číslo jednací: 41006/2023/500
spisová značka: S0524/2023/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Hmotnostní spektrometr MALDI II. |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb. |
| Rok | 2023 |
| Datum nabytí právní moci | 7. 11. 2023 |
| Dokumenty |  2023_S0524.pdf 382 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0524/2023/VZ Číslo jednací: ÚOHS-41006/2023/500 |
|
Brno 19. 10. 2023 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, ve správním řízení zahájeném dne 20. 8. 2023 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
- zadavatel – Fakultní nemocnice u sv. Anny v Brně, IČO 00159816, se sídlem Pekařská 664/53, 602 00 Brno,
- navrhovatel – I.T.A.-Intertact s.r.o., IČO 65408781, se sídlem Pařížská 67/11, 110 00 Praha,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání části 1 „Hmotnostní spektrometr MALDI - 1 ks, uzavření pozáruční servisní smlouvy na dobu neurčitou“ veřejné zakázky „Hmotnostní spektrometr MALDI II.“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 12. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 1. 2023 pod ev. č. Z2022-053344 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 1. 2023 pod ev. č. 2023/S 002-003118,
rozhodl takto:
Návrh navrhovatele – I.T.A.-Intertact s.r.o., IČO 65408781, se sídlem Pařížská 67/11, 110 00 Praha – ze dne 20. 8. 2023 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Fakultní nemocnice u sv. Anny v Brně, IČO 00159816, se sídlem Pekařská 664/53, 602 00 Brno – učiněných při zadávání části 1 „Hmotnostní spektrometr MALDI - 1 ks, uzavření pozáruční servisní smlouvy na dobu neurčitou“ veřejné zakázky „Hmotnostní spektrometr MALDI II.“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 12. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 1. 2023 pod ev. č. Z2022-053344 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 1. 2023 pod ev. č. 2023/S 002-003118, se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 citovaného zákona.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Fakultní nemocnice u sv. Anny v Brně, IČO 00159816, se sídlem Pekařská 664/53, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), zahájil dne 29. 12. 2022 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Hmotnostní spektrometr MALDI II.“, přičemž citované oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 2. 1. 2023 pod ev. č. Z2022-053344, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 3. 1. 2023 pod ev. č. 2023/S 002-003118 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Jedná se o nadlimitní veřejnou zakázku na dodávky, která byla rozdělena na dvě samostatné části – část 1: „Hmotnostní spektrometr MALDI - 1 ks, uzavření pozáruční servisní smlouvy na dobu neurčitou“, a část 2: „Uzavření servisní smlouvy na stávající hmotnostní spektrometr IVD MALDI Biotyper system na dobu neurčitou“.
3. Předmětem šetření u Úřadu v rámci vedeného správního řízení je přitom zadávací řízení pouze na část 1 uvedené veřejné zakázky (dále jen „zadávací řízení“).
4. Předmětem plnění části 1 veřejné zakázky je dle čl. 4 odst. 4.1 zadávací dokumentace na veřejnou zakázku ze dne 28. 12. 2022 (dále jen „zadávací dokumentace“) dodávka kompletního systému pro analýzu klinických mikrobiálních kmenů a jejich identifikací pomocí MALDI hmotnostní spektrometrie, vč. pozáručního servisu – plný servisní kontrakt. Zadavatel požaduje nové nerepasované přístroje a zařízení, přičemž součástí dodávky a taktéž celkové nabídkové ceny je plné zprovoznění, zaškolení obsluhy a připojení k LIS.
5. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena v čl. 4. odst. 4.3 zadávací dokumentace na částku 7 725 900 Kč bez DPH; z toho v části 1 veřejné zakázky byla stanovena ve výši 4 999 000 Kč bez DPH za dodávku přístroje, a dále ve výši 2 024 820 Kč bez DPH za plný servisní paušál/4 roky.
6. Jak vyplývá ze Zprávy o hodnocení nabídek ze dne 8. 3. 2023 (dále jen „Zpráva o hodnocení nabídek“), zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel v šetřené části 1 veřejné zakázky celkem tři nabídky, mj. nabídku navrhovatele – I.T.A.-Intertact s.r.o., IČO 65408781, se sídlem Pařížská 67/11, 110 00 Praha (dále jen „navrhovatel“), a nabídku společnosti Promedeus s.r.o., IČO 04939948, se sídlem Maříkova 1899/1, 621 00 Brno (dále jen „vybraný dodavatel“).
7. Následně však zadavatel vybraného dodavatele Rozhodnutím o vyloučení účastníka zadávacího řízení ze dne 26. 6. 2023 vyloučil podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona ve spojení s § 48 odst. 8 zákona, neboť na základě předvedení nabídnutého přístroje vybraného dodavatele bylo konstatováno, že zkoumaný přístroj nesplňuje veškeré podmínky zadavatele požadované v zadávací dokumentaci (dále jen “Rozhodnutí o vyloučení“). Uvedené Rozhodnutí o vyloučení ze zadávacího řízení bylo vybranému účastníku doručeno dne 26. 6. 2023.
8. Rozhodnutím o zrušení zadávacího řízení ze dne 12. 7. 2023 přistoupil zadavatel ke zrušení zadávacího řízení dle § 127 odst. 2 písm. b) zákona, a to z důvodu zániku účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení po jeho vyloučení (dále jen „Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení“), přičemž uvedené rozhodnutí bylo účastníkům zadávacího řízení doručeno dne 13. 7. 2023.
9. Proti uvedenému Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení podal navrhovatel námitky ze dne 27. 7. 2023 (dále jen „námitky“), které byly zadavateli doručeny téhož dne.
10. Rozhodnutím o námitkách odmítl zadavatel podané námitky v celém rozsahu (dále jen „Rozhodnutí o námitkách“), přičemž toto rozhodnutí bylo dne 10. 8. 2023 doručeno navrhovateli.
11. Jelikož se navrhovatel neztotožnil se závěry, s jakými byly jeho námitky zadavatelem odmítnuty, podal u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 20. 8. 2023 (dále jen „návrh“), který byl Úřadu, a ve stejnopisu zadavateli, doručen téhož dne.
II. OBSAH NÁVRHU
12. Navrhovatel ve svém návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele nejdříve stručně shrnuje průběh zadávacího řízení, a to od okamžiku návrhem napadeného Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení pro jeho nezákonnost, přes navrhovatelem podané námitky, až po rovněž napadené Rozhodnutí o námitkách z důvodu jeho nepřezkoumatelnosti. Dále pak navrhovatel blíže odůvodňuje Úřadu podaný návrh na přezkoumání úkonů zadavatele.
13. Navrhovatel má za to, že zadavatel porušil svou povinnost stanovenou v § 245 odst. 1 zákona, když se tento v Rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným navrhovatelem v námitkách. Dle navrhovatele se zadavatel s podanými námitkami vypořádal jen do té míry, kdy svou argumentaci opřel pouze o tvrzení, že dle zákona může již zahájené zadávací řízení skončit zákonem aprobovaným způsobem, aniž by své rozhodnutí zdůvodnil konkrétními a přezkoumatelnými skutečnostmi.
14. Ve vztahu ke zrušení zadávacího řízení má navrhovatel za to, že zadavatel v rámci zadávacího řízení nedodržel zásadu zákazu diskriminace, když nepřistoupil k hodnocení a posouzení nabídky (navrhovatele) druhé v pořadí po vyloučení vybraného dodavatele, a namísto toho zadávací řízení zrušil. Dle názoru navrhovatele totiž zadavatel nejednal tak, aby došlo k zachování hospodářské soutěže a naplnění účelu a smyslu zákona, resp. samotného zadávacího řízení. Zadavatel měl dle navrhovatele postaveno najisto, kteří dodavatelé se předmětného zadávacího řízení mohou účastnit a současně splňují podmínky účasti v zadávacím řízení, když po vyloučení vybraného dodavatele měl zadavatel k dispozici další dvě konkurenčně porovnatelné nabídky splňující požadavky a podmínky uvedené v zadávací dokumentaci, a současně měl postaveno najisto, která nabídka je pro něj ekonomicky nejvýhodnější Proto měl zadavatel dle názoru navrhovatele přistoupit k hodnocení a posouzení další nabídky v pořadí, neboť tímto postupem by zůstala dostatečně zachována hospodářská soutěž. Nadto navrhovatel uvádí, že zařízení splňující všechny požadované technické parametry zadavatele komplexně jsou na trhu jen dvě, tj. jsou pouze dva dodavatelé těchto zařízení, kdy od těchto obdržel zadavatel nabídky v pořadí na druhém a třetím místě. Zadavatel si tak dle něj musí být vědom, jaká zařízení a kteří dodavatelé splňují jeho technické požadavky. Přestože se tak navrhovatel po vyloučení původně vybraného dodavatele nacházel v postavení vybraného dodavatele, který beze zbytku splnil zadávací podmínky k veřejné zakázce[1] (navrhovatel nebyl ze zadávacího řízení vyloučen pro nesplnění zadávacích podmínek v podobě nesplnění technického parametru na předmět plnění veřejné zakázky dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona ve spojení s § 48 odst. 8 zákona) zadavatel raději bez uvedení konkrétních relevantních důvodů zadávací řízení zrušil, než aby přistoupil k výběru navrhovatele. Navrhovatel je proto názoru, že mu výše popsaným postupem zadavatele vznikla materiální újma spočívající v tom, že neuzavřel smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku, tedy újma v podobě ušlého zisku z nerealizované veřejné zakázky.
15. Navrhovatel má přitom pochybnosti o aktivitách zadavatele spojených s koupí předmětu plnění (hmotnostního spektrometru) z veřejných prostředků, kdy má za evidentní, že zadavatel měl v úmyslu zakoupení konkrétního zařízení od konkrétního dodavatele (konkrétně společnosti BioVendor – Laboratorní medicína a.s., která se ve zkoumaném zadávacím řízení umístila dle Zprávy o hodnocení nabídek na třetím místě). Jako příklad uvedl navrhovatel tvrzení, že zadavatel již jednou (předchozí) zadávací řízení na stejný předmět plnění zrušil pro nejasné a neprůkazné nastavení dané části zadávacích podmínek, jelikož další pokračovaní v zadávacím řízení by bylo sporné a netransparentní. S ohledem k tomuto se navrhovatel domnívá, že by mohlo jít rovněž o nezákonné jednání zadavatele ve snaze uměle snižovat konečnou cenu předmětu plnění i formou opakovaných veřejných zakázek na stejný předmět plnění.
16. Veškeré výše uvedené jednání zadavatele navrhovatel považuje za diskriminační vůči navrhovateli, jakož i za popření účelu každého zadávacího řízení spočívajícího ve výběru nejvhodnějšího řešení, tj. uzavření smlouvy. Navrhovatel tak je přesvědčen, že uvedené jednání zadavatele je v rozporu jak s účelem zákona, tak jeho základními zásadami, zejména zásadou zákazu diskriminace a zásadou transparentnosti. Navrhovatel současně vyjádřil názor, že každé zrušení zadávacího řízení může být v obecné rovině pro určité účastníky zadávacího řízení diskriminační, a proto je vždy třeba posuzovat okolnosti konkrétního případu. Navrhovatel má rovněž za to, že ve smyslu zákona je nezbytné posuzovat obdržené nabídky tím správným způsobem a přihlížet k nim tak, jak se má, tedy že podáním nabídky do zadávacího řízení dodavatelé stvrzují, že plní beze zbytku podmínky účasti v zadávacím řízení, včetně technických parametrů na předmět plnění veřejné zakázky. Navrhovatel tak dovozuje, že v daném případě zcela jistě nebyly vyčerpány všechny rozumné možnosti, jak se vypořádat se zadavatelem tvrzeným důvodem pro zrušení zadávacího řízení (navíc v případě, kdy možnost zrušení byla ze zákona pouze fakultativní) a v jednání zadavatele spatřuje libovůli.
17. V kontextu zrušení zadávacího řízení navrhovatel odkázal na některá rozhodnutí Úřadu, případně předsedy Úřadu, konkr. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-13645/2020/522/PKř ze dne 7. 5. 2020 a dále rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-10278/2023/162 ze dne 14. 3. 2023.
18. Taktéž se navrhovatel vyjadřuje k argumentu zadavatele, že jeho nabídka nesplňuje zadávací podmínky. V Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení dle něj nebyl tento důvod uveden (oproti Rozhodnutí o námitkách, ve kterém zadavatel uvedl, že by býval navrhovatele stejně vyloučil), a navrhovatel tak má za to, že zadavatel nedodržel povinnost uvést v Rozhodnutí o zrušení veškeré důvody, kterých se zadavatel ve vztahu ke zrušení zadávacího řízení dovolává a které již nelze později (v Rozhodnutí o námitkách) rozšiřovat. Navrhovatel je zcela přesvědčen, že svou nabídkou, respektive nabízeným zařízením splňuje veškeré požadavky zadavatele vymezené v zadávací dokumentaci, a to včetně technické specifikace.
19. Dále navrhovatel spatřuje porušení zákona v nedodržení aplikace tržních mechanismů při zadávání veřejné zakázky v rámci hospodaření s veřejnými prostředky, respektive principů zabezpečení hospodárnosti a účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků (principy 3E), , jak je ukládá zákon č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole, ve znění pozdějších předpisů, a v kontextu realizace veřejných výdajů navrhovatel poukazuje rovněž na povinnost postupu dle zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů.
20. S ohledem na všechny výše uvedené důvody proto navrhovatel požaduje, aby Úřad podanému návrhu v plném rozsahu vyhověl a rozhodl tak, že zadavateli uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení všech úkonů souvisejících se zrušením zadávacího řízení na veřejnou zakázku, a to včetně Rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 10. 8. 2023.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
21. Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dnem 20. 8. 2023, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.
22. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:
- zadavatel,
- navrhovatel.
23. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 23. 8. 2023.
24. Usnesením ze dne 23. 8. 2023 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony, a to nejpozději jeden den po provedení příslušného úkonu.
Vyjádření zadavatele k návrhu
25. Dne 30. 8. 2023 doručil zadavatel Úřadu své vyjádření z téhož dne k návrhu (dále jen „vyjádření zadavatele“). Zadavatel trvá na tom, že jeho postup v zadávacím řízení byl souladný se zákonem, odmítá tak veškerá tvrzení navrhovatele, a trvá na svém Rozhodnutí o námitkách, respektive Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. V uvedeném podání se postupně vyjadřuje k tvrzením navrhovatele týkajícím se nepřezkoumatelnosti Rozhodnutí o námitkách, ve kterém zadavatel odmítl námitky navrhovatele dle § 245 zákona, k nesouhlasu navrhovatele se zrušením zadávacího řízení a k posouzení technických podmínek podaných nabídek, následovně.
26. K namítané nepřezkoumatelnosti Rozhodnutí o námitkách zadavatel uvedl, že nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že toto bylo nepřezkoumatelné a nebylo dostatečně odůvodněno, když jej zadavatel naopak odůvodnil srozumitelně, detailně a komplexně, kdy reagoval na celý rozsah navrhovatelem namítaných skutečností. Zadavatel přitom odkázal na rozhodnutí Krajského soudu v Brně ze dne 9. 9. 2020, č. j. 31 Af 55/2018–63, ve kterém bylo dovozeno, že při vypořádání je třeba hledět „podstaty podaných námitek“ namísto „aby bylo zkoumáno každé jednotlivé tvrzení“. Krajský soud tedy jednoznačně připouští, že zadavatel nemusí v rámci odůvodnění reagovat na každou dílčí myšlenku stěžovatele. Zadavatel má za to, že účel ustanovení § 245 odst. 1 zákona byl naplněn, kdy Rozhodnutí o námitkách je plně přezkoumatelné a v souladu se zákonem.
27. K nesouhlasu se zrušením zadávacího řízení zadavatel uvedl, že zrušit zadávací řízení je možné tehdy, je-li pro to dán zákonný důvod, přičemž zákon tyto důvody taxativně vymezuje v ustanovení § 127 zákona. Aby tedy bylo zamezeno libovůli zadavatele rušit zadávacího řízení, jsou zákonem vytyčeny určité mantinely, v nichž se zadavatel musí pohybovat. V šetřeném případě zadavatel zrušil zadávací řízení dle ustanovení § 127 odst. 2 písm. b) zákona, které stanoví, že zadavatel může zrušit zadávací řízení, pokud zanikne účast v zadávacím řízení vybranému dodavateli po jeho vyloučení. Společnost Promedeus s.r.o. byla dle Zprávy o hodnocení nabídek vybrána jako nejvhodnější dodavatel. Jelikož však při následném posouzení nabídky vybraného dodavatele bylo zjištěno, že nabídnutý přístroj vybraného dodavatele nesplňuje požadavky a podmínky zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci, byl tento vybraný dodavatel na základě ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) zákona ve spojení s § 48 odst. 8 zákona dne 26. 6. 2023 vyloučen z účasti na uvedeném zadávacím řízení. Vzhledem k tomu, že vyloučený vybraný dodavatel nepodal proti Rozhodnutí o vyloučení ze zadávacího řízení námitky, zanikla mu ke dni 11. 7. 2023 dle § 47 odst. 2 písm. a) zákona účast v zadávacím řízení marným uplynutím lhůty pro podání námitek proti vyloučení. Dle zadavatele tak důvody pro zrušení zadávacího řízení ze zákonem stanoveného důvodu § 127 odst. 2 písm. b) zákona byly beze zbytku naplněny, proto zadavatel využil svého práva zadávací řízení zrušit, což učinil dne 12. 7. 2023.
28. Zákon dle zadavatele nikde nestanovuje další podmínky pro aplikaci tohoto ustanovení a je na zvážení zadavatele, zda přistoupí k posuzování nabídky další v pořadí. Zadavatel se odkazuje mimo jiné na rozhodnutí Úřadu ze dne 22. 6. 2021, č. j. ÚOHS-20815/2021/510/MKo, ze kterého vyplývá závěr, že pokud je zákonem aprobován postup, kdy zadavatel dle § 48 odst. 8 zákona vyloučí ze zadávacího řízení vybraného dodavatele, u něhož konstatoval v souladu s § 48 odst. 2 písm. a) zákona nesplnění zadávacích podmínek, pak lze logicky uzavřít, že na základě takového vyloučení může vybranému dodavateli zaniknout účast v zadávacím řízení. Zákon přitom v ustanovení § 127 odst. 2 písm. b) zákona podmiňuje možnost zrušení zadávacího řízení zadavatelem pouze tím způsobem, že vybranému dodavateli zanikla účast v zadávacím řízení v důsledku jeho vyloučení zadavatelem, aniž by jakkoli omezoval důvody, na jejichž základě k vyloučení vybraného dodavatele došlo. Cílem zákonodárce je tedy prostřednictvím uvedeného ustanovení zákona umožnit zadavateli rozhodnout se, zda v situaci, kdy dodavatel, který podal nejvýhodnější nabídku, byl ze zadávacího řízení vyloučen (a nelze s ním tedy uzavřít smlouvu) má zájem na pokračování v zadávacím řízení. V témže rozhodnutí Úřad také dle zadavatele konstatoval, že důvodem zrušení zadávacího řízení zadavatelem podle § 127 odst. 2 písm. b) zákona může být i skutečnost, že vybranému dodavateli zaniklo účastenství v zadávacím řízení v důsledku jeho vyloučení podle § 48 odst. 8 zákona ve spojení s § 48 odst. 2 písm. a) zákona, což bylo potvrzeno také předsedou Úřadu v rozhodnutí ze dne 1. 9. 2021, č. j. ÚOHS-28410/2021/161/Tmi. Zadavatel má za to, že uvedené využití postupu dle zákona, tj. v daném případě zrušení zadávacího řízení na základě ustanovení § 127 odst. 2 písm. b) zákona neznamená porušení zásady zákazu diskriminace, a že naopak jednal v souladu se zákonem. S ohledem na namítané porušení zásady transparentnosti pak má zadavatel za to, že se v Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení vypořádal s odůvodněním, pro které přistoupil ke zrušení zadávacího řízení, řádně, a je tak přesvědčen, že jeho postup tedy nelze označit za netransparentní.
29. K posouzení technických podmínek zadavatel uvedl, že dle navrhovatele měl zadavatel mít další dvě nabídky, které kompletně splňují zadávací podmínky. Jak však již zadavatel uvedl v Rozhodnutí o námitkách, nejdříve bylo provedeno hodnocení obdržených nabídek dle jím stanoveného hodnotícího kritéria nabídkové ceny a následně bylo posuzováno splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, přičemž nabídka navrhovatele zadávací podmínky nesplňuje z důvodu požadovaných minimálních technických parametrů a obsahuje rozporuplné informace.[2]
30. Zadavatel shrnuje, že ve svém postupu spočívajícím ve zrušení zadávacího řízení, k němuž měl oprávnění dle § 127 odst. 2 písm. b) zákona, naopak spatřuje zachování zásad dle ustanovení § 6 zákona, tj. i napadených zásad transparentnosti a zákazu diskriminace. Vzhledem k tomu, že zadavatel má zájem o zachování co nejširší hospodářské soutěže a netrvá na pořízení jediného konkrétního zařízení, jak tvrdí navrhovatel, hodlal se vyvarovat sporných bodů zadávací dokumentace, které vyšly najevo v průběhu posouzení nabídek, a rozhodl se opětovně vypsat zadávací řízení. Zadavatel považuje navrhovatelem namítaná tvrzení za neopodstatněná a nedůvodná, kdy má naopak za to, že je to navrhovatel, kdo svými námitkami popírá ustanovení § 127 odst. 2 písm. b) zákona a z něj vyplývající právo zadavatele zrušit zadávací řízení. Proto zadavatel žádá, aby Úřad návrh zamítl.
Další průběh správního řízení
31. Usnesením ze dne 18. 9. 2023 stanovil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu, ve které se tito mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
32. Zadavatel své vyjádření k podkladům rozhodnutí v Úřadem stanovené lhůtě ani později do dne vydání tohoto rozhodnutí nezaslal.
Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí
33. Dne 24. 9. 2023 doručil navrhovatel Úřadu své vyjádření z téhož dne k podkladům rozhodnutí (dále jen „vyjádření navrhovatele“), v němž reaguje zejména na bod V. vyjádření zadavatele ze dne 30. 8. 2023, tj. na skutečnosti týkající se posouzení technických podmínek nabídky navrhovatele zadavatelem.[3] Ve zbytku se navrhovatel odkazuje na svá předchozí odůvodnění uvedená v návrhu a v námitkách proti Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení.
34. Ve svém vyjádření k podkladům navrhovatel zejména upřesňuje skutečnosti, které zadavatel v rámci svého vyjádření k posouzení technických podmínek považuje za rozporuplné. Navrhovatel má přitom za to, že zadavatel se stále pokouší v zadávací dokumentaci nalézt něco, co zde není, přesněji řečeno údajný požadavek na nějaké dodatečné zařízení, které by mohlo být označeno za „modul pro externí přípravu vzorku“. Tento model je však nepotřebným doplňkem pro předmět plnění (není příslušenstvím předmětu plnění), není součástí nabídky, neboť takovéto dodatečné zařízení není požadavkem zadávací dokumentace, když tato v žádné své části nespecifikuje žádné přístrojové vybavení ani zařízení, které by bylo, nebo mohlo být, jakkoliv považováno za zmíněný „modul pro externí přípravu vzorku“. Navrhovatel proto má prohlášení zadavatele, že „v zadávacích podmínkách se jednalo o vybavení požadované“ za nepravdivé, kdy cílem zadavatele je zřejmě mystifikovat Úřad a navodit dojem, že zadavateli nezůstal dostatečný počet nabídek, ze kterých mohl a měl provést výběr dodavatele v šetřeném zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Navrhovatel tak má za to, že se ze strany zadavatele jedná pouze o účelové tvrzení na podporu netransparentního zrušení veřejné zakázky, nikoliv o reálný fakt. Snahou navrhovatele přitom je, aby bylo zachováno jeho právo na zákonný postup v zadávacím řízení a právo na řádnou hospodářskou soutěž.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
35. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí obdržené dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření účastníků správního řízení, a na základě vlastního zjištění rozhodl podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
36. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
37. Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
38. Dle § 28 odst. 1 písm. h) zákona je vybraným dodavatelem účastník zadávacího řízení, kterého zadavatel vybral k uzavření smlouvy.
39. Podle § 39 odst. 4 zákona, není-li v tomto zákoně stanoveno jinak, může zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení před hodnocením nabídek nebo až po hodnocení nabídek. U vybraného dodavatele musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení jeho nabídky vždy.
40. Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.
41. Podle § 47 odst. 2 písm. a)–c) zákona vyloučenému účastníku zadávacího řízení zanikne účast v zadávacím řízení v okamžiku, kdy a) uplyne lhůta pro podání námitek proti vyloučení, pokud námitky nepodá, b) v případě podání námitek uplyne lhůta pro podání návrhu podle § 251 odst. 2 nebo 3 zákona, pokud návrh nepodá, nebo c) v případě podání návrhu podle § 251 odst. 1 zákona nabude právní moci rozhodnutí o zastavení správního řízení či zamítnutí návrhu.
42. Podle § 48 odst. 1 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.
43. Podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.
44. Dle § 48 odst. 8 zákona zadavatel vyloučí vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení, pokud zjistí, že jsou naplněny důvody vyloučení podle odstavce 2 téhož paragrafu zákona nebo může prokázat naplnění důvodů podle odstavce 5 písm. a) až c) téhož paragrafu zákona.
45. Podle § 119 odst. 1 zákona provede zadavatel hodnocení nabídek podle pravidel hodnocení nabídek uvedených v zadávací dokumentaci.
46. Podle § 122 odst. 1 zákona je zadavatel povinen vybrat k uzavření smlouvy účastníka zadávacího řízení, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější podle výsledku hodnocení nabídek nebo výsledku elektronické aukce, pokud byla použita.
47. Podle § 127 odst. 2 písm. b) zákona zadavatel může zrušit zadávací řízení, pokud zanikne účast v zadávacím řízení vybranému dodavateli po jeho vyloučení.
48. Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení
49. Ze zprávy o hodnocení nabídek ze dne 8. 3. 2023 Úřad zjistil, že části 1 zadávacího řízení se účastnili celkem tři dodavatelé, kteří podali nabídku, přičemž nabídka společnosti Promedeus s.r.o. skončila dle výsledku hodnocení nabídek na základě hodnotícího kritéria celkové nabídkové ceny v Kč bez DPH za celý předmět plnění pro část 1 veřejné zakázky (viz hodnotící kritérium dle čl. 7 zadávací dokumentace) na prvním místě.
50. Z Rozhodnutí o vyloučení ze dne 26. 6. 2023 Úřad zjistil, že zadavatel dle § 48 odst. 8 zákona ve spojení s § 48 odst. 2 písm. a) zákona vyloučil společnost Promedeus s.r.o. coby vybraného dodavatele, a to na základě předvedení nabídnutého přístroje, v rámci kterého bylo konstatováno nesplnění požadavků a podmínek zadavatele uvedených v zadávací dokumentaci, což bylo důvodem pro vyřazení této nabídky.
51. Z detailu datové zprávy z elektronického nástroje Tenderarena coby profilu zadavatele určené vybranému dodavateli, obsahující Rozhodnutí o vyloučení Úřad zjistil, že zadavatel doručil zprávu s uvedeným rozhodnutím vybranému dodavateli dne 26. 6. 2023.
52. Úřad z dokumentace o zadávacím řízení nezjistil, že by vybraný dodavatel podal proti Rozhodnutí o vyloučení námitky.
53. Z Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 12. 7. 2023 Úřad zjistil, že tímto zadavatel zrušil zadávací řízení, a to na základě ustanovení § 127 odst. 2 písm. b) zákona, neboť vybranému dodavateli v zadávacím řízení zanikla účast po jeho vyloučení.
Právní posouzení
54. Úřad v šetřeném případě posuzoval jednak otázku namítané nepřezkoumatelnosti Rozhodnutí o námitkách, a dále v těchto námitkách napadenou nezákonnost postupu zadavatele spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení ve smyslu § 127 odst. 2 písm. b) zákona po zániku účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení v návaznosti na jeho vyloučení.
K rozhodnutí o námitkách
55. Úřad uvádí, že navrhovatel v rámci podaného návrhu mimo jiné namítal, že Rozhodnutí o námitkách je nepřezkoumatelné z důvodu jeho nedostatečného odůvodnění, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda Rozhodnutí o námitkách dostojí požadavkům stanoveným v § 245 odst. 1 zákona, tedy zda je součástí uvedeného rozhodnutí odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádřil ke skutečnostem uvedeným navrhovatelem v námitkách.
56. Úřad s ohledem na skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení konstatuje, že námitky byly podány řádně a včas, oprávněnou osobou a obsahují veškeré náležitosti ve smyslu § 244 zákona, tudíž zadavatel byl povinen skutečnosti v nich uvedené věcně vypořádat v souladu s § 245 odst. 1 zákona.
57. Úřad tedy při posouzení Rozhodnutí o námitkách vycházel z toho, že pokud navrhovatel uvádí v námitkách konkrétní argumenty, je nezbytné, aby zadavatel na tyto argumenty adekvátně reagoval. Úřad však zároveň doplňuje, že pro splnění požadavku na srozumitelnost a dostatečné odůvodnění stanoviska zadavatele v Rozhodnutí o námitkách není nutné, aby se zadavatel vypořádával s každým dílčím aspektem argumentace stěžovatele do nejmenších myslitelných podrobností; rozhodující je, zda zadavatel v rozhodnutí o námitkách poskytuje navrhovateli srozumitelné a dostatečně podrobné stanovisko k podstatě namítaných skutečností, tj. k podstatě argumentace navrhovatele. Je tedy nutné, aby odůvodnění podaných námitek postihlo podstatu podaných námitek, aniž by ovšem bylo ze strany zadavatele nutné vypořádat každé jednotlivé tvrzení uvedené v námitkách.
58. Obsahem a podstatou námitek navrhovatele je napadení zákonnosti Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, kdy navrhovatel má za to, že zadavatel neměl po vyloučení vybraného dodavatele zadávací řízení rušit, nýbrž měl přistoupit k výběru účastníka druhého v pořadí dle hodnocení nabídek, kterým byl právě navrhovatel, a postupovat tak v souladu se zásadou zákazu diskriminace, transparentnosti a vůbec se smyslem a účelem zadávacího řízení, kterým je zadání zakázky.
59. Úřad přezkoumal Rozhodnutí o námitkách a dospěl k závěru, že z tohoto je zcela zřejmé, proč zadavatel námitky navrhovatele odmítl jako nedůvodné, resp. je z něj tedy patrné, proč považuje svůj postup související se zrušením zadávacího řízení za souladný se zákonem a jeho zásadami, a stejně tak proč odmítá argumenty navrhovatele. Zcela zjevně se tedy nejedná o pouhé formální odmítnutí námitek bez odůvodnění, naopak lze dovodit, že byla postihnuta podstata námitek.
60. Úřad tak uzavírá, že předmětné Rozhodnutí o námitkách vyjadřuje ucelený pohled zadavatele na navrhovatelem namítané skutečnosti. Zadavatel se ve svém Rozhodnutí o námitkách dostatečně vypořádal se všemi relevantními argumenty navrhovatele způsobem splňujícím požadavky náležitého odůvodnění rozhodnutí, a tudíž Úřad v šetřeném případě neshledal porušení § 245 odst. 1 zákona, resp. důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 5 zákona.
K rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení
61. Úřad uvádí, že mezi účastníky řízení je sporu o oprávněnosti zrušení zadávacího řízení zadavatelem dle § 127 odst. 2 písm. b) zákona kvůli zániku účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení po jeho vyloučení pro nesplnění zadávacích podmínek dle § 48 odst. 8 ve spojení s § 48 odst. 2 zákona. Zatímco navrhovatel vyjadřuje přesvědčení, že zadavatel uvedené řízení rušit neměl, kdy naopak měl po vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení přistoupit k výběru nabídky navrhovatele, která se po hodnocení nabídek umístila jako druhá v pořadí, a tím tak zachovat účel zadávacího řízení, jakož i zásady transparentnosti a zákazu diskriminace, zadavatel naopak trvá na tom, že byly zcela naplněny podmínky pro to, aby mohl zadávací řízení zrušit v souladu se zákonem i jeho základními zásadami.
62. Úřad konstatuje, že přezkoumal veškeré podmínky a požadavky zákona týkající se šetřeného zrušení zadávacího řízení, přičemž dospěl k závěru, že zkoumaný úkon zrušující zadávací řízení zadavatele byl oprávněný, a to z následujících důvodů.
63. K problematice zrušení zadávacího řízení Úřad uvádí, že zákon rozlišuje mezi zákonnou povinností zrušit zadávací řízení a fakultativní možností zadavatele zrušit zadávací řízení v případech stanovených zákonem. Obligatorně zadavatel zadávací řízení zruší ve smyslu § 127 odst. 1 zákona, když po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek v zadávacím řízení není žádný účastník zadávacího řízení. Fakultativně může zadavatel zadávací řízení zrušit za podmínek stanovených v § 127 odst. 2 písm. a) až písm. h) zákona, popř. v § 127 odst. 3 zákona. Zákon tedy dává zadavateli možnost zrušit zadávací řízení, ale i s ohledem na zákonem předvídaný účel a cíl zadávacího řízení, jakož i z důvodu ochrany před případným zneužitím institutu zrušení zadávacího řízení zákon tradičně omezuje autonomii vůle zadavatele, a to tak, že zadavatel tak může učinit jen z důvodů v zákoně taxativně vymezených. Při jejich naplnění je zcela na úvaze zadavatele, zda přistoupí ke zrušení zadávacího řízení, či bude v zadávání veřejné zakázky, respektive v zadávacím řízení pokračovat. Zadavatel je tak oprávněn zrušit zadávací řízení dle svého uvážení, avšak pouze za předpokladu, že tak učiní z důvodu, respektive za situace aprobované zákonem.Úřad přitom doplňuje, že zrušení zadávacího řízení by nemělo být důsledkem libovůle (svévole) zadavatele v tom smyslu, že by zrušení zadávacího řízení nebylo jednoznačně podloženo objektivně existujícím důvodem, proto je třeba klást důraz na dodržení zásady transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona, jak ji konstantně vykládá rozhodovací praxe Úřadu i soudů, tj. aby bylo rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení provedeno takovým způsobem, který nevzbuzuje pochybnosti o tom, že zadavatel jedná korektně a regulérně a že v zadávacím řízení využívá poctivých prostředků, tedy zejm. aby bylo rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení řádně odůvodněno, musí jasně a srozumitelně uvést konkrétní důvody, které k jeho rozhodnutí zrušit zadávací řízení vedly.
64. V šetřeném případě zadavatel zrušil zadávací řízení s odkazem na § 127 odst. 2 písm. b) zákona. Při podrobném rozklíčování jednotlivých podmínek pro možnost užití ustanovení § 127 odst. 2 písm. b) zákona je podmínkou pro zrušení zadávacího řízení, aby 1) zde existoval vybraný dodavatel, 2) zadavatel následně tohoto vybraného dodavatele ze zadávacího řízení vyloučil 3) a konečně aby tomuto vyloučenému vybranému dodavateli zanikla dle § 47 odst. 2 zákona účast v zadávacím řízení.
65. K otázce okamžiku výběru dodavatele Úřad primárně odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-24386/2022/162 ze dne 22. 7. 2022, které v kontextu znění § 28 odst. 1 písm. h) ve spojení s § 122 odst. 1 zákona jasně dovodilo, že vybraným dodavatelem se tento stává v okamžiku, kdy zadavatel vyhodnotí nabídku tohoto dodavatele (účastníka zadávacího řízení) jako nejvýhodnější podle výsledku hodnocení nabídek nebo výsledku elektronické aukce, pokud byla použita, respektive pokud byl v zadávacím řízení jediný účastník zadávacího řízení, může být zadavatelem vybrán bez provedení hodnocení (k tomu viz např. i rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS- 20815/2021/510/MKo ze dne 22. 6. 2021 a na něj navazující rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS- 28410/2021/161/TMI ze dne 1. 9. 2021). Ostatně uvedené podporuje i komentářová literaturu k zákonu, která uvádí, že prvním úkonem v rámci kroků dle § 122 až 128 zákona „je výběr dodavatele dle § 122 odst. 1; tento moment znamená de facto identifikaci účastníka (označovaného od tohoto výběru jako ‚vybraný dodavatel‘), jehož nabídka byla vyhodnocena jako nejvýhodnější, resp. jenž je eventuálně jediným účastníkem v řízení“, a je lhostejno, zda se bude jednat o nabídky již posouzené z hlediska splnění podmínek účasti, či o nabídky, kdy je hodnocení provedeno hned jako první krok po podání a otevření nabídek (tedy před posouzením splnění podmínek účasti)[4].
66. K vyloučení vybraného dodavatele pak Úřad v návaznosti na uvedené dodává, že vybraný dodavatel může být ze zadávacího řízení vyloučen nejen z důvodů podle § 122 odst. 7, § 124 odst. 2 nebo § 124 odst. 3 zákona, ale i díky existenci ustanovení § 48 odst. 8 zákona, které výslovně stanoví, že zadavatel je v určitých případech povinen vybraného dodavatele ze zadávacího řízení vyloučit i z důvodů dalších, v tomto ustanovení zakotvených. Jedním z nich pak může být právě situace, kdy zadavatel zjistí, že jsou u vybraného dodavatele naplněny důvody vyloučení podle § 48 odst. 2 zákona, tedy mj. v případě, že nabídka vybraného dodavatele nesplňuje zadávací podmínky. Potřeba či nutnost vyloučení vybraného dodavatele z uvedeného důvodu přitom může vyvstat zejména v situaci, kdy zadavatel v zadávacím řízení v souladu s § 39 odst. 4 zákona nejdříve provádí hodnocení obdržených nabídek a teprve poté u vybraného dodavatele posuzuje splnění podmínek účasti. Uvedené závěry byly potvrzeny i v rozhodovací praxí Úřadu a jeho předsedy, např. ve výše odkazovaném rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-28410/2021/161/Tmi ze dne 1. 9. 2021, kde předseda uvedl, že vybraným dodavatelem se může stát i dodavatel, který nesplňoval zadávací podmínky, neboť zákon označuje za vybraného dodavatele toho dodavatele, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější dle § 122 zákona, aniž by bez dalšího musel tento dodavatel splňovat veškeré zadávací podmínky již v okamžiku výběru (neboť takové zjištění mnohdy ani před hodnocením nabídek nelze učinit nebo by to bylo neekonomické). V tomto rozhodnutí předsedy Úřadu bylo rovněž vysvětleno, že po provedení výběru dodavatele pak zadavatel činí další kroky, na jejichž základě může dojít k vyloučení vybraného dodavatele, a to i z důvodů nesplnění zadávacích podmínek, přičemž ustanovení § 48 odst. 8 zákona dokonce zakotvuje povinnost dodatečně vyloučit vybraného dodavatele, u kterého jsou naplněny důvody pro vyloučení [mj. § 48 odst. 2 písm. a) zákona] a to právě proto, že se jedná o dodavatele vybraného. Pokud je tedy zákonem aprobován postup, kdy zadavatel dle § 48 odst. 8 zákona vyloučí ze zadávacího řízení vybraného dodavatele, u něhož konstatoval v souladu s § 48 odst. 2 písm. a) zákona nesplnění zadávacích podmínek, pak lze logicky uzavřít, že i na základě takového vyloučení může vybranému dodavateli zaniknout účast v zadávacím řízení a může být užito ustanovení § 127 odst. 2 písm. b) zákona. Ostatně zákon ustanovením § 127 odst. 2 písm. b) zákona podmiňuje možnost zrušení zadávacího řízení zadavatelem právě pouze tím, že vybranému dodavateli zanikla účast v zadávacím řízení v důsledku jeho vyloučení zadavatelem, aniž by jakkoli omezoval důvody, na jejichž základě k vyloučení vybraného dodavatele došlo; cílem zákonodárce je tedy prostřednictvím § 127 odst. 2 písm. b) zákona umožnit zadavateli rozhodnout se, zda v situaci, kdy byl vybraný dodavatel ze zadávacího řízení vyloučen, a nelze s ním tedy uzavřít smlouvu, má stále zájem na pokračování v zadávacím řízení se zbylými účastníky, nebo právě s ohledem na skutečnost, že již nemůže být uzavřena smlouva s dodavatelem s ekonomicky nejvýhodnější nabídkou na dané plnění, chce raději dotčené zadávací řízení zrušit a ukončit. Uvedené závěry přitom plynou i z komentářové literatury, kde je uvedeno, že vybraný dodavatel může být vyloučen ze zadávacího řízení i dle obecného ustanovení § 48 odst. 2 a 8 zákona, pokud zadavatel ponechal posouzení některých podmínek účasti či zjistil některé skutečnosti, které jsou dle § 48 zákona důvodem k vyloučení, až po výběru dodavatele dle § 122 odst. 1 zákona, přitom není důvod k omezujícímu přístupu vázajícímu důvod zrušení zadávacího řízení dle § 127 odst. 2 písm. b) zákona pouze na ustanovení § 122 odst. 7, § 124 odst. 2 nebo § 124 odst. 3 zákona, neboť vybraným dodavatelem se dodavatel nestává až okamžikem odeslání výzvy dle § 122 zákona[5]. Úřad tedy v návaznosti na výše uvedené konstatuje, že důvodem zrušení zadávacího řízení zadavatelem podle § 127 odst. 2 písm. b) zákona může být i situace, kdy vybranému dodavateli zaniklo účastenství v zadávacím řízení v důsledku jeho vyloučení podle § 48 odst. 8 zákona ve spojení s § 48 odst. 2 písm. a) zákona.
67. Pokud jde o skutkový stav aktuálně řešeného zadávacího řízení na část 1 veřejné zakázky, zadavatel obdržel v části 1 veřejné zakázky tři nabídky, přičemž v souladu s čl. 7 zadávací dokumentace (a taktéž v souladu s § 39 odst. 4 zákona) tyto nejprve hodnotil. Dle Zprávy o hodnocení nabídek ze dne 8. 3. 2023 byla nabídka společnosti Promedeus s.r.o. vyhodnocena jakožto ekonomicky nejvýhodnější, a proto se v souladu s § 122 odst. 1 zákona stala tato společnost vybraným dodavatelem. V rámci následného předvedení přístroje nabídky však zadavatel dospěl ke zjištění, že nabídka vybraného dodavatele nesplňuje veškeré požadavky zadávací dokumentace, a proto vybraného dodavatele Rozhodnutím o vyloučení ze dne 26. 6. 2023 v souladu s § 48 odst. 8 zákona ve spojení s § 48 odst. 2 písm. a) zákona ze zadávacího řízení vyloučil a ještě téhož dne uvedené rozhodnutí doručil vybranému dodavateli. Patnáctidenní lhůta pro podání námitek dle § 242 odst. 1 věty první zákona proti Rozhodnutí o vyloučení tak počala vybranému dodavateli běžet dnem 27. 6. 2023 a marně uplynula dne 11. 7. 2023, tedy marným uplynutím této lhůty zanikla vybranému dodavateli v souladu s § 47 odst. 2 písm. a) zákona účast v zadávacím řízení na část 1 veřejné zakázky. Dne 12. 7. 2023 pak zadavatel vydal Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, ve kterém uvedl jako zákonný důvod svého rozhodnutí právě § 127 odst. 2 písm. b) zákona umožňující zrušit zadávací řízení v případě, pokud zanikne vybranému dodavateli účast v zadávacím řízení po jeho vyloučení. Na základě uvedeného tak Úřad dospěl k závěru, že byly splněny veškeré předpoklady a požadavky zákona pro užití daného důvodu zrušení zadávacího řízení.
68. Úřad pro úplnost podotýká, že v Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení byl daný důvod pro zrušení zadávacího řízení na část 1 veřejné zakázky jednoznačně identifikován, ač nebyly např. podrobněji rozebrány rozhodné časové údaje, což by z pohledu Úřadu bylo vhodné pro větší přehlednost a přezkoumatelnost rozhodnutí. Úřad však nemá za to, že by uvedené činilo Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení nezákonným, když stěžejní informace o důvodu zrušení zadávacího řízení zde uvedeny byly (jedná se o důvod zrušení zadávacího řízení, kdy de facto jsou všechny podmínky pro jeho uplatnění stanoveny zákonem, tedy v zásadě postačuje konstatování jejich naplnění[6]). Navrhovatel navíc ani nenamítá zrušení zadávacího řízení na část 1 veřejné zakázky v kontextu nejednoznačnosti Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení a samotného důvodu zrušení zadávacího řízení, příp. nenaplnění důvodu pro vyloučení dle § 127 odst. 2 písm. b) zákona, jakož spíše skutečnost, že se mu tento postup zadavatele jeví rozporný se základním účelem a zásadami zákona i zadávacího řízení.
69. K namítanému rozporu zrušení zadávacího řízení se základními zásadami a smyslem a účelem zákona, respektive zadávacího řízení jako takového Úřad předně uvádí, že zákon musí být nahlížen optikou teleologického výkladu, tedy pokud zákonodárce zadavatelům výslovně umožnil zrušit zadávací řízení i z důvodu zániku účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení po jeho vyloučení, nelze tento úmysl a vůli zákonodárce vnímat jako rozporné se smyslem a účelem zákona či zadávacího řízení, ani se základními zásadami. Byl to právě zákonodárce, kdo určil, že v situaci, kdy zadavatel, pro něhož je primární ekonomické kritérium, již nemůže uzavřít smlouvu s vybraným dodavatelem nabízejícím ekonomicky nejvýhodnější nabídku, nemá být tento nucen uzavřít smlouvu s dodavatelem s nabídkou méně výhodnou. Na uvedeném přitom nemohou nic měnit ani obecná východiska citovaná navrhovatelem ze soudní judikatury. Nadto ustanovení § 127 odst. 2 zákona se svými taxativně vyjmenovanými důvody je v tomto kontextu nutno vnímat jako úpravu speciální, kterou je nutno upřednostnit před abstraktními zásadami zákona. Uplatnění dotčeného důvodu pro zrušení zadávacího řízení tak nelze označit za rozporné se základními zásadami zadávání veřejných zakázek zakotvenými v § 6 zákona (tj. zejm. jako diskriminační či nerovné vůči zadavateli), neboť z těchto zásad nelze dovozovat právní závěry, jež jsou protichůdné vůči tomu, co jasně vyplývá z jednotlivých ustanovení zákona. Zásady zakotvené v § 6 zákona totiž představují abstraktní hodnoty, na kterých je právní úprava v zákoně vybudována, zatímco ustanovení zákona jsou konkrétními projevy vůle zákonodárce určujícími, jak má být ta která otázka právně upravena. Mezi obecnými zásadami dle § 6 zákona a konkrétními zákonodárcem stanovenými pravidly tak panuje poměr obecného a konkrétního, tj. pravidlo stanovené konkrétně má před obecným vždy přednost. Lze-li tedy obsah právní normy zjistit výkladem určitého ustanovení zákona, nelze oproti takto zjištěné právní normě dávat přednost právnímu závěru, který je vybudován toliko na abstraktní zásadě dle § 6 zákona. Lze tak shrnout, že zákonodárce se situací uvedenou v § 127 odst. 2 písm. b) zákona, tedy že zadavatel může, po vyloučení vybraného dodavatele a následném zániku účasti tohoto dodavatele v zadávacím řízení, celé zadávací řízení zrušit, výslovně počítá, tudíž využití této možnosti nemůže být považováno za nelegitimní (pokud je daný důvod naplněn, což v šetřeném případě objektivně je). V tomto kontextu se Úřad pro úplnost vyjadřuje i ve vztahu k navrhovatelem citovaným rozhodnutím Úřadu či předsedy Úřadu dotýkajícím se problematiky zrušení zadávacích řízení, ve vztahu k nimž je třeba akcentovat, že tato nejsou na šetřenou věc zcela případná, neboť se týkaly jiných důvodů zrušení zadávacího řízení, konkr. dle § 127 odst. 2 písm. d) zákona (důvody hodné zvláštního zřetele) a dle § 127 odst. 2 písm. h) zákona (jediný účastník v zadávacím řízení), a nelze je tak zcela aplikovat na šetřenou situaci. Úřad nad rámec uvedeného však podotýká, že i v uvedených případech bylo Úřadem, resp. jeho předsedou v obecnosti dovozeno, že pokud je naplněn zákonný fakultativní důvod pro zrušení zadávacího řízení, je pouze na zadavateli, zda jej využije, přičemž pokud jej využije, nelze takový postup brát jako porušení zásady rovného zacházení či zásady zákazu diskriminace[7].
70. Námitka navrhovatele týkající se počtu zbývajících účastníků v zadávacím řízení po vyloučení vybraného dodavatele, resp. možnosti hodnocení a posuzování jejich nabídek přitom nemá ve světle výše uvedených skutečností žádný vliv, neboť zákonodárce zadavateli výslovně umožnil zrušit zadávací řízení z důvodu uvedeného v § 127 odst. 2 písm. b) zákona, aniž by přitom hrála roli skutečnost, kolik účastníků se zadávacího řízení dále účastní a jaké přeložili nabídky. Taktéž není podstatné, že vybraný dodavatel byl nakonec vyloučen pro nesplnění zadávacích podmínek, když (jak ostatně bylo obšírně rozebráno výše) zákon zadavateli výslovně umožňuje nejprve všechny nabídky hodnotit, tj. určit i vybraného dodavatele, a až posléze nabídku vybraného dodavatele posuzovat, což může vyústit i ve vyloučení vybraného dodavatele z důvodu nesplnění zadávacích podmínek dle § 48 odst. 8 ve spojení s § 48 odst. 2 zákona. Obdobně pak na zkoumané zrušení zadávacího řízení z důvodu § 127 odst. 2 písm. b) zákona nemá vliv ani otázka splnění či nesplnění zadávacích podmínek navrhovatelem, potažmo namítaná skutečnost týkající se možného vyloučení navrhovatele, kteréžto nejsou nikterak podstatné pro přezkum zrušení zadávacího řízení na část 1 veřejné zakázky, neboť jedinou (byť komplexní) podmínkou pro možnost zrušení zadávacího řízení z uvedeného důvodu je zánik účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení po jeho vyloučení (přičemž ani uvedené skutečnosti nebyly uvedeny v Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, tento argument zadavatel uvedl pouze nad rámec v rámci Rozhodnutí o námitkách). Ve vztahu k argumentaci navrhovatele směřující k pochybnostem ohledně transparentnosti postupu zadavatele a zachování zásady zákazu diskriminace z důvodu možné preference jednoho konkrétního dodavatele a s tím souvisejícího zrušování zadávacích řízení či umělému snižování cen Úřad uvádí, že nepojal v souvislosti s předmětem zde vedeného správního řízení důvodné a objektivizované pochybnosti o tom, že by zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, příp. že by došlo ke zneužití institut zrušení zadávacího řízení.[8] V tomto kontextu Úřad doplňuje, že není relevantní námitka navrhovatele týkající se aktivit zadavatele v předchozím, rovněž zrušeném, zadávacím řízení, neboť toto není předmětem šetření aktuálního správního řízení. Také lze podotknout, že navrhovatel se dle svých slov ani nebránil proti uvedenému zrušení dotčeného zadávacího řízení, ale ani nenapadal zadávací podmínky či jiný postup zadavatele ve zde šetřeném zadávacím řízení na část 1 veřejné zakázky (mimo aktuálně řešené zrušení zadávacího řízení), které by měly směřovat k navrhovatelem předestřenému. Konečně k námitkám týkajícím se nedodržení aplikace tržních mechanismů při zadávání veřejné zakázky v rámci hospodaření s veřejnými prostředky dle zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole a dále zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech, resp. porušení principů 3E Úřad uvádí, že tyto námitky nejsou v šetřeném případě relevantní, neboť nespadají do působnosti přezkumu Úřadu (srov. § 248 zákona).
71. Ve světle všech shora uvedených skutečností Úřad uzavírá, že neshledal v postupu zadavatele v intencích v návrhu namítaných skutečností pochybení, a proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí, tedy návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti tomuto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
v z. Ing. Petr Vévoda
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. Fakultní nemocnice u sv. Anny v Brně, Pekařská 664/53, 602 00 Brno
2. I.T.A.-Intertact s.r.o., Pařížská 67/11, 110 00 Praha
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Navrhovatel k tomuto dále uvedl, že sice byl zadavatelem vyzván k objasnění nabídky, nicméně tuto zadavateli objasnil. Navrhovatel je tedy názoru, že pokud zadavatel i přesto shledal, že nabídka navrhovatele nesplňuje zadávací podmínky a nechtěl dále využít institutu objasnění nabídky, měl ho z další účasti v zadávacím řízení vyloučit. To však zadavatel neudělal, takže se navrhovatel dostal na pozici druhého kandidáta v pořadí.
[2] Zadavatel má za to, že navrhovatel měl využít ustanovení § 98 zákona a požádat zadavatele o vysvětlení zadávací dokumentace a vyjasnění zadávacích podmínek. Nabídka posledního účastníka nebyla posuzována, a nelze tedy dle zadavatele konstatovat její úplnost a soulad se zadávacími podmínkami.
[3] K tomuto navrhovatel mj. uvádí, že zadávací dokumentace mu byla zcela jasná, tedy nepotřeboval žádné vysvětlení zadávací dokumentace a vyjasnění zadávacích podmínek dle ustanovení § 98 zákona, kdy technický požadavek z dokumentu Příloha ZD – část 1 – Minimální technické parametry je dle jazykového výkladu stanoven jasně.
[4] ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. § 122 [Výběr dodavatele]. In: ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 924 až 938.
[5] Srov. např. ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. § 127 [Důvody zrušení zadávacího řízení]. In: ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 963–964. Autoři komentáře uvádějí
[6] Analogicky viz rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-23728/2020/323/PMo ze dne 3. 8. 2020 týkající se důvodu pro zrušení zadávacího řízení dle § 127 odst. 2 písm. h) zákona.
[7] Viz např. i samotným navrhovatelem citovaná pasáž z rozhodnutí č. j. ÚOHS-13645/2020/522/PKř ze dne 7. 5. 2020 (sp. zn. ÚOHS-S0129/2020/VZ).
[8] Úřad pro úplnost dodává, že ve zmiňovaném rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-24386/2022/162 ze dne 22. 7. 2022 přitom bylo jednoznačně dovozeno následující: „[j]estliže zákon ve svém ustanovení § 127 odst. 2 písm. h) umožňuje zadavateli zrušit zadávací řízení za podmínek zde stanovených, pak k souladu tohoto úkonu se zákonem postačuje jejich naplnění bez dalšího odůvodňování pohnutek zadavatele“.
