číslo jednací: 45805/2023/163
spisová značka: R0129/2023

• Instance: II.
• Věc: Zajištění digitalizace stavebního řízení (DSŘ)
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj
  2. System Servis, s. r. o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí ve výrocích II, III, V, VI a VII potvrzeno, rozklad zamítnut
• Rok: 2023
• Datum nabytí právní moci: 20. 11. 2023
• Související rozhodnutí: 33680/2023/500; 45805/2023/163

Spisová značka:  ÚOHS-R0129/2023/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-45805/2023/163

Brno 20. 11. 2023

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 20. 9. 2023 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

• Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha 1, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 12. 6. 2023 společností HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, Nové Město, 110 00 Praha 1,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 5. 9. 2023, č. j. ÚOHS-33680/2023/500 vydanému ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0321/2023/VZ zahájeném dne 2. 6. 2023 na návrh z téhož dne, který podal navrhovatel –

• System Servis s.r.o., IČO 25356496, se sídlem Ostrožná 246/23, 746 01 Opava, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 10. 5. 2023 Mgr. Milanem Bartoněm, advokátem, IČO 04729366, ev. č. ČAK 17797, se sídlem Slezská 2127/13, 120 00 Praha 2,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Zajištění digitalizace stavebního řízení (DSŘ)“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 24. 3. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 3. 2023 pod ev. č. Z2023-001086, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 3. 2023 pod ev. č. 2023/S 063-188074, ve znění pozdějších oprav,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Výroky II, III, V, VI a VII rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0321/2023/VZ, č. j. ÚOHS-33680/2023/500 ze dne 5. 9. 2023

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“)^[1] obdržel dne 2. 6. 2023 návrh navrhovatele – System Servis s.r.o., IČO 25356496, se sídlem Ostrožná 246/23, 746 01 Opava, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 10. 5.2023 Mgr. Milanem Bartoněm, advokátem, IČO 04729366, ev. č. ČAK 17797, se sídlem Slezská 2127/13, 120 00 Praha 2, (dále jen „navrhovatel“) – na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha 1, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 12. 6. 2023 společností HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, Nové Město, 110 00 Praha 1, (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Zajištění digitalizace stavebního řízení (DSŘ)“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 24. 3. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 3. 2023 pod ev. č. Z2023-001086, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 3. 2023 pod ev. č. 2023/S 063-188074, ve znění pozdějších oprav, (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Dnem obdržení předmětného návrhu navrhovatele na přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 2. 6. 2023 bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „správní řízení“).

3.             Návrh navrhovatele směřoval proti zadávacím podmínkám, konkrétně primárně proti nereálnosti harmonogramu a nepřiměřenosti smluvních podmínek. Podle navrhovatele zadavatel stanovil harmonogram zcela arbitrárně bez ohledu na objektivní schopnost jeho realizace a konzultace s trhem. Zadavatel navíc nikde ve smlouvě negarantuje lhůty pro provedení akceptačního řízení, ačkoliv na to byl opakovaně upozorňován. Není tedy jasné, jak dlouho bude akceptační řízení trvat a kdy nejpozději je potřeba předat plnění do akceptace. Navrhovatel považuje za nepřijatelnou podmínku stanovenou v odstavci 11.7 implementační smlouvy, která řeší možnost užití standardního software v rámci plnění. Navrhovatel uvádí, že nebude mít při podpisu smlouvy informaci o tom, zda bude moci standardní software využít pro realizaci díla, byť s ním bude počítat při tvorbě nabídky a nabídkové ceny. Zadavatel tak podle navrhovatele přenáší veškerá rizika na dodavatele. Dále navrhovatel namítal neprodloužení lhůty pro podání nabídek, kritéria hodnocení, výši předpokládané hodnoty jako limitní ceny, požadavek na sloučení funkcí pro log management a SIEM do jednoho produktu a nedostatek informací k zajištění migrace dat.

II.             Napadené rozhodnutí

4.             Dne 5. 9. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0321/2023/VZ, č. j. ÚOHS-33680/2023/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“).

5.             Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl tak, že se správní řízení v části návrhu týkající se neprodloužení lhůty pro podání nabídek v návaznosti na vysvětlení zadávací dokumentace č. 7 ze dne 20. 4. 2023 a vysvětlení zadávací dokumentace č. 8 ze dne 21. 4. 2023 podle § 257 písm. h) zákona zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

6.             Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl tak, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s § 36 odst. 1 a s § 36 odst. 3 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona tím, že nestanovil a neposkytl zadávací podmínky dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, když v bodu 11.7 implementační smlouvy uvedl, že „V rámci plnění této Smlouvy nesmí Poskytovatel užít ke splnění svých povinností a do Systémů jakkoliv zařadit či se Systémy jakkoliv spojit Standardní software bez předchozího písemného souhlasu Objednatele.“, aniž by z citované zadávací podmínky či vysvětlení zadávací dokumentace poskytnutých zadavatelem k citované zadávací podmínce bylo zřejmé, za jakých předem objektivně daných podmínek a zda vůbec bude souhlas zadavatele s použitím určitého konkrétního standardního software dodavateli udělen, a dodavatelé tak objektivně nemohli v zadávacím řízení připravit nabídku, která by mohla reflektovat použití konkrétního standardního software, jakož i kalkulaci skutečných nákladů, které dodavatel bude při plnění veřejné zakázky muset vynaložit, čímž vytvořil bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže.

7.             Výrokem III napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl tak, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s § 36 odst. 3 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona tím, že nestanovil a neposkytl zadávací podmínky dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, když ze zadávacích podmínek či vysvětlení zadávací dokumentace poskytnutých zadavatelem není zřejmé, v jakých lhůtách bude zadavatel povinen akceptovat dodavatelem předložené výstupy v průběhu akceptačního řízení, což mělo dopad do možnosti dodavatelů řádně připravit nabídku a posoudit, zda budou moci realizovat plnění v termínech stanovených v závazném harmonogramu plnění.

8.             Výrokem IV napadeného rozhodnutí Úřad zamítl návrh navrhovatele v části týkající se kritérií hodnocení, limitní ceny veřejné zakázky, nepřipuštění oddělení funkcí ALM a SIEM do různých produktů a neprodloužení lhůty pro podání nabídek v návaznosti na vysvětlení zadávací dokumentace č. 16 až 22 ze dne 27. 4. 2023 a vysvětlení zadávací dokumentace č. 23 ze dne 2. 5. 2023, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

9.             Výrokem V napadeného rozhodnutí Úřad jako opatření k nápravě uložil zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Výrokem VI napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Výrokem VII Úřad zadavateli uložil povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

10.         Úřad se nejdříve samostatně zabýval aktivní legitimací navrhovatele. Úřad zjistil, že navrhovatel disponuje živnostenskými oprávněními, na jejichž základě by teoreticky mohl plnit alespoň část předmětu plnění veřejné zakázky. Přiznání statusu dodavatele podle Úřadu neznamená, že bude tento dodavatel plnit celý předmět veřejné zakázky sám. Nemožnost plnit „významnější část veřejné zakázky“ nemá pro posouzení aktivní legitimace relevanci. Zájem o spolupráci s jinými dodavateli měl navrhovatel prokázat doloženým dokumentem, z něhož zároveň vyplývá, na čem by se samotný navrhovatel podílel a na čem by se podíleli potenciální obchodní partneři. Podle Úřadu nelze směšovat aktivní legitimaci k podání návrhu a případný úspěch v soutěži o veřejnou zakázku. Pokud chtěl zadavatel stanovit požadavek na tržní sílu, měl tak učinit např. prostřednictvím kvalifikace. Úřad také uvedl, že okruh aktivně legitimovaných dodavatelů je širší než okruh dodavatelů schopných dodat totožné plnění s tím, jaké je předmětem veřejné zakázky. Navrhovatel také dostatečně specifikoval hrozící újmu s ohledem na tvrzené vady zadávacích podmínek.

11.         V odůvodnění k výroku I napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že označené části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, proto bylo nutné správní řízení o této části návrhu zastavit.

12.         V odůvodnění k výroku II napadeného rozhodnutí Úřad nejprve uvedl, že byť se v případě namítané zadávací podmínky podle bodu 11.7 implementační smlouvy jedná o zadávací podmínku vyjádřenou ve smlouvě, má svým charakterem zásadní dopad již do fáze přípravy a nacenění nabídky. Úřad uvedl, že dodavatel nemohl při zpracování nabídky předvídat, zda zadavatel schválí právě jím zvolený standardní software, nebo bude zadavatel požadovat jeho výměnu. Dodavatelé tak nemohou být schopni nabídku relevantně nacenit, neboť každý produkt se liší cenou. Dodavatel by v případě odmítnutí standardního software navíc musel měnit plánovaný způsob realizace, čímž by se mohl dostat do prodlení s plněním. Úřad nepřisvědčil ani možnosti konzultovat přípustnost standardního software prostřednictvím žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace, ve kterých by zároveň dodavatelé odhalili své obchodní a strategické plány. Zadavatel navíc i přes předběžné schválení na základě jedné takové žádosti uvedl, že bude standardní software i tak podléhat odsouhlasení v prováděcím projektu. Nestanovení dané zadávací podmínky jednoznačně podle Úřadu potvrdilo také provedené šetření na trhu.

13.         V odůvodnění k výroku III napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že pokud zadavatel nestanovil jasně termíny pro předložení plnění k jeho akceptaci ani následnou maximální reakční dobu zadavatele v rámci akceptačního řízení, nestanovil tak dostatečně jednu ze základních zadávacích podmínek a dodavatelé nebyli schopni vyhodnotit svoji schopnost realizovat plnění v požadovaném čase. Úřad také poukázal na časovou tíseň zadavatele vzniklou v důsledku pozdního zahájení zadávání veřejné zakázky, která ale nemůže zatěžovat dodavatele, kteří jsou stiženi smluvními sankcemi v případě nedodržení termínů. V případě takové časové tísně je o to více nutné dbát na stanovení konkrétních a jasných informací dodavatelům, které je nutné pro řádný postup znát. Existující časová tíseň nemůže směřovat k oslabení postavení dodavatele, který neobdrží informace k vyhotovení nabídky. Dodavatelé neměli informace, v jakých termínech mají předložit výstupy k akceptačnímu řízení, aby mohli dostát stanoveným termínům, a v důsledku toho nebyli schopni vyhodnotit, zda budou moci plnění vůbec realizovat. Úřad poukázal na riziko smluvních pokut i na důvody pro vyloučení podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona v dalších zadávacích řízeních. K oprávněnosti postupu zadavatele pak nepostačí tvrzení, že termín plnění stanovil z důvodu naplnění pravidel pro čerpání dotace či kvůli povinnostem dle jiného právního předpisu. I u tohoto nastavení zadávacích podmínek Úřad odkázal na výsledky šetření na trhu, ze kterého vyplynuly stejné závěry.

14.         V odůvodnění k výroku IV napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že hodnoticí kritérium podle čl. 9.2 zadávací dokumentace bylo stanoveno v souladu se zákonem, neboť vyjadřuje kvalitativní hlediska spojená s předmětem zadávané veřejné zakázky. Daná zadávací podmínka navíc nestanovuje vyloučení účastníka z jiných důvodů, než které jsou uvedeny v zákoně. K limitní ceně veřejné zakázky Úřad uvedl, že limitní výši nabídkové ceny je zadavatel obecně oprávněn stanovit. Požadavek zadavatele na sloučení funkcí podle Úřadu výrazně neomezuje hospodářskou soutěž v tom smyslu, že by na jedné straně existovalo množství oddělených řešení obou funkcionalit a na druhé straně jediný dodavatel produktu, který by integroval obě zadavatelem požadované funkcionality. K neprodloužení lhůty pro podání nabídek Úřad uvedl, že byť zadavatel tímto postupem porušil zákon, domnívá se, že takový postup zadavatele nemohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť byla prokázána jiná existující pochybení při vymezení zadávacích podmínek, která měla rozhodující vliv na podání nabídek. Prodloužení lhůty pro podání nabídek o několik málo pracovních dnů by nemohlo rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení.

15.         Úřad se také vyjádřil k námitce zadavatele k povaze provedeného šetření a uvedl, že na relevantním trhu zjišťoval konkrétní informace odborného charakteru týkající se zadávacího řízení. Jednalo se o skutečnosti vyžadující odborné znalosti, a proto je nutné některé odpovědi považovat za odborná vyjádření. Okruh oslovených subjektů Úřad stanovil na ty, které se účastnily předběžných tržních konzultací, a Úřad nemohl předvídat, že se někteří dodavatelé nechtějí zadávacího řízení účastnit. Tento okruh si vybral primárně sám zadavatel. I subjekt, který podal námitky, ale ne návrh, je odborným subjektem, jehož stanovisko může vést ke zjištění stavu věci.

16.         K povaze dokumentu zaslaného navrhovatelem jako dokumentu obsahujícímu obchodní tajemství Úřad uvedl, že tuto skutečnost ověřil, a shledal, že seznam obchodních partnerů, jejich reference, návrh struktury projektu atd., lze považovat za obchodní tajemství. Lze také rozumět obavě navrhovatele o uveřejnění jeho potenciálních obchodních partnerů i vzhledem k tomu, že nedošlo k zadání veřejné zakázky a zároveň se domáhá zrušení zadávacího řízení. Zadavatel podle Úřadu nebyl zkrácen na svých procesních právech.

III.           Rozklad zadavatele

17.         Dne 20. 9. 2023 Úřad obdržel rozklad zadavatele z téhož dne proti výrokům II, III, V, VI a VII napadeného rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 5. 9. 2023. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

Námitky týkající se aktivní legitimace navrhovatele

18.         Navrhovatel podle zadavatele není schopen plnit předmět veřejné zakázky, a proto mu nemohla být nastavením zadávacích podmínek způsobena ani teoretická újma. Navrhovatel pouze účelově klade překážky řádného dokončení zadávacího řízení. Excesivnímu výkonu práva přitom nepřísluší ochrana, k čemuž zadavatel odkazuje na příslušnou judikaturu. Navrhovatel svoji aktivní legitimaci nijak neprokázal a neunesl důkazní břemeno, které ho tížilo Podle rozhodovací praxe byl navrhovatel povinen odůvodnit postavení relevantního dodavatele. Úřad se dostatečně nezabýval těmito otázkami a založil napadené rozhodnutí na nepodložených tvrzeních navrhovatele.

19.         S ohledem na vymezení předmětu plnění a veřejně dostupné informace o činnosti navrhovatele je zřejmé, že žádným způsobem nepokrývá předmět plnění. Úřad toto dovozuje z dispozice živnostenským oprávněním. To s ohledem na charakter, složitost a finanční náročnost nelze. Neznamená to totiž, že navrhovatel takové činnosti vykonává a byl by je schopen alespoň z části plnit. Živnostenským oprávněním disponuje řada společností, které dané služby neposkytují. Je proto nutné zkoumat alespoň teoretickou možnost navrhovatele plnit významnější část veřejné zakázky. Potencialitu je nutné zohlednit vzhledem k předmětu veřejné zakázky, k čemuž zadavatel odkazuje na komentářovou literaturu.

20.         Skutečnost, že je navrhovatel etablovaným dodavatelem na IT trhu, neznamená, že má zkušenosti k plnění předmětu veřejné zakázky. Nelze to dovozovat ani ze zveřejněných referencí. Úřad neuvádí, proč reference svědčí o relevantnosti navrhovatele pro plnění veřejné zakázky a jeho odůvodnění tak neobstojí ve smyslu § 68 odst. 3 správního řádu. Dané reference Úřad uznává jako důkaz aktivní legitimace, ale zároveň popírá argumentaci zadavatele, že zkušenosti dle registru smluv prokazují neschopnost plnit veřejnou zakázku. Polovina těchto referencí ale byla realizována pro veřejnou správu, a proto je v registru smluv uveřejněna.

21.         Neschopnost plnit předmět veřejné zakázky vyplývá z popisu podnikání na webových stránkách navrhovatele. Navrhovatel se zabývá především dodávkou řešení systémového integrátora v oblasti Enterprise produktů konkrétních společností, tedy zejména dodávkou hardwarových produktů. Sice uvádí, že poskytuje rovněž individuální řešení služeb SW a HW na míru pro své zákazníky, ale pouze z pozice systémového integrátora v oblasti Enterprise produktů daných společností. Nevyplývá tedy, že by poskytoval služby systémového integrátora v případě vývoje a implementace zcela nového softwarového řešení.

22.         Navrhovatel nepředložil jediný důkaz, že jde o relevantního dodavatele. Zadavatel naopak prokazoval opak a Úřad byl povinen aktivní legitimaci řádně prověřit a požadovat prokázání tvrzení navrhovatele, což neučinil. Zadavatel se ptá, zda by byl podle Úřadu aktivně legitimovanou osobou jakýkoliv subjekt s daným živnostenským oprávněním, který tvrdil, že by měl roli při plnění veřejné zakázky. Jako příklad zadavatel opakovaně uvádí jinou společnost a ptá se, zda by Úřad i u ní postupoval stejně a nepožadoval by prokázání jejích tvrzení, i když je zjevné, že nedokáže nabídnout tak složité plnění SW. Úřad proto zcela rezignoval na zjištění skutkového stavu v rozporu s § 3 správního řádu. Ani příloha vyjádření navrhovatele, kterou označuje jako obchodní tajemství, ničeho neprokazuje.

23.         Přestože zadavatel nepožadoval prokázání ekonomické kvalifikace, považuje výši obratů za relevantní pro teoretickou schopnost realizovat předmět plnění z významnější části. K tomu zadavatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu. Zadavatel dále poukazuje na personální situaci navrhovatele a uvádí, že i přes možnost externích zdrojů vzniká pochybnost ohledně financování personálních kapacit a možnosti působení v pozici generálního dodavatele či společníka dalších dodavatelů. Navrhovatel není schopen ani při účasti dalších subjektů plnit předmět veřejné zakázky. Pro pozici systémového integrátora by musel navrhovatel již před podáním námitek vstoupit do jednání s dalšími dodavateli za účelem uzavření smluv o spolupráci, musel by mít s obdobnými řešeními bohaté zkušenosti, mít významnou tržní sílu a silná obchodní partnerství.

24.         Roli systémového integrátora a realizaci plnění s dalšími partnery uvedl navrhovatel až v návrhu, a to pouze okrajově. Potenciální obchodní partnery až v reakci na vyjádření zadavatele. Úřad porušil zásadu koncentrace řízení, když k této skutečnosti přihlédl. Zadavatel neměl možnost se k této skutečnosti vyjádřit při vypořádání námitek. Navrhovatel navíc nepředložil žádný důkaz, že by skutečně jednal o podání společné nabídky. Jednostranné tvrzení nemůže prokázat aktivní legitimaci. Toto tvrzení nelze považovat za zjištění skutkového stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Společnost VITA software, s. r. o., IČO 61060631, se sídlem Na Beránce 57/2, 160 00 Praha 6, (dále jen „VITA software“) navíc uvedla, že uvažovala o podání společné nabídky se společností AUTOCONT, nikoliv s navrhovatelem. Navrhovatel podle zadavatele sleduje i zájmy společnosti VITA software, která mohla sama podat námitky a návrh, byť by pravděpodobně nebyla aktivně legitimovaná. V důsledku nového systému digitalizace stavebního řízení by byl touto společností poskytovaný systém obsoletní. Z navrhovatelem předložených referencí nevyplývalo, že by byl schopen splnit kvalifikační požadavky. Stejně tak zamýšlená struktura je pouze obecná a není kompletní.

Námitky týkající se užití standardního software

25.         Zadavatel transparentně uvedl, jaké podmínky musí standardní software splňovat a jaký okruh bude nucen odmítnout. Opakovaně se pak zavázal užívat výhradu schvalování pouze v důvodných případech a nemá z logiky věci žádný motiv pro zneužití. Ustanovení proto představuje krajní prostředek ochrany zadavatele před důsledky mimořádně nevhodného použití standardního software, tedy ochrany před excesy v návrhu řešení díla.

26.         Zadavatel použití standardního software koncipuje jako možnost usnadnění a urychlení realizace díla, ale celou dobu předpokládá, že většina kódu bude vytvořena nově. Úřad naopak předkládá vytvoření řešení „na zelené louce“ jako důsledek návrhu s nepřípustným standardním software.

27.         Úřad nezohlednil, že zrušení zadávacího řízení představuje ultima ratio, k čemuž odkazuje na judikaturu. Existují přinejmenším dva dodavatelé schopní podat nabídku, a není tak možné ve smyslu rozhodovací praxe Úřadu dovozovat omezení hospodářské soutěže. V případě smluvních podmínek je navíc Úřad oprávněn je zkoumat jen v případě, že jde o zjevný exces vyvolávající nemožnost plnění předmětu veřejné zakázky, nejde-li o pravidlo pro posuzování kvalifikace a hodnocení nabídek.

28.         Z vymezení pojmu „standardní software“ v zadávacích podmínkách vyplývá, že je nutné posoudit, zda je takový software vhodné instalovat a integrovat, což je nutné posoudit u každého systému zvlášť. Zadavatel stanovil základní podmínky využitelnosti standardního software a např. ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 7 ze dne 20. 4. 2023 tyto podmínky dále rozvedl a zavázal se neodmítat jej bezdůvodně. Uvedl také, jaké faktory mohou vést k odmítnutí standardního software. Zkušení dodavatelé tak mohli vyhodnotit míru rizika a promítnout ji do své nabídky. Není reálné vymezit okruh nepřijatelných standardních software ani jeho části, které předmětným kritériím vyhovují. Zadavatel dodává, že vybranému dodavateli zůstává možnost se dovolávat prohlášení dodavatele o nezneužívání odmítání návrhů soukromoprávní cestou.

29.         K argumentaci nemožností nahrazení software v průběhu plnění zadavatel uvádí, že rozhodnutí citované Úřadem je nepřiléhavé. Předmětem veřejné zakázky je rovněž vypracování prováděcího projektu. Jde tedy o obdobu Design & Build a vybraný dodavatel navrhne řešení a zhotoví předmět plnění. Zadavatel opakuje, že smluvní podmínka jej chrání před excesy, a na přirovnání se stavebními pracemi uvádí, v jaké situaci by se mohl ocitnout. Argumentací týkající se zohlednění nákladů životního cyklu Úřad rozšiřuje argumentaci navrhovatele a pohlíží na problém izolovaně.

30.         Zadavatel měl v úmyslu umožnit dodavatelům určitou míru volnosti a kreativity, pokud by takový přístup nebyl v rozporu se základními požadavky na systémy. Zadavatel vylučuje možnost svévole, protože jeho hlavní motivací bylo ponechání co nejširšího prostoru pro originální sestavení souboru informačních systémů. Podle zadavatele je legitimním požadavkem mít možnost zabránit excesům, které by jej neúměrně zatěžovaly. Úřad nesprávně presumoval zvůli či nepoctivost jednání zadavatele. Pokud Úřad přiznává ochranu dobré víry navrhovateli, měl by vůči zadavateli zaujmout stejný přístup.

31.         Možnost vznést dotaz na přijatelnost standardního software byla vstřícným krokem a účelem nebylo přenést odpovědnost na dodavatele. Jestliže Úřad odkazuje na vysvětlení zadávací dokumentace č. 20 ze dne 27. 4. 2023, bylo předběžné schválení spojeno s vysokou mírou jistoty. Odsouhlasení v prováděcím projektu vyplývá z nastavení smlouvy, kdy dodavatel a zadavatel spolupracují pro nalezení konkrétního řešení. Úřad znemožňuje zadání veřejné zakázky se širším spektrem možných řešení v otevřeném řízení. Úřad odmítá možnost využití předběžného posouzení. Pomíjí také svobodu dodavatele uvést pouze takové informace, které nepovedou k odhalení jeho záměru (byť více informací znamená větší jistotu posouzení). Úřad však ani nenabízí jinou možnost ověření dané informace před uplynutím lhůty pro podání nabídek. Úřad má podle zadavatele odhlížet od skutečnosti (ke konečnému schválení má dojít až v rámci prováděcího projektu), že po uplynutí lhůty pro podání nabídek není možné nabízené plnění měnit. Pokud nelze přijatelnost posuzovat v průběhu této lhůty, po jejím uplynutí ani po uzavření smlouvy, nelze podle Úřadu zadávat danou zakázku jinak než v řízení s jednacím prvkem.

32.         Vyjádření subjektů, které nepodaly do zadávacího řízení nabídku, nelze považovat za relevantní. Z dotazu na standardní software vyplývá předběžný závěr Úřadu, že ne/akceptovatelný standardní software nebyl v zadávací dokumentaci konkrétně specifikován. Z odpovědi společnosti DXC Technology Czech Republic s.r.o., IČO 05211131, se sídlem Pikrtova 1737/1a, 140 00 Praha 4, (dále jen „DXC Technology Czech Republic“) vyplývá, že kalkulaci nabídkové ceny považuje za ztíženou, nikoliv nemožnou. Společnost Asseco Central Europe, a.s., IČO 27074358, se sídlem Budějovická 778/3a, 140 00 Praha 4, (dále jen „Asseco Central Europe“) podala námitky, ale nikoliv návrh. Úřad tak fakticky umožňuje odmítnutému stěžovateli uplatnit další argumentaci bez splnění dalších procesních podmínek. Tato společnost neměla být oslovena. Stejně tak neměly být osloveny společnosti Marbes s.r.o., IČO 29108373, se sídlem Brojova 2113/16, 326 00 Plzeň, (dále jen „Marbes“) a ICZ a.s., IČO 25145444, se sídlem Na hřebenech II 1718/10, 140 00 Praha, (dále jen „ICZ“), které Úřad oslovil až po tom, co jim bylo oznámeno, že jejich nabídka není hodnocena jako nejvýhodnější a uplynula jim lhůta pro podání návrhu k Úřadu.

33.         Zadavatel k této části uzavírá, že překážku v podání nabídky nemůže způsobit jakýkoliv dopad na cenu, neboť s určitými výkyvy musí každý dodavatel počítat. Zadavatel učinil vše, aby rizika dodavatelů zmírnil. Zadavatel opakuje možnost vznést předběžný dotaz.

Námitky týkající se akceptačního řízení

34.         Absence konkrétní jednotné lhůty k akceptaci všech dílčích plnění nezpůsobuje neúplnost zadávacích podmínek ani nepřenáší odpovědnost na dodavatele. Tyto lhůty nelze závazně stanovit, jelikož mají vyplynout z prováděcího projektu dodavatele v návaznosti na předložený návrh technického řešení. Minimální potřebná délka se odvíjí od každého řešení. Zadavatel odkazuje na vysvětlení zadávací dokumentace č. 16 ze dne 27. 4. 2023 a článek 4.5 implementační smlouvy. Zadavatel uvádí, co je mimo jiné součástí prováděcího projektu a že dodavatel má jasně nastavené časové lhůty, do kterých musí být fáze díla předány, a v rámci prováděcího projektu může nastavit požadavky na spolupráci či provedení akceptace. Zadavatel počítá s poskytnutím potřebné součinnosti.

35.         Podle zadavatele není opodstatněný závěr Úřadu, že stanovení maximální doby trvání akceptačního řízení představuje nezbytnou podmínku pro vypracování nabídky. Tato pravidla nemají věcnou souvislost se schopností poskytnout požadované plnění. Míra rizika prodlení závisí na včasnosti odevzdání výstupu k akceptaci a zodpovědném vypracování prováděcího projektu. Tím, že je okamžik pro určení lhůt v akceptačním řízení navázán na prováděcí projekt, stanovil zadavatel smluvní podmínku nemající vliv na možnost účasti v zadávacím řízení. Pevné stanovení délky akceptačního řízení by realizaci veřejné zakázky pro obě strany spíše zkomplikovalo. Pro uváděnou lhůtu 10 dnů by v harmonogramu nemusel být ani dán prostor. Judikaturu uvedenou v bodu 284 odůvodnění napadeného rozhodnutí nelze aplikovat, směřuje totiž na zcela jiné skutkové okolnosti. Týká se situací, kdy změna smlouvy mohla rozšířit okruh potenciálních dodavatelů. Zde jsou ale pro všechny dodavatele nastaveny rovné podmínky.

36.         Dodavatel je podle zadavatele vždy postaven před nejistotu, zda bude harmonogram splnitelný. I proto zadavatel nestanovil zadávací lhůtu. Zadavatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu a předsedy Úřadu, ze kterých má vyplývat, že Úřad odmítá vstupovat do úvah zadavatele a suplovat jeho autonomii vůle. Především zadavatel totiž nese riziko, že pro potenciálně problematické podmínky neobdrží žádnou nabídku. Pokud nabídky obdržel, nebylo pochybení pro dodavatele tak zásadní (což dle něj vyplývá z daných rozhodnutí). Dodavatelé měli postaveno najisto, jaká bude lhůta pro splnění smlouvy – byla stanovena konkrétními milníky. Pochybnost mohla být pouze o tom, zda při nevčasném dodání dílčího plnění proběhne akceptace před uplynutím milníku. To však byli někteří dodavatelé schopni nacenit. Úřad tak nepřiměřeně chrání dodavatele a ruší zadávací řízení, což by se mělo stát jen při intenzivním dopadu na možnost podat nabídky. Argumentací ustanovením § 48 odst. 5 písm. d) zákona Úřad dotváří argumentaci navrhovatele v neprospěch zadavatele. Zadavatel uváděl možnost ukončení smlouvy dohodou (aniž by došlo k porušení smlouvy), pokud nebude nalezeno pro obě strany přijatelné řešení. Nejistota dodavatele spočívá na domněnce Úřadu ohledně budoucího zneužití práv zadavatelem. Úřad v bodu 286 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí fakticky konstatuje nezákonnost harmonogramu, aniž by přihlédl k odkazu zadavatele na rozhodovací praxi k harmonogramu na hranici splnitelnosti.

Námitky týkající se odborných vyjádření

37.         Zadavatel namítá, že Úřad přerušil správní řízení v rozporu se zákonem, neboť to lze pouze pro získání odborných stanovisek či znaleckého posudku. Úřad ale pouze provedl průzkum trhu. Ten nemůže být jediným podkladem pro posouzení odborných sporných otázek. Úřad na základě průzkumu trhu nezískal žádné objektivní ani odborné informace a pouze tak prodloužil dobu trvání správního řízení. Položené otázky jsou z většiny sugestivní. Úřad se ptá na důvod neúčasti v zadávacím řízení a poté na vhodnost zadávacích podmínek. To mu ale nemohlo pomoci pochopit technickou stránku věci. Úřad proto obdržel pouze připomínky k zadávacím podmínkám.

38.         Nevhodný je i okruh oslovených subjektů. Některé se ani neúčastnily zadávacího řízení a předběžných tržních konzultací se účastnily jen ze zájmu o předmět plnění. Úřad proto nezvažoval odbornost oslovených subjektů. Úřad dal navíc prostor i těm, kteří podali námitky, ale již ne návrh. Od nich tak nemohl získat žádné objektivní informace. Takový postup je netransparentní a nepřiměřený. Jako na skutkově obdobný případ zadavatel odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-15290/2023/161 ze dne 24. 4. 2023. Důvody pro neúčast v zadávacím řízení nelze považovat za odborná vyjádření. Neúčast je ryze obchodním rozhodnutím a tyto důvody nemohou být důvodem pro zrušení zadávacího řízení.

Námitky týkající se nesprávného postupu Úřadu

39.         Zadavatel uvádí, že včasné neuzavření smlouvy na veřejnou zakázku je v rozporu s veřejným zájmem na zajištění digitalizace stavebního řízení. Uzavření smlouvy je důležité také s ohledem na dotační financování. Úřad po zahájení řízení dostatečně neověřil aktivní legitimaci navrhovatele. Ani do nařízení předběžného opatření Úřad neučinil žádné aktivní kroky a vydal jej bez ohledu na posouzení otázky aktivní legitimace. To je ale pro nařízení předběžného opatření nad rámec blokační lhůty nutné.

40.         Úřad se měl dopustit nezákonné nečinnosti, když nehleděl na naléhavost případu a nečinil žádné aktivní kroky k bezodkladnému vydání rozhodnutí či posouzení aktivní legitimace. Zadavatel se také vyjadřuje k posouzení jeho rozkladu proti rozhodnutí o nařízení předběžného opatření, se kterým nesouhlasí.

41.         Zadavatel uvádí důvody, pro které má zájem na uzavření smlouvy převážit před zájmem na přezkum účelového návrhu. Jsou jimi plnění z dotačního titulu vázané na pevné časové milníky a povinnost zajistit digitalizaci stavebního řízení, aby byl software od 1. 1. 2024 funkční pro řízení o povolování tzv. vyhrazených staveb. Zákonem stanovené termíny nemůže zadavatel ovlivnit.

Námitky týkající se obchodního tajemství

42.         Zadavatel namítá, že mu mělo být umožněno, aby se k důkazu dle přílohy vyjádření navrhovatele ze dne 17. 7. 2023 řádně vyjádřil, pokud obsahuje informace, na základě kterých má být prokázáno, že je aktivně legitimován. Zadavatel se seznámil s obsahem až dne 21. 8. 2023, a to ještě omezeným způsobem, čímž byla zkrácena jeho práva. Zadavateli totiž nebylo umožněno dělat si výpisy či kopie, což je základní právo spojené s nahlížením do spisu, a to i pokud jde o dokumenty obsahující obchodní tajemství, pokud je dokument jedním z podkladů pro vydání rozhodnutí. K tomu zadavatel odkazuje na závěr č. 38 ze zasedání poradního sboru ministra vnitra ke správnímu řádu ze dne 10. 4. 2006.

43.         Zadavatel má navíc za to, že příloha vyjádření navrhovatele ze dne 17. 7. 2023 obchodní tajemství neobsahuje. Obsahem této přílohy je pouze seznam společností, se kterými měl navrhovatel údajně zájem se společně účastnit zadávacího řízení a seznam referenčních zakázek. Většina subjektů jsou státní organizace a takové smlouvy jsou součástí registru smluv. Společnost MALL navíc uvádí referenci na svých webových stránkách. Přehledová tabulka týkající se společnosti VITA software je také uvedena na jejím webu. Příloha neobsahuje ani avizované informace o přehledu technologického a produktového zaměření ani návrh struktury plnění.

44.         Úřad se neměl spoléhat na sdělení navrhovatele, že je příloha obchodním tajemstvím, ale měl se obsahem zabývat sám, což potvrzuje komentářová literatura a rozhodovací praxe soudů. Konkrétně zadavatel cituje rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 48/2013-291 ze dne 30. 5. 2014 a následně také rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R20/2012/VZ-8011/2012/310/JRa ze dne 10. 5. 2012. Úřad však této povinnosti nedostál a omezil právo zadavatele. Pokud dokument obsahuje některé informace, které jsou obchodním tajemstvím, měl je Úřad anonymizovat a ve zbytku poskytnout zadavateli. I pokud by příloha vyjádření navrhovatele ze dne 17. 7. 2023 obsahovala obchodní tajemství, má zadavatel za to, že by jeho právo vyjádřit se ke všem důkazům převážilo nad právem na ochranu obchodního tajemství ve smyslu citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu. I to měl Úřad zkoumat. Zadavatel není v konkurenčním postavení k navrhovateli a nevznikla by mu tak konkurenční výhoda a nedošlo by k narušení hospodářské soutěže ani způsobení újmy navrhovateli. Pokud jde podle navrhovatele o důležitý důkaz, byla neumožněním si činit výpisy a kopie významným způsobem zkrácena práva zadavatele, zejména právo na spravedlivý proces. Nabídka opětovné možnosti nahlédnout do předmětného dokumentu nenahrazuje dispozici s písemným zněním, případně zněním v anonymizované podobě. I z tohoto důvodu je napadené rozhodnutí nezákonné.

Závěr rozkladu

45.         Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu výroky II, III, V, VI a VII napadeného rozhodnutí zrušil a návrh navrhovatele zamítl, případně aby tyto výroky zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

Vyjádření navrhovatele k rozkladu

46.         Navrhovatel považuje napadené rozhodnutí za zákonné a správné. Vzhledem k tomu, že na obdobné argumenty zadavatele již reagoval, neshledává potřebu se znovu detailně vyjadřovat. Navrhovatel popisuje, proč má být aktivně legitimovaný k podání návrhu. Dle svých slov je zavedenou společností na IT trhu a zvažoval podání nabídky, což dokládal mimo jiné tím, že oslovil své obchodní partnery s žádostí o potenciální spolupráci. Ti však s ohledem na zadávací podmínky odmítli. Navrhovatel opětovně přiložil i seznam oslovených dodavatelů, jejich zaměření a návrh struktury plnění. Tento dokument navrhovatel stále považuje za obchodní tajemství. Navrhovatel uvádí, že možnost podat nabídku neznamená, že uchazeč bude plnit celý předmět veřejné zakázky sám.

47.         Podle navrhovatele všichni oslovení relevantní dodavatelé uvedli, že zadávací podmínky jsou nestandardní a nepřiměřené a že byly důvodem nepodání nabídky, respektive samostatného nepodání nabídky. Ze dvou podaných nabídek byla jedna podána s podmínkou, že bude změněn harmonogram a schválen navržený standardní software. Navrhovatel tvrdí, že zadavatel neprovedl dostatečně kvalitní tržní konzultace. Byl upozorňován na možné problémy, na které ale nijak nereagoval, a to jak před zahájením zadávacího řízení, tak v jeho průběhu.

IV.          Řízení o rozkladu

48.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

49.         Po projednání rozkladu a veškerého souvisejícího spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad výroků II, III, V, VI a VII napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání těchto výroků napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

50.         Úřad tím, že výroky II, III, V, VI a VII napadeného rozhodnutí rozhodl tak, jak je v nich uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení, případně změně výroků II, III, V, VI a VII napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

K námitkám týkajícím se aktivní legitimace navrhovatele

51.         Vzhledem k tomu, že velká část rozkladové argumentace zadavatele směřuje proti aktivní legitimaci navrhovatele, považuji za vhodné nejdříve představit, popřípadě po Úřadu zopakovat některá východiska, která je nutné mít na paměti při posuzování naplnění jedné ze základních náležitostí věcné projednatelnosti návrhu.

52.         Jako důležité vodítko pro veškerý další výklad považuji závěr Úřadu uvedený v bodu 201 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Zde Úřad uvedl, že aktivní legitimaci „je nutno vykládat extenzivně, neboť je žádoucí, aby přezkumné řízení před Úřadem bylo dostupné co nejširšímu okruhu dodavatelů“. Úřad k tomuto cituje i rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 5. 2014, č. j. 5 Afs 48/2013-272.

53.         Právě z tohoto rozsudku cituji i další pasáž, která blíže popisuje požadavky na aktivně legitimovaného dodavatele a dává je do kontextu unijního práva a unijní judikatury: „Nejvyšší správní soud proto reflektoval jiné rozsudky Soudního dvora, v nichž Soudní dvůr připustil takovou interpretaci čl. 1 odst. 3 přezkumné směrnice, podle které je přezkumné řízení zpřístupněno osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky, jedině tehdy, pokud jí v důsledku domnělého protiprávního jednání zadavatele vznikla nebo hrozí újma na jejích právech [viz rozsudek Soudního dvora ze dne 19. 6. 2003, Werner Hackermüller proti Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) a Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum, C-249/01, Recueil, s. I-6319]. Obdobně vyznívá i rozsudek ze dne 12. 2. 2004, Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG proti Republice Rakousko, C-230/02, Recueil, s. I-1829, v němž Soudní dvůr konstatoval, že čl. 1 odst. 3 přezkumné směrnice nevylučuje, aby byl uchazeč nebo zájemce o veřejnou zakázku poté, co došlo k výběru nejvhodnější nabídky, považován za osobu, která ztratila právo na přístup k přezkumnému řízení z toho důvodu, že se neúčastnil zadávacího řízení proto, že nebyl schopen zajistit veškeré zadavatelem poptávané plnění, neboť zadávací podmínky údajně obsahovaly diskriminační požadavky, aniž by se však (před rozhodnutím o výběru nejvhodnější nabídky) domáhal přezkumu těchto údajně diskriminačních zadávacích podmínek orgánem dohledu. V návaznosti na právě citovanou judikaturu Soudního dvora proto pokládá Nejvyšší správní soud za plně legitimní, aby dodavatel, který se domáhá přezkumu úkonů zadavatele v zadávacím řízení, prokázal, že měl reálný zájem na získání předmětné veřejné zakázky a že mu tvrzeným porušením zákona hrozí nebo vznikla újma na jeho právech. Nelze však ustrnout na přístupu, že jediným akceptovatelným projevem zájmu na získání veřejné zakázky je vyzvednutí zadávací dokumentace a/nebo podání nabídky (účast v soutěži), neboť ani za těmito kroky zájem na získání veřejné zakázky ve všech případech spolehlivě nestojí. Stejně tak není důvod trvat na tom, aby byla tvrzená újma, respektive škoda v materiálním (damnum emergens et lucrum cessans) či nemateriálním smyslu uchazečem či zájemcem vyčíslena, a to zejména proto, že v raných stadiích zadávacího řízení, před hodnocením nabídek, lze mnohdy jen obtížně odhadnout, zda by jeho nabídka vůbec mohla být vybrána jako nejvhodnější. Lze tedy v nejobecnější rovině shrnout, že smyslem § 110 odst. 1 ZVZ a čl. 1 odst. 3 přezkumné směrnice je umožnit z věcného i osobního hlediska pokud možno co nejširší přístup k přezkumnému řízení, nicméně při současné snaze eliminovat návrhy, které jsou očividně obstrukční anebo šikanózní, případně z materiálního hlediska opožděné proto, že si dodavatel svých práv v době, kdy bylo ještě možné proti postupu zadavatele účinně zakročit, nehleděl (přestože mu tak velí minimálně obecná právní zásada vigilantibus iura scripta sunt). Tato výchozí vysoce obecná a teoretická teze nicméně musí nalézt svou praktickou aplikaci vždy při zohlednění specifik jednotlivých druhů zadávacích řízení.“ (pozn. zvýraznění v citaci provedeno předsedou Úřadu).

54.         Podmínky aktivní legitimace Úřad shrnul v bodu 174 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí. V bodu 177 odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že aktivní legitimace subjektu je dána za splnění dvou předpokladů, na jejichž naplnění je nutné nahlížet s ohledem na výše uvedenou judikaturu.

55.         Prvním předpokladem je, že se jedná o dodavatele. K tomu srov. např. bod 82 odůvodnění rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0225/2021/VZ, č. j. ÚOHS-37931/2021/500/AIv ze dne 11. 11. 2021, podle něhož „podmínku ‚dodavatele‘ podle § 241 odst. 1 zákona je nutno obecně považovat za splněnou tehdy, jestliže příslušný subjekt by alespoň potenciálně mohl poptávané plnění, respektive jeho dílčí část, pro zadavatele zajišťovat“ (nebo viz bod 23 rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0020/2022/VZ a bod 42 rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0198/2021/VZ, č. j. ÚOHS-01372/2022/163 ze dne 24. 1. 2022). Pokud je tedy daný subjekt oprávněn realizovat alespoň dílčí část předmětu plnění veřejné zakázky, lze ho považovat za dodavatele ve smyslu § 241 odst. 1 ve spojení s § 5 zákona.

56.         Z rozhodovací praxe Úřadu i správních soudů vyplývá, že za účelem doložení aktivní legitimace postačuje, když stěžovatel, resp. navrhovatel prokáže, že je oprávněn veřejnou zakázku plnit (tj. zejména že má potřebná živnostenská oprávnění), aniž by musel současně dokládat, že je toho skutečně i schopen (tj. že disponuje nezbytnými zkušenostmi, zaměstnanci, výrobními prostředky či kapitálem). K tomu např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 88/2018-174 ze dne 28. 1. 2021, podle něhož „z hlediska aktivní legitimace nepokládá zdejší soud za nutné, aby navrhovatel již přímo prokázal konkrétní zájem na získání zakázky. Není povinen prokazovat, že je schopen poptávané plnění reálně poskytnout. V duchu výše uvedeného postačí, ztratil-li navrhovatel minimálně teoretickou možnost veřejnou zakázku získat. Navrhovatel musí mít alespoň potenciální schopnosti poskytnout poptávané služby“. Minimálně teoretickou možnost ve smyslu citovaného rozsudku je opět nutno vykládat jako oprávněnost alespoň část předmětu plnění veřejné zakázky realizovat.

57.         Podle zjištění Úřadu je navrhovatel zavedenou společností na trhu IT a předmět plnění veřejné zakázky se s její činností zcela nemíjí. Úřad pak ale především zjistil, že navrhovatel disponuje živnostenskými oprávněními, která se alespoň z části překrývají s předmětem plnění veřejné zakázky a na jejichž základě by mohl plnit alespoň jeho dílčí část. Úřad správně doplnil, že v případě činností, které nejsou pokryty živnostenskými oprávněními navrhovatele, postačí možnost, že je bude plnit prostřednictvím poddodavatelů či dodavatelů v rámci společné nabídky. Úřad dále správně uvedl, že zadavatel neomezil možnost realizovat část plnění prostřednictvím poddodavatelů, tato možnost způsobu plnění tedy reálně existuje a dodavatelé ji mohou využít. Není tedy důvod pro obranu proti nezákonnému postupu zadavatele požadovat, aby dodavatel plnil celý předmět plnění nebo jeho významnou/podstatnou část, jak namítá zadavatel.

58.         Již z takových zjištění, tj. že navrhovatel teoreticky byl oprávněn plnit alespoň část předmětu plnění veřejné zakázky, bylo možné učinit závěr, že je navrhovatel aktivně legitimován. Zákon ani relevantní judikatura totiž nevyžadují, aby dodavatel na zbylé části předmětu plnění prokazatelně zajišťoval jiné subjekty. Již takový stav proto Úřadu mohl stačit pro konstatování, že byl navrhovatel aktivně legitimovaný pro podání námitek a následně návrhu.

59.         Navrhovatel a v návaznosti na to i Úřad však dospěli ještě dál, a to na základě přípisu navrhovatele, ve kterém uvádí seznam oslovených partnerů, označení konkrétních referencí, strukturu projektu a související rozdělení jednotlivých částí plnění mezi potenciální obchodní partnery. Mám za to, že daný dokument přesvědčivě dokresluje, že přiznání aktivní legitimace navrhovateli v tomto případě není ani v jakési šedé zóně, kde by bylo možné o věcné projednatelnosti návrhu polemizovat, ale že jde o dodavatele, který potenciálně mohl uvažovat o podání nabídky, pokud by zadávací podmínky byly vymezeny v souladu se zákonem.

60.         Na tomto místě je nutné souhlasit se zadavatelem, že příloha vyjádření navrhovatele ze dne 17. 7. 2023 byla doručena již po lhůtě podle § 251 odst. 5 zákona. Na daný dokument je však nutné nahlížet v naznačeném kontextu, tedy že i bez něj, bez jeho existence byly zjištěné skutečnosti dostatečné pro konstatování existence aktivní legitimace navrhovatele. Daný dokument byl pouze dalším střípkem, který tento závěr potvrdil. Nemám proto za to, že by Úřad porušil zásadu koncentrace, když s informacemi z řešeného dokumentu pracoval.

61.         Druhým předpokladem je, že tomuto dodavateli postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním veřejné zakázky hrozí nebo vznikla újma. Tento předpoklad Úřad popsal v bodu 195 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí, když s odkazem na příslušnou rozhodovací praxi uvedl, že musí jít alespoň o teoretickou ztrátu možnosti dodavatele získat veřejnou zakázku.  Jak Úřad uvedl v bodu 196 a 197, navrhovatel újmu v návrhu tvrdil a vztahoval ji k nemožnosti účastnit se zadávacího řízení na veřejnou zakázku s ohledem na vadnost zadávací dokumentace. Navrhovatel uváděl nemožnost zpracovat a podat nabídku. V návaznosti na splnění první podmínky aktivní legitimace lze proto konstatovat splnění i podmínky druhé. V další části přistoupím k vypořádání souvisejících námitek zadavatele.

62.         Jestliže zadavatel tvrdí, že navrhovatel není schopen plnit předmět veřejné zakázky a nemohla mu tak vzniknout újma, je nutné odkázat na výše předložené ustálené závěry, ze kterých vyplývá, že schopnost plnit celý předmět plnění není podmínkou aktivní legitimace, neboť se nezkoumá např. technické zázemí dodavatele či jeho zkušenosti, ale pouze teoretická možnost plnit. Stěžejní je oprávněnost alespoň část předmětu plnění realizovat, přičemž bylo zjištěno, že navrhovatel tuto schopnost alespoň teoreticky má.

63.         Jde-li o námitku účelovosti postupu navrhovatele, musím zaprvé uvést, že jsem v návrhu neidentifikoval rysy šikanóznosti či zneužití práva (případně excesivní výkon práva), jak se zadavatel snaží tvrdit. Neuplatní se tak související judikatura, kterou zadavatel v rozkladu cituje. Ostatně fakt, že navrhovatel identifikoval části zadávací dokumentace, které byly shledány nezákonnými, nepotvrzuje domněnky navrhovatele o jakési snaze zadávací řízení zdržet. Pokud dochází ke zdržení uzavření smlouvy, je tím vinen pouze zadavatel v důsledku nezákonného nastavení zadávacích podmínek.

64.         Pokud zadavatel odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 1. 11. 2022, č. j. ÚOHS-37007/2022/163 a rozhodnutí Úřadu ze dne 27. 7. 2022, č. j. ÚOHS-25304/2022/500, ze kterých dovozuje nutnost odůvodnění postavení relevantního dodavatele, musím uvést, že řešené případy se vztahovaly k situaci, kdy zadavatel stanovil požadavky na živnostenská oprávnění, ale tamní navrhovatel  v zadávacím ani ve správním řízení netvrdil, že by takovým oprávněním disponoval a neučinil to ani poté, co mu to bylo vytčeno zadavatelem v rozhodnutí o námitkách. I v takovém případě ale Úřad tuto skutečnost ověřoval a zjišťoval, zda se některé z navrhovatelem držených oprávnění překrývá s předmětem plnění. V právě řešeném případě ale zadavatel takové požadavky na živnostenská oprávnění nestanovil a ani navrhovateli v rozhodnutí o námitkách nevytýkal, že jimi nedisponuje, a tedy není ani teoreticky oprávněn předmět plnění realizovat. Dodavatel naopak v návrhu v reakci na tvrzení zadavatele v rozhodnutí o námitkách reagoval a uváděl, proč se za aktivně legitimovaného dodavatele považuje. Úřad poté jeho tvrzení doplnil kontrolou živnostenských oprávnění, což je jak v souladu se zadavatelem uváděnou judikaturou, tak s požadavkem na široký přístup k posuzování aktivní legitimace.

65.         Že navrhovatel nepředložil jediný důkaz, že jde o relevantního dodavatele, je tvrzení, které z vícero důvodů neodpovídá realitě. Zaprvé navrhovatel v návrhu tvrdil skutečnosti pro posouzení své aktivní legitimace a byť vůbec nemusel, předložil později dokument, kterým prokazoval svůj zájem se soutěže o veřejnou zakázku účastnit. Zadruhé zákon nevyžaduje, aby se jednalo o jakéhosi relevantního dodavatele. Podmínka, aby šlo o dodavatele, je nezávislá na tom, zda bude dodavatel pro zadavatele či pro plnění veřejné zakázky relevantní. Opakuji, že Úřad aktivní legitimaci prověřil v intencích zavedené praxe a požadavků vyplývajících i z evropské judikatury a dospěl k tomu, že navrhovatel aktivně legitimovaný je.

66.         Zároveň nemám za to, že by Úřad založil napadené rozhodnutí na nepodložených tvrzeních navrhovatele, neboť z bodu 182 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí je zřejmé, že Úřad provedl vlastní zjišťování za účelem ověření oprávněnosti navrhovatele plnit alespoň část předmětu plnění veřejné zakázky. Postupoval tedy přesně tak, jak po něm vyžaduje ustálená rozhodovací praxe.

67.         Zadavatel hovoří o tom, že potencialitu újmy je nutné zohlednit vzhledem k předmětu veřejné zakázky a odkazuje na komentářovou literaturu. Považuji za důležité citovat ucelený úsek této literatury: „O hrozící újmu se přitom zpravidla nebude jednat v případech, kdy stěžovatel, ani teoreticky, nemohl veřejnou zakázku plnit. O takovou situaci se jedná typicky v případě, kdy stěžovatel vůbec nedisponuje příslušnými živnostenskými oprávněními či veřejnoprávními povoleními nezbytnými k plnění veřejné zakázky (např. nezisková organizace či spolky, jehož účelem je kontrola orgánů veřejné moci při hospodaření s veřejnými prostředky, nikoliv však realizace veřejných zakázek). Závěr o tom, zda mohla stěžovateli v daném případě vzniknout újma, je třeba posoudit individuálně v každém jednotlivém případě, a to především s přihlédnutím k předmětu dané veřejné zakázky. V praxi může docházet k tomu, že námitky jsou podány osobou, která nemá zájem podat nabídku do zadávacího řízení, nýbrž pouze zprostředkovaně pro jiného dodavatele fakticky zajistit podání námitek, aniž by zadavatel dokázal identifikovat, který dodavatel námitky ‚fakticky‘ podal.“^[2] Z uvedeného je zřejmé, že zadavatelem uváděná komentářová literatura je ve shodě s předloženými závěry. Dodávám, že přihlédnutí k předmětu plnění nemůže znamenat zohlednění rozsahu veřejné zakázky, ale jeho druhu v kontrastu s oprávněními dodavatele. Již jsem dospěl výše k tomu, že navrhovatel měl možnost být součástí společné nabídky nebo využít poddodavatelů.

68.         Opakuji proto, že „alespoň teoretická možnost plnit významnější část veřejné zakázky“ není znakem aktivní legitimace. Tím je pouze alespoň teoretická možnost plnit část veřejné zakázky, a to s ohledem na předmět činnosti dodavatele a jeho oprávnění tuto činnost vyvíjet. V tomto případě oprávnění navrhovatele alespoň z části předmět plnění pokrývají, byť se zadavatel snaží tvrdit opak. Argumentaci složitostí a finanční náročností opětovně odmítám, neboť nekoresponduje s možností podání společné nabídky či využití poddodavatele.

69.         Na tomto místě je vhodné zmínit také dvě další skutečnosti. Zaprvé, pokud zadavatel chtěl finanční náročnost s ohledem na možnost podání nabídky zohlednit, měl tak učinit prostřednictvím kritérií kvalifikace. Zadruhé neplatí, že dodavatel, který je aktivně legitimován, je nutně stoprocentně způsobilý předmět plnění realizovat, respektive že vždy disponuje kapacitami, které mu umožňují realizovat celý předmět plnění a není tedy na místě hodnotit, zda je schopen podat konkurenceschopnou nabídku. Tyto dva okruhy dodavatelů se nemusí překrývat. Jinak by byla vyprázdněna zákonná možnost se sdružovat za účelem podání nabídek, či doplňovat své kapacity pomocí poddodavatelů.

70.         K další námitce zadavatele uvádím, že tvrzení, že je navrhovatel etablovaným dodavatelem na IT trhu, Úřad neuvedl ve vztahu ke zkušenostem k plnění předmětu veřejné zakázky, ale k naplnění kritérií aktivní legitimace. Mezi těmi zkušenost k plnění celého předmětu veřejné zakázky není, alespoň ne bez dalšího. Stejně tak reference nesvědčí pro účely prokázání aktivní legitimace o způsobilosti navrhovatele plnit veřejnou zakázku, ale potvrzují, že se navrhovatel na IT trhu pohybuje. Zadavatel i zde směšuje dvě odlišné věci, a to oprávněnost realizovat předmět plnění a být aktivně legitimován k podání návrhu a schopnost sám realizovat předmět plnění. Zákon vyžaduje pouze to prvé, přičemž zadavatel opakovaně hovoří o druhé, přísnější z možností. Platí tedy přesně to, co zadavatel v námitce uvádí – reference jsou jedním z důkazů aktivní legitimace, tedy že se navrhovatel na IT trhu pohybuje a je oprávněn realizovat alespoň část předmětu plnění. Zároveň ale platí, že jejich nedostatek není důkazem o tom, že by navrhovatel nebyl schopen spolu s dalšími dodavateli podat konkurenceschopnou nabídku, tedy nutně neznačí, že by dodavatel nebyl aktivně legitimovaný.

71.         Pokud jde o příklad jinou společností, která se primárně nezabývá plněním spočívajícím ve vytváření složitého software, uvádím, že pokud by ze zjišťování vyplynulo, že daná společnost je alespoň potenciálně schopna poskytnout dané služby (tj. v teoretickém smyslu, tedy oprávněna), naplní jednu z podmínek aktivní legitimace. Chápu zadavatele, že směřuje k omezení okruhu aktivně legitimovaných dodavatelů, k takovému omezení ale není prostor ani důvod. Jak jsem již uvedl, je nutné přístup k ochraně proti postupu zadavatele vykládat široce (již s tím nejde výklad předložený zadavatelem dohromady). Stejně tak není potřeba, aby byl aktivně legitimovaný dodavatel sám schopen nabídnout složité SW plnění, jak zadavatel uvádí. Zadavatel opakovaně směšuje dva okruhy subjektů – těch aktivně legitimovaných a těch schopných samostatně podat nabídku. To ale nelze.

72.         Schopností realizovat předmět plnění z významnější části jsem se zabýval již výše. Na tomto místě proto pouze uvádím, že nerozumím, jak citace z rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-25304/2022/500 ze dne 22. 7. 2022, uvedená v bodu 37 rozkladu, podporuje argumentaci zadavatele. I zde je vhodné citovat celý odstavec: „Obecně platí, že dodavatelské postavení navrhovatele (resp. stěžovatele), coby první podmínku jeho aktivní legitimace lze prakticky vykládat tím způsobem, že se jedná o dodavatele, který působí na relevantním trhu, přičemž jeho podnikání souvisí s alespoň částí zadavatelem poptávaného plnění, tj. plnění, které je v rámci veřejné zakázky (resp. rámcové dohody) poptáváno tento dodavatel poskytuje (je schopen poskytovat), a to alespoň částečně. Obecně tak lze konstatovat, že za dodavatele lze považovat každý subjekt na trhu, který působí v oblasti, která odpovídá konkrétnímu zadavatelem poptávanému předmětu veřejné zakázky (resp. rámcové dohody), respektive jeho části. Úřad předesílá, že podmínku ‚dodavatele‘ podle § 241 odst. 1 zákona je nutno obecně považovat za splněnou tehdy, jestliže příslušný subjekt by alespoň potenciálně mohl poptávané plnění, respektive jeho dílčí část, pro zadavatele zajišťovat. V této souvislosti je však s ohledem na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 54/2012-443 ze dne 9. 4. 2013 nutno doplnit, že zájem o získání určité veřejné zakázky (resp. uzavření rámcové dohody) v obecné rovině nemůže mít takový dodavatel, který by vůbec nebyl takovou konkrétní veřejnou zakázku oprávněn plnit, tedy takový subjekt, který nedisponuje potřebným živnostenským či jiným veřejnoprávním oprávněním k plnění veřejné zakázky.“ Celá citace totiž opět potvrzuje dosud uvedené závěry.

73.         Ani polemika zadavatele o schopnosti navrhovatele zajistit si dostatečně silné obchodní partnery proto nemůže mít vliv na postavení navrhovatele jako aktivně legitimovaného dodavatele. Nadto, byť to zadavatel zpochybňuje, z navrhovatelem předloženého dokumentu vyplývá, že do určitých jednání již vstoupil a zájem zajistit si kapacity skutečně projevil. Jak Úřad správně uvedl v bodu 190 odůvodnění napadeného rozhodnutí, „pro výslednou kvalitu plnění může být obecně vhodnější, aby roli systémového integrátora (tj. subjektu, který dává dohromady výstupy od jednotlivých dodavatelů) zastával zkušený dodavatel. Nicméně pouhá skutečnost, že dodavatel např. nemá ‚bohaté‘ zkušenosti či nedisponuje ‚významnou‘ tržní silou či ‚silnými‘ obchodními partnerstvími nemůže mít vliv na otázku aktivní legitimace k podání námitek, resp. návrhu. Navíc Úřad tento názor zadavatele vnímá jako rozporný s podporou malého a středního podnikání prostřednictvím veřejného zadávání, a tedy i zásadou podpory a rozvoje hospodářské soutěže. Zákon žádnou takovou podmínku pro aktivní legitimaci nestanovuje.“

74.         K další námitce nejprve uvádím, že navrhovatel nebyl povinen v návrhu rozsáhle argumentovat ve prospěch své aktivní legitimace, pokud jeho argumentace směřovala k tomu, že je k daným činnostem oprávněn. Stejně tak v námitkách je sice dodavatel obecně povinen uvést újmu, která mu hrozí nebo vznikla, není ale nutné, aby široce popisoval svoji pozici dodavatele. Pokud tedy navrhovatel až v návrhu v reakci na tvrzení zadavatele z rozhodnutí o námitkách blíže své postavení popsal, považuji takovou argumentaci za včasnou a pro budoucí závěry Úřadu za dostatečnou. Na základě ní mohl Úřad ověřit, zda je navrhovatel oprávněn alespoň část předmětu plnění realizovat.

75.         Námitky proti obsahu přílohy vyjádření navrhovatele ze dne 17. 7. 2023 nepovažuji za přiléhavé. Zadavatel se opět snaží navodit linku, že je nutné, aby skutečně byl schopen navrhovatel podat nabídku či splnit kvalifikační požadavky, případně aby z jeho dosavadní praxe vyplývala zkušenost s realizací obdobného okruhu prací. Tak tomu ale není, a proto nemohu těmto námitkám vyhovět.

K námitkám týkajícím se užití standardního software – výrok II napadeného rozhodnutí

76.         Úvodem této pasáže odkazuji na body 226-229 odůvodnění napadeného rozhodnutí, pokud jde o obecný výklad ke stanovení zadávacích podmínek. Zde pouze shrnuji, že odpovědnost za stanovení zadávacích podmínek leží na zadavateli a tuto odpovědnost zadavatel nesmí přenášet na dodavatele. Dodavatelé musí mít ze zadávacích podmínek jasnou představu, jak připravit své nabídky.

77.         V řešeném případě je přezkoumávána zadávací podmínka uvedená v bodu 11.7 implementační smlouvy, kde je uvedeno: „V rámci plnění této Smlouvy nesmí Poskytovatel užít ke splnění svých povinností a do Systémů jakkoliv zařadit či se Systémy jakkoliv spojit Standardní software bez předchozího písemného souhlasu Objednatele. Souhlas Objednatele dle tohoto Článku 11.7 musí být podepsaný Kontaktní osobou Objednatele pro smluvní záležitosti.“ Bližší kritéria využitelného standardního software zadavatel uvedl v bodu 13.5 implementační smlouvy, k čemuž odkazuji na bod 217 odůvodnění napadeného rozhodnutí.

78.         Úřad zjistil, že vybraný dodavatel by mohl získat souhlas zadavatele s využitím standardního software až po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, neboť tento souhlas má být podepsaný osobou na straně zadavatele, která bude označena až v rámci smlouvy. Úřad také zjistil, že vícero žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace mířilo právě na řešenou zadávací podmínku, a to za účelem zjištění, jaký standardní software bude či nebude připuštěn. Dodavatelé jako problém zmiňovali souběh krátkého času na plnění veřejné zakázky a možnost vyloučení použití standardního software.

79.         Dle mého názoru Úřad správně již v bodu 233 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že „otázka, zda bude možné pro část díla využít standardní software, je zásadní informací pro každého potenciálního dodavatele již ve fázi přípravy nabídky, protože má přímý vliv na nákladovost a pracnost celého projektu, neboť může představovat velký rozdíl s ohledem na časový a finanční aspekt skutečnost, zda pro plnění veřejné zakázky dodavatel využije standardní proprietární řešení, anebo zda je zadavatelem vyžadováno vytvoření celého systému na ‚zelené louce‘“. Dodavatelé byli navíc vystaveni hrozbě smluvních pokut za prodlení, a to ve chvíli, kdy nebylo zřejmé, zda bude jejich řešení schváleno.

80.         Zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 11. 4. 2023 uvedl, že nepočítá s vytvořením projektu „na zelené louce“ a vylučuje užití pouze takového standardního software, který bude mít zásadní omezující dopad. Dodavatelé pak podle něj měli počítat s tím, že bude jejich standardní software odmítnut.

81.         Stejně jako Úřad musím konstatovat, že zadavatel nevymezil zadávací podmínky v souladu se zákonem. Nestanovil totiž dostatečně jasné a určité zadávací podmínky tak, aby mohli dodavatelé řádně sestavit nabídku, respektive nabízený předmět plnění a tím vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Zadavatel přenesl velkou část rizika na dodavatele, neboť sám nebyl při stanovení zadávací dokumentace schopen stanovit, který standardní software je pro něj nepřijatelný a který přijme, ale po dodavatelích požadoval, aby počítali s veškerými možnými myslitelnými variantami.

82.         Dodavatelé tak měli např. kalkulovat s odmítnutím standardního software, byť jejich strategie mohla spočívat v jeho širokém použití. Na jednu stranu tedy jejich strategie mohla počítat s ušetřením práce, času potřebného pro realizaci plnění a finančních prostředků za části pokryté standardním softwarem a na druhou stranu měli zároveň započítat do nabídkové ceny i situaci, kdy bude odmítnut. To navíc i za situace, kdy by standardní software nebyl v rozporu s podmínkami uvedenými zadavatelem v bodu 13.5 implementační smlouvy, neboť i přes jejich naplnění byl zadavatel oprávněn standardní software neschválit. Jak Úřad správně uvedl v bodu 237 odůvodnění napadeného rozhodnutí, přenos takového rizika není v souladu ani se stanovením limitní ceny, neboť zadavatel ani nedává dodavatelům volnou ruku v možnosti dané riziko promítnout v nabídkové ceně, a není v souladu ani s přísným harmonogramem.  Jak Úřad správně uvedl, je „nemyslitelné, aby dodavatelé oceňovali do jediné nabídkové ceny všechna v úvahu připadající řešení, tj. různé varianty standardního software či dokonce variantu vytvoření požadovaných systémů ‚na zelené louce‘ (viz výše citovaný požadavek zadavatele, aby dodavatelé s možností odmítnutí konkrétního standardního software počítali při přípravě své cenové nabídky)“. Zde je pak důležité také doplnit, že poptávané plnění je (jak sám zadavatel zdůrazňuje například v otázkách aktivní legitimace) složité, komplexní a nejde o jednoduchý software, kde by bylo možné jednoduše odhadnout dopady takového omezení.

83.         Pokud má dle informací zadavatele nabídková cena zahrnovat i náklady spojené s nasazením veškerého standardního software, ačkoliv je dodavatel po uzavření smlouvy vystaven reálné možnosti, že jím navržený standardní software nebude schválen, nelze rozumně uvažovat, že nabídková cena souvisí s předmětem plnění, jestliže bude její součástí ocenění situací, které z logiky věci nemůžou nastat současně. Nadto považuji za důležité zmínit, že sám zadavatel vyžaduje, aby byly nabídky nadhodnocované, což ve výsledku znamená, že bude platit za to, že dodavatelé zohlední rizika nutnosti zapojení většího množství kapacit či nabídku standardního software, který následně nemusí vůbec využít.

84.         Jistě lze zadavateli přiznat určitou míru obecnosti co se vymezení standardního software týče. Zadavatel však stanovil omezující podmínky jeho použití, přičemž ale ani při jejich splnění nemají dodavatelé jistotu, že bude standardní software schválen. Pokud by bylo zřejmé, že za splnění vymezených podmínek bude software schválen, byla by situace zcela jiná.

85.         Nemalým vodítkem nejednoznačnosti zadávací podmínky je i Úřadem provedené šetření na trhu, ze kterého Úřad zjistil, že deset oslovených dodavatelů považuje výhradu neakceptace standardního software za nestandardní, šest dodavatelů dokonce označilo danou podmínku jako jeden z hlavních důvodů nepodání nabídky a další dva dodavatelé jako jeden z důvodů nepodání samostatné nabídky. Takové množství dodavatelů, kteří se negativně vyjadřují o jednoznačnosti zadávací podmínky, nelze přehlédnout a je silným vodítkem negativního vlivu zadávací podmínky na hospodářskou soutěž, přičemž Úřad správně konstatoval, že negativní vliv je způsoben její nezákonností.

86.         Chápu, že zadavatel nemusí mít žádný motiv pro zneužití výhrady schválení standardního software, zcela jistě totiž má zájem na získání plnění rychle a kvalitně. To ale nikterak dodavatelům neusnadňuje sestavení nabídky, neboť ti stále musí počítat se všemi možnými variantami přístupu zadavatele k jejich nabídce, což ostatně potvrdil sám zadavatel. Byť tedy zadavatel mohl být při schvalování standardního software benevolentní, nijak to neodstraňuje nepřiměřený přenos rizika na dodavatele ve fázi podání nabídek, kalkulace nabídkové ceny a úvah o samotné strategii plnění předmětu veřejné zakázky. Opakuji, že zadavatel stanovil, jaký okruh standardních software bude nucen odmítnout, ale neuvedl, jaký okruh standardních software přijme.

87.         Je samozřejmě právem zadavatele odůvodněně si v zadávacích podmínkách určit, jak požaduje uspokojit svoji potřebu. Zadavatel ale zároveň zčásti odmítá použít standardní software, zároveň jej do jisté míry povoluje, přičemž žádná konkrétní míra aprobace standardního software v rámci řešení není ze zadávací dokumentace patrná. Zadavatel tedy sice tvrdí, že předpokládá, že většina kódu bude vytvořena nově, to ale ze zadávací dokumentace neplyne a zadavatelé tedy mohou standardní software při schválení zadavatelem použít. Problémem je, že není jasné, v jakém případě zadavatel daný software schválí. Pokud zároveň uvádí, že spíše počítá s vytvořením software „na zelené louce“, nelze rozumět, proč argumentuje i benevolentností při schvalování standardních software v nabídkách. Tím spíše totiž není jasné, jak bude zadavatel k tomuto procesu přistupovat. Úřad pak vytvoření řešení „na zelené louce“ předkládá jako důsledek neschválení standardního software po tom, co bude dodavatelem započítán do nabídkové ceny, bude s ním počítat i při stanovení personálních a finančních kapacit apod. Souhlasím s Úřadem, že takový důsledek nelze považovat za přiměřené riziko a není souladný s § 36 odst. 1 a 3 zákona.

88.         Souhlasím se zadavatelem, že zrušení zadávacího řízení by mělo být až jakousi poslední možností, ultima ratio. To znamená, že není vhodné zadávací řízení rušit, pokud jde o pochybení zadavatele v kontextu veřejné zakázky nepatrné či zjevně nemající vliv na okruh dodavatelů. Ani jedno ale není v tomto případě naplněno, neboť pokud má zadávací podmínka vliv na vymezení samotného předmětu plnění a s ohledem na to i zásadní vliv na kalkulaci nabídkové ceny, nemůže být řeč o tom, že jde o pochybení malé. V návaznosti na šetření na trhu provedeném Úřadem pak nelze ani konstatovat, že by zadávací podmínka neměla vliv na okruh dodavatelů, když ji velké množství z nich označovalo jako překážku. Ani počet dvou podaných nabídek na tom nemůže nic změnit, pokud byla jedna z nich podána s výhradou odstoupení od smlouvy, jestliže nebude standardní software po uzavření smlouvy zadavatelem schválen. Tímto způsobem dodavatel sice může riziko při sestavování nabídky eliminovat, neboť fixuje svoji nabídku pouze na jím předložené řešení, zároveň tím ale zpětně vrací riziko na stranu zadavatele a vystavuje jej tlaku na schválení jeho řešení, a to za situace, kdy je zadavatel již tak vystaven časovému presu a z důvodu vlastního postupu obdržel málo nabídek. I v tomto směru je proto patrný vliv nezákonně nastavené zadávací podmínky.

89.         Přestože zadavatel zadávací podmínku uvedl v bodu 11.7 implementační smlouvy, má tato zadávací podmínka dopad již do raných fází zadávacího řízení. To ostatně uvedl i Úřad v bodu 230 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Omezený přezkum smluvních podmínek vychází primárně z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 21/2013-39 ze dne 30. 4. 2014. Zde je uvedeno, že „není úkolem Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, aby při přezkoumání úkonů zadavatele hodnotil vhodnost, přiměřenost či vymahatelnost soukromoprávní podmínky stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci, nejedná-li se o zjevný exces, např. požadavek zadavatele, který je jednoznačně v rozporu s kogentním ustanovením zákona, či požadavek vyvolávající nemožnost plnění předmětu zakázky, a nejde-li o pravidlo při posuzování kvalifikace či samotného hodnocení nabídek“. Zadavatelem vyjádřený požadavek je však zadávací podmínkou, která zásadně ovlivňuje podobu předmětu plnění, a to i přesto, že jde o podmínku zařazenou v implementační smlouvě, tedy z části ležící mimo okruh běžně přezkoumávaných ustanovení. Zadávací podmínku s takto zásadním dopadem ale nelze podřadit pod podmínky, o kterých hovoří citovaný rozsudek.

90.         Znovu opakuji, že se požadavku zadavatele dá v obecnosti rozumět. Toto porozumění ale končí ve chvíli, kdy zadavatel nestanoví požadavky, při jejichž splnění bude standardní software akceptován. Pokud je i po splnění zadavatelem stanovených kritérií dodavatel vystaven riziku neakceptace, která navíc nastane až po uzavření smlouvy, nelze mít takové riziko za přiměřené. Zadavatel se tak totiž sice vyhnul podrobnějšímu vymezování akceptovatelného software, ale tuto zátěž přenesl na dodavatele, aniž by se ti mohli spolehnout, že jejich řešení bude či nebude akceptováno. Nutnost kalkulace s takovou mírou rizika v nabídkách dodavatelů považuji za nezákonnou.

91.         Musím navíc zdůraznit, že po zadavateli není požadováno, aby vymezil každý jednotlivý software, který by akceptoval a který nikoliv, ale aby zvolil takové řešení, které nebude ještě větší míru nejistoty a rizika přesměrovávat na dodavatele, neboť ti budou muset do nabídky obsáhnout veškeré možné situace, které zadavatel svým postupem způsobil. Zadavatel tak například může vymezit standardní software prostřednictvím základních kritérií, u kterých bude vědět, že jsou pro něj vždy přijatelná.

92.         Lze souhlasit, že se dodavatelé mohou dovolávat prohlášení dodavatele o nezneužívání odmítání návrhů standardního software soukromoprávní cestou. To ale pro dodavatele nemá vliv při sestavování nabídky a kalkulaci nabídkové ceny. Přestože se zadavatel snaží svému prohlášení dodat větší váhu, nic to nemění na skutečném znění zadávacích podmínek, které dodavatele staví do nejistoty právě v době přípravy nabídky.

93.         Souhlasím se zadavatelem, že analogie se záměnou předmětu plnění, kterou uváděl Úřad, je v tomto případě nepřiléhavá, jestliže je součástí předmětu plnění prováděcí projekt, kde je teprve uveden případný standardní software jako součást řešení. To ale na situaci nic nemění. Byť by mohl dodavatel měnit v rámci plnění veřejné zakázky standardní software podle libosti, stále má tato situace stejný značný negativní vliv do fáze podávání nabídek, a to jak z důvodu finančního, tak i časového či personálního. Nijak to totiž nereguluje vliv zadávací podmínky do fáze přípravy nabídky ani rizika, se kterými musí dodavatelé v této fázi počítat. Každý software může mít jiné finanční nároky (což má dodavatel zohlednit v ceně), může znamenat změnu ve způsobu plnění zakázky, v rozsahu, v jakém bude plnění realizováno „na zelené louce“ apod.

94.         I pokud zadavatel tvrdí, že jej smluvní podmínka chrání před excesy, pak takto nastavena není, neboť i při splnění stanovených podmínek musí dodavatelé kalkulovat s neakceptací standardního software. Zadavatel tím de facto říká, že užití každého standardního software je pro něj možným excesem, a proto je nutné, aby každý možný aplikovatelný software a případný čas a práci navíc v případě neakceptace dodavatelé ocenili v rámci nabídkové ceny. Zároveň ale standardní software v nabídce umožňuje.

95.         Úřadu i mně je samozřejmě známa situace, kterou se snaží zadavatel popsat v bodu 87 (vendor lock in) rozkladu a kvituji, že se jí chce zadavatel vyhnout. Nastavené zadávací podmínky ale v tomto znění představují variaci situace z bláta do louže, neboť zatímco zadavatel se vyhýbá blátu spočívajícím v lepším vymezení způsobu akceptace standardního software, dodavatele posílá do louže při sestavování nabídky.

96.         Námitku, že Úřad dotváří navrhovatelova tvrzení (možnost zohlednění licenčních nákladů prostřednictvím hodnocení nákladů životního cyklu), považuji za absurdní. Úřad pouze uvedl, jak mohl zadavatel dílčí část jím tvrzeného problému vyřešit. Nejedná se o rozšiřování argumentace navrhovatele, ale o předložení komplexního odůvodnění vlastních závěrů. Pokud zadavatel uvádí, že Úřad na problém pohlíží izolovaně, je tomu tak jen proto, že odpovídá na jednu konkrétní námitku týkající se toho, že by byl zadavatel příliš zatížený např. vysokými licenčními náklady.

97.         Jestliže bylo motivací zadavatele ponechání co nejširšího prostoru pro sestavení souboru informačních systémů, výsledek, a to jak z pohledu dodavatelů, tak z pohledu Úřadu tomu neodpovídá. Co nejširší prostor totiž dodavatelé nezískali. Dodavatelé naopak získali zcela neurčitý prostor, který odpovídá možnosti zadavatele jakýkoliv standardní systém neakceptovat. Dodavatelé, kteří naplní podmínky pro standardní software, tak nebyli v nijak menším riziku než jiní dodavatelé, a tedy při úvaze o řešení předmětu plnění museli kalkulovat jak s tím, že standardní software akceptován bude, tak s tím, že akceptován nebude. Taková situace se ale nerovná širokému prostoru pro realizaci, ale neúměrnému riziku a odpovědnosti na straně dodavatelů způsobenému nedostatečným vymezením zadávacích podmínek a v souvislosti s tím bezdůvodným překážkám hospodářské soutěže.

98.         Nesouhlasím s tím, že by Úřad presumoval nepoctivost zadavatele. Naopak sám zadavatel dodavatele vyzval, aby počítali s tím, že standardní software schválen nebude. Není proto přiléhavé vytýkat Úřadu, že stejně tak počítá s tím, že k neakceptaci může dojít prakticky v jakékoliv situaci, pokud přesně to samé museli činit i dodavatelé. Poctivost zadavatele se v tomto případě nerovná snížení rizika dodavatelů, neboť na jeho míru nemá vliv.

99.         K námitce zadavatele týkající se možnosti vznést dotaz na přijatelnost standardního software lze plně odkázat na body 245 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Zde Úřad mimo jiné uvedl: „Úřad připomíná, že podle § 36 odst. 3 zákona in fine zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele. Úřad dále uvádí, že není povinností dodavatelů žádat o vysvětlení zadávací dokumentace, zadavatel se tedy nemůže zprostit své povinnosti poskytnout zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení tím, že odkáže dodavatele na využití institutu žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace podle § 98 zákona. Nadto se Úřad ztotožňuje s námitkami dodavatelů (viz např. vysvětlení zadávací dokumentace č. 4 ze dne 18. 4. 2023), že zadavatel navrhovaným postupem v podstatě žádá dodavatele, aby formou žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace, která bude zpřístupněna ostatním potenciálním uchazečům, veřejně konzultovali návrhy svých řešení a odtajnili tak své obchodní a strategické plány. Je přitom lhostejno, že dotazy dodavatelů byly ve vysvětleních zadávací dokumentace anonymizovány, podstatný je totiž obsah těchto dotazů, který by konkurenčním dodavatelům odhalil důležité informace z nabídky dodavatele, jenž dotaz, byť anonymně, položil. Takový postup považuje Úřad za neakceptovatelný a, jak již bylo řečeno, v rozporu s výslovným zákazem přenosu odpovědnosti zadavatele za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.“

100.     S těmito závěry se plně ztotožňuji. Ať už zadavatel plánoval tuto možnost jako vstřícný krok, jejím výsledkem nebyl ani definitivní souhlas s daným standardním software (srov. bod 246 odůvodnění napadeného rozhodnutí).  V takovém případě jde skutečně pouze o potenciální přenášení rizik na dodavatele, kteří, aby zjistili, jestli vůbec mohou v nabídce s určitou částí realizace předmětu plnění počítat, mají kontaktovat zadavatele. I pokud zadavatel uvádí, že dané předběžné schválení bylo spojeno s vysokou mírou jistoty, dodavatelé stále museli v nabídkové ceně a při přípravě řešení počítat s víceméně stejnými riziky, jako před předběžným schválením a zadavatel stále totožné posouzení prováděl po uzavření smlouvy. V takovém případě se tento postup jeví jako obsoletní z obou stran.

101.     Úřad ani paušálně neodmítá možnost předběžného posouzení. Odmítá jej pouze v případě, kdy je výsledkem toho, že zadavatel nespecifikuje, jaký standardní software akceptuje, když jej zároveň může za splnění určitých podmínek přijmout a zároveň si vyhrazuje jej fakticky za jakýchkoliv okolností odmítnout. Napravovat tuto situaci možností dotazů na konkrétní software není v souladu se zákonem. Úřad ani nepomíjí svobodu dodavatele uvést v žádosti o předběžné posouzení pouze některé informace, ale to opět určitým způsobem vychyluje povinnosti zadavatele směrem k dodavateli. Dodavatel by se tak měl vzdát možného obchodního tajemství za cenu, že mu bude, a to pouze předběžně, schválen určitý standardní software. Ten dodavatel, který se obchodního tajemství vzdá v ještě větší míře, má pak získat ještě větší jistotu možného schválení standardního software. Vždy ovšem s důsledkem odhalení své obchodní strategie. Takový přístup nepovažuji za zákonný ani za šťastný.

102.     Zadavatel namítá, že Úřad znemožňuje zadání veřejné zakázky se širším spektrem možných řešení v otevřeném řízení. S tím ale nelze souhlasit. Možnost vícero různých řešení totiž neznamená totéž jako nejistota, zda vůbec bude určité řešení připuštěno. I v případě Design & Build metody, kterou uvádí zadavatel, je totiž nutné vědět, jaká řešení zadavatel vůbec připouští, jaké jsou hranice jeho představ o plnění apod. Naopak ani v případě metody Design & Build nelze stanovovat zadávací podmínky tak, že z nich nebude zřejmé, jestli bude řešení ještě přijato, tím spíše že by měla být např. část řešení odmítnuta až po uzavření smlouvy. Příklad zadavatele je proto nepřiléhavý. Opakuji, že zadavatel může například vymezit standardní software prostřednictvím základních kritérií, u kterých bude vědět, že takový standardní software jistě připustí (že jej bude vhodné instalovat apod.).

103.     Nemohu poté souhlasit s tím, že vyjádření subjektů, které nepodaly do zadávacího řízení nabídku, nelze považovat za relevantní. Jak správně uvedl Úřad v bodu 398 odůvodnění napadeného rozhodnutí, jde ve všech případech ostatně o subjekty, které se účastnily předběžných tržních konzultací, tedy jde o okruh, který si vybral primárně sám zadavatel. I pokud určití dodavatelé nabídku nepodali, neznamená to, že nemají co říct k podstatě řešené zadávací podmínky, a to možná tím spíše, pokud danou zadávací podmínku mohli považovat za důvod své neúčasti v zadávacím řízení. Z obdobných důvodů nepovažuji za nesprávné, že Úřad pracuje i s odpověďmi subjektů, které podaly proti zadávacím podmínkám námitky, a nikoliv již návrh, případně těch, jejichž nabídka nebyla hodnocena jako nejvýhodnější. Podání návrhu proti podmínkám, se kterými dodavatel nesouhlasí, není jeho povinností, ale toliko právem. Nečiní to z něj ale dodavatele nedůvěryhodného či nezpůsobilého zodpovědět odborné otázky. Stejně tak nepodání nabídky není důvodem pro vyloučení dodavatele z dotazování, neboť tak by se, ad absurdum, vyprázdnila Úřadu množina odborných subjektů/dodavatelů, kterých by se v řízeních mohl na obdobné odborné otázky dotazovat. Ti, kteří podali nabídku, by dle zadavatele nebyli důvěryhodní, protože pokud neuspěli, mají motivaci zadavateli uškodit, a ti, kteří ani nabídku nepodali, nemají dle zadavatele relevantní odpovědi na odborné otázky.

104.     Uvádí-li zadavatel, že pro společnost DXC Technology Czech Republic šlo o ztíženou možnost podat nabídku (nikoliv nemožnost), což má vyplývat z kontextu její odpovědi na dotaz Úřadu, odkazuji ho na jinou pasáž této odpovědi, ze které tento kontext vyplývá jasněji: „Přestože tedy zadavatel nabádal dodavatele, aby možnost odmítnutí konkrétního standardního software zvážili při tvorbě cenové nabídky, společnost DXC považuje takovou situaci za neumožňující podat řádně cenovou nabídku.“

105.     Nemám ani za to, že by z dotazů Úřadu vyplýval jeho předběžný závěr. Nejde totiž o výsledek úvahy Úřadu, ale o konstatování faktu, který přeci přiznává i zadavatel. V zadávací dokumentaci není jasně definováno, jaký standardní software zadavatel přijme a jaký standardní software zadavatel nepřijme. Že tuto skutečnost Úřad promítl do své otázky, nepovažuji za nikterak návodné. Tím spíše, pokud část oslovených subjektů právě na tuto skutečnost upozorňovala již v zadávacím řízení.

106.     Uzavírám, že určitý přenos podnikatelského rizika není zákonem ani rozhodovací praxí zapovězený. V tomto případě ale nejde o přiměřený přenos podnikatelského rizika, ale o zásadní riziko vyplývající z toho, že zadavatel nedefinoval, jaký standardní software připustí. Snaha zadavatele o zmírnění rizik je skutečně spíše snahou, která ale žádné riziko z dodavatelů nesejmula.

107.     S ohledem na výše uvedené proto nemohu souhlasit s argumentací zadavatele proti výroku II napadeného rozhodnutí.

K námitkám týkajícím se akceptačního řízení – výrok III napadeného rozhodnutí

108.     Předmětem posouzení této části je otázka trvání akceptačního řízení. V bodu 12.3 implementační smlouvy zadavatel stanovil, že: „Výstupy plnění této Smlouvy, včetně předání a převzetí dokumentů majících charakter výstupů dle této Smlouvy, které podléhají Akceptačnímu řízení, jsou provedeny skončením Akceptačního řízení dotčené části (Díla); v případě Díla jako celku skončením Akceptačního řízení Díla jako celku.“. Úřad uvedl, že tato zadávací podmínka byla předmětem řady dotazů dodavatelů, kterým ani z jiných částí implementační smlouvy nebylo zřejmé, v jakých termínech mají plnění předat zadavateli, aby splnili závazné termíny stanovené v harmonogramu plnění. Ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 11. 4. 2023 přitom zadavatel uvedl, že termíny dle harmonogramu jsou nejzazší data provedení a skončení akceptačního řízení, tedy je do něj započítán i průběh akceptačního řízení. Ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 4 ze dne 18. 4. 2023 pak zadavatel uvedl, že nelze předem určit, jak dlouhé časové úseky jednotlivá akceptační řízení zaberou. K podrobnějšímu popisu řešené situace odkazuji na body 272–282 odůvodnění napadeného rozhodnutí

109.     Úřad konstatoval, že zadávací podmínky neobsahují žádné vymezení délky akceptačního řízení vyjma lhůty na podpis akceptačního protokolu zadavatelem, která ale nevypovídá nic o celkové délce akceptačního řízení. Úřad uvedl, že zadavatel „nestanovil termíny pro předání plnění jednotlivých částí veřejné zakázky dodavatelem zadavateli k zahájení akceptačního řízení ani maximální reakční dobu zadavatele v rámci akceptačního řízení, ačkoliv následné rozhodné termíny stanovené v harmonogramu plnění nutně vždy budou záviset i na délce prováděného akceptačního řízení, která nebyla v zadávacích podmínkách upravena.“ Tyto skutečnosti jsem v zadávací dokumentaci veřejné zakázky ověřil. Doba plnění je však podle Úřadu zásadním faktorem při sestavování nabídky, a to z hlediska kapacit a vůbec možnosti dodavatele zadavateli odevzdat ve stanovených termínech předmět plnění dle zadávacích podmínek.

110.     Považuji za vhodné již na tomto místě předeslat, že plně souhlasím s posouzením, které ve vztahu k této části Úřad uvedl. Je totiž zřejmé, že nedostatečným vymezením zadávacích podmínek, pokud jde o termíny předání díla k akceptaci a v návaznosti na to termíny k předání a převzetí plnění dle harmonogramu, při jejichž nedodržení budou dodavatelé v prodlení, se zadavatel dopustil porušení zákona, když nestanovil zadávací podmínky „jednoznačným způsobem tak, aby z jejich obsahu byly všem potenciálním dodavatelům zcela zřejmé požadavky zadavatele a nároky jím kladené na zpracování nabídky, když ze zadávacích podmínek či vysvětlení zadávací dokumentace poskytnutých zadavatelem nebylo zřejmé, v jakých lhůtách bude zadavatel povinen akceptovat dodavatelem předložené výstupy v průběhu akceptačního řízení, a dodavatelé tak objektivně nemohli v zadávacím řízení připravit nabídku, neboť nebyli schopni vyhodnotit, zda budou moci realizovat plnění v termínech stanovených v závazném harmonogramu plnění“.

111.     Jestliže zadavatel uvádí, že pravidla akceptačního řízení nemají věcnou souvislost se schopností poskytnout požadované plnění a v návaznosti na to, že míra rizika prodlení závisí na včasnosti odevzdání výstupu k akceptaci a zodpovědném vypracování prováděcího projektu, považuji tuto argumentaci za nesprávnou. Míra rizika totiž při aktuálním nastavení zadávacích podmínek nezávisí na včasnosti odevzdání díla či části díla k akceptaci, pokud není jasné, kdy je odevzdání k akceptaci považováno za včasné. Ad absurdum se může stát, že dodavatel odevzdá výstup několik týdnů (myšleno bez pochyb včas) před stanovenou lhůtou pro předání a převzetí části díla, ale přesto se dostane do prodlení z důvodů, které nestojí na jeho straně – nespolupráce zadavatele obecně, pozdní zahájení úkonů v rámci akceptačního řízení a provádění testování (i např. v případě prostého vytížení osob provádějící akceptační testy) či z jakéhokoliv jiného důvodu.

112.     Úřad správně uvedl, že pravidla pro akceptační řízení mají na schopnost poskytnout plnění vliv, stejně jako mají vliv na účast v zadávacím řízení vůbec. Jistě, schopnost poskytnout předmět plnění je obecně opravdu nezávislá na maximální době trvání akceptačního řízení. Ne však v okamžiku, kdy jsou stanoveny závazné termíny předání a převzetí díla v návaznosti na akceptační řízení v kombinaci se situací, kdy není jasné, kdy je nutné plnění do akceptačního řízení vůbec předat, aby byly tyto závazné termíny splněny. Tehdy mají pravidla akceptačního řízení na schopnost vypracování nabídky a v návaznosti na to na realizaci předmětu plnění zásadní vliv. To vše je nutno zasadit do kontextu napjatého harmonogramu prací, na nějž odkazuje i v rozkladu sám zadavatel (např. body 5, 123 a 140 rozkladu), když uvádí, že plnění z dotačního titulu je vázáno na pevné časové milníky – první 30. 9. 2023 a poslední 31. 12. 2024.

113.     Zadavatel opakuje, že lhůty mají vyplynout z prováděcího projektu dodavatele s ohledem na předložený návrh technického řešení a uvádí, že je tedy okamžik pro určení lhůt navázán na prováděcí projekt. Podle bodu 16.7 přílohy č. 1 implementační smlouvy „Technická specifikace“ dodavatel skutečně v rámci prováděcího projektu uvede detailní harmonogram realizace. Jedná se ale opět jen o tvrzení na straně navrhovatele, který v prováděcím projektu uvede mj. plán vývoje aplikace. I pokud navrhovatel daný termín splní, stále zde chybí jakýkoliv termín na straně zadavatele, respektive obecně termín, při jehož dodržení dodavatel nebude v prodlení. Dodavatel tedy může v prováděcím projektu uvést i zcela ambiciózní termíny, to však pořád neznamená, že zadavatel, který není jakkoliv zavázán, bude postupovat včasně a stále není jasné, jestli dodavatel neskončí v prodlení. Zadavatel sice uvádí, že délka akceptačního řízení závisí na každé části plnění a její složitosti, i tak v sobě zahrnuje celou řadu neznámých a zásadní nejistotu na straně dodavatele o termínu předání do akceptace. V kontrastu k tomu je potřeba poukázat na jednoznačnou (a nutno říci dlouhou) lhůtu 10 dní pro podpis akceptačního protokolu.

114.     Úřad zadavateli v napadeném rozhodnutí nesděluje, jak měl přistoupit ke stanovení harmonogramu. Je zřejmé, že pevná délka akceptačního řízení může ale nemusí být vhodná. Může však být stanovena povinnost součinnosti zadavatele do určité doby po předání díla k akceptaci nebo že v případě absence součinnosti není dodavatel v prodlení a podobně.

115.     Samozřejmě platí, že lze spíše očekávat součinnost zadavatele než nikoliv, neboť mu jde o včasnou realizaci díla. To ale nemění nic na tom, že dodavatelé v průběhu sestavování nabídky a nabídkové ceny neví, jak rychle musí dílo do akceptace předat. Vzhledem k tomu, že dílčích částí plnění je několik, bude se efekt nejistoty kumulovat i s dalšími lhůtami dle harmonogramu.

116.     Jde-li o aplikovatelnost rozsudků uvedených v bodu 284 odůvodnění napadeného rozhodnutí, mám za to, že Úřad nepochybil, když je na aktuální situaci použil. Úřad ani nijak neuvedl, že by měl jejich skutkový základ přesně následovat aktuální situaci. V daném případě šlo pouze o uvedení, jak se judikatura staví k důležitosti termínů plnění, kterými zde jsou mj. termíny pro včasné odevzdání do akceptace s ohledem na následný postup zadavatele.

117.     Jistě, dodavatel je skutečně vždy postaven před nejistotu, zda bude harmonogram splnitelný, v tomto případě ale jde o to, že není takový harmonogram, na základě kterého by mohl dodavatel nějakou úvahu o splnitelnosti vůbec sestavit. Zadavatel také uvádí, že dodavatelé měli postaveno najisto, jaká bude lhůta pro splnění smlouvy. Opakuji, že lhůta pro splnění smlouvy v podobě milníku pro předání díla dle harmonogramu se v tomto případě nerovná termínu předání pro účely akceptace a samotné akceptaci, a tedy pro vyhnutí se smluvním sankcím pro navazující nesplnění termínu dle harmonogramu.

118.     Pokud zadavatel odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-30702/2023/161 ze dne 18. 8. 2023 s tím, že by Úřad neměl vstupovat do úvah zadavatele, mám za to, že jde o odlišnou situaci, neboť v tomto případě nejde o úvahu o reálnosti či objektivnosti nějaké hodnoty, ale o konstatování, že daná hodnota zcela chybí, byť je pro sestavení nabídky a splnitelnost celého harmonogramu stanoveného zadavatelem zásadní. Obdobně rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-18607/2021/162/DJa ze dne 17. 6. 2021 se s právě řešeným případem míjí. Opět jde totiž o situaci, kdy je nějaká, byť nesplnitelná hodnota určitého požadavku stanovena, přičemž je stanovena tak, že je zřejmé, že jde o hodnotu neaktuální a zadávací podmínky obsahovaly další hodnotu, od které se mohli dodavatelé odrazit (a pochybení se neprojevilo na podaných nabídkách). Oproti tomu v tomto případě opět platí, že dodavatelé byli vystaveni zásadní nejistotě, termíny pro předání díla dodavatelům nedávaly žádné vodítko, do kdy mají plnění odevzdat do akceptačního řízení, a nabídky zadavatel obdržel pouze dvě, přičemž jednu z nich s výhradou změny harmonogramu s následkem odstoupení od smlouvy.

119.     Nesouhlasím s tím, že Úřad nepřiměřeně chrání dodavatele, kteří podali nabídku, a že je nezbytné, aby si dodavatelé učinili ryze ekonomické úvahy sami. Ryze ekonomickou úvahou zadavatel označuje stav, kdy by měli dodavatelé kalkulovat s rizikem možného porušení závazku z jejich strany a vzniku sankcí, a to z důvodu, které by mohly stát výhradně na straně zadavatele, respektive odevzdali by plnění v takovém termínu, který by už zadavatel nemusel shledat pro provedení akceptačního řízení včasným. Nemusí jít ale o důvody pouze na straně zadavatele, neboť v žádném případě není jasné, kdy je plnění odevzdané do akceptačního řízení pro účely budoucího předání a převzetí díla v souladu s harmonogramem včasné.

120.     I v této části považuji námitku, že Úřad dotváří navrhovatelova tvrzení [ve vztahu k následku podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona] za absurdní. Úřad pouze uvedl, co dalšího dodavatelům v případě prodlení hrozí. Nejedná se o dotváření argumentace navrhovatele, ale o předložení komplexního odůvodnění vlastních závěrů.

121.     Možnost odstoupení od smlouvy, aniž by došlo k jejímu porušení, pokud nebude nalezeno pro obě strany přijatelné řešení, nepovažuji za ospravedlnění či napravení jinak nezákonného nastavení řešeného okruhu zadávacích podmínek. Zadavatel touto možností pouze částečně sanuje vady zadávacích podmínek, přičemž i přes tuto možnost stále platí, že zadávací podmínky nejsou stanoveny v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení. Možnost následně odstoupit od smlouvy nemění situaci, které jsou dodavatelé vystaveni již při tvoření nabídky. Nadto není zřejmé, jak tato varianta koresponduje s tvrzením zadavatele o nezbytnosti dokončit toto zadávací řízení, jeho povinnosti zajistit spuštění dané aplikace a významu zakázky jako takové, když současně připouští, že pokud věci nepůjdou podle představ dodavatele, má právo odstoupit od smlouvy.

122.     Odkazuje-li zadavatel na rozhodovací praxi týkající se stanovení termínu plnění na hranici splnitelnosti s předpokladem možnosti jeho změny v návaznosti na rozhodnutí poskytovatele dotace, znovu předkládá situaci, která není obdobná té aktuální. Zde totiž jsou stanoveny finální termíny předání díla (milníky), přičemž zadavateli nebylo v napadeném rozhodnutí vyčítáno, že jsou např. nereálné. Aktuální situace je jiná v tom, že plánování personálních kapacit a vyčíslení možných rizik se nevztahuje jen k termínům předání díla, ale zásadně i k tomu, v jakém čase dodavatelé dílo předají do akceptačního řízení a jak toto řízení bude časově probíhat. Tyto časové aspekty ale v zadávací dokumentaci stanoveny nejsou a z logiky věci nemohou vyplynout ani z prováděcího projektu.

123.     Uzavírám, že Úřad nepracuje s možností budoucího zneužití práv zadavatelem, ale dodavatelé z části s takovým rizikem počítat musí (vyčíslení rizik sankce) a z části nemohou dle informací v zadávacích podmínkách sestavit nabídku, neboť neví, kdy mají dílo pro řádné splnění svých povinností předat. Ve druhém případě dodavatelé de facto vůbec neví, jestli mají počítat s pomalejším postupem zadavatele, se zadavatelem, který bude provádět akceptační řízení rychle nebo něco mezi tím. Každá z těchto možností má pak zásadní vliv na to, jak dodavatel přistoupí k sestavení nabídky a nabídkové ceny.

124.     I v této části je nutné dodat, že vliv na okruh možných dodavatelů Úřad správně dovodil z provedeného šetření na trhu, když devět z oslovených dodavatelů uvedlo, že důvodem nepodání nabídky či samostatné nabídky byla nereálnost harmonogramu.

125.     Námitky zadavatele nemohou pro výše uvedené obstát v konfrontaci s odůvodněním výroku III napadeného rozhodnutí Úřadem, a proto je odmítám.

126.     K oběma označeným pochybením zadavatele, která jsou zachycena ve výrocích II a III napadeného rozhodnutí, musím na tomto místě souhrnně uvést, že je nepovažuji za zástupná porušení zákona či za porušení do jisté míry zanedbatelná. V obou případech se totiž dotýkají podstaty fáze sestavení nabídek a přípravy řešení předmětu plnění veřejné zakázky dodavateli. Pokud by bylo na základě zadávacích podmínek kladeno na dodavatele přiměřené riziko, které by musely v nabídkách promítnout, jednalo by se o aprobovanou situaci. V tomto případě jde ale o tak zásadní vady zadávacích podmínek, že není jiné možnosti než nezákonnost konstatovat a zadávací řízení zrušit.

K námitkám týkajícím se odborných vyjádření

127.     K námitkám zadavatele týkajícím se odborných vyjádření primárně odkazuji na body 395-398 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Zde Úřad zadavateli vysvětlil, proč se skutečně jednalo o žádost o odborná stanoviska, pro která je možné správní řízení přerušit ve smyslu § 261 odst. 2 zákona. Úřad správně uvedl příklady otázek, v jejichž případě je zřejmá nutnost stanoviska subjektu, který je v daném oboru zkušený (odborníkem), tedy jde o odborné stanovisko. I v případě dalších otázek se ale jedná o otázky, které lze s ohledem na zasažený obor považovat za vysoce odborné, byť s ohledem na jejich konkrétní zaměření je vhodnější označení „šetření na trhu“.

128.     Jestliže zadavatel odkazuje na otázky týkající se důvodu neúčasti v zadávacím řízení a na ty týkající se vhodnosti zadávacích podmínek, lze proto skutečně souhlasit, že jde spíše o šetření na trhu. To však nejsou jediné Úřadem řešené otázky. Důvody, pro které Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření, nejsou jedinými, které v rámci správního řízení šetřil. Část návrhu také zamítl, neboť neshledal důvody pro uložení nápravného opatření, a i u této části musel některé otázky osvětlit. Ostatně sám Úřad uvedl, že z „uvedeného výčtu žádostí o poskytnutí informací jednoznačně vyplývá, že Úřad v daném správním řízení realizoval rozsáhlé šetření na relevantním trhu, a to i s cílem získat odborná stanoviska, při němž ze strany Úřadu nedocházelo k žádným zbytečným prodlevám a průtahům. Úřad tak byl jako správní orgán, který je ovládán při své činnosti zásadou materiální pravdy, povinen důkladně se zabývat skutečnostmi namítanými v podaném návrhu, provádět šetření na relevantním trhu a zajišťovat další odborná stanoviska v dané věci, jak Úřad v daném případě činil, jak již uvedl výše. Dle Úřadu s ohledem vnesenou problematiku navrhovatelem do předmětného správního řízení jedině tak bylo možno zjistit stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti podle § 3 odst. 2 správního řádu.“

129.     Je proto zřejmé, že Úřad zkoumal jak důvody, pro které se subjekty neúčastnily zadávacího řízení, tak odborné otázky, jejichž znalost byla nutná pro řádné rozhodnutí o návrhu navrhovatele. Žádnou z otázek z předložených nepovažuji za sugestivní. Všechny směřují k naplnění účelu, který Úřad považoval za nutný zjistit či ověřit.

130.     Sám zadavatel navíc poté do jisté míry nepochopitelně zpochybňuje okruh oslovených subjektů, když uvádí, že Úřad oslovil i subjekty, které neměly zájem se následně zadávacího řízení účastnit. To ale podle mého názoru spíše potvrzuje správnost tohoto okruhu, když mezi nimi jsou i nezávislé subjekty (České vysoké učení technické či Technologická agentura České republiky) či subjekty, které neměly zájem o účast v zadávacím řízení, ale zároveň mohly disponovat potřebnými informacemi.

131.     Nerozumím potom ani tomu, proč by odborná stanoviska nemohly poskytnout subjekty, které podaly námitky a již ne návrh, na otázky, které odbornost vyžadují. Je poté samozřejmě na Úřadu, aby v rámci jejich hodnocení přisoudil každému ze stanovisek váhu podle vztahu respondentů k zadávacímu řízení a dalších relevantních kritérií, které mohou mít na věrohodnost vliv. Takový závěr ale nemůže Úřad učinit ještě před samotným položením řešených otázek. Tím by naopak nepřípustně zužoval okruh oslovených subjektů ještě před tím, než takový relevantní subjekt osloví (obdobně např. bod 66 rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-34894/2023/162 ze dne 13. 9. 2023).

132.     Je nutné k námitce zadavatele dále zopakovat, že veškeré otázky, které Úřad ve své žádosti předložil, skutečně nelze za žádosti o odborná stanoviska považovat, což ale ani Úřad netvrdil. Neobstojí proto ani námitka zadavatele, že důvody pro neúčast v zadávacím řízení nelze považovat za odborná vyjádření.

133.     Stejně tak platí, že důvody neúčasti dodavatelů obecně nemohou být důvodem pro zrušení zadávacího řízení. Pokud ale Úřad zjistí, že potenciálně nezákonná zadávací podmínka je navíc důvodem neúčasti nemalého množství dodavatelů v zadávacím řízení či alespoň samostatné účasti v zadávacím řízení, je tato skutečnost silným vodítkem pro to, aby Úřad potenciálně nezákonnou zadávací podmínku posoudil jako nezákonnou reálně, respektive že je v rozporu s § 36 odst. 1 a 3 zákona.

134.     Zadavatel také uvádí odkaz na rozhodnutí předsedy úřadu č. j. ÚOHS-15290/2023/161 ze dne 24. 4. 2023 a doplňuje jej tvrzením, že „ani v řešeném případě nemohl Úřad na základě dotazů vznesených v rámci průzkumu trhu získat relevantní informace, zda požadavky stanovené na plnění poptávané v Zadávacím řízení byly objektivně důvodné, či nikoli“.  K tomu musím uvést, že dané rozhodnutí nepovažuji za přiléhavé, neboť na rozdíl od citace předložené v rozkladu nemám za to, že by se Úřad na provedené šetření a získaná odborná stanoviska spoléhal. Naopak Úřad v napadeném rozhodnutí předložil vlastní úvahy a závěry z nich plynoucí a teprve následně uvedl, že z předloženého šetření na trhu tyto skutečnosti rovněž vyplývají. Jsem poté toho názoru, že Úřadu šetření na trhu pomohlo získat relevantní informace k tomu, zda je možné považovat řešené zadávací podmínky za zákonné, nedospěl k tomu však výhradně na základě těchto informací. Považuji pak za důležité poukázat na to, že zadavatel v tomto směru rozporuje předložená stanoviska a informace pouze obecně, a neuvádí, proč a která konkrétně nedokládají závěry, které Úřad v napadeném rozhodnutí předložil.

K námitkám týkajícím se nesprávného postupu Úřadu

135.     Zadavatel sice má za to, že Úřad po zahájení řízení nedostatečně ověřil aktivní legitimaci navrhovatele či že nečinil žádné aktivní kroky k bezodkladnému posouzení aktivní legitimace, ale takové tvrzení zadavatel ničím nedokládá a ostatně toto tvrzení se ani nezakládá na realitě.

136.     Pro uvedení situace je možné odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 4 As 50/2004-59 ze dne 27. 9. 2005, kde je uvedeno: „Nejvyšší správní soud tedy uzavírá, že postup podle § 46 odst. 1 písm. c) s. ř. s., tedy odmítnutí návrhu usnesením, jestliže návrh byl podán osobou k tomu zjevně neoprávněnou, lze vyhradit pouze případům nedostatku procesní legitimace a jen zcela zjevným nedostatkům legitimace hmotné, zjistitelným bez pochyb okamžitě, zpravidla již ze žaloby samé. Pokud tomu tak není, musí soud návrh ‚propustit do řízení ve věci‘, kdy teprve, vyjde-li nedostatek aktivní legitimace najevo, bude s ohledem na tuto skutečnost rozhodnuto ve věci rozsudkem. Neučiní-li tak, je jeho postup v rozporu s čl. 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod a znamená jinou vadu řízení, která mohla mít za následek nezákonné rozhodnutí o věci samé (§ 109 odst. 3 věta za středníkem s. ř. s.).“

137.     Byť jde o rozsudek nevztahující se ke správnímu řízení před Úřadem, může zadavateli poskytnout vhodný náhled na to, v jakých intencích a časovém rámci je aktivní legitimace obecně posuzována, neboť postup je do jisté míry obdobný. Je totiž zřejmé, že pokud by Úřad již po předběžném posouzení věci dospěl k tomu, že je návrh podán neoprávněnou osobou, zamítne jej podle § 265 písm. b) zákona (analogicky k nedostatku procesní legitimace či zjevnému nedostatku hmotné legitimace dle citovaného rozsudku). V takovém případě by ani nepřistupoval k bližšímu zjišťování stavu věci a k přerušení správního řízení, neboť je skutečně pravdou, že tehdy by takový postup pouze způsoboval průtahy v řízení v situaci, kdy by k meritornímu rozhodnutí o návrhu stejně nemohlo dojít.

138.     V opačném případě, tedy když takový zjevný nedostatek aktivní legitimace přítomný není, postupuje Úřad v řízení dále, přičemž stále platí, že při bližším zkoumání může dojít ke zjištění, že navrhovatel aktivně legitimován není. Během tohoto bližšího zkoumání ale postupuje v řízení tak, aby o věci mohl meritorně rozhodnout. Úřad poté není povinen o výsledku takového předběžného posouzení aktivní legitimace, tedy situace, kdy neshledá její zjevný nedostatek, vydávat nějaký formalizovaný dokument. Skutečnost, že v řízení postupuje, je o tom dostatečným dokladem. Nemohu proto souhlasit s námitkami, že Úřad nepřistoupil včas k posouzení aktivní legitimace navrhovatele.

139.     Jestliže se zadavatel vyjadřuje k rozhodnutí Úřadu o nařízení předběžného opatření a souvisejícímu rozhodnutí o rozkladu proti tomuto rozhodnutí, uvádím, že tato skutečnost není předmětem tohoto správního řízení a odkazuji jej na uvedená rozhodnutí.

140.     K další námitce je předně nutné uvést, že zadavatel opakuje tvrzení o účelovosti návrhu, nicméně z kontextu návrhu nevyplývá, že by tomu tak skutečně bylo. Ostatně jak jsem již zmínil, návrh byl v části oprávněný, je tedy do jisté míry absurdní hovořit o tom, že návrh, který skutečně odhaluje nezákonnost zadávacích podmínek, je účelový.

141.     Co se týká zájmu na uzavření smlouvy, souhlasím s tím, že takový veřejný zájem skutečně existuje. K uzavření smlouvy má ale dojít na základě zákonného postupu. Pokud se zadavatel snaží uzavřít smlouvu do určitého termínu, má k zahájení takového postupu přistoupit v dostatečném předstihu tak, aby nemusel postupovat v časové tísni. Vnitřní pochody zadavatele v průběhu času, byť mi jsou známy, nemohou časovou tíseň a související problémy ospravedlnit.

142.     Správně vypořádal obdobnou námitku i Úřad v bodu 289 odůvodnění napadeného rozhodnutí, ke kterému nemám co doplnit a z nějž uvádím citaci: „K oprávněnosti postupu zadavatele tudíž rozhodně nepostačuje jeho tvrzení, že termín plnění stanovil z důvodu naplnění pravidel pro čerpání prostředků z dotačního programu, či že mu vyplývá povinnost z jiného obecně závazného právního předpisu. Úřad tedy upozorňuje, že pokud zadavatel věděl, do jakého termínu musí posuzovanou veřejnou zakázku vysoutěžit, aby k uhrazení jejího plnění mohl čerpat peněžní prostředky z předmětného dotačního programu, měl této skutečnosti vhodně přizpůsobit nastavení zadávacích podmínek, včetně termínu pro splnění veřejné zakázky, popř. zvolit jiný způsob financování veřejné zakázky, pokud termíny pro její plnění považuje za rizikové či hraniční či mu vyplývá povinnost realizovat předmět plnění z jiného obecně závazného právního předpisu a tato ‚musí‘ být splněna. Nutnost vybudovat nový informační systém přitom nijak nevyvstala až v roce 2023, kdy zadavatel zahájil zadávací řízení na šetřenou zakázku, ale je zadavateli známa minimálně od roku 2021. Úřad k právě řečenému podotýká, že zadavatel již 8. 10. 2021 zahájil zadávací řízení na veřejné zakázky ‚Integrační platforma stavebního řízení a portál stavebníka‘ a ‚Evidence elektronických dokumentací‘, které však sám dne 26. 1. 2023 v rozporu se zákonem zrušil, jak Úřad konstatoval ve svých rozhodnutích č. j. ÚOHS-19826/2023/500 ze dne 26. 5. 2023 a č. j. ÚOHS-19829/2023/500 ze dne 26. 5. 2023, jež byla potvrzena rozhodnutími předsedy Úřadu ÚOHS-29848/2023/162 ze dne 9. 8. 2023 a č. j. ÚOHS-30017/2023/163 ze dne 11. 8. 2023. Nicméně, jak již Úřad konstatoval výše, důsledky časové tísně zadavatele nemohou být přenášeny na dodavatele a být ‚omluvou‘ pro netransparentnost (či nepřiměřenost) zadávacích podmínek; a to o to více, pokud příčinou takové časové tísně je i předcházející postup zadavatele.“

K námitkám týkajícím se obchodního tajemství

143.     Zadavatel namítá, že mu mělo být umožněno, aby se k důkazu dle přílohy vyjádření navrhovatele ze dne 17. 7. 2023 řádně vyjádřil, pokud obsahuje informace, na základě kterých má být prokázáno, že je aktivně legitimován. Zadavatel se seznámil s obsahem dokumentu dne 21. 8. 2023, a to ještě omezeným způsobem, čímž byla zkrácena jeho práva. Zadavateli totiž nebylo umožněno dělat si výpisy či kopie, což je základní právo spojené s nahlížením do spisu, a to i pokud jde o dokumenty obsahující obchodní tajemství, pokud je dokument jedním z podkladů pro vydání rozhodnutí. K tomu zadavatel odkazuje na závěr č. 38 ze zasedání poradního sboru ministra vnitra ke správnímu řádu ze dne 10. 4. 2006.

144.     Nejdříve je nutné v souladu s výše předloženými závěry týkajícími se aktivní legitimace navrhovatele uvést, že na základě informací v dokumentu, který navrhovatel označil jako obchodní tajemství, není prokázáno, že je aktivně legitimován. Skutečnosti uvedené v dokumentu mají toliko doplňkový charakter, přičemž závěr o aktivní legitimaci by bylo možné učinit i bez něj. Pokud jde o možnost řádně se k danému důkazu vyjádřit, nemám za to, že by zadavateli bylo toto právo upřeno. Ostatně zadavatel se k němu vyjadřuje, přičemž nemám za to, že by se jednalo o nějakým způsobem neúplné vyjádření.

145.     V tomto směru lze dále uvést, že Závěr č. 38 ze zasedání poradního sboru ministra vnitra ke správnímu řádu ze dne 10. 4. 2006, na který odkazuje zadavatel, se vztahuje obecně k § 38 odst. 6 správního řádu. Vůbec ale situaci (do jisté míry logicky) neaplikuje na předpisy upravující zadávání veřejných zakázek. Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 5 Afs 48/2013-272 ze dne 30. 5. 2014 ale tyto předpisy zohlednil. Uvedl: „Pokud jde o zmiňovanou restrikci z práva nahlížení do správního spisu, zdejší soud se zcela ztotožňuje s názorem krajského soudu, uvedeným v bodě [238] rozsudku, a sice že povinnost mlčenlivosti, coby důvod pro uplatnění této restrikce, musí mít z povahy věci veřejnoprávní charakter; ochranu obchodního tajemství tak do této kategorie zahrnout nelze. Ustanovení § 38 odst. 6 správního řádu z roku 2004 tedy zpřístupnění obchodního tajemství účastníku řízení nebrání, není však vyloučeno, aby zvláštní zákon stanovil, že z nahlížení jsou vyloučeny i jeho části, požívající ochrany v rovině soukromoprávní. O takový případ jde právě u obchodního tajemství, jehož ochrana je správnímu orgánu (žalovanému) uložena § 122 odst. 2 ZVZ (krajský soud omylem odkázal na neexistující odstavec třetí tohoto ustanovení). Pro úplnost je vhodné dodat, že povinnost mlčenlivosti je v obecné rovině upravena v § 15 odst. 3 správního řádu z roku 2004, přičemž její konkrétní podoba v řízení vedeném dle zákona o veřejných zakázkách je definována v § 122 odst. 1 tohoto zákona; i z toho je zřejmé, že ochrana obchodního tajemství stojí mimo tuto kategorii výluky z nahlížení do správního spisu (blíže ke vztahu obecné a speciální úpravy povinnosti mlčenlivosti, coby důvodu odepření nahlížení do spisu, viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 1. 2012, čj. 2 Afs 5/2011-110).“

146.     Nejvyšší správní soud dále doplnil: „Ochrana obchodního tajemství (zde účastníka řízení) je tedy v řízení před žalovaným garantována; způsob, jakým žalovaný tomuto požadavku dostojí, zákon neupravuje - jedním ze způsobů, jak lze porušení obchodního tajemství předejít, je nepochybně i vyloučení příslušných částí správního spisu z nahlížení dalším účastníkům (o třetích osobách zde není třeba uvažovat). Lze tedy uzavřít, že žalovaný je v řízení vedeném dle zákona o veřejných zakázkách oprávněn omezit účastníkovi řízení nahlížení do správního spisu z důvodu ochrany obchodního tajemství jiného subjektu; právním podkladem takového postupu je § 122 odst. 2 ZVZ.“ Obdobné ustanovení obsahuje i aktuální úprava v zákoně, konkrétně v § 271 odst. 2.

147.     Nelze proto souhlasit se zadavatelem, že by byl Úřad povinen zpřístupnit mu obchodní tajemství stejným způsobem jako ostatní části správního spisu, neboť to zákon i judikatura správních soudů ve jménu ochrany obchodního tajemství zapovídá. Úřad ale postupoval tak, aby šetřil práva zadavatele v co největší míře a správně postupoval analogicky podle § 38 odst. 6 správního řádu, když zadavateli umožnil do obchodního tajemství nahlížet, ale v souladu s tímto ustanovením mu neumožnil činit si výpisy či kopie dokumentu. Jak vyplývá z předložených obecných východisek, takový postup je zcela v souladu se zákonem, správním řádem i soudní praxí.

148.     S citovaným rozsudkem ostatně pracuje i zadavatel, když tvrdí, že byl Úřad povinen posoudit, zda dokument skutečně obchodní tajemství obsahuje a neměl se spoléhat na tvrzení navrhovatele. S takovou námitkou nelze nesouhlasit, ze správního spisu ale nevyplývá, že by se Úřad touto skutečností nezabýval. Předně nelze shledat, že by tato skutečnost měla vyplynout z nějakého formalizovaného dokumentu, to zákon ani správní řád po Úřadu nepožaduje. Že se Úřad posouzením obchodního tajemství zabýval, vyplývá např. ze Záznamu o telefonických hovorech č. j. ÚOHS-31359/2023/512 ze dne 22. 8. 2023, kde je uvedeno, že oprávněná úřední osoba informovala právního zástupce zadavatele, že Úřad daný dokument za obchodní tajemství považuje. Především to pak vyplývá z bodu 399 odůvodnění napadeného rozhodnutí.

149.     Plně se ztotožňuji s tímto posouzením, neboť v době před zadáním veřejné zakázky lze potenciální výběr obchodních partnerů a označení referencí, kterými by navrhovatel chtěl prokazovat splnění technické kvalifikace, považovat bezpochyby za obchodní tajemství. Jistě, pokud jde o jednotlivé reference, ty mohou být veřejné, mohou být uvedeny v registru smluv či na webech jednotlivých obchodních partnerů navrhovatele. Obchodním tajemstvím ale není existence těchto referencí či jiných údajů, ale jejich souhrn a výběr navrhovatelem za účelem účasti v zadávacím řízení. V návaznosti na to musí být obchodním tajemstvím i možné rozvržení rolí v rámci struktury projektu, neboť to kopíruje i zamýšlené prokazování kvalifikace.

150.     Mám za to, že Úřad správně posoudil střet protichůdných zájmů zadavatele a navrhovatele, jak je to požadováno v rozkladu s odkazem na judikaturu. Úřad zadavateli umožnil do obchodního tajemství nahlédnout, přičemž toto právo v souladu se správním řádem do jisté míry omezil. Úřad proto správně sledoval jak ochranu obchodního tajemství navrhovatele, tak zajištění práv zadavatele ve správním řízení. Zadavateli tedy zcela jistě nebylo odepřeno právo se vyjádřit ke všem důkazům. Ani možnost poskytnutí ve verzi se začerněním nepovažuji za správnou, a to i s ohledem na práva zadavatele. V takovém případě by totiž byla většina dokumentu začerněna a zadavatel by se tak nemohl s dokumentem seznámit ve stejné míře, jako v případě zvoleném Úřadem. Zadavatel měl k dokumentu plný přístup, byť si z něj nemohl činit opisy a výpisy. Počet takových nahlížení mu pak nebyl nijak omezen.

151.     Že zadavatel není v konkurenčním postavení vůči dodavateli, poté nemá vliv na ochranu obchodního tajemství ve smyslu § 504 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 271 zákona a § 38 odst. 6 správního řádu. Pokud zadavatel uvádí, že šlo pro navrhovatele o důležitý důkaz, znovu opakuji, že pro Úřad i pro mě jde toliko o doplňkový důkaz k již tak zřejmé existenci aktivní legitimace. Zadavatel tedy pro účely svojí argumentace přikládá důkazu váhu, kterou ale nemá.

K výrokům V, VI a VII napadeného rozhodnutí

152.     Zadavatel žádné konkrétní námitky proti výrokům V, VI a VII napadeného rozhodnutí v rozkladu nepředkládá, neboť jsou důsledkem výroků II a III napadeného rozhodnutí, proti kterým zadavatel primárně brojí. V návaznosti na posouzení, které jsem provedl výše, proto také pouze konstatuji, že tyto výroky obstojí, neboť jsem dospěl k tomu, že výroky II a III napadeného rozhodnutí a jejich odůvodnění jsou zákonné a správné.

VI.          Závěr

153.     Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu výroků II, III, V, VI a VII napadeného rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1, ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

otisk úředního razítka

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

1.             HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, Nové Město, 110 00 Praha 1

2.             Mgr. Milan Bartoň, advokát, Slezská 2127/13, 120 00 Praha 2

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele je rozhodné znění ZZVZ k okamžiku zahájení zadávacího řízení. Postup Úřadu ve správním řízení se řídí právními předpisy účinnými ke dni zahájení správního řízení.

[2]  ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 1396–1397.