čipů Samsung LH351C a výpočet činitele LLMF dle metodiky TM-21, které přiložil k námitkám, a
- vůbec nevyjádřil k tvrzení navrhovatele, podle něhož jediným důvodem jeho vyloučení byl údajně chybný parametr LLMF vyjadřující pokles světelného toku, ke kterému však ve skutečnosti vůbec nedojde, neboť zadavatel sice požadoval určení LLMF vyjadřující pokles světelného toku bez funkce CLO, ale připouští, aby nabízená světla byla touto funkcí vybavena, přičemž funkce CLO, kterou jsou vybavena svítidla nabízená navrhovatelem, zajišťuje, aby světelný tok byl po celou dobu životnosti svítidel konstantní a neklesal,
čímž se výše uvedené rozhodnutí zadavatele ze dne 11. 8. 2023 o námitkách citovaného navrhovatele stalo nepřezkoumatelným pro nesrozumitelnost a pro nedostatek důvodů.
II.
Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – statutární město Liberec, IČO 00262978, se sídlem nám. Dr. E. Beneše 1/1, 460 01 Liberec – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, ruší rozhodnutí zadavatele ze dne 11. 8. 2023 o námitkách navrhovatele – DINO TRADING spol. s r.o., IČO 63677121, se sídlem Jeronýmova 750/3, Žižkov, 130 00 Praha 3 učiněné při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce systémů veřejného osvětlení 2022“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 3. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 3. 2023 pod ev. č. Z2023-012000, ve znění pozdějších změn, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 3. 2023 pod ev. č. 2023/S 062-184211, ve znění pozdějších změn.
III.
Zadavateli – statutární město Liberec, IČO 00262978, se sídlem nám. Dr. E. Beneše 1/1, 460 01 Liberec – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0533/2023/VZ ve věci návrhu navrhovatele – DINO TRADING spol. s r.o., IČO 63677121, se sídlem Jeronýmova 750/3, Žižkov, 130 00 Praha 3 – ze dne 25. 8. 2023 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů jmenovaného zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Rekonstrukce systémů veřejného osvětlení 2022“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 3. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 3. 2023 pod ev. č. Z2023-012000, ve znění pozdějších změn, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 3. 2023 pod ev. č. 2023/S 062-184211, ve znění pozdějších změn.
IV.
Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – statutární město Liberec, IČO 00262978, se sídlem nám. Dr. E. Beneše 1/1, 460 01 Liberec – ukládá povinnost
uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – statutární město Liberec, IČO 00262978, se sídlem nám. Dr. E. Beneše 1/1, 460 01 Liberec (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), zahájil dne 23. 3. 2023 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Rekonstrukce systémů veřejného osvětlení 2022“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 3. 2023 pod ev. č. Z2023-012000, ve znění pozdějších změn, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 3. 2023 pod ev. č. 2023/S 062-184211, ve znění pozdějších změn (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Podle čl. 2 zadávací dokumentace je předmětem veřejné zakázky „realizace rekonstrukce části sítě veřejného osvětlení ve městě Liberci v rozsahu dle zadávací dokumentace. Realizace spočívá ve výměně výbojkových svítidel za nová se zdrojem LED, s regulací světelného toku a integrací konektoru v těle svítidla pro budoucí využití při aktivní správě a řízení osvětlení.“
3. Dle čl. 2, bodu 2.2. zadávací dokumentace byla předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanovena na 16 750 000 Kč bez DPH.
4. Dne 19. 7. 2023 zaslal zadavatel dodavateli – DINO TRADING spol. s r.o., IČO 63677121, se sídlem Jeronýmova 750/3, Žižkov, 130 00 Praha 3, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 21. 8. 2023 Mgr. Filipem Karpíškem, advokátem ev. č. ČAK 09494, se sídlem Nemocniční 321, 471 54 Cvikov (dále jen „navrhovatel“) – „Rozhodnutí a Oznámení o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení“ z téhož dne (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“), dle kterého jej podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona vyloučil z účasti v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku z důvodu, že v rámci světelných výpočtů použil chybný udržovací činitel osvětlovací soustavy.
5. Navrhovatel proti rozhodnutí o vyloučení podal dne 1. 8. 2023 námitky z téhož dne (dále jen „námitky“). Rozhodnutím ze dne 11. 8. 2023, které bylo doručeno navrhovateli dne 15. 8. 2023, zadavatel podané námitky odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).
6. Vzhledem k tomu, že navrhovatel považoval rozhodnutí o námitkách za učiněné v rozporu se zákonem, podal dne 25. 8. 2023 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky z téhož dne (dále jen „návrh“).
II. OBSAH NÁVRHU
7. V úvodu svého návrhu navrhovatel rekapituluje průběh zadávacího řízení a dále uvádí, že zadavatel jej vyloučil ze zadávacího řízení pro porušení zadávacích podmínek veřejné zakázky. Dle navrhovatele zadavatel v rozhodnutí o vyloučení »uvedl pouze jediný důvod pro vyloučení, a to „V katalogových listech předložených výše uvedeným účastníkem je uvedeno L90B10 100 00 h tedy činitel LLMF je 0,90. Účastník měl zvolit činitel údržby MF = 0,87 a to je v rozporu s požadavkem na udržovací činitel v zadávací dokumentaci viz příloha č. 6 ZD.“«
8. Navrhovatel uvádí, že v podaných námitkách podrobně a srozumitelně popsal, proč je argumentace zadavatele pro vyloučení navrhovatele věcně nesprávná, a požadoval zrušení rozhodnutí o vyloučení. Dále navrhovatel uvádí, že v námitkách rovněž namítal, že zadavatel v rozporu se zavedenou rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů nevyužil postup podle § 46 zákona. Navrhovatel uvádí, že v námitkách rovněž uvedl, že v důsledku nezákonného vyloučení navrhovatele je také nezákonné rozhodnutí o výběru, a požadoval jeho zrušení. Dále se dle navrhovatele zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil k jednotlivým skutečnostem uvedeným v námitkách.
9. Dále navrhovatel uvádí, že za zásadní porušení zákona považuje skutečnost, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách žádným způsobem nevyjádřil k hlavní námitce navrhovatele, a to, že údaj L90B10 použitý navrhovatelem v technických listech nevyjadřuje hodnotu LLMF, a že tedy závěr zadavatele o tom, že navrhovatel v nabídce uvedl nesprávnou hodnotu udržovacího činitele osvětlovací soustavy, je věcně nesprávný. Navrhovatel uvádí, že nemohl porušit zadávací podmínku zákazu použití chybného udržovacího činitele osvětlovací soustavy v důsledku informace o údaji L90B10, a to z toho důvodu, že tento údaj do výpočtu udržovacího činitele osvětlovací soustavy vůbec nevstupuje. Dle navrhovatele zadavatel pouze zopakoval svou citaci přílohy č. 6 zadávací dokumentace, k podstatě námitky však neuvedl vůbec nic. Dle navrhovatele se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyjádřil „blíže k technickým okolnostem“, tato pasáž se však nijak nevyjadřuje k podstatě námitky, že zadavatel chybně zaměnil údaj L90B10 za údaj o hodnotě LLMF. Dále se dle navrhovatele zadavatel rovněž nevyjádřil k námitce týkající se funkce CLO zajišťující konstantní hodnotu světelného toku a k námitce týkající se nezákonnosti rozhodnutí o výběru. Dle navrhovatele se tak zadavatel dopustil hrubého porušení své zákonné povinnosti dle § 245 odst. 1 zákona, neboť se v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách.
10. Dále dle navrhovatele zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl nové důvody, pro které je vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení údajně důvodné. Dle navrhovatele je však takový postup zadavatele zcela nepřípustný, neboť se navrhovatel proti novým argumentům nemůže bránit řádnými námitkami. Dle navrhovatele byl zadavatel povinen se s podanými námitkami vypořádat a posoudit, zda jsou důvodné ve vztahu k zadavatelem uváděnému důvodu pro vyloučení ze zadávacího řízení.
11. Dle navrhovatele zadavatel v rozhodnutí o námitkách implicitně potvrdil nesprávnost svého předchozího rozhodnutí o vyloučení, když nově již nedovozuje údaj o LLMF z parametru L90B10 uvedeného v technickém listě navrhovatele, ale již správně a v souladu se zadávací dokumentací z testreportu TM-21, kde právě a pouze je hodnota LLMF uvedena. Navrhovatel uvádí, že jednoznačně uvedl, že ve svítidlech budou použité LED čipy Samsung, čemuž odpovídají i technické údaje a světelné výpočty uvedené v nabídce. Dle navrhovatele zadavatel nakonec připouští a cituje i správnou použitou hodnotu LLMF ve výši 0,9186, čímž explicitně prokazuje, že ve svém rozhodnutí o vyloučení použil hodnotu zcela jinou a nesprávně doloženou.
12. Dle navrhovatele zadavatel v rozhodnutí o námitkách navrhovateli nově vyčítá, že hodnotu LLMF u LED čipů Samsung neprokázal pro všechny proudy použité ve svítidlech. Tento požadavek jde dle navrhovatele nad rámec zadávacích podmínek a běžné praxe, protože dle metodiky LLM80 a TM-21 se hodnota LLMF uvádí pro proudy 1000 mA, a to i proto, že hodnoty LLMF pro nižší proudy jsou minimálně stejné, ale spíše vyšší. Dle navrhovatele hodnota LLMF totiž vyjadřuje rychlost stárnutí, a tedy pokles světelného toku LED čipů, který je nižší s nižším budícím proudem. Dle navrhovatele se hodnota LLMF podle testreportu TM-21 kalkuluje pro tři různé teploty, a to 55 °C, 85 °C a 105 °C. Navrhovatel uvádí, že v souladu se zadávací dokumentací byl oprávněn si zvolit příslušnou hodnotu této teploty a že pro přípravu nabídky zvolil střední teplotu 85 °C. Dle navrhovatele se zadavatel v rozhodnutí o námitkách zabývá převážně a bez jakéhokoliv vysvětlujícího komentáře vyšší teplotou 105 °C, která logicky vykazuje menší hodnotu LLMF. Dle navrhovatele zadavatel ve vztahu k relevantním LED čipům Samsung jakoby mimochodem uvádí, že pro teplotu 85 °C tyto LED čipy vykazují navrhovatelem tvrzenou hodnotu, čímž zadavatel ve skutečnosti explicitně potvrzuje správnost argumentace navrhovatele uvedené v námitkách. Dle navrhovatele je rovněž obtížně pochopitelné, proč zadavatel, pokud se zabýval hodnotou LLMF pro teplotu 105 °C, totéž neučinil i pro teplotu 55 °C, u které by došel k výrazně lepším výsledným hodnotám. Dle navrhovatele však tato argumentace zadavatele nemá vztah k argumentu, pro který navrhovatele vyloučil ze zadávacího řízení.
13. Dle navrhovatele zadavatel i přesto v rozhodnutí o námitkách nadále tvrdí, že nabídka navrhovatele neodpovídá zadávacím podmínkám z důvodu chybného udržovacího činitele osvětlovací soustavy a že o tomto závěru nemá pochybnosti, ale již nezdůvodňuje, z jakého důvodu by tomu tak mělo být, tím spíše, když zadavatel pro LED čipy Samsung a teplotu 85 °C explicitně potvrdil správnost navrhovatelova výpočtu. Dále dle navrhovatele zadavatel v rozhodnutí o námitkách v části „Blíže k technickým okolnostem“ navrhovateli pouze vyčítá nedoložení údajů o LLMF i pro jiné hodnoty proudu, což je však nedůvodná výtka.
14. Dále navrhovatel uvádí, že zadavateli v zadávacím řízení nic nebránilo v tom, aby jednoduchým a standardním postupem dle § 46 zákona vyzval navrhovatele k vysvětlení a doplnění nabídky, aby bylo postaveno najisto, zda nabízená svítidla splňují zadávací podmínky. Dle navrhovatele by vysvětlení bylo zcela legitimní, neboť sporné hodnoty nebyly předmětem hodnocení a nešlo by o změnu nabídky. Dle navrhovatele zadavatel námitky odmítl, aniž by se se věcně zabýval jejich podstatou a relevancí původního důvodu pro vyloučení ze zadávacího řízení. Dle navrhovatele se zadavatel v rozhodnutí o námitkách v rozporu se zákonem řádně nevypořádal skutečnosti uvedené v námitkách, nýbrž zdůvodnil setrvání svého postoje k vyloučení novými důvody.
15. Závěrem zadavatel navrhuje, aby Úřad zrušil rozhodnutí o námitkách, rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o výběru dodavatele.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
16. Úřad obdržel předmětný návrh dne 25. 8. 2023 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
17. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.
18. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 28. 8. 2023.
19. Dne 6. 9. 2023 obdržel Úřad od zadavatele vyjádření k návrhu ze dne 4. 9. 2023 a dokumentaci o zadávacím řízení.
Vyjádření zadavatele k návrhu
20. Ve vyjádření k návrhu zadavatel uvádí, že navrhovatel byl vyloučen v souladu se zákonem, neboť nesplnil stanovené zadávací podmínky. Zadavatel dále uvádí, že „[p]okud měl navrhovatel v technických listech předložených v nabídce uvedeno L90B10, znamená to, že za údaj LLMF se považuje 0,9. Tato informace byla uvedena v příloze č. 7 zadávací dokumentace.“ Dále dle zadavatele navrhovatel podal nabídku s testreporty L-80 na LED čipy dvou různých výrobců (Lumiled a Nichia), ani jeden z těchto výrobků však nedokládá splnění požadavku na L90B10 po 100 000 h při proudech uvedených v katalogových listech. Dle zadavatele požadavek na L90B10 po 100 000 h byl uveden v zadávací dokumentaci, a navrhovatel tedy tento požadavek stanovený zadávacími podmínkami nesplnil. Dle zadavatele podal navrhovatel s nabídkou testreport L-80 na čipy Lumiled pro projektovanou hodnotu L90B10 pro Ts = 105 °C a s proudováním 100 mA, kde vychází projektovaná doba životnosti 47 345 h. Dle zadavatele jsou v katalogových listech uvedeny i proudy 1050 mA, pro tuto výši proudování čipů nejsou v testreportech uvedeny životnosti. Dále dle zadavatele navrhovatel podal s nabídkou testreport L-80 na čipy Nichia, kde projektovanou hodnotu L90 pro Ts = 105 °C a s proudováním 1200 mA vychází projektovaná doba životnosti 32 100 h, tento testreport také nedokládá splnění požadovaných 100 000 h. Zadavatel uvádí, že setrvává na svém stanovisku, že nabídka podaná navrhovatelem nesplňovala zadávací podmínky, a z tohoto důvodu byl navrhovatel zcela v souladu se zákonem vyloučen z další účasti v zadávacím řízení.
21. K tvrzení navrhovatele, že se zadavatel nevyjádřil k tomu, proč nevyužil § 46 zákona a dále k tomu, že má povinnost postupovat v rámci zadávacích řízení hospodárně, zadavatel uvádí, že se vyjádřil k oběma těmto skutečnostem, neboť jednoznačně uvedl, že využití možnosti postupu dle § 46 zákona zadavatel může využít, není to však jeho povinnost, ustanovení § 46 zákona má sloužit k odstranění pochybností, pokud zadavatel nějaké vůči nabídce má. Zadavatel uvádí, že v tomto případě si však byl jist, že navrhovatel nesplnil zadávací podmínky, a proto nevyužil možnosti vyzvat navrhovatele k objasnění. Zadavatel dále dodává, že v příloze č. 6 zadávací dokumentace uvedl, že v případě použití chybného udržovacího činitele osvětlovací soustavy bude nabídka účastníka vyřazena. Dle zadavatele z uvedeného jednoznačně vyplývá, že dal již na počátku zadávacího řízení všem účastníkům na vědomí, že pokud v nabídce použijí chybný udržovací činitel osvětlovací soustavy, nebudou vyzváni k doplnění, ale bude se jednat o důvod vyloučení z účasti v zadávacím řízení. Zadavatel uvádí, že navrhovatel skutečně použil chybný udržovací činitel osvětlovací soustavy, a proto zadavatel postupoval v souladu se zadávacími podmínkami, když navrhovatele vyloučil.
22. Zadavatel dále uvádí, že se vyjádřil i k údajnému nepostupování v souladu s pravidly hospodárnosti a že v rozhodnutí o námitkách jednoznačně uvedl, že jeho povinností je vybrat za nejvýhodnější nabídku takovou nabídku, která je podle stanovených hodnotících kritérií vyhodnocena jako nejvhodnější a zároveň splňuje všechny požadavky stanovené zadávacími podmínkami a zákonem. Dle zadavatele však nabídka navrhovatele zadávací podmínky nesplňovala.
23. Zadavatel dále odmítá tvrzení navrhovatele, že se podanými námitkami nezabýval, a uvádí, že v rozhodnutí o námitkách bylo stěžovateli vysvětleno, z jakých důvodů byl vyloučen. K tvrzení navrhovatele, že v rozhodnutí o námitkách uvádí zcela nové důvody pro vyloučení, zadavatel uvádí, že v rozhodnutí o vyloučení jsou zohledněny parametry LED čipů Lumiled a Nichia, jejichž testreporty L-80 byly předloženy v nabídce. Dále zadavatel uvádí, že se v rozhodnutí o námitkách pouze vyjádřil k novým dokumentům, které navrhovatel zaslal spolu s námitkami, tj. testreport na LED čipy Samsung, které nebyly součástí nabídky, a z toho důvodu jsou v rozhodnutí o námitkách uvedeny reakce na nově předložené dokumenty, přičemž argumenty pro vyloučení navrhovatele zůstávají stejné.
24. Závěrem svého vyjádření k návrhu zadavatel uvádí, že vyloučení navrhovatele bylo v souladu se zákonem.
Další průběh správního řízení
25. Usnesením ze dne 8. 9. 2023 určil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace Úřadu o úkonech, které zadavatel provedl, a dalších úkonech, které provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení.
26. Usnesením ze dne 20. 9. 2023 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se v lhůtě stanovené Úřadem k podkladům rozhodnutí nevyjádřil. Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí Úřad obdržel dne 27. 9. 2023.
Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí
27. Dle navrhovatele z vyjádření zadavatele k návrhu vyplývá, že zadavatel nepochopil podstatu návrhu. Dle navrhovatele podstatou návrhu není to, zda nabídka splňovala, či nesplňovala zadávací podmínky, nýbrž to, zda se zadavatel vyjádřil, nebo v rozporu s § 245 odst. 1 zákona v rozhodnutí o námitkách nevyjádřil podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách navrhovatele. Dle navrhovatele se zadavatel v zákonem požadovaném rozsahu k námitkám nevyjádřil, naopak v rozhodnutí o námitkách obhajoval vyloučení ze zcela jiných důvodů, než uvedl v rozhodnutí o vyloučení.
28. Dle navrhovatele se zadavatel hlavní námitkou (tj. že údaj L90B10 nelze zaměňovat za údaj LLMF) poprvé zabývá až ve vyjádření k návrhu. Dle navrhovatele tímto zadavatel prokazuje, že postupoval v rozporu se zákonem, když svou věcnou argumentaci předkládá až v rámci správního řízení. Dle navrhovatele tak zadavatel zjevně v rozhodnutí o námitkách postupoval v rozporu s § 245 odst. 1 zákona. Dále dle navrhovatele zadavatel ve vyjádření k návrhu ke svému závěru, tj. že hodnota L90B10 uvedená v technických listech znamená, že za údaj LLMF se považuje 0,9, neuvádí, z čeho svůj závěr dovozuje. Dle navrhovatele zadavatel pouze odkazuje na přílohu č. 7 zadávací dokumentace, z níž však nevyplývá, že by údaje L90B10 a LLMF měly být identické, jak tvrdí zadavatel. Pokud zadavatel odkazuje na přílohu č. 7 zadávací dokumentace, znamená to dle navrhovatele, že opět vyčítá navrhovateli zcela jiné pochybení (nesplnění životnosti svítidel), než pro které jej vyloučil (chybný údaj LLMF). Dále dle navrhovatele se zadavatel ve vyjádření k návrhu obšírněji zabývá pouze svým procesním postupem, kdy nepřistoupil k využití institutu § 46 zákona. Dle navrhovatele jsou zadavatelé povinni využít postup dle § 46 zákona v situaci, kdy nemají postaveno najisto, zda nabídka dodavatele splňuje zadávací podmínky, či nikoliv. Dle navrhovatele nemohl mít zadavatel postaveno najisto, jaký údaj LLMF navrhovatel použil pro své výpočty, a zda je tedy výpočet udržovacího činitele chybný, či nikoliv.
29. Dle navrhovatele podklady rozhodnutí dokládají nezákonnost postupu zadavatele, a proto i nadále navrhuje, aby Úřad zrušil rozhodnutí o námitkách, rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o výběru dodavatele.
Další průběh správního řízení
30. Dne 10. 10. 2023 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-39166/2023/500 z téhož dne, jímž zadavateli nařídil z moci úřední předběžné opatření spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
31. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastních zjištění rozhodl o tom, že zadavatel při vyřizování námitek navrhovatele postupoval v rozporu s § 245 odst. 1 zákona, a proto přistoupil ke zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
K výroku I. rozhodnutí
Relevantní ustanovení zákona
32. Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma.
33. Podle § 241 odst. 2 písm. a) zákona se námitky podle § 241 odst. 1 zákona podávají písemně a lze je podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté zákona, včetně stanovení zadávacích podmínek.
34. Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.
35. Podle § 263 odst. 5 zákona je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.
Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení
36. Navrhovatel v námitkách uvedl, že zadavatel odůvodňuje rozhodnutí o vyloučení tím, že navrhovatel »nesplnil zadávací podmínky stanovené zadavatelem v rámci výše uvedené veřejné zakázky. V příloze č. 6 ZD Podklady pro světelné výpočty je jednoznačně uvedeno následující: „V případě použití chybného udržovacího činitele osvětlovací soustavy bude nabídka účastníka vyřazena a účastník bude z výběrového řízení vyloučen“. Dle navrhovatele bylo tedy jediným důvodem pro vyloučení použití chybného udržovacího činitele osvětlovací soustavy, k čemuž dle navrhovatele zadavatel v rozhodnutí o vyloučení uvedl pouze to, že »„[č]initel údržby (MF) je dán jako součin činitele znečištění svítidel (LMF) a činitele poklesu světelného toku světelných zdrojů po době života 100 000 h (LLMF). Pro tento projekt je hodnota LMF stanovena na 0,90. Účastník měl použít vlastní hodnotu LLMF pro každé použité svítidlo (v závislosti na velikosti svítidla, počtu LED, budícím proudu). Hodnota LLMF všech svítidel musí být v souladu s katalogovými listy použitých svítidel. V katalogových listech předložených výše uvedeným účastníkem je uvedeno L90B10 100 000 h tedy činitel LLMF je 0,90. Účastník mel zvolit činitel údržby MF = 0,90 x 0,91 = 0,81, ale ve svých výpočtech použil MF = 0, 87 a to je v rozporu s požadavkem na udržovací činitel v zadávací dokumentaci viz příloha č. 6 ZD.“«
37. Navrhovatel v námitkách dále uvedl, že se zadavatel »dopustil zásadního pochybení tím, že zcela nedůvodně považuje údaj „L90B10“ za hodnotu LLMF, která vstupuje do kalkulace činitele údržby (MF). Tento údaj „L90B10“ je však v katalogových listech svítidel předložených v nabídce Stěžovatelem uveden v rámci parametru „LED životnost“ takto:
„LED životnost > 100.000 hodin (L90B10) pro okolní T=25 °C“
Údaj „L90B10“ tedy nevyjadřuje hodnotu LLMF, jak nesprávně dovodil Zadavatel, ale pouze vyjadřuje skutečnost, že životnost světelných zdrojů, neboli doba provozu, než nastane pokles jejich světelného toku na 90 % původní hodnoty, je delší než 100.000 h (viz použité znaménko “>“, které v matematickém vyjádření jednoznačně a nezpochybnitelně vyjadřuje funkci „je větší než“, v daném případě „je delší než“).Oproti tomu hodnota LLMF je v souladu s výslovnými požadavky Zadavatele v zadávacích podmínkách konkrétním údajem, určeným dle protokolů LM80 a metodiky výpočtu TM-21, která na základě naměřených hodnot světelného toku během 17.000 h provozu predikuje, jaký bude pokles světelného toku právě po 100.000 h provozu světelných zdrojů. Jedná se tedy o dva zcela odlišné údaje, které mohou být zaměňovány. Ostatně platí, že Stěžovatel v nabídce rozhodně nikde explicitně neuvedl, že by hodnota LLMF jím nabízených svítidel byla 0,9, a Zadavatel tedy nemá žádný argument pro právní závěr, že by právě údaj “L90B10” měl vyjadřovat stěžovatelem předpokládanou hodnotu LLMF.«
38. Dále navrhovatel v námitkách uvedl, že „použil ve světelných výpočtech činitel údržby MF přesně v souladu se zadávacími podmínkami Zadavatele. Ve svítidlech nabízených Stěžovatelem jsou použity světelné zdroje Samsung LH351C, jejichž činitel poklesu světelného toku po uplynutí 100 000 h (LLMF) je 0,9668, takže výsledný činitel údržby MF má hodnotu 0,87012 (tj. 0,9 x 0,9668), což odpovídá hodnotě činitele údržby 0,87, zaokrouhlené na dvě desetinná místa, kterou Stěžovatel prokazatelně použil ve všech světelných výpočtech pro účely své nabídky. Stěžovatel k těmto námitkám přikládá protokol LM80 s naměřenými hodnotami poklesu světelného toku čipů Samsung LH351C a výpočet činitele LLMF dle metodiky TM-21. Oba tyto protokoly jednoznačně prokazují výše uvedenou hodnotu LLMF, přičemž způsob prokázání činitele LLMF uvedenými protokoly je rovněž v souladu s výslovnými požadavky Zadavatele, uvedenými v zadávacích podmínkách Veřejné zakázky. Stěžovatel rovněž pro doložení svých tvrzení přikládá související prohlášení výrobce, společnosti Le-tehnika, d.o.o.”
39. V námitkách navrhovatel rovněž uvedl, že „jediným důvodem pro vyloučení účastníka byl údajně chybný parametr LLMF vyjadřující pokles světelného toku, ke kterému však ve skutečnosti vůbec nedojde. Zadavatel sice požadoval určení LLMF bez vlivu funkce CLO (Constant light output), ale přitom připouští, aby svítidla nabízená v rámci této veřejné zakázky byla touto funkcí vybavena, což svítidla nabízená uchazečem jsou, jak kromě jiného vyplývá
z katalogových listů. A právě funkce CLO zajišťuje, aby světelný tok byl pro celou dobu životnosti svítidel konstantní a neklesal.“
40. Dále v námitkách navrhovatel uvedl, že pokud měl zadavatel pochybnosti o hodnotě LLMF svítidel v nabídce stěžovatele, mohl a měl jednoduše využít institutu žádosti dle § 46 zákona. Dle navrhovatele bylo vzhledem k výši jeho nabídkové ceny v jednoznačném zájmu a současně v souladu s principem péče řádného hospodáře, aby byly ohledně jeho nabídky rozptýleny všechny pochybnosti tak, aby jeho nabídka mohla vstoupit do hodnocení. V této souvislosti navrhovatel v námitkách dále odkázal v námitkách na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-17572/2023/510 ze dne 11. 5. 2023, rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-03703/2022/163 ze dne 22. 3. 2022 a rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2010-10 ze dne 6. 10. 2011.
41. Dále navrhovatel v námitkách uvedl, že s ohledem na pochybení zadavatele v rámci rozhodnutí o vyloučení zadavatel následně pochybil při výběru dodavatele rozhodnutím o výběru. Dle navrhovatele měl zadavatel do hodnocení nabídek správně zahrnout i jeho nabídku.
42. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že přílohou námitek byly čtyři dokumenty, a to:
- dokument s názvem „Luxtella Declaration LLMF.pdf“, jehož obsahem je čestné prohlášení výrobce Le-thenika, d.o.o. o použití parametru LLMF ve výši 0,9668,
- dokument s názvem „ENERGY_STAR_TM-21_LH351C.xlsx“, jehož obsahem je tabulka s názvem „TM-21 Inputs“ obsahující data o testování „Lumen Maintenance“ v čase pro teplotu 55 °C, 85 °C a 105 °C pro LED zdroj Samsung LH351C, a dále výslednou hodnotu „Lumen maintenance at time“ při teplotě 85 °C ve výši 96,68 %.
- dokument s názvem „Samsung_LH351C_LM80_TM21.pdf“, jehož obsahem je „Test Report IES LM-80-15 Approved Method for Measuring Lumen Maintenance of LED Light Sources“ pro LED zdroj Samsung LH351C obsahující zprávu o testování „Lumen Maintenance“, „Chromaticity Shift“ a „Correlated color temperature“ pro teplotu 55 °C, 85 °C a 105 °C,
- dokument s názvem „ENERGY_STAR_TM-21_LH351C.pdf“, jehož obsahem je tabulka s názvem „TM-21 Inputs“ obsahující data o testování „Lumen Maintenance“ v čase pro teplotu 55 °C, 85 °C a 105 °C pro LED zdroj Samsung LH351C a výslednou hodnotu „Lumen maintenance at time“ při teplotě 85 °C ve výši 96,68 %, dále 5 tabulek s výpočty a tabulku nazvanou „TM-21 Report“.
43. V rozhodnutí o námitkách zadavatel uvedl následující: »Stěžovatel ve své námitce několikrát konstatoval, že pokud měl Zadavatel pochybnosti o správnosti údajů v předložené nabídce Stěžovatele, měl využít § 46 zákona a vyzvat Stěžovatele k objasnění nebo doplnění nabídky. K tomuto bodu sděluje Zadavatel následující – využití možnosti objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů dle § 46 zákona zadavatel může využít, není to však jeho povinnost. Stejně jako je zadavatel zodpovědný za jednoznačné zadání a za správnost zadávacích podmínek, je účastník za správnost a úplnost své podané nabídky. Zadavatel navíc zcela explicitně uvedl na str. 3 přílohy č. 6 ZD Podklady pro světelné výpočty, že „V případě použití chybného udržovacího činitele osvětlovací soustavy bude nabídka účastníka vyřazena a účastník bude z výběrového řízení vyloučen.” Z tohoto jednoznačně vyplývá, že Zadavatel dal už na počátku zadávacího řízení všem účastníkům vědět, že pokud ve své nabídce použijí chybný udržovací činitel osvětlovací soustavy, nebudou na tuto skutečnost vyzváni k doplnění, ale bude to rovnou důvod pro vyloučení nabídky z další účasti v zadávacím řízení. Tuto skutečnost tedy musel vědět i Stěžovatel, pokud si důsledně nastudoval celé zadávací podmínky k této předmětné veřejné zakázce. Zadavatel si nadále stojí za tím, že Stěžovatel ve své nabídce použil chybného udržovacího činitele osvětlovací soustavy (neměl a nemá o této skutečnosti žádné pochybnosti, jak naznačuje Stěžovatel ve své námitce), jeho nabídka tak nesplnila zadávací podmínky stanovené v rámci předmětné zakázky, a proto bylo jeho vyloučení zcela v souladu se zákonem (nedošlo tedy k porušení § 48 zákona, jak se domnívá Stěžovatel).
To, že byly zadávací podmínky k této veřejné zakázce rozsáhlé a komplikované Zadavatel připouští, ale zároveň podotýká, že jejich složitost a komplikovanost zcela odpovídají předpokládané hodnotě a složitosti předmětu plnění této zakázky. Stěžovatel také na několika místech zdůrazňuje, že povinností zadavatele je postupovat v souladu s principy řádného hospodáře, což Zadavatel potvrzuje. Jeho povinností je vybrat za nejvhodnější nabídku takovou nabídku, která podle stanovených hodnotících kritérií vyhodnocena jako nejvhodnější a zároveň tato nabídka splňuje všechny požadavky stanovené zadávacími podmínkami a zákonem. A toto Zadavatel také učinil.
Blíže k technickým okolnostem zadavatel sděluje následující:
Stěžovatel zaslal testreport L80 na čipy Lumiled pro projektovanou hodnotu L90 pro Ts =105 °C a s proudováním 100 mA, kde vychází projektovaná doba životnosti 47 375 h. V katalogových listech jsou uvedeny proudy i 1050 mA, tento zaslaný testreport je tedy nevypovídající, nehledě na to, že ani nesplňuje požadovaných 100 000 h životnosti (dokument Lumileds 5050 LM80 + TM21.pdf strana 1 a 5).
Dále Stěžovatel zaslal testreport L80 na čipy Nichia, kde projektovanou hodnotu L90 pro Ts=105 °C a s proudováním 1200 mA vychází projektovaná doba životnosti 32 100 h (dokument Nichia NVSW219F LM80 + TM21.pdf strana 80). Tento testreport také nesplňuje požadovaných 100 000 h.
Společně s touto námitkou proti Rozhodnutí o vyloučení zaslal Stěžovatel testreport na třetí druh LED čipů. Hodnota Lumen maintenance at time vychází podle TM-21 pro Ts = 105 °C 91,86 % (viz příloha LM 80 Tc 105° output.pdf), hodnota 96,68 %, jak uvádí v námitce Stěžovatel, vychází pro teplotu Ts = 85 °C. Hodnota LLMF 0,9186 platí pouze pro svítidla s proudováním 1000 mA. Stěžovatel tedy měl přes metodu TM-21 dopočítat hodnoty LLMF pro všechna svítidla s proudováním jiným než 1000 mA, konkrétně pro svítidla katalogových listů s proudováním 300, 350, 450, 500, 550, 600, 650, 700, 750, 800, 850, 900, 950, 975, 1025 a 1050 mA a toto neučinil.
Z výše uvedených důvodů se zadavatel rozhodl námitku Stěžovatele odmítnout a trvat na vyloučení Stěžovatele ze zadávacího řízení.«
Právní posouzení
44. Úřad v obecné rovině uvádí, že námitky jsou procesní institut, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň toto své rozhodnutí odůvodnit, a to v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona), tedy tak, aby rozhodnutí zadavatele bylo zpětně přezkoumatelné. Úřad v této souvislosti odkazuje na ustálenou judikaturu (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010 č. j. 1 Afs 45/2010 – 159), podle které požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Tato povinnost zadavatele, dovoditelná již ze samotných zásad zadávání veřejných zakázek, je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem na to, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedeným.
45. Přímo ze zákonného ustanovení tedy plyne, že zadavatel své povinnosti ve vztahu k řádně podaným námitkám nesplní, pokud se s nimi vypořádá pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za takové (nedostatečné) obecné sdělení je možno např. považovat obecné konstatování, že se namítaného pochybení zadavatel nedopustil a námitky z toho důvodu neshledává relevantní. Za takové situace není naplňován smysl institutu námitek, kdy stěžovatel uvádí jasné argumenty (zde ještě není hodnoceno, zda důvodné či nikoliv), ale zadavatel na tyto konkrétní argumenty nereaguje vůbec či jen povšechně.
46. Úřad pokládá za potřebné zároveň vyjasnit, že nároky, které jsou na vyřízení námitek zákonem kladeny, nejsou ve vztahu k zadavateli nikterak nespravedlivé. Je totiž třeba předně vycházet z toho, že primárním účelem regulace zadávání veřejných zakázek je ochrana prostředků, které jsou prostřednictvím veřejných zakázek vynakládány, a to především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, na jejichž základě jsou veřejné zakázky plněny, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Má-li zadavatel (právě za účelem ochrany hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s takto vydávanými prostředky) zákonem stanovenu obecnou povinnost zadávat veřejné zakázky prostřednictvím v zákoně upravených zadávacích řízení (nelze-li na danou veřejnou zakázku vztáhnout některou ze zákonem definovaných výjimek z této povinnosti) a je-li zadavatel zároveň osobou odpovědnou za zákonný průběh daného zadávacího řízení, není nic nepřiměřeného na tom, aby měl zároveň povinnost k námitce stěžovatele svůj postup relevantním způsobem odůvodnit. Jinými slovy řečeno, je-li zadavatel ve své smluvní volnosti zákonem omezen v tom smyslu, že k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku může obecně přistoupit toliko na základě formalizovaného postupu, který musí vyhovět zákonem stanoveným podmínkám, musí na každý svůj krok v zadávacím řízení nahlížet též z toho pohledu, zda je v souladu se zákonem. Za takového stavu věci nemůže pro zadavatele představovat žádný problém své úvahy, na základě kterých dospěl k závěru, že postupuje v souladu se zákonem, stěžovateli sdělit. Navíc je právě férový (transparentní) takový postup zadavatele, kdy obdrží výtky dodavatele a reaguje na ně tak, že se s nimi srozumitelně a jasně vypořádá. To implikuje, že zareaguje na všechny vznesené argumenty a např. uvede, proč je nepovažuje za legitimní. Právě to je základním smyslem řízení o námitkách. Postup, kdy dodavatel vznese řadu argumentů, pro které považuje postup zadavatele za nezákonný, a zadavatel část z nich ignoruje či na konkrétní argumenty reaguje jen povšechně, aniž by vysvětlil, proč tato námitka není důvodná, nemůže být v souladu se zákonem.
47. Lze konstatovat, že každý dodavatel pohybující se na relevantním trhu má právo na transparentní a nediskriminační postup zadavatele v zadávacím řízení a právo na nezávislý přezkum úkonů či rozhodnutí zadavatele poté, co se u něj dotčený dodavatel neúspěšně bránil námitkami dle zákona (k tomuto závěru srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 4. 2008, č. j. 5 As 50/2006-137). Právě k plnohodnotnému naplnění tohoto práva pak směřuje úprava v § 245 odst. 1 zákona a v § 263 odst. 5 zákona.
48. Jestliže tedy stěžovatel podá zadavateli námitky, musí se jimi zadavatel zabývat s veškerou pečlivostí. Je tomu tak především proto, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména též o tom, zda bude proti postupu zadavatele, který jeho námitky odmítl, brojit návrhem u Úřadu, či nikoliv. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou pak z povahy věci skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu. V situaci, kdy zadavatel svůj postup (zpochybňovaný podanými námitkami) konkrétním způsobem nezdůvodňuje, je stěžovatel, chce-li hájit své právo na transparentní postup zadavatele, de facto nucen podávat návrh k Úřadu (s jehož podáním je spojena i povinnost složit peněžitou kauci) toliko na základě svých domněnek,
tj. aniž by znal argumentaci, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní. Za této situace by pak bylo krajně nespravedlivé, aby zadavatel až v průběhu správního řízení představil komplexní argumentaci (kterou přitom musí znát od samého počátku, resp. od okamžiku, kdy se pro určitý postup rozhodl) opřenou o relevantní podklady, na základě které by dosáhl zamítnutí návrhu (a připadnutí navrhovatelem složené kauce státu).
49. Právě s cílem předejít naposledy zmíněným situacím zákonodárce v předmětných zákonných ustanoveních konstruoval takové pojetí vyřizování námitek, které zajišťuje, že stěžovatel nebude na svých právech dotčen neochotou (či snad dokonce neschopností) zadavatele svůj postup racionálně hájit.
50. Pokud zadavatel, resp. jím vyhotovené rozhodnutí o námitkách, nevyhoví požadavku na přezkoumatelnost, může Úřad v souladu s § 263 odst. 5 zákona uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zadavatel je v takovém případě povinen přezkoumatelným způsobem o námitkách rozhodnout znovu, neboť zákonodárce v předmětném ustanovení formuloval právní fikci, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Takto „podané“ námitky pak nemohou být považovány za opožděné.
51. Se zřetelem na vše shora uvedené tedy Úřad přikročil k posouzení toho, zda rozhodnutí zadavatele ze dne 11. 8. 2023 o námitkách navrhovatele vyhoví nárokům, které na něj klade zákon, jinými slovy, zda se v rozhodnutí o námitkách zadavatel vyjádřil podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem v nich tvrzeným, resp. zda není rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelné.
52. Úřad předně konstatuje, že v šetřeném případě je z obsahu námitek patrné, že námitky směřují proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení pro nesplnění zadávacích podmínek z důvodu použití chybného udržovacího činitele osvětlovací soustavy.
53. Navrhovatel ve svých námitkách předně uvedl, že zadavatel zcela nedůvodně považuje údaj „L90B10“ za hodnotu LLMF, která vstupuje do kalkulace činitele údržby, dle navrhovatele je však tento údaj v katalogových listech předložených v nabídce navrhovatele v rámci parametru „LED životnost“ uveden jako „LED životnost > 100.000 hodin (L90B10) pro okolní T = 25 °C“, a tedy nevyjadřuje hodnotu LLMF, ale vyjadřuje skutečnost, že životnost světelných zdrojů, neboli doba, než nastane pokles jejich světelného toku na 90 % původní hodnoty, je delší než 100 000 h, oproti tomu hodnota LLMF je dle navrhovatele konkrétním údajem určeným dle protokolů LM80 a metodiky výpočtu TM-21, která predikuje, jaký pokles světelného toku po 100 000 h provozu světelných zdrojů, a jedná se tedy o dva zcela odlišné údaje, které nemohou být zaměňovány (blíže viz bod 37. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
54. Na základě porovnání výše uvedeného tvrzení navrhovatele s rozhodnutím zadavatele o námitkách Úřad konstatuje, že se zadavatel k tomuto tvrzení navrhovatele vůbec nevyjádřil. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách nepředložil žádné argumenty, které by se vztahovaly k podstatě navrhovatelova tvrzení, podle něhož údaj L90B10 použitý v katalogových listech nevyjadřuje hodnotu LLMF, ale jedná se o dva odlišné údaje, které nelze zaměňovat. Zadavatel tedy v rozhodnutí o námitkách vůbec neobjasnil, z jakých důvodů považuje zmiňovanou argumentaci navrhovatele za nesprávnou a proč ji odmítá. Dle Úřadu se zadavatel s předmětným tvrzením navrhovatele věcně vůbec nevypořádal, zadavatel tedy podrobně a srozumitelně neodůvodnil, proč navrhovatelovo tvrzení odmítá, a nedostál tak požadavku uvedenému v § 245 odst. 1 zákona podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách.
55. Dále navrhovatel v námitkách tvrdil, že ve světelných výpočtech použil činitel údržby MF v souladu se zadávacími podmínkami, neboť v nabízených svítidlech jsou použity světelné zdroje Samsung LH351C, jejichž činitel poklesu světelného toku LLMF po uplynutí 100 000 h je 0,9668, takže výsledný činitel údržby MF má hodnotu 0,87012 (0,9 x 0,9668), což po zaokrouhlení na dvě desetinná místa odpovídá hodnotě činitele údržby 0,87 použité ve všech světelných výpočtech, přičemž dle navrhovatele uvedenou hodnotu LLMF prokazuje protokol LM80 s naměřenými hodnotami poklesu světelného toku čipů Samsung LH351C a výpočet činitele LLMF dle metodiky TM-21, které přiložil k námitkám (blíže viz bod 38. a 42. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
56. K argumentaci navrhovatele, že použitá hodnota světelného toku LLMF činí 0,9668, a k dokumentům přiloženým k námitkám zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že „[s]polečně s touto námitkou proti Rozhodnutí o vyloučení zaslal Stěžovatel testreport na třetí druh LED čipů. Hodnota Lumen maintenance at time vychází podle TM-21 pro Ts = 105 °C 91,86 % (viz příloha LM 80 Tc 105 output.pdf), hodnota 96,68 %, jak uvádí v námitce Stěžovatel, vychází pro teplotu Ts = 85 °C. Hodnota LLMF 0,9186 platí pouze pro svítidla s proudováním 1000 mA. Stěžovatel tedy měl přes metodu TM-21 dopočítat hodnoty LLMF pro všechna svítidla s proudováním jiným než 1000 mA, konkrétně pro svítidla katalogových listů s proudováním 300, 350, 450, 500, 550, 600, 650, 700, 750, 800, 850, 900, 950, 975, 1025 a 1050 mA a toto neučinil.“ (blíže viz bod 43. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
57. Úřad k tomu uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách fakticky přisvědčil navrhovatelem tvrzené hodnotě LLMF 0,9668, resp. připustil, že z dokumentu, který navrhovatel v rámci námitek zadavateli předložil, tato hodnota LLMF vyplývá, když uvedl, že „hodnota 96,68 %, jak uvádí v námitce Stěžovatel vychází pro teplotu Ts = 85 °C“. Zadavatel však již nevysvětlil, z jakých důvodů tuto hodnotu nelze akceptovat jako správnou, resp. použitelnou pro výpočet hodnoty udržovacího činitele osvětlovací soustavy. Namísto toho zadavatel bez jakéhokoliv bližšího vysvětlení uvedl, že pro teplotu Ts = 105 °C vychází hodnota „lumen maintenance at time“ 91,86 %; zadavatel nicméně navrhovateli nijak nevysvětlil, proč by pro určení hodnoty LLMF neměla či nemohla být relevantní i teplota Ts = 85°C, ve vztahu k níž hodnotu LLMF vztáhl navrhovatel, ale pouze teplota Ts = 105°C. Dále zadavatel k tvrzení navrhovatele popsanému v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí uvedl, že hodnota LLMF 0,9186 platí pouze pro svítidla s proudováním 1000 mA a že měl navrhovatel přes metodu TM-21 dopočítat hodnoty LLMF pro všechna svítidla s proudováním jiným než 1000 mA. Dle Úřadu není z citované argumentace zadavatele zřejmé, jak souvisí s tvrzením navrhovatele, podle něhož hodnota LLMF činí 0,9668, resp. z jakého důvodu považuje zadavatel tvrzení navrhovatele za nesprávné. Dle Úřadu není možné takové odůvodnění zadavatele považovat za srozumitelné vypořádání předmětného tvrzení navrhovatele uvedeného v námitkách, neboť z něj není vůbec zřejmé, jaký význam zadavatelem předkládané argumenty pro posouzení důvodnosti a oprávněnosti námitky navrhovatele vlastně reálně mají. Úřad pro úplnost dodává, že závěr o nesrozumitelnosti zadavatelovy argumentace v odůvodnění rozhodnutí o námitkách ve vztahu k výše uvedené skutečnosti uvedené navrhovatelem v námitkách podporuje také skutečnost, že sám navrhovatel v návrhu uvádí, že mu zadavatel v rozhodnutí o námitkách nově vyčítá, že hodnotu LLMF neprokázal pro všechny proudy použité ve svítidlech, avšak dle navrhovatele jde tento požadavek nad rámec zadávacích podmínek a běžné praxe, neboť dle metodiky LLM80 a TM-21 se hodnota standardně uvádí pro proudy 1000 mA a kalkuluje se pro tři různé teploty, a to 55 °C, 85 °C a 105 °C, a dále skutečnost, že navrhovatel v návrhu uvádí, že si pro přípravu nabídky zvolil teplotu 85 °C, zadavatel se však v rozhodnutí o námitkách bez jakéhokoliv komentáře zabývá převážně vyšší teplotou 105 °C (blíže ke skutečnostem uvedeným v návrhu viz bod 12. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
58. Úřad opakuje, že s právem dodavatelů po podání námitek je na druhé straně neodmyslitelně spojena povinnost, aby se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedeným. Avšak z obsahu rozhodnutí o námitkách vyplývá, že ve vztahu k tvrzení navrhovatele, že použitá hodnota LLMF činí 0,9668, což má plynout z dokumentu s názvem „ENERGY_STAR_TM-21_LH351C.xlsx“ (případně z dokumentu s názvem „ENERGY_STAR_TM-21_LH351C.pdf“) předloženého k námitkám, tak zadavatel neučinil, resp. tak učinil reakcí, kterou nelze považovat za srozumitelnou. Dle Úřadu tak zadavatel uvedené tvrzení navrhovatele srozumitelně, resp. přezkoumatelným způsobem nevypořádal.
59. Dále navrhovatel v námitkách uvedl, že jediným důvodem jeho vyloučení byl údajně chybný parametr LLMF vyjadřující pokles světelného toku, ke kterému však ve skutečnosti vůbec nedojde, neboť zadavatel sice požadoval určení LLMF vyjadřující pokles světelného toku bez funkce CLO, ale současně připouští, aby nabízená světla byla touto funkcí vybavena, přičemž funkce CLO, kterou jsou vybavena svítidla nabízená navrhovatelem, právě zajišťuje, aby světelný tok byl po celou dobu životnosti svítidel konstantní a neklesal (blíže viz bod 39. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
60. Úřad po přezkoumání obsahu rozhodnutí zadavatele o námitkách dospěl k závěru, že zadavatel na tvrzení navrhovatele, že k poklesu světelného toku u svítidel použitých v nabídce nedojde, neboť jsou vybavena funkcí CLO, nijak nereagoval. Zadavatel se k uvedenému tvrzení navrhovatele vůbec nevyjádřil, tj. neuvedl, na základě jakých důvodů považuje dané tvrzení za nesprávné, případně proč skutečnosti tvrzené navrhovatelem nepovažuje pro posouzení zákonnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení za věcně relevantní. Dle Úřadu se tak zadavatel s předmětným tvrzením navrhovatele nevypořádal v souladu s § 245 odst. 1 zákona.
Shrnutí
61. Úřad uzavírá, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vůbec nevyjádřil k tvrzení navrhovatele, podle něhož údaj „L90B10“ uvedený v katalogových listech nevyjadřuje použitou hodnotu LLMF, srozumitelně se nevyjádřil k tvrzení navrhovatele, že ve světelných výpočtech použil výsledný činitel údržby MF 0,87, neboť v nabídce použil svítidla, jejichž činitel poklesu světelného toku LLMF činí 0,9668, což prokazují dokumenty přiložené k námitkám, a vůbec se nevyjádřil k tvrzení navrhovatele, že k poklesu světelného toku u svítidel použitých v nabídce nedojde, neboť jsou vybavena funkcí CLO. Je tedy zřejmé, že účelu institutu námitek, tedy aby se navrhovatel dozvěděl autentický názor zadavatele na veškeré jím vznesené připomínky k jeho postupu v zadávacím řízení, nebylo dosaženo. Jak již Úřad vyložil výše, pokud má zadavatel za to, že jeho postup v zadávacím řízení, jenž byl napaden námitkami, je souladný se zákonem, měl by být schopen tento svůj názor v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně (tj. přezkoumatelně) obhájit. V daném případě však, jak Úřad dovodil výše, zadavatel této zákonné povinnosti nedostál a při rozhodování o námitkách navrhovatele postupoval v rozporu s § 245 odst. 1 zákona.
62. Úřad dodává, že požadavky na řádné vypořádání námitek je nutné vykládat i dle judikatury Nejvyššího správního soudu, který v rozsudku sp. zn. 2 As 314/2020 ze dne 21. 10. 2021 mj. uvádí, že „[n]ámitkami a rozhodnutím o nich se skutečně vede určitý dialog mezi zadavatelem a dotčenými subjekty, které nevnímají jeho postup jako zákonný. Zadavatel (…) vypořádáním námitek vysvětluje a obhajuje svůj postup, čímž může předejít dalším řízením. Rozhodnutí zadavatele o námitkách, ač je svou povahou určitým stanoviskem zadavatele k námitkám, má vést i v případě, že jsou námitky nedůvodné, k odstranění pochybností o jeho postupu při zadávání veřejné zakázky. Požadavek zákona na podrobné a srozumitelné vypořádání námitek není požadavkem nijak neurčitým (…). Obsahují-li námitky konkrétní argumentaci, je podrobným a srozumitelným rozhodnutím konkrétní odpověď na veškeré uplatněné argumenty.“
63. Vzhledem k výše uvedenému a k tomu, že zadavatel v tomto případě zákonem stanoveným požadavkům na argumentační „kvalitu“ rozhodnutí o námitkách nedostál, Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K výroku II. rozhodnutí – uložení nápravného opatření
64. Úřad s odkazem na § 263 odst. 1 zákona konstatuje, že není vázán návrhem v tom smyslu, jaké nápravné opatření navrhovatel požaduje. Úřad jakožto správní orgán je dle § 2 odst. 3 správního řádu povinen v rámci správního řízení šetřit práva nabytá v dobré víře, jakož i oprávněné zájmy osob, jichž se činnost správního orgánu v jednotlivém případě dotýká, a může zasahovat do těchto práv jen za podmínek stanovených zákonem a v nezbytném rozsahu. Proto přijme pouze takové nápravné opatření, které odstraňuje nezákonný stav.
65. Navrhovatel v šetřeném případě domáhá, aby Úřad zrušil rozhodnutí o námitkách, rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o výběru dodavatele.
66. Vzhledem k tomu, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách navrhovatele podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem námitkám stěžovatele, jak mu ukládá ustanovení § 245 odst. 1 zákona, v důsledku čehož je předmětné rozhodnutí zadavatele o námitkách nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů a pro nesrozumitelnost, rozhodl Úřad v souladu s ustanovením § 263 odst. 5 zákona toliko o zrušení rozhodnutí o námitkách, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
67. Pro úplnost Úřad uvádí, že podle ustanovení § 263 odst. 5 zákona platí, že okamžikem nabytí právní moci tohoto rozhodnutí byly navrhovatelem podány nové námitky s totožným obsahem, které zadavatel nemůže odmítnout jako opožděné. Bude tedy na zadavateli, aby reflektoval skutečnosti uvedené v odůvodnění tohoto rozhodnutí a o námitkách navrhovatele opětovně rozhodl způsobem, který bude souladný s § 245 odst. 1 zákona.
K výroku III. rozhodnutí – zákaz uzavřít smlouvu
68. Podle ustanovení § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
69. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uložení nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
70. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku v předmětném zadávacím řízení, a to až do pravomocného skončení tohoto správního řízení.
K výroku IV. rozhodnutí
71. Podle ustanovení § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou.
72. Podle § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, činí paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, 30 000 Kč.
73. Vzhledem k tomu, že Úřad výrokem II. tohoto rozhodnutí uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
74. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2023000533.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výrokům I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. statutární město Liberec, nám. Dr. E. Beneše 1/1, 460 01 Liberec
2. Mgr. Filip Karpíšek, advokát, Nemocniční 321, 471 54 Cvikov
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
