číslo jednací: 45272/2023/500
spisová značka: S0549/2023/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Provádění prací letní a zimní údržby pozemních komunikací |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb. |
| Rok | 2023 |
| Datum nabytí právní moci | 2. 2. 2024 |
| Související rozhodnutí | 45272/2023/500 04346/2024/161 |
| Dokumenty |  2023_S0549.pdf 363 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0549/2023/VZ Číslo jednací: ÚOHS-45272/2023/500 |
|
Brno 14. 11. 2023 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, ve správním řízení zahájeném dne 4. 9. 2023 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
- zadavatel – Pražské služby, a.s., IČO 60194120, se sídlem Pod Šancemi 444/1, 190 00 Praha 9, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 12. 9. 2023 act Řanda Havel Legal advokátní kancelář s.r.o., IČO 27636836, se sídlem Truhlářská 1104/13, 110 00
Praha 1,
- navrhovatel – AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., IČO 49356089, se sídlem Pražská 1321/38a, 102 00 Praha 10, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne
4. 9. 2023 Mgr. Danielem Jankaničem, advokátem ev. č. ČAK 15942, se sídlem Dělnická 213/12, 170 00 Praha 7,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení zahájeném za účelem zavedení dynamického nákupního systému „Provádění prací letní a zimní údržby pozemních komunikací“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 6. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 6. 2023 pod ev. č. Z2023-027766 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 7. 2023 pod ev. č. 2023/S 125-397627,
rozhodl takto:
Návrh navrhovatele – AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., IČO 49356089, se sídlem Pražská 1321/38a, 102 00 Praha 10 – ze dne 4. 9. 2023 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Pražské služby, a.s., IČO 60194120, se sídlem Pod Šancemi 444/1, 190 00 Praha 9 – učiněných v zadávacím řízení zahájeném za účelem zavedení dynamického nákupního systému „Provádění prací letní a zimní údržby pozemních komunikací“, jehož oznámení bylo odesláno
k uveřejnění dne 28. 6. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 6. 2023 pod ev. č. Z2023-027766 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 7. 2023 pod ev. č. 2023/S 125-397627, se podle ustanovení § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Pražské služby, a.s., IČO 60194120, se sídlem Pod Šancemi 444/1, 190 00 Praha 9, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 12. 9. 2023 act Řanda Havel Legal advokátní kancelář s.r.o., IČO 27636836, se sídlem Truhlářská 1104/13, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek,
v rozhodném znění (dále jen „zákon“), dne 28. 6. 2023 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění zadávací řízení za účelem zavedení dynamického nákupního systému „Provádění prací letní a zimní údržby pozemních komunikací“; toto oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 30. 6. 2023 pod ev. č. Z2023-027766, ve znění pozdější opravy, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 7. 2023 pod ev. č. 2023/S 125-397627, ve znění pozdější opravy (dále jako „zadávací řízení“).
2. Dle bodu 3.1. zadávací dokumentace ze dne 28. 6. 2023 (dále jen „zadávací dokumentace“) je dynamický nákupní systém (dále jen „DNS“) „plně elektronický systém sloužící pro zadávání dílčích veřejných zakázek na zajištění kapacit pro provádění letní a zimní údržby pozemních komunikací a obsluhy odpadkových košů a dalších činností s tím souvisejících, který je časově omezený na dobu 5,5 let (66 měsíců) a je otevřený po celou dobu svého trvání všem dodavatelům.“
3. Předmětem veřejných zakázek zadávaných v DNS je podle bodu 4.1. zadávací dokumentace zajištění následujících činností (dále jen „poptávané služby“):
a) „celoroční úklid motoristických komunikací;
b) celoroční úklid nemotoristických komunikací a případně dalších ploch;
c) sezónní (letní, zimní) úklid motoristických komunikací;
d) sezónní (letní, zimní) úklid nemotoristických komunikací a případně dalších ploch;
e) zimní údržba na motoristických komunikacích, včetně zajištění posypu chemickým a inertním materiálem, včetně případného zajištění dodávek inertního materiálu;
f) zimní údržba na nemotoristických komunikacích, včetně zajištění posypu chemickým a inertním materiálem, včetně případného zajištění dodávek inertního materiálu;
g) obsluha odpadkových košů.“
4. V rámci zadávacího řízení obdržel zadavatel žádost o účast mimo jiné společnosti AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., IČO 49356089, se sídlem Pražská 1321/38a, 102 00 Praha 10, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 4. 9. 2023 Mgr. Danielem Jankaničem, advokátem ev. č. ČAK 15942, se sídlem Dělnická 213/12, 170 00 Praha 7 (dále jen „navrhovatel“).
5. Dne 9. 8. 2023 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele z téhož dne (dále jen „námitky“) směřující proti zadávacím podmínkám.
6. Dne 24. 8. 2023 bylo navrhovateli doručeno rozhodnutí zadavatele o námitkách z téhož dne (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), kterým zadavatel námitky odmítl.
7. Následně byl do datové schránky Úřadu dne 4. 9. 2023 doručen navrhovatelem návrh na přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).
II. OBSAH NÁVRHU
8. Navrhovatel v úvodu svého návrhu shrnuje vývoj zadávacího řízení.
9. Navrhovatel uvádí, že brojí proti zadávacím podmínkám, konkrétně napadá, že zadavatel zvolil pro zadávání veřejných zakázek na služby spočívající v provádění letní a zimní údržby komunikací zcela nevhodný postup, když zvolil postup zavedení DNS a následné zadávání veřejných zakázek v rámci zavedeného DNS.
10. Navrhovatel dále tvrdí, že mu v souvislosti s nevhodně zvoleným postupem zadávání veřejných zakázek hrozí újma ve formě ušlého zisku z podnikatelské činnosti při potenciální realizaci předmětné veřejné zakázky, a to z důvodu, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem a veřejnou zakázku zadával „standardně“ v rámci otevřeného či užšího řízení s řádně specifikovaným předmětem a rozsahem plnění, byl by navrhovatel schopen kvalifikovaně nacenit svou nabídku, která by jako celek mohla být konkurenceschopnější.
11. Dle navrhovatele je postup zadavatele spočívající ve vyhlášení zadávacího řízení na zavedení DNS v rozporu se zákonem. Navrhovatel má za to, že služby, které zadavatel poptává, nelze označit za služby běžné a obecně dostupné, jak požaduje zákon v ustanovení § 138 odst. 1.
12. Navrhovatel následně předkládá svou interpretaci pojmu „běžné, obecně dostupné služby,“ kdy upozorňuje na anglický text směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014, o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „zadávací směrnice“), který obsahuje pro český pojem „běžné a obecně dostupné služby“ pojem „off-the-shelf services.“ Navrhovatel upozorňuje s ohledem na pojem „off-the-shelf services“ ve výkladovém slovníku a komentářovou a odbornou literaturu, že DNS může být zaveden pouze pro zadávání veřejných zakázek, jejichž předmět je běžně či pravidelně dostupný na komerčním trhu, komerčně vyráběný se standardizovanou specifikací, není potřeba jej customizovat, nevyžaduje zvláštní proceduru při přípravě a nejedná se o specifické plnění odpovídající zvláštním potřebám zadavatele. Navrhovatel dodává, že takovým typickým plněním jsou kancelářské potřeby, papír a zařízení, hygienické potřeby, automobily, informační technika nebo telekomunikační služby.
13. Navrhovatel odmítá, že by poptávané služby mohly být zadávány v DNS, když uvádí, že z vlastní zkušenosti ví, že provádění poptávaných služeb vyžaduje rozsáhlou přípravnou fázi, a to pořízení techniky, zřízení dispečinku, alokaci zdrojů a kapacit, včetně kapacit pro zajištění pohotovosti, a úzkou kooperaci dodavatele a zadavatele (konkrétně navrhovatel uvádí zpracování a připomínkování plánů zimní údržby, resp. běžné údržby, synchronizaci činností dispečinku, plnění evidenčních a administrativních povinností).
14. Navrhovatel dodává, že zadavatele na nevhodnou formulaci zadávacích podmínek opakovaně upozornil, nicméně zadavatel tato navrhovatelova upozornění ignoroval.
15. Navrhovatel v návrhu rekapituluje argumenty zadavatele k jednotlivým bodům námitek, přičemž konstatuje, že k vypořádání námitky směřující k běžnosti poptávaných služeb zadavatel pouze v obecné rovině uvádí, že se jedná o služby charakteru běžných až rutinních činností, přičemž toto tvrzení dále neodůvodňuje, a na argumentaci navrhovatele odkazující na odbornou literaturu a výklad právních předpisů reaguje tak, že ji nezpochybňuje. Z těchto důvodů má navrhovatel vypořádání tohoto bodu námitek za vnitřně rozporné a nepřezkoumatelné.
16. Navrhovatel dodává, že poptávané služby zadavatelé v DNS doposud nikdy nepoptávali, a to i vzhledem k jejich komplexnosti a periodicitě, k čemuž navrhovatel přikládá export zadávacích řízení z Věstníku veřejných zakázek s klíčovými slovy vyhledávání „dynamický nákupní systém“ a „DNS“.
17. K argumentu zadavatele obsaženému v rozhodnutí o námitkách, že zadavatel bude sám provádět veškerou přípravnou a koordinační činnost, navrhovatel uvádí, že to z logiky věci nemůže být pravda, neboť zpracování plánů zimní údržby, resp. běžné údržby, není možné bez součinnosti a připomínkování ze strany poskytovatele dané služby, a dále je dle navrhovatele zapotřebí synchronizace GPS na vozidlech údržby a synchronizace činností dispečinku. Zadavatel se dle navrhovatele snaží vytvořit dojem, že požadované služby lze zadat dodavatelům tak, že mohou hned následující den začít s plněním, což navrhovatel odmítá.
18. Nad rámec výše uvedeného má navrhovatel za to, že postup zadavatele je v rozporu s tzv. principy 3E, tj. principy účelnosti, hospodárnosti a efektivnosti (dále jen „principy 3E“). Navrhovatel tvrdí, že zadáváním veřejných zakázek na poptávané služby v rámci zavedeného DNS se zadavatel vystavuje riziku, že neobdrží žádné nabídky, přičemž navrhovatel argumentuje tím, že v rámci DNS nejsou účastníci povinni podávat nabídky na jednotlivé dílčí veřejné zakázky a může nastat situace, že dodavatelé v rámci DNS nebudou mít v čase a místě volné potřebné kapacity podle potřeb zadavatele. Dále dle navrhovatele může nastat situace, kdy bude podána nabídka dodavatelem, který sice má potřebné kapacity, ale za ceny podstatně vyšší, než jsou běžné tržní ceny.
19. Závěrem navrhovatel navrhuje, aby Úřad uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, nebo pro případ, že dojde k zavedení DNS, zákaz zadávat v zavedeném DNS veřejné zakázky.
20. Součástí návrhu byl také návrh na vydání předběžného opatření, kterým Úřad do pravomocného rozhodnutí o návrhu zakáže zadavateli zavést DNS, nebo pro případ, že dojde k zavedení DNS, zakáže zadavateli zadávat v zavedeném DNS veřejné zakázky.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
21. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 4. 9. 2023 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.
22. Účastníky řízení podle § 256 zákona jsou:
- zadavatel,
- navrhovatel.
23. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 6. 9. 2023.
24. Dne 14. 9. 2023 obdržel Úřad od zadavatele prostřednictvím datové schránky vyjádření k návrhu z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele“) a na technickém nosiči dat byla dne
18. 9. 2023 doručena dokumentace o zadávacím řízení.
Vyjádření zadavatele k návrhu
25. Zadavatel v úvodu vyjádření shrnuje dosavadní průběh zadávacího řízení a argumenty navrhovatele obsažené v návrhu.
26. Zadavatel nesouhlasí s tím, že by rozhodnutí o námitkách bylo vnitřně rozporné, a uvádí, že nerozporoval navrhovatelem prezentované výklady pojmů, přičemž dodává, že navrhovatel dle jeho názoru interpretuje poptávané služby složitěji oproti skutečnosti.
27. K tvrzení navrhovatele, že před začátkem plnění bude potřeba několikatýdenní příprava dodavatele v součinnosti se zadavatelem, zadavatel uvádí, že navrhovatel neuvádí, z čeho tak dovozuje. Dle zadavatele nejsou poptávané služby v zadávací dokumentaci specifikovány v takovém detailu, který presumuje navrhovatel, neboť žádnou poptávanou službu v rámci DNS nezadal, přičemž navrhovatel bez dalšího dovozuje lhůty k plnění a již nyní považuje plnění poptávaných služeb za nesplnitelné.
28. K charakteru poptávaných služeb zadavatel uvádí, že se jedná o běžně dostupné služby a jejich zadávání v rámci DNS je v souladu s § 138 odst. 1 zákona. Zadavatel dodává, že dodavatelé budou v rámci DNS vždy vědět, jaké služby naceňují a v jakých termínech a lokalitách mají být služby prováděny.
29. Dle zadavatele není jasné, z čeho navrhovatel dovozuje nezbytnost rozsáhlé synchronizace systémů pro řádné plnění jednotlivých zakázek v rámci DNS, když tento požadavek nevyplývá ze zadávací dokumentace, přičemž zadavatel uvádí, že přípravnou část pro plnění bude zajišťovat zadavatel.
30. K argumentu navrhovatele, že obdobné služby nebyly zatím zadávány v rámci DNS, zadavatel uvádí, že přístup jiných zadavatelů není skutečností, která by jakkoliv potvrzovala správnost tvrzení navrhovatele. K návrhu přiloženým exportům z Věstníku veřejných zakázek zadavatel uvádí, že z nich vyplývá zjevná široká variabilita služeb poptávaných v rámci DNS, kdy uvádí kupříkladu projektovou a inženýrskou činnost nebo těžební činnosti. Dle zadavatele se v případě poptávaných služeb jedná o běžné činnosti i s přihlédnutím k samotné jejich povaze, kdy dle zadavatele platí, že každá veřejná pozemní komunikace podléhá pravidelné údržbě.
31. Zadavatel poukazuje na skutečnost, že do DNS zařadil 29 dodavatelů, s tím, že počet nemusí být konečný. Zadavatel tvrdí, že zadání prostřednictvím DNS zjevně umožňuje účast většímu počtu dodavatelů a může v konečném důsledku vést k výrazně nižším cenám, pročež má zadavatel za to, že postupuje v souladu s principy 3E. K argumentu, že hrozí, že zadavatel nemusí obdržet žádnou nabídku na dílčí veřejné zakázky v DNS, zadavatel uvádí, že tato situace nemusí nastat jen v DNS, ale taktéž v jakémkoliv jiném druhu zadávacího řízení.
32. Své vyjádření zadavatel uzavírá s tím, že zavedení DNS na poptávané služby je v souladu se zákonem, a navrhuje, „aby Úřad správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v rámci veřejné zakázky zastavil.“
Další průběh správního řízení
33. Rozhodnutím ze dne 14. 9. 2023 Úřad rozhodl o zamítnutí žádosti navrhovatele o nařízení předběžného opatření spočívajícího v zákazu zavést DNS, případně v zákazu zadávat veřejné zakázky v rámci DNS.
34. Úřad zadavateli usnesením ze dne 18. 9. 2023 stanovil lhůtu k provedení úkonu – podání informace o dalších úkonech, které zadavatel provedl a provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace pořízené v souvislosti s provedenými úkony.
35. Usnesením ze dne 4. 10. 2023 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
36. Dne 10. 10. 2023 Úřad usnesením č. j. ÚOHS-39096/2023/511 prodloužil účastníkům lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí na základě žádosti navrhovatele z téhož dne, a to do 16. 10. 2023.
37. Dne 16. 10. 2023 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele k podkladům“).
38. Dne 16. 10. 2023 bylo Úřadu doručeno vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření navrhovatele k podkladům“).
Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 16. 10. 2023
39. Zadavatel ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí konstatuje, že spis v dané věci neobsahuje žádné nové skutečnosti, a vzhledem k tomu odkazuje na svá předchozí vyjádření a zaslaný spisový materiál, na kterých trvá bez dalšího doplnění.
40. Zadavatel má za to, že svým postupem neporušil zákon, a navrhuje, aby Úřad „správní řízení o přezkoumání úkonů Zadavatele v rámci veřejné zakázky zastavil.“
Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 16. 10. 2023
41. Navrhovatel úvodem konstatuje, že setrvává na své argumentaci obsažené v návrhu a námitkách a v plném rozsahu na ni odkazuje.
42. Navrhovatel dále shrnuje hlavní body argumentace zadavatele obsažené ve vyjádření zadavatele, ke kterým uvádí následující.
43. K argumentu zadavatele, podle kterého běžná a obecně dostupná povaha poptávaných služeb je založena na skutečnosti, že každá veřejná pozemní komunikace podléhá pravidelné údržbě, navrhovatel uvádí, že takto zjednodušená úvaha sama o sobě neobstojí. K tomu navrhovatel poukazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-12744/2022/163 ze dne 22. 4. 2022 a navazující rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-31229/2022/500 ze dne 8. 9. 2022, z nichž dovozuje, že běžnost a obecnou dostupnost plnění musí zadavatel posuzovat v každém jednotlivém případě s ohledem na konkrétní okolnosti. Podle navrhovatele by měl být tedy závěr o tom, zda se v případě poptávaných služeb jedná o běžné a obecně dostupné služby, ze strany zadavatele jednoznačně odůvodněn, a mělo by se jednat o výsledek kvalifikované úvahy zadavatele. K tomu navrhovatel dodává, že se tak v tomto případě nestalo, když takový závěr nebyl obsažen v zadávací dokumentaci, v rozhodnutí o námitkách ani ve vyjádření zadavatele. Navrhovatel dodává, že ze zadávací dokumentace nevyplývá, že by závěr o běžnosti a obecné dostupnosti plnění vyplýval z předběžných tržních konzultací.
44. K argumentaci zadavatele k navrhovatelem předloženému exportu vyhledávání z Věstníku veřejných zakázek navrhovatel uvádí, že skutečnost, že poptávané služby formou DNS dosud nebyly zadávány, bez dalšího nesvědčí o zákazu tohoto postupu, ale jedná se dle navrhovatele o jasný doklad obvyklé praxe, který dokládá, že poptávané služby nenaplňují definiční znaky plnění, které by mohlo být poptáváno v rámci DNS. Navrhovatel dále zmiňuje také předchozí praxi zadavatele a uvádí, že zadavatel poptávané služby v minulosti vždy zadával v rámci veřejné soutěže a jednalo se o komplexní periodické služby, které vyžadovaly rozsáhlou přípravnou fázi a kooperaci dodavatele se zadavatelem.
45. Navrhovatel uvádí, že poptávané služby nelze považovat za služby, které lze poskytnout bez úprav pro potřeby konkrétního zadavatele, a dodává, že poskytuje u zadavatele již několik let poptávané služby na základě smluvního vztahu. Na základě těchto zkušeností navrhovatel ví o nutnosti zmíněné přípravy a kooperace.
46. Navrhovatel nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že veškerou přípravu bude zajišťovat zadavatel, když není možné, aby se přípravná fáze obešla bez součinnosti dodavatele.
47. Navrhovatel odmítá, že by účelově interpretoval poptávané služby složitěji oproti skutečnosti, a uvádí, že jeho závěry se zakládají na reálném zhodnocení situace a reálných zkušenostech navrhovatele i zadavatele s plněním stávajících zakázek na zajišťování poptávaných služeb.
48. Navrhovatel uvádí, že zadavatel stále vytváří dojem, že poptávané služby lze dodavatelům zadat tak, že ti budou moci hned následující den začít s plněním, s čímž navrhovatel nesouhlasí.
49. Následně navrhovatel opakuje svou argumentaci z návrhu ohledně jednotlivých činností, které je nutné zajistit v rámci přípravné fáze a součinnosti zadavatele a dodavatele.
50. Navrhovatel je toho názoru, že budoucí smluvní vztah na poptávané služby bude velmi podobný či totožný jako smluvní vztah mezi zadavatelem a navrhovatelem dle stávající poddodavatelské smlouvy o provádění letní a zimní údržby komunikací na území hl. m. Prahy ze dne 13. 8. 2018, která je dle navrhovatele silně ovlivněna dodavatelskou smlouvou o provádění letní a zimní údržby pozemních komunikací na území hl. m. Prahy uzavřenou dne
3. 10. 2018 mezi zadavatelem a Technickou správou komunikací hl. m. Prahy, a.s. Obě citované smlouvy navrhovatel přiložil ke svému vyjádření k podkladům. Navrhovatel dodává, že způsob provádění těchto služeb se nemůže příliš lišit zejména kvůli regulaci vyhláškou Ministerstva dopravy a spojů č. 104/1997 Sb. (dále jen „vyhláška“), a zavedeným standardům a zásadám dobré praxe. Navrhovatel odkazuje na jednotlivé povinnosti vyplývající ze zmíněných smluv, např. povinnost součinnosti objednatele a dodavatele v rámci přípravy plnění či součinnosti zhotovitele při přípravě operačního plánu zimní údržby a harmonogramu letní údržby, kdy operační plán a jeho vznik vychází přímo z vyhlášky, konkrétně z ustanovení bodu 4.1. přílohy č. 6 vyhlášky, které stanoví, že „[p]omocnými orgány správců silnic jsou okresní operační štáby zimní údržby silnic. K účasti v operačním štábu přizve správce silnice zástupce referátu dopravy a referátu životního prostředí OKÚ, okresního ředitelství Policie ČR a právnických osob, které se rozhodujícím způsobem podílejí na materiální a technické spolupráci při zabezpečování zimní údržby silnic [zvýrazněno navrhovatelem; pozn. Úřadu],“ a dále z ustanovení bodu 4. 3. přílohy č. 6 vyhlášky, které stanoví, že operační štáby před začátkem zimního období projednávají plán zimní údržby, její organizaci a vzájemná spojení. Dle navrhovatele je tedy „naprosto zřejmé, že budoucí zhotovitel se účastní koncepční přípravy zimní údržby, a tedy nemůže být poptáván ad hoc.“
51. Navrhovatel taktéž upozorňuje na povinnost zadavatele dohodnout s dodavatelem pravidla zajišťování pohotovosti, což dle navrhovatele vyžaduje čas minimálně v řádu týdnů. Dále navrhovatel zmiňuje potřebu sladění a provázání technologických celků dodavatele a zadavatele. V tomto ohledu navrhovatel uvádí povinnost dodavatele stanovenou v bodě
14. 2. poddodavatelské smlouvy vybavit svou mechanizaci prostředky automatické kontroly a povinnost propojení on-line kamery na mechanizaci dodavatele.
52. Navrhovatel uvádí, že v rámci předchozího zadávacího řízení v roce 2018 zadavatel ověřoval v rámci technické kvalifikace dispozici dodavatelů se zmíněnými systémy, k čemuž navrhovatel ke svému vyjádření k podkladům přikládá relevantní část výzvy k podání žádosti o účast. Dle navrhovatele vzhledem k předchozí zkušenosti působí nevěrohodně, když zadavatel v rámci nynějšího zadávacího řízení neklade důraz na tyto činnosti, když dle navrhovatele platí, že součinnost budoucího dodavatele bude nezbytná, i kdyby část těchto činností zadavatel realizoval vlastními kapacitami, což nadále navrhovatel považuje za nepravděpodobné.
53. Navrhovatel po Úřadu požaduje, aby prověřil otázku přesného průběhu zajišťování výše popsaných přípravných a koordinačních činností, jelikož má za to, že právě tyto činnosti vylučují, aby poptávané služby mohly být zadávány v DNS.
54. Jako další nezbytné a časově náročné činnosti, které je potřeba před samotným plněním provést, navrhovatel uvádí dodržování pravidel a postupů vyplývajících z pravidel dobré správy, která jsou dle navrhovatele součástí moderního poskytování služeb údržby. Kupříkladu navrhovatel uvádí vytváření detailního harmonogramu až do úrovně identifikace konkrétních vozidel, která budou zajišťovat údržbu na konkrétních lokalitách, dle jejich SPZ.
55. Navrhovatel dále zmiňuje potřebu zaškolení obsluhy posypových vozů k tankování solanky a nutnost obsluhy znát obslužnou trasu, kterou je dle navrhovatele nutné několikrát ve dne i v noci projet. Navrhovatel také uvádí potřebu předložení plánů zimní údržby zadavatelem v dostatečném předstihu, což je dle něj předpokladem následné efektivní kontroly dispečinku.
56. Dále navrhovatel odkazuje ve vztahu k charakteru předmětu plnění na odbornou a komentářovou literaturu a odborný materiál Úřadu k dané problematice, na něž odkazoval již v návrhu.
57. K otázce postupu zadavatele v souladu s principy 3E navrhovatel v reakci na argumentaci zadavatele uvádí, že dle něj zadavatel nastavil kritéria kvalifikace extrémně mírně a zcela neodpovídajícím způsobem, v důsledku čehož zařadil do DNS i takové dodavatele, kteří již na první pohled nemohou disponovat zkušenostmi a kapacitami pro plnění poptávaných služeb. Tento závěr navrhovatel zakládá na skutečnosti, že zadavatel požadoval ke splnění technické kvalifikace doložení 1 referenční zakázky v minimálním finančním objemu 5 000 000 Kč bez DPH v případě zimní údržby komunikací, resp. 2 000 000 Kč bez DPH v případě letní údržby komunikací. Na základě toho zadavatel dle navrhovatele de facto umožnil účast i takových subjektů, které mají zkušenosti např. s údržbou firemního areálu či parkoviště. To dle navrhovatele povede k tomu, že plnění nebude poskytováno řádně, a ke vzniku škod na straně zadavatele či třetích osob, a nelze tak postup zadavatele označit jako souladný s principy 3E.
58. Závěrem navrhovatel opětovně navrhuje uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení či pro případ zavedení DNS nápravného opatření spočívajícího v zákazu v zavedeném DNS zadávat veřejné zakázky.
Další průběh správního řízení
59. Úřad dne 12. 11. 2023 obdržel přípis navrhovatele označený jako „Podnět k prověření obvyklé praxe u zakázek na letní a zimní údržbu komunikací zadávaných ze strany jiných municipalit“ z téhož dne (dále jako „vyjádření z 12. 11. 2023“).
60. Navrhovatel ve vyjádření z 12. 11. 2023 předně opakuje svou argumentaci k nemožnosti zadávat poptávané služby v DNS založenou na rozsáhlosti přípravy poptávaných služeb a úzké kooperaci dodavatele se zadavatelem při plnění. K vyjádření navrhovatel přiložil návrhy smluv na poskytování služeb letní a zimní údržby komunikací, které uzavíralo statutární město Ústí nad Labem a statutární město Karlovy Vary, přičemž navrhovatel v těchto návrzích smluv vyznačil relevantní smluvní ustanovení, z nichž podle něj vyplývají požadavky na rozsáhlou přípravnou fázi a úzkou kooperaci dodavatele se zadavatelem.
61. Závěrem navrhovatel ve vyjádření z 12. 11. 2023 navrhuje, aby Úřad provedl důkaz, a to vyžádání si odborného stanoviska zmíněných statutárních měst, popř. jiných velkých statutárních měst, ohledně jejich obvyklé praxe při plnění veřejných zakázek na provádění letní a zimní údržby komunikací, včetně identifikace přípravných kroků, které jsou z pohledu těchto zadavatelů nepominutelné a které současně vyžadují součinnost budoucího dodavatele.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
62. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech důkazů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření předložených účastníky řízení rozhodl o zamítnutí návrhu, protože nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující.
Relevantní ustanovení právních předpisů
63. Dle § 138 odst. 1 zákona může zadavatel zavést dynamický nákupní systém, kterým se pro účely tohoto zákona rozumí plně elektronický, otevřený systém pro zadávání veřejných zakázek, jejichž předmětem je pořízení běžného, obecně dostupného zboží, služeb nebo stavebních prací. Zadavatel zavede dynamický nákupní systém v zadávacím řízení, ve kterém postupuje přiměřeně podle pravidel pro užší řízení. Zadavatel může rozdělit dynamický nákupní systém do kategorií, které jsou objektivně vymezeny na základě předmětu veřejných zakázek nebo jejich územního rozsahu.
64. Dle § 241 odst. 1 zákona může dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma, podat námitky.
65. Dle § 241 odst. 2 písm. a) zákona se námitky dle odst. 1 ustanovení podávají písemně a lze je podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek.
66. Dle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.
67. Dle § 251 odst. 4 zákona nemohou být náležitosti návrhu podle § 251 odst. 1 věty první a druhé zákona dodatečně měněny ani doplňovány s výjimkou odstranění nedostatků návrhu ve lhůtě stanovené Úřadem; Úřad k takovým změnám a doplněním nepřihlíží. K novým skutečnostem uvedeným v návrhu oproti skutečnostem obsaženým v námitkách podaných zadavateli přihlédne Úřad jen tehdy, jde-li o takové skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli; navrhovatel je povinen prokázat, že jde o takové nové skutečnosti, které nemohl tvrdit již vůči zadavateli.
68. Dle § 251 odst. 5 zákona mohou účastníci řízení v řízení zahájeném na návrh navrhovat důkazy, uvádět skutečnosti a činit jiné návrhy nejpozději ve lhůtě 15 dnů ode dne doručení oznámení o zahájení řízení, nevztahuje-li se na ně omezení podle odstavce 4; k později uvedeným skutečnostem, návrhům důkazů a jiným návrhům Úřad nepřihlíží s výjimkou skutečností, návrhů důkazů a jiných návrhů, jimiž má být zpochybněna věrohodnost podkladů pro vydání rozhodnutí. O podmínkách pro uplatňování návrhů důkazů, nových skutečností a jiných návrhů podle věty první musí být účastníci řízení s výjimkou navrhovatele poučeni v oznámení o zahájení řízení.
69. Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Zjištěné skutečnosti
70. Podle bodu 2. zadávací dokumentace je cílem DNS „najít dodavatele s dostatečnými zkušenostmi se zajištěním celoročních kapacitních potřeb, a dále i zajištěním potřeb typu opakujících se poptávek na období zpravidla v měsících listopad až březen, nebo dle aktuálních potřeb TSK [Technická správa komunikací hl. m. Prahy, a.s., IČO 03447286, se sídlem Veletržní 1623/24, 170 00 Praha 7; pozn. Úřadu] či zadavatele.“
71. Podle bodu 4.1. zadávací dokumentace bude předmětem veřejných zakázek zadávaných v DNS zajištění celoročního úklidu motoristických a nemotoristických komunikací a případně dalších ploch, sezónní (letní a zimní) úklid motoristických a nemotoristických komunikací a případně dalších ploch, zimní údržba motoristických a nemotoristických komunikací, včetně případného posypu chemickým a inertním materiálem, včetně případného zajištění dodávek inertního materiálu a obsluha odpadkových košů. Citovaný bod zadávací dokumentace dále stanoví, že specifikace předmětu veřejných zakázek a její objem bude upřesněn v dílčích veřejných zakázkách DNS. Dále v tomto bodě zadavatel upozorňuje „…že s ohledem na vývoj
v oblasti poskytování předmětného plnění může být specifikace jednotlivých poptávek upřesňována, a to v jednotlivých výzvách k podání nabídek na základě DNS.“
72. Dle bodu 4.3.1. zadávací dokumentace nazvaného Kategorie č. 1 – Motoristické komunikace bude nutné zajistit „práce spojené s letní a zimní údržbou motoristických komunikací a další činnosti s tím spojené, kdy konkrétní plnění bude Zadavatel specifikovat v Dílčích veřejných zakázkách v DNS.“
73. Dle bodu 4.3.2. zadávací dokumentace nazvaného Kategorie č. 2 – Nemotoristické komunikace, bude nutné zajistit „práce spojené s letní a zimní údržbou nemotoristických komunikací, dále obsluhu odpadkových košů a další činnosti s tím spojené, kdy konkrétní plnění bude Zadavatel specifikovat v Dílčích veřejných zakázkách v DNS.“
74. Dle bodu 4.4 zadávací dokumentace je místem plnění veřejné zakázky celé území hlavního města Prahy, přičemž konkrétní místo či území plnění bude upřesňováno v dílčích veřejných zakázkách v DNS.
75. Navrhovatel v námitkách uvádí, že poptávané služby není možné zadávat v DNS, neboť tyto služby nenaplňují podmínky pro použití DNS stanovené zákonem, když se nejedná o služby běžné a obecně dostupné. Následně navrhovatel v námitkách předkládá interpretaci tohoto pojmu s odkazem na zadávací směrnici v českém i anglickém znění, výkladový anglický slovník a na českou odbornou literaturu včetně komentářové v rozsahu jako posléze v návrhu (viz bod 12. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Navrhovatel dále uvádí, že „[z]ajištění plnění předmětných služeb tedy bude vyžadovat relativně delší koordinaci se zadavatelem při přípravě na vlastní plnění zakázek, a to bez ohledu na to, jak velké (co do předpokládaného objemu plnění) by měly jednotlivé dílčí zakázky zadávané v rámci DNS být.“
76. K argumentaci navrhovatele popsané v předchozím bodě odůvodnění zadavatel uvádí, že „…nijak nerozporuje [s]těžovatelem předložený výklad pojmu ‚běžné a obecné dostupnosti předmětu plnění,‘ ať už ze ZZVZ, zadávací směrnice či její preambule, komentářové literatury či Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Zadavatel nicméně nesouhlasí s tím, že by předmětné Služby nemohly být považovány za běžně dostupné služby.“ Současně zadavatel uvádí, že bude v DNS „…fakticky soutěžit své poddodavatele, kteří budou provádět jednotlivé dílčí činnosti v rámci letní a zimní údržby komunikací.“ Dle zadavatele „se jedná o běžné až rutinní činnosti,“ přičemž „[z]adavatel rozsah předpokládaných dílčích činností zohlednil taktéž při stanovení minimálních požadavků na prokázání technické kvalifikace.“ Zadavatel dodává, že „[z]adavatel bude pro TSK hlavním poskytovatelem služeb a již z podstaty tak bude zajišťovat veškerou přípravnou a koordinační činnost. Zadavatel bude zajišťovat řádnou realizaci letní a zimní údržby komunikací, za kterou bude taktéž vůči TSK odpovědný. Zadavatel proto považuje Služby, které hodlá prostřednictvím DNS zadávat, za běžné a obecně dostupné.“ Zadavatel vyjadřuje nesouhlas s tvrzením navrhovatele, že by pod rozsáhlou přípravnou fázi bylo možné podřadit pořízení techniky, alokaci zdrojů a kapacit a zajištění pohotovosti, když „[z]adavatel vychází z predikce dostatečné odborné úrovně dodavatelů ve smyslu § 36 ZZVZ,“ přičemž zadavatel má za to, že „[z]a předpokladu, že je daný dodavatel součástí DNS, je jeho odpovědností, aby se zúčastnil těch dílčích veřejných zakázek, pro které má zajištěnou dostatečnou techniku, zdroje a kapacity,“ což podle zadavatele nicméně nemůže naznačovat, že „by nebylo možné Služby označit za běžné a obecně dostupné a v konečném důsledku pak Služby vylučovat z možného zadávání prostřednictvím DNS ve smyslu § 138 odst. 1 ZZVZ.“ Dle zadavatele se jedná o „běžné zázemí, kterým by dodavatel působící v daném oboru měl disponovat.“
Právní posouzení
77. Úřad konstatuje, že s ohledem na obsah návrhu se ve správním řízení bude zabývat otázkou, zda zadavatelem poptávané služby lze považovat za „běžné, obecně dostupné služby“ ve smyslu § 138 odst. 1 zákona a zda tedy veřejné zakázky na tento typ služeb lze zadávat v DNS.
78. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že podle § 138 a násl. zákona je DNS plně elektronický systém pro pořizování běžného a obecně dostupného zboží, služeb nebo stavebních prací, který je otevřený po celou dobu svého trvání všem dodavatelům, kteří splní podmínky pro zařazení do DNS a podají žádost o účast v souladu s požadavky zadavatele. Otevřenost systému se projevuje především v tom, že DNS je otevřený neomezenému okruhu dodavatelů, a to jednak těm, kteří podávají svoji žádost o účast v průběhu zadávacího řízení na zavedení DNS, a dále i těm, kteří tak učiní po jeho zavedení (po ukončení zadávacího řízení na jeho zavedení).
79. Zadávání veřejných zakázek v rámci DNS se dělí na dvě fáze. V prvé fázi dochází k zavedení DNS, a to formou zadávacího řízení ve smyslu § 139 zákona. V průběhu první fáze při zavádění DNS zadavatel posuzuje žádosti o účast pouze z pohledu splnění podmínek pro zařazení do systému. Dodavatelé musí v této fázi při podání žádosti o účast splnit pouze podmínky pro zařazení do DNS (které spočívají především ve splnění kvalifikačních předpokladů, příp. jiných stanovených požadavků zadavatele), přičemž žádost o účast mohou po celou dobu trvání DNS upravit, resp. podávat i opakovaně.
80. Ve druhé fázi dochází v zavedeném DNS k zadávání jednotlivých veřejných zakázek na základě výzvy k podání nabídky zaslané všem dodavatelům zařazeným do DNS. Zadavatel oznámí výběr dodavatele s odůvodněním všem dodavatelům zařazeným do DNS, kteří podali nabídku na konkrétní veřejnou zakázku na základě obdržené výzvy k jejímu podání. Zadavatel zadá veřejnou zakázku v rámci DNS dodavateli vybranému na základě kritérií uvedených ve výzvě
k podání nabídek.
81. Úřad s odkazem na komentářovou literaturu[1] uvádí, že podstatou DNS je „především zjednodušení opakovaného zadávání veřejných zakázek, jejichž předmět plnění je na trhu běžně dostupný, a zajištění široké soutěže o veřejnou zakázku mezi dodavateli.“
82. Ve vztahu k předmětu plnění veřejných zakázek zadávaných v DNS Úřad též odkazuje na odbornou komentářovou literaturu, která uvádí, že mezi „předměty plnění mohou spadat například kancelářské potřeby (papíry, tonery do tiskárny, klávesnice, monitory), běžné stavební práce (například opakované stavebně-montážní práce) či například překladatelské či tlumočnické služby,[2]“ popřípadě lze v DNS zadávat veřejné zakázky „které zadavatel poptává periodicky a jejichž předmětem jsou běžně dostupná plnění, a nikoliv komplexní plnění. Nejčastějším případem komodit vhodných k zařazení do dynamického nákupního systému jsou plnění, která zadavatel poptává opakovaně a u kterých navíc dochází v čase k pohybu ceny (např. pohonné hmoty, kancelářské potřeby, běžně dostupné zboží z oblasti informačních technologií, běžné stavební výkony s obdobným předmětem apod.).[3]“
83. Úřad konstatuje, že základním zákonným požadavkem na předmět plnění zadávaný v DNS je jeho běžnost a obecná dostupnost. V tomto ohledu Úřad uvádí, že posouzení, zda je předmět plnění běžný a obecně dostupný, musí probíhat ad hoc v každém jednotlivém případě. Úřad k tomu odkazuje shodně s navrhovatelem na rozhodnutí předsedy Úřadu
č. j. ÚOHS-12744/2022/163 ze dne 22. 4. 2022, ve kterém předseda Úřadu konstatoval, že „je obtížné stanovit přesnou linii a obecně určit, které plnění běžným je a které už nikoliv, aby byla naplněna dikce zákona. K tomu lze pro ilustraci uvést citaci ze zahraniční odborné literatury: „Thus such a system may only be used for purchases that are ‚commonly used‘ and which meet the procuring entity’s requirements ‚as generally available on the market‘ – that is, apparently, without adaptation for the entity’s use. (…) This definition gives rise to a number of uncertainties, such as the extent of use by other entities that is required for a product to be considered in common use“ (Sue ARROWSMITH. The law of public and utilities procurement. Regulations in the EU and UK. Volume 2. Third Edition. Sweet & Maxwell, 2018, s. 669). (Volně přeloženo předsedou Úřadu: Takový systém může být použit pouze pro nákupy ‚běžně užívaného‘ zboží, které splňuje požadavky zadavatele jako ‚obecně dostupné na trhu‘ – tj. bez úprav pro potřeby konkrétního zadavatele. (…) Tato definice vyvolává řadu nejasností, jako je nutný rozsah použití jinými subjekty, aby mohl být výrobek považován za běžně používaný.).“ Následně předseda Úřadu v navazujícím rozhodnutí č. j. ÚOHS-31229/2022/500 ze dne
8. 9. 2022 dodal, že „existuje zde [při posouzení běžnosti plnění s ohledem na jeho složitost a specifičnost; pozn. Úřadu] poměrně rozsáhlá ‚šedá zóna,‘ v rámci které je nutno posuzovat náročnost a obvyklost plnění ad hoc,“ přičemž „obvyklost předmětu plnění nelze posuzovat pohledem ‚člověka z ulice,‘ ale z hlediska obvyklé praxe zadavatele, relevantního trhu a předmětu plnění.“
84. V šetřeném případě jsou poptávanými službami, které mají být zadávány v zavedeném DNS, služby letní a zimní údržby komunikací na území hlavního města Prahy. Ze zadávací dokumentace vyplývá, že v rámci plnění dílčích veřejných zakázek zadaných v rámci zavedeného DNS budou dodavatelé povinni zajistit celoroční a sezónní úklid komunikací včetně např. zajištění chemického a inertního materiálu pro posyp či obsluhy odpadkových košů.
85. Navrhovatel opírá argumentaci, kterou podporuje svůj závěr o tom, že poptávané služby nelze považovat za služby běžné a obecně dostupné, předně o to, že poptávané služby není možné plnit bez rozsáhlé přípravné fáze a úzké kooperace dodavatele a zadavatele. Navrhovatel dále v návrhu konkretizuje činnosti, které je dle něj nutné v rámci přípravy plnění a koordinace se zadavatelem učinit, a s ohledem na něž považuje poptávané služby za komplexní služby s rozsáhlou přípravnou fází, které proto nelze zadávat v DNS. Navrhovatel zmiňuje pořízení techniky, zřízení dispečinku, alokaci zdrojů a kapacit, včetně kapacit pro zajištění pohotovosti, připomínkování plánů běžné a zimní údržby, synchronizaci činností dispečinku, plnění evidenčních a administrativních povinností.
86. Úřad uvádí, že v zásadě lze souhlasit s navrhovatelem v tom, že v případě dodávek, stavebních prací nebo služeb poptávaných v DNS by se mělo jednat o taková plnění, která není potřeba specificky pro zadavatele „customizovat“. V tomto směru ovšem Úřad konstatuje, že takový požadavek nemůže vést k závěru, že v rámci DNS lze poptávat pouze plnění, která nevyžadují naprosto žádnou přípravu, resp. naprosto žádnou kooperaci dodavatele a zadavatele při jeho realizaci. Zákon v ustanovení § 138 odst. 1 stanoví, že v DNS lze pořídit zboží, služby i stavební práce. Zejména u posledního zmíněného druhu plnění, tj. u stavebních prací, je přitom dle Úřadu prakticky vyloučeno, aby bylo takové plnění realizováno bez jakékoli vzájemné součinnosti mezi dodavatelem a zadavatelem či bez jakékoli přípravy na plnění u dodavatele; přesto však zákon jeho pořízení v DNS výslovně umožňuje. V případě stavebních prací lze dle Úřadu bezpochyby předpokládat, že dodavatel musí pro jejich realizaci zajistit potřebné zaměstnance, materiál a techniku, a velmi pravděpodobně také bude muset svou činnost koordinovat se zadavatelem a bude muset plnit určité administrativní povinnosti (např. vést stavební deník apod.). S ohledem na to nelze dle Úřadu vykládat pojem „běžné, obecně dostupné“ plnění tak, jak to činí navrhovatel, tedy že by mu nemohla předcházet určitá příprava ze strany dodavatele či kooperace mezi dodavatelem a zadavatelem.
87. Dle Úřadu tedy při posouzení běžnosti a obecné dostupnosti plnění není rozhodující, zda plnění předchází určitá přípravná fáze a zda je pro plnění potřeba určitá součinnost ze strany zadavatele; za rozhodné považuje Úřad to, zda se jedná o plnění, které je na trhu běžně
k dispozici, což v případě služeb znamená, že jde o služby, které dodavatelé na trhu běžně a pravidelně poskytují, a nejde tedy o nějakou „speciální“ službu vymykající se standardnímu plnění poskytovanému na daném trhu. Při posouzení, zda jde o plnění běžné a obecně dostupné, je tedy dle Úřadu stěžejní to, do jaké míry musí dodavatel při realizaci plnění zohlednit určité unikátní požadavky konkrétního zadavatele, které z požadovaného plnění činí něco, co na daném trhu není standardně poskytováno. Za takové požadavky přitom nelze považovat ty, které se u daného plnění z podstaty věci vyskytují pravidelně a jejich podstata je vždy (tj. u různých zadavatelů) stejná. To, že v šetřeném případě u poptávaných služeb bude potřeba mezi zadavatelem a dodavatelem např. dohodnout podmínky zajištění pohotovosti či že zadavatel bude muset dodavatele seznámit s plány zimní údržby komunikací, či že dodavatel bude muset plnit evidenční a administrativní povinnosti, přitom nelze dle Úřadu považovat za požadavky, které by z poptávaného plnění činily plnění nikoliv běžné či obecně nedostupné. Podstata poptávaného plnění, tj. provádění údržby komunikací, je bez ohledu na konkrétního objednatele stále stejná, a to včetně úkonů, které dle navrhovatele bude nutné učinit v rámci přípravné fáze (neboť tytéž úkony by dodavatel musel učinit i v případě poskytování poptávaných služeb pro jiného objednatele). Jinými slovy řečeno kroky či úkony, které bude dle navrhovatele potřeba učinit v rámci přípravy na realizaci plnění, lze ve vztahu k poptávaným službám považovat za zcela běžné, tj. nejedná se o úkony, které by bylo možno považovat za jakousi „customizaci“ plnění pro zadavatele nad rámec běžné praxe. To platí i o navrhovatelem zmiňované potřebě synchronizace činností dispečinků, která je dle Úřadu
v zásadě rutinní činností spočívající ve výměně potřebných údajů a parametrů mezi dodavatelem a zadavatelem. Pokud jde o navrhovatelem uváděnou nutnost pořízení techniky a alokaci zdrojů a kapacit, dle Úřadu lze předpokládat, že o účast v DNS projeví zájem dodavatelé, kteří v oblasti údržby pozemních komunikací působí, a tedy potřebnou technikou a kvalifikovanou obsluhou k plnění poptávaných služeb disponují. Takovým dodavatelem je bezpochyby i navrhovatel, a to i s ohledem na to, že v současné době předmětné služby pro zadavatele zajišťuje (jak plyne z jeho vyjádření). Nabídku na plnění konkrétní dílčí zakázky zadávané v DNS pak budou patrně podávat ti z dodavatelů, kteří v daném čase budou schopni své zdroje a kapacity na plnění veřejné zakázky použít.
88. Navrhovatel v návrhu namítá, že zadavatel vytváří dojem, že lze veřejné zakázky na poptávané služby zadat tak, že dodavatelé budou moci hned následující den nastoupit k příslušnému plnění. Úřad k tomu uvádí, že mu není zřejmé, z čeho navrhovatel vyvozuje, že k zahájení realizace poptávaného plnění musí dojít ihned po podpisu smlouvy. Takový požadavek ze zadávací dokumentace nevyplývá, ani se v tomto smyslu nevyjadřuje zadavatel; ten v rámci svého vyjádření konstatuje, že navrhovatel bez bližších informací dovozuje lhůty k plnění, a dále uvádí, že dodavatelé budou vždy vědět, jaké služby naceňují a v jakých termínech a lokalitách mají být služby prováděny, a že v rámci DNS bude poptávat služby v přiměřeném termínu před termínem realizace. Je tedy zřejmé, že navrhovatel časové aspekty realizace dílčích veřejných zakázek do jisté míry předjímá, neboť zadavatel v rámci zadávacích podmínek stanovených v zadávacím řízení na zavedení DNS požadavek na to, aby plnění dílčích veřejných zakázek bylo zahájeno ihned po jejich zadání, nestanovil, naopak ze zadávací dokumentace vyplývá, že podrobnosti o předmětu, místě a čase plnění budou upřesněny až v rámci zadávacích podmínek k jednotlivým dílčím veřejným zakázkám. Současně Úřad konstatuje, že požadavek na to, aby veřejná zakázka zadaná v DNS byla plněna bezprostředně po jejím zadání, nevyplývá ani ze zákona.
89. Úřad v této souvislosti dodává, že pokud by snad navrhovatel dospěl k závěru, že zadavatel v rámci zadávání dílčích veřejných zakázek nastavil lhůty k zahájení plnění či jiné zadávací podmínky nepřiměřeně, má vzhledem ke dvoufázovému charakteru DNS možnost napadnout výzvu k podání nabídek, resp. v ní stanovené podmínky, námitkami.
90. Navrhovatel nepřípustnost použití DNS pro zadávání veřejných zakázek na poptávané služby dovozuje mj. i z komentářové literatury, která jako typické příklady využitelnosti DNS uvádí „pohonné hmoty, kancelářské potřeby, běžně dostupné zboží z oblasti informačních technologií, běžné stavební výkony s obdobným předmětem apod.“. K tomu Úřad odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-12744/2022/163 ze dne 22. 4. 2022, v němž předseda Úřadu uvedl, že „[j]e zřejmé, že se od zavedení dynamického nákupního systému posunulo vnímání tohoto institutu a s tím i zboží, které v něm zadavatelé poptávají. Tomu odpovídá i starší komentářová literatura typicky zmiňující kancelářské potřeby, pohonné hmoty či dodávky z oblasti informačních technologií.“ Z publikace Evropské unie s názvem „Dynamické nákupní systémy. Pokyny k používání“ vyplývá, že je aktuálně dynamický nákupní systém využíván například i na zadávání opakujících se běžných právních služeb, běžných stavebních prací, ale také například vzdělávacích služeb, zdravotnických a sociálních služeb [4] nebo pro údržbu a rozvoj informačních systémů,[5] přičemž dle Úřadu je zřejmé, že takové služby není možné realizovat bez určité míry přípravy a následné kooperace dodavatele a zadavatele při jejich realizaci.
91. Úřad dále konstatuje, že z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že žádost o účast podalo doposud 29 dodavatelů. Úřad má za to, že tato skutečnost svědčí o tom, že existuje větší počet dodavatelů, kteří jsou připraveni poptávané služby zadavateli poskytnout, a že tedy tím, že zadavatel hodlá poptávané služby zadávat v DNS, nedošlo k omezení hospodářské soutěže.
92. Navrhovatel dále ve svém návrhu brojí proti nedodržení principů 3E ze strany zadavatele.
K této části návrhu Úřad uvádí, že není příslušný k výkonu dozoru nad postupy zadavatelů z hlediska toho, zda jsou v souladu s pravidly plynoucími z jiných právních předpisů, typicky tzv. zásadami 3E, obsaženými např. v zákoně č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, apod. K tomu Úřad doplňuje, že zákon neupravuje postup zadavatele z hlediska dodržování pravidel 3E. Cílem zákona nepochybně je hospodárné, efektivní a účelné nakládání s veřejnými prostředky. Tohoto cíle však zákon dosahuje nepřímo, a to zajištěním toho, aby smlouvy na veřejné zakázky byly uzavírány na základě formalizovaného procesu garantujícího zachování hospodářské soutěže, tj. zajištěním „fair“ podmínek celého zadávacího řízení, nad kterým Úřad vykonává dozor. K uvedeným závěrům lze odkázat na rozhodovací praxi Úřadu a to např. na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R218/2015/VZ-14888/2016/321/OHo ze dne
11. 4. 2016.[6]
93. Úřad dodává, že navrhovatel k vyjádření k podkladům Úřadu přiložil poddodavatelskou smlouvu o provádění letní a zimní údržby pozemních komunikací na území hlavního města Prahy uzavřenou dne 13. 6. 2018 mezi navrhovatelem a zadavatelem, jejímž předmětem byla zimní a letní údržba pozemních komunikací a obsluha odpadkových košů, a dále smlouvu o provádění letní a zimní údržby pozemních komunikací na území hl. m. Prahy uzavřenou dne 8. 10. 2018 mezi Technickou správou komunikací hl. m. Prahy, a.s., IČO 03447286, se sídlem Řásnovka 770/8, 110 00 Praha 1, a zadavatelem, jejímž předmětem je zimní a letní údržba pozemních komunikací a obsluha odpadkových košů. Tyto smlouvy navrhovatel předložil za účelem prokázání svých předchozích tvrzení o rozsáhlosti přípravné fáze a koordinační činnosti mezi dodavatelem a zadavatelem při plnění poptávaných služeb. Navrhovatel v rámci vyjádření k podkladům předložil Úřadu také nová tvrzení o povinnostech při plnění poptávaných služeb, které dle navrhovatele vyplývají z vyhlášky, konkrétně navrhovatel z vyhlášky dovozuje povinnost součinnosti dodavatele při přípravě operačního plánu zimní údržby a harmonogramu letní údržby a povinnost účasti na okresních operačních štábech zimní údržby silnic. Dále předložil navrhovatel nové tvrzení, když ve vyjádření k podkladům uvedl, že zadavatel dostatečně neodůvodnil výběr postupu zadávání veřejných zakázek v DNS ve vztahu k předmětu plnění, resp. že v zadávací dokumentaci nepředložil svou kvalifikovanou úvahu, která ho k takovému postupu vedla, ani nesdělil, že by byl tento jeho závěr podložen výsledky z předběžných tržních konzultací. Další novou skutečností předloženou v rámci vyjádření navrhovatele k podkladům bylo tvrzení, že zadavatel stanovil kvalifikační kritéria extrémně mírně, pročež byli do DNS zařazeni i takoví dodavatelé, kteří nemohou disponovat zkušenostmi a kapacitami pro plnění poptávaných služeb.
94. Kromě toho navrhovatel v rámci svého vyjádření z 12. 11. 2023 předložil Úřadu návrh smlouvy o poskytování služeb letní a zimní údržby komunikací objednatele statutární město Ústí nad Labem včetně příloh a návrh smlouvy o dílo – Letní a zimní údržba místních komunikací na území města Karlovy Vary v období 11/2019-10/2024 včetně příloh, které dle navrhovatele dokládají jím tvrzené povinnosti při přípravě a následném plnění poptávaných služeb. Součástí vyjádření z 12. 11. 2023 byl také návrh na provedení důkazu spočívajícího ve vyžádání si odborných stanovisek statutárních měst k obvyklé praxi při zadávání veřejných zakázek na poptávané služby.
95. K tomu Úřad uvádí, že v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele se uplatní zásada koncentrace řízení zakotvená v ustanoveních § 251 odst. 4 a odst. 5 zákona. Smyslem koncentrace řízení je zajistit rychlý průběh řízení, jedná se o prvek jeho racionalizace.[7] Koncentrace řízení pak nutí jeho účastníky tvrdit skutečnosti a označit důkazy k jejich prokázání v určité fázi řízení z toho důvodu, aby správní řízení mohlo pokročit a řádně probíhat – zejména aby bylo v zákonných lhůtách rozhodnuto. Taktéž koncentrace správního řízení zabraňuje obstrukcím účastníků řízení, aby tito nemohli stále (denně) tvrdit nové skutečnosti a navrhovat nové důkazy, které by správní orgán musel neustále provádět a vyhodnocovat, čímž by docházelo ke zbytečným průtahům ve správním řízení. V řízení před Úřadem se koncentrační zásada projeví ve vztahu k navrhovateli tím, že rozsah svého návrhu nemůže následně v průběhu řízení doplňovat či měnit, resp. že k takovým změnám a doplněním Úřad nebude přihlížet s výjimkou těch důkazů a skutečností, které navrhovatel nemohl vůči zadavateli tvrdit již dříve (§ 251 odst. 4 zákona).
96. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že k předloženým smlouvám a k novým tvrzením a návrhům důkazů nepřihlížel, a to právě z důvodu jejich opožděného předložení Úřadu vzhledem k zásadě koncentrace řízení zakotvené v § 251 odst. 4 zákona. K tomu Úřad dodává, že argumentace zadavatele obsažená ve vyjádření k návrhu se nezměnila oproti argumentaci prezentované v rozhodnutí o námitkách, nejedná se tedy o situaci, kdy by navrhovateli byla ve vyjádření k návrhu sdělena nějaká nová skutečnost, na niž uvedením nových tvrzení a návrhem důkazů ve svém vyjádření k podkladům reagoval. Navrhovatel měl tedy veškerá tvrzení a návrhy důkazů, jimiž hodlal vyvrátit argumentaci zadavatele, předložit již v návrhu, což však neučinil.
K namítané nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách
97. Navrhovatel ve svém návrhu brojí též proti rozhodnutí o námitkách, které považuje za vnitřně rozporné, a proto nepřezkoumatelné, když zadavatel svou odmítavou reakci na argumentaci navrhovatele ohledně běžnosti a obecné dostupnosti předmětu plnění a výkladu tohoto pojmu v odborné literatuře nijak blíže neodůvodnil.
98. K tomuto Úřad uvádí, že navrhovatel ve svých námitkách zadavateli předložil svou interpretaci pojmu „běžné a obecně dostupné služby,“ k čemuž odkázal na text zadávací směrnice, odbornou literaturu a výkladový slovník (viz bod 12. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a dovodil, že v případě poptávaných služeb se o tento typ služeb nejedná.
99. K uvedenému zadavatel navrhovateli v rozhodnutí o námitkách sdělil, že výklad pojmu „běžné a obecně dostupné služby“, jak je prezentován v navrhovatelem zmiňovaných zdrojích, v obecné rovině nerozporuje, nicméně je toho názoru, že poptávané služby obecně dostupnými službami jsou, k čemuž uvedl, že hlavním poskytovatelem těchto služeb pro objednatele (tj. TSK) bude sám zadavatel, který tak již z podstaty tak bude zajišťovat veškerou přípravnou a koordinační činnost. Zadavatel dále dodává, že v DNS budou zadávány dílčí, periodicky opakující se činnosti, přičemž k navrhovatelem zmiňované přípravné fázi spočívající v alokaci zdrojů, pořízení techniky atd., uvedl, že vychází z předpokladu dostatečné odborné úrovně dodavatelů.
100. Úřad má za to, že takové vypořádání předmětné části námitek nevybočuje z míry předpokládané podrobnosti odůvodnění stanovené v § 245 odst. 1 zákona, když zadavatel navrhovateli dostatečně vysvětlil, proč se s jeho názorem, že poptávané služby nejsou běžnými, obecně dostupnými službami, neztotožňuje. Nadto je nutné konstatovat, že námitka navrhovatele byla formulována poměrně obecně, čemuž odpovídá míra obecnosti odůvodnění rozhodnutí o námitkách.
101. Úřad tedy neshledal, že by zadavatel v souvislosti s rozhodnutím o námitkách porušil § 245 odst. 1 zákona.
Závěr
102. Úřad s ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti konstatuje, že poptávané služby lze považovat za běžné, obecně dostupné služby ve smyslu § 138 odst. 1 zákona, a je tedy možné zadávat je v DNS.
103. S ohledem na výše popsané skutečnosti Úřad neshledal, že by se zadavatel dopustil v intencích v návrhu namítaných skutečností nedodržení pravidla pro zvláštní postup podle části šesté zákona uvedeného v § 138 odst. 1 zákona, a proto rozhodl podle § 265 písm. a) o zamítnutí návrhu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže –
Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná
uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. act Řanda Havel Legal advokátní kancelář s.r.o., Truhlářská 1104/13, 110 00 Praha 1,
2. Mgr. Daniel Jankanič, advokát, Dělnická 213/12, 170 00 Praha 7
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 1010.
[2] Tamtéž.
[3] Vilém PODEŠVA, Lukáš SOMMER, Jiří VOTRUBEC, Martin FLAŠKÁR, Jiří HARNACH, Jan MĚKOTA a Martin JANOUŠEK. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Komentář [Systém ASPI]. Wolters Kluwer
[4] EVROPSKÁ UNIE. Dynamic Purchasing Systems. Use Guidelines. Lucemburk: Úřad pro publikace Evropské unie, 2021, s. 25. Dostupné z: https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/9b5394f7-3219-11ec-bd8e-01aa75ed71a1.
[5] Věc vedená Úřadem pod spis zn. ÚOHS-S0534/2021/VZ, ve které bylo rozhodnuto rozhodnutím č. j. ÚOHS-31229/2022/500 ze dne 8. 9. 2022, který byl potvrzen rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-37016/2022/163 ze dne 24. 11. 2022.
[6] Přestože se uvedená rozhodovací praxe vztahuje k předchozí právní úpravě, je aplikovatelná i v poměrech stávající úpravy dle zákona.
[7] K tomu viz Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 6. 2011 č. j. 9 As 34/2011-102.
