číslo jednací: 45019/2023/500
spisová značka: S0640/2023/VZ

• Instance: I.
• Věc: Pořízení upgradu magnetronového depozičního systému, polarizačního mikroskopu a CCD kamery
• Účastníci:
  1. Univerzita Karlova
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2023
• Datum nabytí právní moci: 29. 11. 2023

Spisová značka:  ÚOHS-S0640/2023/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-45019/2023/500

Brno 13. 11. 2023

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 ve spojení s § 270 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, v řízení o přestupcích zahájeném z moci úřední dne 6. 10. 2023, jehož účastníkem je

• obviněný – Univerzita Karlova, IČO 00216208, se sídlem Ovocný trh 560/5, 110 00 Praha 1,

ve věci možného spáchání přestupků podle § 268 odst. 1 písm. b) citovaného zákona v souvislosti se zadáváním části 1 „Upgrade magnetronového depozičního systému“ veřejné zakázky „Pořízení upgradu magnetronového depozičního systému, polarizačního mikroskopu a CCD kamery“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 6. 7. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 9. 7. 2018 pod ev. č. Z2018-022586, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 10. 7. 2018 pod ev. č. 2018/S 130-296110,

rozhodl takto:

I.

Obviněný – Univerzita Karlova, IČO 00216208, se sídlem Ovocný trh 560/5, 110 00 Praha 1 – se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, tím, že stanovil zadávací podmínky části 1 „Upgrade magnetronového depozičního systému“ veřejné zakázky „Pořízení upgradu magnetronového depozičního systému, polarizačního mikroskopu a CCD kamery“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 6. 7. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 9. 7. 2018 pod ev. č. Z2018-022586, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 10. 7. 2018 pod ev. č. 2018/S 130-296110, v rozporu s ustanovením § 36 odst. 3 téhož zákona ve spojení se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 téhož zákona a zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 téhož zákona, když je nestanovil v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, neboť v zadávacích podmínkách neuvedl dostatečně konkrétní informace o zařízení, jehož upgrade je předmětem části 1 veřejné zakázky, když pouze v obecnosti vymezil požadavek na upgrade magnetronového depozičního systému prostřednictvím upgradu manipulátoru pro vyměnitelný držák vzorku (s možností rotace a náklonu, včetně dodávky držáku s náklonem a rotací), ale již neuvedl bližší popis, resp. specifikaci předmětného magnetronového depozičního systému a souvisejícího manipulátoru, jež má být upgradován, přičemž tyto údaje dodavatelé neměli možnost získat ani z veřejně dostupných zdrojů, v důsledku čehož byly zadávací podmínky části 1 veřejné zakázky nastaveny netransparentním způsobem a diskriminovaly potenciální dodavatele, kteří neměli znalost původního zařízení, přičemž dne 22. 10. 2018 obviněný zadal předmětnou část 1 veřejné zakázky, když na její předmět uzavřel kupní smlouvu s vybraným dodavatelem – Měřící technika Morava, s.r.o., IČO 29316715, se sídlem Babická 619, 664 84 Zastávka.

II.

Obviněný – Univerzita Karlova, IČO 00216208, se sídlem Ovocný trh 560/5, 110 00 Praha 1 – se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, tím, že stanovil zadávací podmínky části 1„Upgrade magnetronového depozičního systému“ veřejné zakázky „Pořízení upgradu magnetronového depozičního systému, polarizačního mikroskopu a CCD kamery“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 6. 7. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 9. 7. 2018 pod ev. č. Z2018-022586, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 10. 7. 2018 pod ev. č. 2018/S 130-296110, v rozporu s ustanovením § 89 odst. 5 a 6 téhož zákona, když zvýhodnil určitý výrobek a dodavatele, kteří tento výrobek dodávají tím, že stanovil technické podmínky mj. prostřednictvím odkazu na určitý výrobek, neboť v příloze č. 1 „Technické specifikace 1. části VZ“ zadávací dokumentace v rámci požadavku na dodávku cirkulačního chladiče uvedl:

„[…] dodávka cirkulačního chladiče s výkonem min. 2,5 kWatt při 20°C, průtok min. 60 L/min při výstupním tlaku min. 6 bar (jako je např. tento: http://www.ilabo.cz/produkty/laboratornitechnika-pro-ohrev-chlazeni/chlazeni/recirkulacni-chladice/recirkulacni-chladic-fl-flw-20-c-az-40-cvykon-chlazeni-az-4-3-kw/fl2506/)“,

tj. uvedl webovou stránku zobrazující konkrétní výrobek, a to recirkulační chladič FL2506 značky Julabo, aniž by to bylo odůvodněno předmětem uvedené části 1 veřejné zakázky a aniž by stanovení technických podmínek pro danou část 1 veřejné zakázky podle § 89 odst. 1 cit. zákona nemohlo být jinak dostatečně přesné nebo srozumitelné, přičemž dne 22. 10. 2018 obviněný zadal předmětnou část 1 veřejné zakázky, když na její předmět uzavřel kupní smlouvu s vybraným dodavatelem – Měřící technika Morava, s.r.o., IČO 29316715, se sídlem Babická 619, 664 84 Zastávka.

III.

Za spáchání přestupků uvedených ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí se obviněnému – Univerzita Karlova, IČO 00216208, se sídlem Ovocný trh 560/5, 110 00 Praha 1 – podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, ukládá

pokuta ve výši 20 000 Kč (dvacet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

IV.

Podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějšího předpisu, se obviněnému – Univerzita Karlova, IČO 00216208, se sídlem Ovocný trh 560/5, 110 00 Praha 1 – ukládá povinnost

uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč (jeden tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

 I.              POSTUP OBVINĚNÉHO PŘI ZADÁVÁNÍ PŘEDMĚTNÉHO PLNĚNÍ

1.             Obviněný – Univerzita Karlova, IČO 00216208, se sídlem Ovocný trh 560/5, 110 00 Praha 1 (dále jen „obviněný“ nebo též „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), zahájil dne 6. 7. 2018 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Pořízení upgradu magnetronového depozičního systému, polarizačního mikroskopu a CCD kamery“, přičemž citované oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 9. 7. 2018 pod ev. č. Z2018-022586 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 10. 7. 2018 pod ev. č. 2018/S 130-296110 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo též „zadávací řízení“).

2.             Obviněný předně v bodě 3.1 zadávací dokumentace veřejné zakázky mj. stanovil, že se jedná o veřejnou zakázku na dodávky rozdělenou na 3 části a zadávanou v nadlimitním režimu.

3.             V témže bodě 3.1 zadávací dokumentace veřejné zakázky zadavatel stanovil, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 3 181 818 Kč bez DPH.

4.             V bodě 3.1.1 „Předmět plnění 1. části veřejné zakázky a její předpokládaná hodnota“ zadávací dokumentace veřejné zakázky zadavatel stanovil, že „[t]ato část veřejné zakázky nese název „Upgrade magnetronového depozičního systému“ a jejím předmětem je pořízení upgradu magnetronového depozičního systému. Podrobné technické specifikace předmětu plnění této části veřejné zakázky jsou obsaženy v Příloze č. 1 této zadávací dokumentace“ (dále jen „část 1 veřejné zakázky“). Tamtéž zadavatel uvedl, že předpokládaná hodnota části 1 veřejné zakázky činí 1 942 149 Kč bez DPH.

5.             Jak vyplývá z Písemné zprávy zadavatele ze dne 21. 11. 2018, zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel pouze 1 nabídku týkající se části 1 veřejné zakázky, a to nabídku vybraného dodavatele – Měřící technika Morava, s.r.o., IČO 29316715, se sídlem Babická 619, 664 84 Zastávka (dále jen „vybraný dodavatel“).

6.             Dne 22. 10. 2018 uzavřel zadavatel s vybraným dodavatelem kupní smlouvu na plnění části 1 veřejné zakázky (dále jen „kupní smlouva“).

II.              POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPCÍCH

7.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 ve spojení s § 270 odst. 5 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání veřejné zakázky a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, jakož i pro projednání přestupků podle tohoto zákona, obdržel dne 8. 9. 2023 podnět ze dne 9. 7. 2023 obsahující mj. žádost o prošetření postupu obviněného v souvislosti se zadáváním části 1 veřejné zakázky (dále jen „podnět“).

8.             Úřad přípisem ze dne 12. 9. 2023 vyzval obviněného k zaslání vyjádření k tvrzením, která jsou obsahem podnětu a dále k zaslání kompletní dokumentace pořízené v souvislosti s předmětnou částí 1 veřejné zakázky.

9.             V reakci na uvedený přípis obdržel Úřad od obviněného dne 21. 9. 2023 příslušnou dokumentaci o zadávacím řízení a vyjádření z téhož dne.

Vyjádření obviněného ze dne 21. 9. 2023

10.         Ve svém vyjádření ze dne 21. 9. 2023 (dále jen „vyjádření obviněného“) obviněný Úřadu předně sděluje, že si je vědom nutnosti dodržovat zásady dle ustanovení § 6 zákona a dále se vyjadřuje k namítaným porušením zákona následovně.

11.         K namítanému porušení zákona stanovením zadávacích podmínek v rozporu s ustanovením § 6 ve spojení s § 36 odst. 1 zákona obviněný uvádí, že předmět plnění části 1 veřejné zakázky „může být považovaný za nedostatečně vymezený“. Rovněž v souvislosti s namítaným stanovením technických podmínek části 1 veřejné zakázky v rozporu s § 89 odst. 5 písm. a) a § 89 odst. 6 zákona obviněný uznává, že technické podmínky předmětu plnění části 1 veřejné zakázky určil odkazem na konkrétní výrobek, ačkoliv to nebylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky.

12.         Obviněný ve svém vyjádření rovněž uvádí, že z důvodu uvedeného porušení právních předpisů byl vyzván k vrácení části dotace na předmětnou část 1 veřejné zakázky, což i učinil. Závěrem obviněný uvádí, že již učinil opatření, které mělo mimo jiné zajistit konformitu zadávacích podmínek a průběhu zadávacího řízení s platnou právní úpravou, a to tak, že v roce 2022 došlo u obviněného k výměně externího administrátora veřejných zakázek, jakož i k přijetí nových interních pracovníků do oddělení veřejných zakázek. Závěrem pak obviněný navrhl, aby Úřad v rámci svého rozhodnutí k provedeným opatřením přihlédl.

Další postup Úřadu

13.         Po přezkoumání obdržené dokumentace o zadávacím řízení na část 1 veřejné zakázky, skutečností obsažených v podnětu, a na základě vlastního zjištění získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem při zadávání části 1 veřejné zakázky, konkrétně, zda se obviněný nedopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že stanovil zadávací podmínky části 1 veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 36 odst. 3 zákona ve spojení se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona a zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona, když je nestanovil v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, neboť v zadávacích podmínkách neuvedl dostatečně konkrétní informace o zařízení, jehož upgrade je předmětem části 1 veřejné zakázky, když pouze v obecnosti vymezil požadavek na upgrade magnetronového depozičního systému prostřednictvím upgradu manipulátoru pro vyměnitelný držák vzorku (s možností rotace a náklonu, včetně dodávky držáku s náklonem a rotací), ale již neuvedl bližší popis, resp. specifikaci předmětného magnetronového depozičního systému a souvisejícího manipulátoru, jež má být upgradován, přičemž tyto údaje dodavatelé neměli možnost získat ani z veřejně dostupných zdrojů, v důsledku čehož byly zadávací podmínky části 1 veřejné zakázky nastaveny netransparentním způsobem a diskriminovaly potenciální dodavatele, kteří neměli znalost původního zařízení, přičemž v daném případě byly naplněny znaky zadání veřejné zakázky, když obviněný na výše specifikované plnění části 1 veřejné zakázky uzavřel kupní smlouvu.

14.         Dále získal Úřad pochybnost, zda se obviněný nedopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že stanovil zadávací podmínky části 1 veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 89 odst. 5 a 6 zákona, když zvýhodnil určitý výrobek a dodavatele, kteří tento výrobek dodávají tím, že stanovil technické podmínky mj. prostřednictvím odkazu na určitý výrobek, neboť v Příloze č. 1 „Technické specifikace 1. části VZ“ zadávací dokumentace v rámci požadavku na dodávku cirkulačního chladiče uvedl: „[…] dodávka cirkulačního chladiče s výkonem min. 2,5 kWatt při 20°C, průtok min. 60 L/min při výstupním tlaku min. 6 bar (jako je např. tento: http://www.ilabo.cz/produkty/laboratornitechnika-pro-ohrev-chlazeni/chlazeni/
recirkulacni-chladice/recirkulacni-chladic-fl-flw-20-c-az-40-cvykon-chlazeni-az-4-3-kw/
fl2506/)“, tj. uvedl webovou stránku zobrazující konkrétní výrobek, a to recirkulační chladič FL2506 značky Julabo, aniž by to bylo odůvodněno předmětem části 1 veřejné zakázky a aniž by stanovení technických podmínek pro část 1 veřejné zakázky podle § 89 odst. 1 zákona nemohlo být jinak dostatečně přesné nebo srozumitelné, přičemž v daném případě byly naplněny znaky zadání veřejné zakázky, když obviněný na výše specifikované plnění části 1 veřejné zakázky uzavřel kupní smlouvu.

15.         Z tohoto důvodu Úřad zahájil řízení o přestupcích z moci úřední vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0640/2023/VZ.

 III.          PRŮBĚH ŘÍZENÍ O PŘESTUPCÍCH

16.         Účastníkem řízení o přestupcích je podle § 256 zákona obviněný.

17.         Zahájení řízení o přestupcích oznámil Úřad obviněnému přípisem ze dne 5. 10. 2023, ve kterém obviněného seznámil se zjištěnými skutečnostmi, jež budou podkladem pro vydání rozhodnutí.

18.         Dnem 6. 10. 2023, kdy bylo předmětné oznámení o zahájení řízení o přestupcích doručeno obviněnému, bylo podle § 78 odst. 2 zákona o odpovědnosti za přestupky, ve spojení s § 249 zákona zahájeno řízení o přestupcích z moci úřední.

19.         Usnesením ze dne 10. 10. 2023 Úřad určil obviněnému lhůtu, ve které byl podle § 36 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu vyjádřit v řízení své stanovisko. V rámci stanovené lhůty Úřad neobdržel od obviněného žádný návrh ani stanovisko.

20.         Usnesením ze dne 23. 10. 2023 Úřad určil obviněnému lhůtu, ve které se mohl podle § 261 odst. 3 zákona vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Obviněný se v určené lhůtě ani později do dne vydání tohoto rozhodnutí k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

 IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

21.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona šetřený případ ve vzájemných souvislostech a po zhodnocení veškerých podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření obviněného a na základě vlastního zjištění, rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích I. až IV. tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

22.         Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

23.         Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

24.         Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

25.         Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

26.         Podle § 89 odst. 1 zákona platí, že technické podmínky jsou požadavky na vlastnosti předmětu veřejné zakázky, které zadavatel stanoví prostřednictvím

a)      parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny,

b)      odkazu na normy nebo technické dokumenty, nebo

c)      odkazu na štítky.

27.         Podle § 89 odst. 5 zákona platí, že není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, zadavatel nesmí zvýhodnit nebo znevýhodnit určité dodavatele nebo výrobky tím, že technické podmínky stanoví prostřednictvím přímého nebo nepřímého odkazu na

a)      určité dodavatele nebo výrobky, nebo

b)      patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu.

28.         Podle § 89 odst. 6 zákona platí, že zadavatel může odkaz podle odstavce 5 písm. a) nebo b) zákona použít, pokud stanovení technických podmínek podle § 89 odst. 1 zákona nemůže být dostatečně přesné nebo srozumitelné. U každého takového odkazu zadavatel uvede možnost nabídnout rovnocenné řešení.

29.         Podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že stanoví zadávací podmínky v rozporu se zákonem a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

30.         Z bodu 3.1.1 zadávací dokumentace veřejné zakázky ze dne 9. 7. 2018 (dále jen „zadávací dokumentace“) vyplývá, že předmětem části 1 veřejné zakázky „je pořízení upgradu magnetronového depozičního systému. Podrobné technické specifikace předmětu plnění této části veřejné zakázky jsou obsaženy v Příloze č. 1 této zadávací dokumentace“.

31.         Z bodu 19. zadávací dokumentace vyplývá, že její součástí je mj. Příloha č. 1 – Technické specifikace 1. části VZ (dále jen „příloha č. 1 zadávací dokumentace“). V příloze č. 1 zadávací dokumentace zadavatel uvedl následující technickou specifikaci předmětu plnění části 1 veřejné zakázky:

„Upgrade magnetronového depozičního systému

1.        Upgrade manipulátoru pro vyměnitelný držák vzorku s možností rotace a náklonu, včetně dodávky držáku s náklonem a rotací

2.        Vyměnitelné odstínění průhledových oken pro možnou integraci optických zařízení pro sledování depozice

3.        Software development kit pro možnou softwarovou integraci optických zařízení

4.        Adaptace vstupu a výstupu chladicí soustavy pro použití cirkulačního chladiče místo použití chladicí vody. Součástí je dodávka cirkulačního chladiče s výkonem min. 2,5 kWatt při 20°C, průtok min. 60 L/min při výstupním tlaku min. 6 bar (jako je např. tento:
http://www.ilabo.cz/produkty/laboratorni-technika-pro-ohrev-chlazeni/chlazeni/recirkulacni-chladice/recirkulacni-chladic-fl-flw-20-c-az-40-c-vykon-chlazeni-az-4-3-kw/fl2506/).“

32.         V bodě 5.1 zadávací dokumentace je uvedeno, že „[s] ohledem na charakter předmětu veřejné zakázky zadavatel neorganizuje prohlídku míst plnění.“

33.         V bodě 3.4 zadávací dokumentace je uvedeno, že pokud „zadávací podmínky veřejné zakázky obsahují požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační složku, za příznačné, patenty, ochranné známky nebo označení původu, je tím definován minimální požadovaný standard a zadavatel umožňuje pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných (ekvivalentních) řešení. Zadavatel připouští ve smyslu § 89 odst. 6 ZZVZ a § 90 odst. 3 ZZVZ doložení rovnocenných řešení.“

34.         Dne 22. 10. 2018 zadavatel zadal část 1 veřejné zakázky, když s vybraným dodavatelem uzavřel kupní smlouvu na plnění části 1 veřejné zakázky. Z odst. 1.1 kupní smlouvy vyplývá, že podrobná specifikace předmětu koupě je uvedena v příloze č. 1 kupní smlouvy.

35.         V příloze č. 1 kupní smlouvy „Technická specifikace Předmětu koupě“ je mj. uvedeno, že „[n]abízené řešení bude plně kompatibilní s magnetronovým naprašovacím systémem, který je v současnosti dodáván na MFF UK. Výrobcem tohoto upgrade je firma Bestec, která současně vyrobila zmíněné depoziční zařízení. Oběhový chladič je výrobek firmy Julabo, podrobnější specifikace níže.“

K výroku I. tohoto rozhodnutí

36.         Úřad předně v obecné rovině uvádí, že zadávací dokumentaci, jež v sobě obsahuje zadávací podmínky, je nutno považovat za soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek, které tvoří nejvýznamnější dokument, na jehož základě dodavatelé nejen zvažují svoji účast v zadávacím řízení, ale rovněž zpracovávají své nabídky, a proto musí být zpracována dostatečně konkrétně a podrobně tak, aby dodavatelé mohli podat vzájemně porovnatelné nabídky. Řádné stanovení zadávacích podmínek je jednou ze základních povinností zadavatele v rámci zadávacího řízení a má výrazný dopad na jeho další průběh. Odpovědnost za nastavení zadávacích podmínek leží plně na zadavateli, přičemž tento nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele, jak ostatně explicitně plyne z ustanovení § 36 odst. 3 zákona. Zvláštní důraz je kladen právě na specifikaci předmětu veřejné zakázky, který v podaných nabídkách současně ovlivňuje další aspekty, zejména výši nabídkové ceny. V tomto smyslu se ostatně vyjadřuje konstantně jak rozhodovací praxe Úřadu, tak soudů.[1] Stejně tak relevantní judikatura konstantně zastává názor, že není přípustné, aby zadavatel uvedl informace nedostatečné, vnitřně rozporné, případně aby byl obsah zadávací dokumentace neurčitý tak, že by mohly vzniknout pochybnosti o výkladu určitého požadavku zadavatele. Podle rozhodovací praxe tedy musí být jednotlivým uchazečům při zpracování nabídky mimo jiné zřejmé, jak má být nabídka zpracována, aby vyhověla požadavkům zadavatele, přičemž nemůže obstát taková zadávací dokumentace, z níž zadavatelovy požadavky na zpracování nabídky nevyplývají jasně, přesně, srozumitelně a jednoznačně.[2]

37.         Z výše uvedeného tak vyplývá, že zadávací podmínky vymezující požadavky zadavatele v zadávacím řízení musí být, s ohledem na ustanovení § 36 odst. 3 zákona a pro dodržení zásady transparentnosti uvedené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, nastaveny dostatečně podrobně, jasně, srozumitelně, určitě a jednoznačně, tedy v kontextu požadovaného plnění tak, aby obsahovaly dostatečně konkrétní a přesné vymezení předmětu veřejné zakázky (tedy plnění, které zadavatel požaduje a ve vztahu k němuž mají být podávány nabídky), aby nabídky dodavatelů mohly být na jejich základě řádně zpracovány a současně aby zadavatel mohl na jejich základě jednoznačně posoudit, zda nabídky dodavatelů splňují zadávací podmínky či nikoliv, a též, aby tento jeho závěr mohl být následně objektivně přezkoumán (tj. aby v sobě nenesl znaky libovůle).

38.         Kromě toho, že požadavky zadavatele stanovené v zadávací dokumentaci musí být pro všechny uchazeče jasné, srozumitelné a jednoznačné, čímž zadavatel zajistí transparentnost zadávacího řízení, musí být požadavky a informace zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci pro všechny uchazeče jednotné a nesmí některou skupinu uchazečů nepřípustně, popř. neodůvodněně diskriminovat a jinou zvýhodňovat. Úřad ve věci zdůrazňuje, že zadavatelem vymezené podmínky zadávacího řízení musí být stanoveny takovým způsobem, aby všem potenciálním dodavatelům poskytovaly veškeré relevantní informace, na základě kterých budou všichni tito dodavatelé schopni zpracovat nabídku (tzn. všichni potenciální dodavatelé musí mít po seznámení se se zadávacími podmínkami veškeré informace potřebné pro možnost řádného zpracování nabídek, stejně tak informace potřebné k samotnému předmětu plnění; nelze připustit, aby někteří z dodavatelů disponovali i informacemi jinými, podrobnějšími, získanými z jiných zdrojů, než jsou zadávací podmínky, pokud by takové informace byly nezbytné pro zpracování nabídek).

39.         Právě v intencích výše uvedeného Úřad posoudil, zda zadavatel stanovil zadávací podmínky části 1 veřejné zakázky v souladu se zákonem.

40.         V šetřeném případě je ze zadávací dokumentace zřejmé, že součástí plnění části 1 veřejné zakázky je „pořízení upgradu magnetronového depozičního systému“ zahrnující mj. „upgrade manipulátoru pro vyměnitelný držák vzorku s možností rotace a náklonu, včetně dodávky držáku s náklonem a rotací“. Zadavatel přitom požadovaný předmět plnění vymezil v příloze č. 1 zadávací dokumentace, a to výhradně uvedeným popisem, přičemž kromě takto uvedené specifikace poptávaného plnění nelze na žádném místě zadávací dokumentace nalézt bližší specifikaci požadovaného upgradu manipulátoru. Kromě toho absentují navíc i informace o samotném magnetronovém depozičním systému, resp. jeho manipulátoru, jehož upgrade je zadavatelem požadován, a to např. v podobě specifikace jeho základních parametrů či jiných vlastností. Otázkou, s níž je nutno se vypořádat, je, zda jsou informace, které zadavatel k požadovanému předmětu plnění v zadávací dokumentaci poskytl, dostatečně konkrétní a podrobné k tomu, aby byli dodavatelé schopni na jejich podkladě pochopit, jaké konkrétní plnění má být předmětem veřejné zakázky, a v návaznosti na to zpracovat vzájemně porovnatelné nabídky.

41.         Úřad v této souvislosti podotýká, že předmětem části 1 veřejné zakázky je upgrade zařízení, které je specifické a komplexní, resp. bylo sestaveno z většího počtu rozdílných komponentů a lze jej vyrobit v různých konfiguracích. Dle názoru Úřadu se tedy v případě magnetronového naprašovacího systému, resp. i samotného manipulátoru vzorků, jehož upgrade byl zadavatelem v rámci předmětu plnění části 1 požadován, nejedná o zařízení existující pouze v jediné výrobní variantě, přičemž zařízení od různých výrobců se mohou zásadně lišit a i jednotlivé konfigurace daného zařízení se mohou lišit. Pokud tedy zadavatel požadoval vylepšení či úpravu některého z komponentů takového magnetronového naprašovacího systému, přičemž se v případě manipulátoru vzorků zcela jistě nejedná jen o marginální součást takového zařízení, nelze reálně zpracovat nabídku na upgrade daného komponentu bez bližší znalosti jeho základních technických parametrů, případně bez znalosti parametrů samotného magnetronového naprašovacího systému. Úřad připomíná, že na žádném místě zadávací dokumentace takové informace obsaženy nejsou, a navíc je dodavatelé ani neměli možnost získat při prohlídce místa plnění, neboť tato se, jak vyplývá z bodu 5.1 zadávací dokumentace, nekonala. Nadto je Úřad toho názoru, že dodavatelé neměli možnost tyto informace získat ani z jiných dostupných zdrojů, když zadávací dokumentace neobsahovala žádný odkaz na výrobní materiály (datasheety výrobce) či jiný údaj, z něhož by bylo možné zjistit či dovodit informace o daném zařízení a samotném komponentu, jehož upgrade je částí 1 veřejné zakázky požadován  (nehledě na to, že by ani nebylo možné s dostatečnou jistotou určit, zda se jedná o data aktuální, resp. zda zadavatel v mezidobí neprovedl na původním zařízení nějaké úpravy).

42.         Lze tedy shrnout, že zadávací dokumentace šetřené veřejné zakázky neobsahuje žádné informace o magnetronovém naprašovacím systému, jehož upgrade manipulátoru pro vyměnitelný držák vzorku je předmětem plnění části 1 veřejné zakázky, ani konkrétní informace o samotném manipulátoru, který má být upgradován. Je zřejmé, že záměrem zadavatele bylo poptat upgrade, který by byl kompatibilní s již existujícím zařízením, které vlastní a jehož úpravu prostřednictvím realizace části 1 veřejné zakázky požaduje. Úřad však v návaznosti na výše uvedené konstatuje, že dodavatelům nemohlo být pouze na základě neúplných údajů uvedených v zadávací dokumentaci zřejmé, jak má být konkrétní nabídka zpracována, aby vyhověla požadavkům zadavatele, resp. jaké mají nabídnout plnění, aby bylo kompatibilní se stávajícím zařízením magnetronového naprašovacího systému. Lze tedy ve světle výše citované judikatury shledat, že tato nejednoznačnost zadávací dokumentace je projevem nedodržení zásady transparentnosti zadávacího řízení, neboť po dodavatelích nelze spravedlivě požadovat, aby obsah požadavků zadavatele stanovených v zadávací dokumentaci domýšleli pouze dle svého uvážení, navíc bez poskytnutí jakéhokoli vodítka ze strany zadavatele.

43.         Tím, že zadavatel stanovil pouze kusé informace o předmětu plnění části 1 veřejné zakázky a s ohledem na to, že všichni potencionální dodavatelé neměli znalost původního zařízení, jehož upgrade byl v rámci plnění části 1 veřejné zakázky poptáván, zadavatel nepřípustně omezil okruh potenciálních dodavatelů a některé uchazeče neodůvodněně diskriminoval tím, že jim znemožnil, popř. ztížil zúčastnit se příslušného zadávacího řízení. Naproti tomu dodavatel, který znalost původního zařízení již měl (kdy lze předpokládat, že se jednalo právě o samotného dodavatele původního zařízení), byl v tomto ohledu výrazně zvýhodněn.[3]

44.         V návaznosti na výše uvedené tak Úřad konstatuje, že v šetřeném případě zadavatel nevymezil předmět části 1 veřejné zakázky dostatečně určitě a v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, v důsledku čehož byly zadávací podmínky části 1 veřejné zakázky nastaveny netransparentním způsobem a diskriminovaly potenciální dodavatele, kteří neměli znalost původního zařízení. Zadávací podmínky části 1 veřejné zakázky tak byly stanoveny v rozporu se zákonem.

45.         Vzhledem k výše uvedenému proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

46.         Úřad předně v obecné rovině uvádí, že zadavatelé jsou povinni stanovit zadávací podmínky tak, aby nedošlo ke zvýhodnění určitého okruhu dodavatelů, kteří dodávají konkrétní výrobky, resp. aby nedošlo k eliminaci dodavatelů, kteří jsou objektivně schopni dostát požadavkům na předmět veřejné zakázky. Zadavatelé jsou povinni vymezit předmět veřejné zakázky přesně, úplně a srozumitelně, nicméně za použití natolik obecného popisu předmětu veřejné zakázky a technických podmínek, aby neodkazovali na určité identifikační znaky konkrétních dodavatelů, resp. výrobků. V rámci stanovení zadávacích podmínek jsou tedy zadavatelé povinni postupovat v souladu se zásadami rovného zacházení a zákazu diskriminace, které jsou obecně uvedeny v § 6 odst. 2 zákona a ve vztahu k zadávacím podmínkám rozvinuty v § 36 odst. 1 zákona. Tyto zásady jsou dále konkretizovány v § 89 odst. 5 zákona, ze kterého vyplývá obecné pravidlo, že zadavatelé nesmí technické podmínky stanovit prostřednictvím přímého nebo nepřímého odkazu na určité dodavatele nebo výrobky, nebo patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu (dále jen „odkaz“ nebo „odkaz na určitý výrobek“), pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo znevýhodnění určitých dodavatelů nebo výrobků. Pokud by tedy použití odkazu ke zvýhodnění nebo znevýhodnění určitých dodavatelů nebo výrobků nevedlo, je možné ho využít, a to bez splnění dalších podmínek. K tomu předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0153/2018/VZ-32251/2018/323/PBl ze dne 6. 11. 2018 uvedl, že se bude jednat o zcela výjimečné a specifické případy, protože v naprosté většině situací odkaz k omezení hospodářské soutěže povede, a proto ho nebude možné připustit, ledaže bude aplikována jedna ze dvou výjimek ze zákazu používání odkazů (viz k tomu dále).

47.         Zadavatelé jsou tedy při přípravě technických podmínek povinni učinit veškeré kroky k tomu, aby se vyvarovali použití odkazů na určité výrobky. Zákon z tohoto jinak striktního zákazu připouští v § 89 odst. 5 a 6 výjimky, kdy lze odkaz použít.[4]

48.         Dle první výjimky, která je uvedena přímo v § 89 odst. 5 zákona, může zadavatel použít odkaz, kterým zvýhodní nebo znevýhodní určité dodavatele nebo výrobky, je-li to „odůvodněno předmětem veřejné zakázky“. Jedná se o případy, kdy zadavatel odůvodněně prostřednictvím odkazu specifikuje své stávající vybavení, se kterým má být předmět veřejné zakázky kompatibilní[5], a dále o případy, kdy zadavatel odkáže na určitý výrobek, jehož pořízení má být teprve součástí předmětu smlouvy na plnění veřejné zakázky. Zadavatel tedy může – pokud je to odůvodněno předmětem veřejné zakázky – stanovit, že dodavatelé jsou povinni dodat přesně ten výrobek, na který je v technických podmínkách odkázáno. Dodavatelé musí takový požadavek akceptovat a nemohou nabídnout rovnocenné řešení, resp. tato možnost ani nepřichází v úvahu, protože je z povahy věci vyloučena. Jak je však uvedeno např. v rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0187/2017/VZ-01526/2018/322/AHo ze dne 17. 1. 2018, bude se jednat spíše o výjimečné situace, kdy bude zadavatel schopen použití odkazu odůvodnit právě zvláštností či specifiky veřejné zakázky; v podstatě půjde o situace, kdy je zadavatel schopen prokázat, že dodání jiného než odkazovaného výrobku objektivně nenaplní jeho oprávněné potřeby.

49.         Druhá výjimka ze zákazu používání odkazů, které omezují hospodářskou soutěž, je uvedena v § 89 odst. 6 zákona, podle něhož může zadavatel odkaz použít, pokud stanovení technických podmínek podle § 89 odst. 1 zákona nemůže být dostatečně přesné nebo srozumitelné. Platí tedy, že pouze ve výjimečných případech, kdy by prostřednictvím obecné specifikace nebylo možné vymezit předmět veřejné zakázky dostatečně přesně nebo srozumitelně, je v souladu s § 89 odst. 6 zákona dovoleno odkaz použít. V takovém případě je zadavatel povinen připustit možnost nabídnout rovnocenné řešení, neboť i kdyby se snad domníval, že obdobné řešení neexistuje, nemusí mít natolik detailní přehled o všech produktech jednotlivých výrobců na relevantním trhu. Úřad na tomto místě doplňuje, že pokud lze předmět veřejné zakázky vymezit dostatečně přesně a srozumitelně pouze prostřednictvím technických podmínek podle § 89 odst. 1 zákona, a zadavatel přesto v zadávacích podmínkách odkaz uvede, není pak relevantní, že u takového odkazu připustí možnost nabídnout rovnocenné řešení. Porušení zákona se totiž zadavatel dopustí již tím, že ačkoliv to předmět veřejné zakázky umožňoval, nevymezil jej pouze prostřednictvím technických podmínek ve smyslu § 89 odst. 1 zákona, nýbrž za účelem jeho specifikace současně použil odkaz dle § 89 odst. 5 písm. a) nebo b) zákona.[6]

50.         Z výše uvedeného vyplývá, že je vyloučeno současné využití obou uvedených výjimek, neboť pokud dodavatel použije odkaz a současně připustí možnost nabídnout rovnocenné řešení (dle § 89 odst. 6 zákona), pak se z logiky věci nemůže jednat o situaci, kdy zadavatel objektivně potřebuje dodání právě konkrétního výrobku, resp. výrobku konkrétního výrobce (ve smyslu § 89 odst. 5 zákona).

51.         Ve světle shora uvedených východisek Úřad posoudil zadávací podmínky stanovené zadavatelem v souvislosti s požadavkem na dodání cirkulačního chladiče, který byl součástí předmětu plnění části 1 veřejné zakázky a u něhož zadavatel využil odkazu na konkrétní výrobek konkrétního dodavatele.

52.         Úřad konstatuje, že obviněný v rámci přílohy č. 1 zadávací dokumentace uvedl v rámci specifikace požadavku na dodání cirkulačního chladiče mj. odkaz na konkrétní výrobek a výrobce ve smyslu § 89 odst. 5 písm. a) zákona, a to tím způsobem, že kromě nároků na výkon a průtok cirkulačního chladiče do zadávacích podmínek zahrnul také příklad takového výrobku, a to prostřednictvím uvedení odkazu[7] na internetovou stránku zobrazující předmětný výrobek, konkrétně recirkulační chladič FL2506 výrobce Julabo. Uvedená internetová stránka obsahovala jak obrázek uvedeného chladiče, tak jeho výrobní řadu (FL2506), objednávkové číslo, cenu a základní popis parametrů (rozsah teplot, teplotní stabilita, výkon čerpadla, objem náplně), přičemž podle uvedených údajů je možné s jistotou dohledat výrobce uvedeného chladiče, tj. společnost Julabo GmbH.

53.         Úřad se tedy zabýval otázkou, zda bylo ve smyslu § 89 odst. 5 zákona odůvodněno předmětem veřejné zakázky, aby obviněný technické podmínky stanovil prostřednictvím přímého odkazu na určitý výrobek. Jak již bylo uvedeno výše, jedná se o případy, kdy zadavatel odůvodněně stanoví, že dodavatelé jsou povinni dodat přesně ten výrobek, na který je v technických podmínkách odkázáno a nabídnutí rovnocenného řešení ani nepřichází v úvahu. Úřad přitom vzal v úvahu to, že v souvislosti s předmětným odkazem zadavatel v příloze č. 1 zadávací dokumentace použiluvozovací větu „jako je např. tento“ a dále, že v bodě 3.4 zadávací dokumentace umožnil pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných (ekvivalentních) řešení, resp. připustil doložení rovnocenných řešení podle § 89 odst. 6 zákona. Z uvedeného znění zadávací dokumentace plyne, že výrobek, na nějž bylo uvedeným způsobem odkázáno, měl sloužit pouze pro ilustraci (jako příklad) toho, jaké plnění (resp. vlastnosti plnění) zadavatel požaduje. S ohledem na to je zřejmé, že popsaná situace, kdy by bylo použití odkazu odůvodněno samotným předmětem veřejné zakázky, nenastala, neboť sám obviněný připustil dodávku kvalitativně a technicky srovnatelného řešení, resp. že i dodání jiného výrobku, než na který bylo v zadávací dokumentaci odkazováno, by naplnilo potřeby zadavatele.

54.         Vzhledem k výše uvedenému proto Úřad uzavírá, že použití odkazu na konkrétní výrobek konkrétního dodavatele v šetřeném případě nebylo dle § 89 odst. 5 zákona odůvodněno předmětem příslušné části veřejné zakázky, a že mohlo vést ke zvýhodnění nebo naopak znevýhodnění určitých dodavatelů nebo výrobku, resp. že tento postup obviněného v sobě nese potenciál negativně ovlivnit hospodářskou soutěž.

55.         Úřad se dále zabýval otázkou, zda bylo možné využít výjimky dle § 89 odst. 6 zákona, tedy zda bylo v tomto případě nezbytné vymezit technické podmínky (tedy požadavky na vlastnosti cirkulačního chladiče) prostřednictvím odkazu na určitý výrobek, nebo je bylo možné vymezit v souladu s § 89 odst. 1 zákona pomocí parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny, dále odkazu na normy nebo technické dokumenty, nebo odkazu na štítky.

56.         Úřad je toho názoru, že daný předmět plnění, tedy konkrétně požadovaný cirkulační chladič, je možné dostatečně přesně a srozumitelně popsat požadovanými parametry. Zadavatel tak částečně i učinil, když v příloze č. 1 zadávací dokumentace popsal požadavky na uvedený chladič pomocí parametrů vyjadřujících požadavky minimální na výkon při dané teplotě a minimální průtok za minutu při daném výstupním tlaku. Kromě toho však do popisu požadavků zahrnul i odkaz na konkrétní chladič FL 2506 výrobce Julabo, v rámci něhož byly uvedeny i další parametry (např. rozsah teplot, teplotní stabilita, objem náplně). Právě tyto technologické a fyzikální parametry či další vlastnosti (jako jsou například minimální nebo maximální rozměry zařízení) mohl obviněný využít k vymezení technických podmínek pro dané plnění, pokud nepožadoval pouze parametry, které již sám v zadávacích podmínkách vymezil, a nebylo nezbytně nutné uvádět odkaz na konkrétní výrobek. Obviněný měl navíc možnost popsat i účel nebo potřeby, které mají být naplněny, což však v daném případě neučinil. Obviněný ani nepřednesl žádné argumenty, proč by nebylo možno popsat vlastnosti cirkulačního chladiče pomocí jeho technických a fyzikálních vlastností, jak vyžaduje zákon. S ohledem na výše uvedené proto Úřad konstatuje, že v šetřeném případě tak nebyly naplněny podmínky pro aplikaci ustanovení § 89 odst. 6 zákona.

57.         Úřad na tomto místě opakuje, že pokud lze předmět veřejné zakázky vymezit dostatečně přesně a srozumitelně pouze prostřednictvím technických podmínek podle § 89 odst. 1 zákona a zadavatel přesto v zadávacích podmínkách odkaz uvede, není pak relevantní ani skutečnost, že u takového odkazu, příp. obecně připustí možnost nabídnout rovnocenné řešení (tj. není rozhodné, že uvede odkaz pouze jako ilustraci toho, co požaduje dodat, jako tomu bylo v šetřeném případě). Konkrétním odkazem, který obviněný použil, totiž mohli být dodavatelé „navedeni“ ke zpracování svých nabídek ve smyslu vyhovění preferencím zadavatele, které uvedl jako konkrétní příklad požadovaného plnění. Lze však konstatovat, že jestliže existují jiná technicky a kvalitativně srovnatelná řešení, než na které zadavatel konkrétně odkázal, která mohou být i levnějšími, pak znevýhodněni jsou ti dodavatelé, kteří by srovnatelnou alternativu byli schopni nabídnout, avšak vedeni snahou vyhovět zadavatelovým požadavkům postupovali podle zadavatelem uvedeného příkladu, oproti těm, kteří bez takového příkladu podávali nabídku podle své vlastní úvahy, vedeni pouze technickými specifikacemi. Umožnění jiného alternativního řešení tedy nehojí konkrétní odkazy (které nelze zadavatelem používat kdykoli za předpokladu, že je umožněno k nim alternativní řešení), nýbrž je prostředkem, který má negativní důsledky takových konkrétních odkazů eliminovat v případě, kdy použití konkrétních odkazů bylo nutné.[8] Porušení zákona se proto zadavatel dopustil již tím, že ačkoliv to předmět veřejné zakázky umožňoval, nevymezil jej pouze prostřednictvím technických podmínek ve smyslu § 89 odst. 1 zákona, nýbrž za účelem jeho specifikace současně použil odkaz dle § 89 odst. 5 písm. a) zákona.

58.         K uvedenému Úřad doplňuje, že ani sám obviněný užití výše uvedeného odkazu ve svém vyjádření nerozporuje, naopak v zaslaném vyjádření obviněného uvádí, že připouští, že mohl nedodržet postup stanovený ustanovením § 89 odst. 5 písm. a) a odst. 6 zákona, když technické podmínky předmětu plnění stanovil odkazem na konkrétní výrobek, ačkoli to nebylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky.

59.         Vzhledem k výše uvedenému proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. tohoto rozhodnutí – k uložení pokuty

60.         Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem dle výroků I. a II. tohoto rozhodnutí naplnil skutkovou podstatu přestupků podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona.

61.         Před uložením pokuty Úřad nejprve ověřil, zda již neuplynula lhůta dle § 270 odst. 5 zákona. Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby, která podle § 270 odst. 5 zákona činí 5 let. Podle § 270 odst. 6 písm. a) zákona se promlčecí doba přerušuje oznámením o zahájení řízení o přestupku a v souladu s § 270 odst. 7 zákona tímto okamžikem počíná běžet promlčecí doba nová.

62.         Podle § 31 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

63.         Ke spáchání přestupků uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí obviněným tedy došlo dnem uzavření kupní smlouvy na plnění části 1 veřejné zakázky s vybraným dodavatelem, tj. dne 22. 10. 2018. Běh promlčecí doby byl přerušen doručením oznámení o zahájení řízení o přestupcích obviněnému dne 6. 10. 2023 a tímto okamžikem začala běžet promlčecí doba nová. Z uvedených údajů tedy plyne, že ke dni vydání tohoto rozhodnutí nedošlo od doručení oznámení o zahájení řízení o přestupcích k uplynutí lhůty 5 let, promlčecí doba dle § 270 odst. 5 zákona ve vztahu k uvedeným přestupkům neuplynula, a odpovědnost obviněného za spáchané přestupky popsané ve výrocích I. až II. tohoto rozhodnutí tedy nezanikla.

64.         K uložení pokuty za spáchání přestupků uvedených ve výrocích I. až II. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu přestupků a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější).

65.         Podle ustanovení § 41 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky se za dva nebo více přestupků téhož pachatele projednaných ve společném řízení uloží správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejpřísněji trestný. Jsou-li horní hranice sazeb pokut stejné, uloží se správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejzávažnější.

66.         V souladu s ustanovením § 41 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky se proto Úřad nejprve zabýval otázkou, který přestupek je v šetřeném případě přísněji trestným, tj. za který z nich je možno uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

67.         Ve výrocích I. a II. Úřad konstatoval, že se obviněný dopustil dvou přestupků podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona

68.         Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona lze za přestupek podle § 268 odst. 1 zákona, nepoužije-li se postup podle § 268 odst. 3 zákona, uložit pokutu do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) až c) zákona.

69.         Z bodu 2.1 kupní smlouvy vyplývá, že celková cena části 1 veřejné zakázky, při jejímž zadání se obviněný dopustil přestupků, či za kterou může být obviněnému uložena pokuta, činí 1 942 149 Kč bez DPH, tj. 2 350 000,29 Kč vč. DPH. Úřad konstatuje, že horní hranice možných pokut (10 % ceny části 1 veřejné zakázky) tedy v šetřeném případě činí za oba přestupky spáchané v rámci zadávání části 1 veřejné zakázky totožnou částku, tj. 235 000 Kč.

70.         Vzhledem ke skutečnosti, že jsou horní hranice sazeb pokut za přestupky uvedené ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí stejné, zkoumal Úřad dále ve smyslu ustanovení § 41 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky, který z uvedených přestupků je závažnější.

71.         Úřad k míře závažnosti přestupků zadavatele uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí konstatuje, že pro zadavatele ze zákona jednoznačně vyplývá povinnost stanovit zadávací podmínky v souladu se zákonem. Tuto povinnost obviněný v šetřeném případě zákonem předvídaným způsobem nesplnil, když v obou případech stanovil zadávací podmínky části 1 veřejné zakázky v rozporu se zákonem. Úřad však považuje za rozhodné, že v případě přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí obviněný neuvedl dostatečně konkrétní informace o zařízení, jehož upgrade je předmětem části 1 veřejné zakázky, což mohlo mít za důsledek, že zadavatel neobdrží žádné nabídky nebo menší počet nabídek (zadavatel skutečně obdržel pouze jedinou nabídku, a to nabídku vybraného dodavatele, který měl zjevně znalost aktuálního zařízení zadavatele), resp. takové porušení zákona mělo potenciál vyloučit soutěž, případně ji významně zúžit a současně i mohlo vést k neporovnatelnosti podaných nabídek. Naproti tomu, míru závažnosti u přestupku, za nějž je obviněný stíhán v rámci výroku II. tohoto rozhodnutí, kdy obviněný stanovil zadávací podmínky v rozporu s ustanovením § 89 odst. 5 a 6 téhož zákona prostřednictvím odkazu na konkrétní výrobek, lze hodnotit oproti přestupku uvedenému ve výroku I. tohoto rozhodnutí jako nižší (nikoliv však nízkou nebo marginální), když ač i takové porušení zákona má negativní vliv na hospodářskou soutěž, při zohlednění skutečnosti, že obviněný připustil i jiná rovnocenná řešení pro plnění dané části veřejné zakázky než zařízení odkazované není potencialita znemožnění či ovlivnění soutěže tak velká. S ohledem na výše uvedené Úřad vyhodnotil jako závažnější přestupek uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

72.         Úřad tak na základě uvedeného přistoupil k uložení pokuty za spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí a k přestupku uvedenému ve výroku II. tohoto rozhodnutí přihlédl s ohledem na použití zásady absorpce v rámci přitěžujících okolností.

73.         Podle § 37 písm. a) a c) zákona o odpovědnosti za přestupky se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

74.         Podle § 38 zákona o odpovědnosti za přestupky je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o odpovědnosti za přestupky, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

75.         Úřad v této souvislosti uvádí, že závažnost přestupku, která je v šetřeném případě skutečností rozhodnou pro určení výměry pokuty, je obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního protiprávního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Stupeň závažnosti, tedy společenské škodlivosti přestupku, je dán konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

76.         V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku Úřad konstatuje, že zohlednil následující skutečnosti. Obviněný spáchal přestupek podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že zadávací podmínky nestanovil v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, neboť v nich neuvedl dostatečně konkrétní informace o zařízení, jehož upgrade je předmětem části 1 veřejné zakázky, v důsledku čehož byly zadávací podmínky části 1 veřejné zakázky nastaveny netransparentním způsobem a diskriminovaly potenciální dodavatele, kteří neměli znalost původního zařízení. Uvedené pochybení mohlo mít za následek omezení hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, protože v důsledku nezákonného postupu obviněného fakticky došlo k situaci, kdy neznalost původního zařízení mohla úplně zamezit účasti dodavatelů v zadávacím řízení, případně se zadávacího řízení mohlo účastnit méně dodavatelů, než by tomu bylo v případě, kdy by obviněný předmět plnění vymezil dostatečně podrobně tak, aby mohlo vícero dodavatelů zpracovat vzájemně porovnatelné nabídky. Takové jednání je třeba považovat za závažné porušení zákona, neboť postupem obviněného mohlo dojít k omezení okruhu potenciálních dodavatelů, kteří byli schopni podat svoji nabídku, a tudíž tak mohlo dojít k omezení soutěžního prostředí mezi dodavateli.

77.         Úřad jako přitěžující okolnost v neprospěch obviněného zohlednil tu skutečnost, že se dopustil dalšího skutkově odlišného přestupku uvedeného ve výroku č. II tohoto rozhodnutí.

78.         Za polehčující okolnost v daném případě Úřad považuje skutečnost, že obviněný své nezákonné jednání nerozporuje a podle svého vyjádření již učinil opatření k nápravě, aby k obdobným porušením zákona v budoucnu nedocházelo (obviněný uvedl, že provedl změny v personálním obsazení a v externím administrátorovi veřejných zakázek). Tento postup obviněného však nezbavuje odpovědnosti za spáchaný přestupek, jelikož k narušení chráněného zájmu již došlo, obviněnému lze však přičíst k dobru to, že si své pochybení uvědomil.

79.         Úřad rovněž přihlédl ke skutečné ceně veřejné zakázky. Přestože předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila 3 181 818 Kč bez DPH, tedy nepřekročila limit pro nadlimitní veřejnou zakázku na služby podle § 2 odst. 1 písm. b) nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném do 31. 12. 2019 (tento limit v době zadání veřejné zakázky činil 5 944 000 Kč), obviněný se při zadávání veřejné zakázky podřídil nadlimitnímu režimu. Skutečná cena veřejné zakázky pak činila podle Oznámení o výsledku zadávacího řízení ze dne 5. 12. 2018 celkem 2 714 482,80 Kč bez DPH (tj. 1 942 149 Kč bez DPH za část 1 veřejné zakázky a 772 333,80 Kč bez DPH za část 2 veřejné zakázky). Vzhledem k tomu, že tato hodnota výrazně nepřesahovala limit pro veřejnou zakázku malého rozsahu, který podle § 27 písm. a) zákona činí 2 000 000 Kč, je zjevné, že i tato okolnost do jisté míry omezila společenskou škodlivost spáchaného přestupku.

80.         Úřad neshledal v šetřeném případě žádné další přitěžující nebo polehčující okolnosti, které by ovlivnily stanovení výše uložené pokuty

81.         Při stanovení konkrétní výše pokuty má Úřad povinnost rovněž zohlednit dobu, která uplynula mezi spácháním přestupků specifikovaných ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí a samotným potrestáním obviněného za spáchání těchto přestupků. V této souvislosti Úřad poukazuje např. na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015.

82.         V šetřeném případě došlo ke spáchání přestupků podle výroku I. a II. tohoto rozhodnutí dne 22. 10. 2018, kdy obviněný uzavřel kupní smlouvu s vybraným dodavatelem, čímž zadal část 1 veřejné zakázky. Úřad tak při stanovení výše pokuty zohlednil ve prospěch obviněného dobu uplynulou od spáchání přestupků (více než 5 let).

83.         Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Ze schváleného rozpočtu obviněného pro rok 2023[9] vyplývá, že v tomto roce hospodaří s částkou 14 733 000 000 Kč. Úřad tak při stanovení výše pokuty naznal, že vzhledem k objemu finančních prostředků, kterými obviněný disponuje v rámci svého rozpočtu, nelze v tomto případě stanovenou pokutu považovat za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).

84.         Úřad rovněž ze své úřední činnosti ověřil, zda přestupky, za které je obviněnému nyní ukládán trest, nejsou v souběhu s dalším přestupkem, resp. správním deliktem obviněného. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 (publikován ve Sb. NSS 2248/2011), popřípadě rozsudek tohoto soudu ze dne 16. 9. 2016 č. j. 6 As 245/2015-33. V citovaném rozsudku je též uvedeno, že pro potrestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale je nezbytné použití absorpční zásady, pakliže zde existují sbíhající se správní delikty, resp. přestupky, což je výslovně uvedeno i v § 41 zákona o odpovědnosti za přestupky.

85.         Úřad konstatuje, že v souběhu s přestupky uvedenými ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí jsou následující přestupky obviněného:

a.      přestupek, který obviněný spáchal dne 21. 8. 2018, a o němž bylo rozhodnuto v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0396/2023 příkazem Úřadu č. j. ÚOHS-23030/2023/536 ze dne 20. 6. 2023, přičemž obviněnému za něj byla uložena pokuta ve výši 15 000 Kč;

b.      přestupek, který obviněný spáchal dne 16. 11. 2018, a o němž bylo rozhodnuto v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0692/2023 příkazem Úřadu č. j. ÚOHS-41298/2023/500 ze dne 20. 10. 2023, přičemž obviněnému za něj byla uložena pokuta ve výši 20 000 Kč.

Uvedené skutečnosti tedy Úřad zohlednil při stanovení výše pokuty, jak je uvedena ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

86.         V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má mj. splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Stanovená výše pokuty podle Úřadu dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.

87.         Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a vzhledem ke spáchání přestupků přistoupil k uložení pokuty ve výši uvedené ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

88.         Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

K výroku IV. tohoto rozhodnutí – k uložení úhrady nákladů řízení

89.         Podle ustanovení § 93 odst. 1 písm. i) zákona o odpovědnosti za přestupky se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.

90.         Správní orgán podle § 95 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.

91.         Vzhledem k tomu, že zákon o odpovědnosti za přestupky v současné době náklady řízení blíže neupravuje, musel správní orgán vycházet z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.

92.         Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000 Kč.

93.         Jelikož v daném případě Úřad zahájil řízení o přestupcích z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupků podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného, a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. S ohledem na uvedené rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

94.         Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2023000640.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

Univerzita Karlova, Ovocný trh 560/5, 110 00 Praha 1

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Viz k tomu např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16. 11. 2010; byť se uvedený rozsudek týkal předchozí právní úpravy, tj. zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jsou závěry v něm vyjádřené plně aplikovatelné i na současnou právní úpravu, tj. na zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, neboť smysl a účel nastavení zadávacích podmínek (zadávací dokumentace) je shodný.

[2] Blíže viz rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 40/2013-127 ze dne 18. 9. 2014.

[3] Uvedené zvýhodnění se mohlo projevit i v rámci nabídky vybraného dodavatele, který v rámci popisu nabízeného plnění uvedl, že „nabízené řešení bude plně kompatibilní s magnetronovým naprašovacím systémem, který je v současnosti dodáván [zadavateli]. Výrobcem tohoto upgrade je firma Bestec, která současně vyrobila zmíněné depoziční zařízení.“ Tuto informaci přitom vybraný dodavatel neměl možnost získat v rámci zadávací dokumentace na část 1 veřejné zakázky.

[4] Viz k tomu např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0187/2017/VZ-01526/2018/322/AHo ze dne 17. 1. 2018.

[5] Viz k tomu např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 51/2007 – 134 ze dne 11. 12. 2009, který byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 30/2010 – 182 ze dne 16. 11. 2010.

[6] Viz k tomu např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 30/2010-53 ze dne 4. 8. 2011.

[7] Dostupného z: http://www.ilabo.cz/produkty/laboratornitechnika-pro-ohrev-chlazeni/chlazeni/recirkulacni-chladice/recirkulacni-chladic-fl-flw-20-c-az-40-cvykon-chlazeni-az-4-3-kw/fl2506/

[8] Blíže viz rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16. 11. 2010.

[9] Dostupný z https://cuni.cz/UK-8533-version1-rozpocet_uk_2023_prilohy_verze_00.pdf