číslo jednací: 03795/2024/500
spisová značka: S0722/2023/VZ

• Instance: I.
• Věc: Dodávky nádob na medicinální odpad - část 1 „Nádoby na medicinální odpad“
• Účastníci:
  1. Nemocnice Na Homolce
  2. MEDISTYL-PHARMA a.s
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb.; § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2023
• Datum nabytí právní moci: 10. 2. 2024

Spisová značka:  ÚOHS-S0722/2023/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-03795/2024/500

Brno 25. 1. 2024

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 27. 10. 2023 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Nemocnice Na Homolce, IČO 00023884, se sídlem Roentgenova 37/2, 150 00 Praha,
• navrhovatel – MEDISTYL-PHARMA a.s., IČO 61855782, se sídlem Táborská 325/57, 140 00 Praha, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 25. 10. 2023 Mgr. Hanou Staňkovou, advokátkou ev. č. ČAK 12229, se sídlem Chládkova 900/4, 616 00 Brno,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v otevřeném řízení zahájeném za účelem uzavření části 1 „Nádoby na medicinální odpad“ rámcové dohody „Dodávky nádob na medicinální odpad“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 13. 7. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 7. 2023 pod ev. č. Z2023-030371 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 18. 7. 2023 pod ev. č. 2023/S 136-433622,

rozhodl takto:

I.                

Správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele – MEDISTYL-PHARMA a.s., IČO 61855782, se sídlem Táborská 325/57, 140 00 Praha – ze dne 27. 10. 2023 na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Nemocnice Na Homolce, IČO 00023884, se sídlem Roentgenova 37/2, 150 00 Praha – učiněných v otevřeném řízení zahájeném za účelem uzavření části 1 „Nádoby na medicinální odpad“ rámcové dohody „Dodávky nádob na medicinální odpad“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 13. 7. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 7. 2023 pod ev. č. Z2023-030371 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 18. 7. 2023 pod ev. č. 2023/S 136-433622, se podle § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v části týkající se údajné nezákonnosti zadávacích podmínek stanovených citovaným zadavatelem v příloze č. 2 „Technická specifikace“ a příloze č. 3 „Cenová tabulka“ zadávací dokumentace, neboť dle citovaného navrhovatele byly technické parametry nádob co do jejich poptávaného objemu stanoveny v rozporu se zákonem, zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

II.              

Návrh navrhovatele – MEDISTYL-PHARMA a.s., IČO 61855782, se sídlem Táborská 325/57, 140 00 Praha – ze dne 27. 10. 2023 se ve zbývající části podle ustanovení § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 citovaného zákona.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Nemocnice Na Homolce, IČO 00023884, se sídlem Roentgenova 37/2, 150 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), zahájil dne 13. 7. 2022 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem uzavření části 1 „Nádoby na medicinální odpad“ rámcové dohody „Dodávky nádob na medicinální odpad“, přičemž toto oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 13. 7. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 7. 2023 pod ev. č. Z2023-030371 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 18. 7. 2023 pod ev. č. 2023/S 136-433622 (dále jen „rámcová dohoda“ a „zadávací řízení“).

2.             Dle článku 2.2 „Vymezení předmětu plnění“ zadávací dokumentace je předmětem plnění této rámcové dohody zabezpečení průběžných dílčích dodávek nádob na medicinální odpad pro Nemocnici Na Homolce, a to po dobu trvání rámcové dohody ode dne nabytí její účinnosti, přičemž předmět plnění je podrobně specifikován v příloze č. 2 zadávací dokumentace.

3.             Příloha č. 2 zadávací dokumentace dále upřesňuje technickou specifikaci požadovaných nádob, viz následující tabulka:

Položka	Název položky	Objem nádoby	Popis položky
1	Nádoba na medicinální odpad 0,5 l	0,5 l	Nesterilní, plastová, žlutá barva, červené víko po přitlačení na nádobu se oba díly pevně spojí a víko nelze sejmout.
2	Nádoba na medicinální odpad 0,8 l	0,8 l	Nesterilní, plastová, žlutá barva, červené víko po přitlačení na nádobu se oba díly pevně spojí a víko nelze sejmout.
3	Nádoba na medicinální odpad 1,5 l	1,5 l	Nesterilní, plastová, žlutá barva, červené víko po přitlačení na nádobu se oba díly pevně spojí a víko nelze sejmout.
4	Nádoba na medicinální odpad 2,5 l	2,5 l	Nesterilní, plastová, žlutá barva, červené víko po přitlačení na nádobu se oba díly pevně spojí a víko nelze sejmout.
5	Nádoba na medicinální odpad 5 l	5 l	Nesterilní, plastová, černá barva, žluté víko po přitlačení na nádobu se oba díly pevně spojí a víko nelze sejmout.
6	Nádoba na medicinální odpad 10 l	10 l	Nesterilní, plastová, žlutá barva, červené víko po přitlačení na nádobu se oba díly pevně spojí a víko nelze sejmout.
7	Nádoba na medicinální odpad 20 l	20 l	Nesterilní, plastová, černá barva, černé víko se po přitlačení na nádobu pevně spojí a nelze víko sejmout.
8	Nádoba na medicinální odpad 30 l	30 l	Nesterilní, plastová, černá barva se žlutým víkem, oddelníkový půdorys z důvodu optimálního skladování, možnost předběžného nebo trvalého uzavření víka.
9	Nádoba na medicinální odpad 60 l	60 l	Nesterilní, plastová, černá barva se žlutým víkem, oddelníkový půdorys z důvodu optimálního skladování, možnost předběžného nebo trvalého uzavření víka. Délka uhlopříčky spodní roh-horní rohmin.75 cm tolerance 0,5 %.

4.             Ve lhůtě pro podání nabídek podal navrhovatel – MEDISTYL-PHARMA a.s., IČO 61855782, se sídlem Táborská 325/57, 140 00 Praha, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 25. 10. 2023 Mgr. Hanou Staňkovou, advokátkou ev. č. ČAK 12229, se sídlem Chládkova 900/4, 616 00 Brno (dále jen „navrhovatel“) – nabídku na plnění předmětu rámcové dohody.

5.             Dle „Rozhodnutí a oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ podepsaného dne 22. 9. 2023, jež bylo navrhovateli doručeno téhož dne, rozhodl zadavatel o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení z důvodu nesplnění technických podmínek, konkrétně požadavku na nádoby o objemu 10 a 20 litrů, neboť z nabídky navrhovatele (zejména z technických listů, cenové tabulky a portfolia sortimentu) zadavatel zjistil, že účastník nabízí nádobu s objemem 12 l namísto zadavatelem požadovaných 10 l a nádobu s objemem 25 l namísto zadavatelem požadovaných 20 l. Z těchto důvodů zadavatel vyloučil podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona navrhovatele ze zadávacího řízení.

6.             Dne 5. 10. 2023 doručil navrhovatel zadavateli „Námitky proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ z téhož dne, jimiž se domáhal zrušení rozhodnutí o vyloučení ze zadávacího řízení.

7.             Dle „Rozhodnutí zadavatele o námitkách proti rozhodnutí a oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ podepsaného dne 18. 10. 2023, jež bylo navrhovateli doručeno téhož dne, zadavatel rozhodl o odmítnutí námitek navrhovatele.

8.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nadále nesouhlasí s rozhodnutím zadavatele o vyloučení ze zadávacího řízení, podal dne 27. 10. 2023 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) z téhož dne. Návrh byl téhož dne ve stejnopise doručen rovněž zadavateli.

II.            OBSAH NÁVRHU

9.             Návrh ze dne 27. 10. 2023 směřuje proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, neboť navrhovatel je přesvědčen, že jím nabízené nádoby i co se týče zadavatelem požadované kategorie nádob o objemu 10 l a 20 l splňují zadávací podmínky.  

10.         Navrhovatel k objemu menší z nádob uvádí, že jím „nabídnutá nádoba na medicínský odpad o objemu 10 litrů nese výrobní označení ‚PBS 12 LT‘. Nese tedy ve svém názvu zkratku ‚12 LT‘, což může vytvářet dojem, že se jedná o nádobu s objemem 12 litrů. Navrhovatel Zadavateli předložil potvrzení výrobce této nádoby, společnosti ABM Italia Spa Via Ing. Taliercio, 2 I-31024 Roncadelle di Ormelle (TV) (AP medical/Keter), ze dne 27.07.2023 o tom, že tato nádoba na vyznačené úrovni, tj. na rysce vyznačující maximální dovolené naplnění nádoby, dosahuje objemu právě 10 litrů.“ K větší z nádob následně uvádí, že „[d]ruhá z Navrhovatelem nabídnutých (…) medicínských nádob nese výrobní označení ‚SB 251 (SB 25 LT)‘, což opět navozuje dojem, že se jedná o nádobu s objemem 25 litrů. Navrhovatel Zadavateli předložil potvrzení výrobce této nádoby, společnosti ABM Italia Spa Via Ing. Taliercio, 2 I-31024 Roncadelle di Ormelle (TV) (AP medical/Keter), ze dne 04.10.2023 o tom, že tato nádoba má reálnou kapacitu 22,5 litrů.“

11.         Dle navrhovatele tak jím nabídnutá nádoba s označením PBS 12 LT vyhovuje zadávacím podmínkám, neboť reálně využitelný objem nádoby je dle jeho slov právě 10 litrů.

12.         K nádobě s označením SB 251 (SB 25 LT) navrhovatel uvádí, že by co do skladovatelnosti a manipulace měla být srovnatelná s potenciálně konkurenční nádobou o objemu 20 litrů, pokud by nádoba nabídnutá navrhovatelem byla naplněna toliko do objemu 20 litrů. Navrhovatel nadto dodává, že nádoba s požadovaným objemem 20 litrů splňující všechny požadavky dle právních předpisů není dle všech dostupných informací navrhovatele na trhu dostupná, přičemž i kdyby ano, tak pokud na trhu potenciálně působí toliko jeden jediný výrobce nádoby s tímto objemem, jedná se o diskriminační požadavek zadávacích podmínek.

13.         Navrhovatel spatřuje porušení zákona také v tom, že se zadavatel dle jeho názoru nevypořádal se všemi námitkami uvedenými v námitkách. Již tímto dle navrhovatele zadavatel zatížil rozhodnutí o námitkách, potažmo rozhodnutí o vyloučení, podstatnou vadou odůvodňující uložení nápravného opatření ze strany Úřadu ve formě zrušení rozhodnutí o námitkách. Zadavatel se totiž dle navrhovatele v odůvodnění rozhodnutí o námitkách žádným způsobem nevypořádal s argumentací navrhovatele ve vztahu k nádobě s označením „SB 251 (SB 25 LT)“ o srovnatelné skladovatelnosti a manipulaci s jím nabídnutou nádobou oproti potenciálně konkurenční nádobě při totožném naplnění.

14.         Navrhovatel dodává, že v rozhodnutí o námitkách zadavatel jako reakci na námitky navrhovatele ve vztahu k požadavku na nádobu o objemu 20 litrů a k jeho navrhovatelem deklarované diskriminační povaze uvedl, že „obdržel celkem 4 nabídky, z nichž 3 splňují parametry stanovené v příloze č. 2 a č. 3 Zadávací dokumentace v plném rozsahu“. Toto tvrzení však dle navrhovatele samo o sobě neznamená, že uvedené 3 nabídky v rámci zadávacího řízení obsahovaly 3 různé produkty, tj. nádoby na nemocniční odpad, od alespoň 2 různých výrobců. Dle názoru navrhovatele uvedené tvrzení zadavatele tedy neznamená, že na trhu působí více výrobců uvedené nádoby, resp. že existuje a je dostupných více druhů těchto nádob než pouze 1 jediný. Z tohoto důvodu považuje navrhovatel rozhodnutí o námitkách za nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.

15.         Navrhovatel dále uvádí, že „Zadavatel současně poukazuje na to, že pokud byl Navrhovatel názoru, že jsou Zadávací podmínky nastaveny diskriminačním způsobem, tak mohl využít institutu vysvětlení zadávací dokumentace dle § 98 ZZVZ. S tímto tvrzením Navrhovatel souhlasí. Dle názoru Navrhovatele však z tohoto odůvodnění Rozhodnutí o námitkách implicitně vyplývá, že pokud Navrhovatel o vysvětlení zadávací dokumentace příslušným formálním způsobem nepožádal, nemůže se nyní ve fázi po Rozhodnutí o vyloučení této diskriminační povahy Zadávacích podmínek dovolávat. S tímto závěrem Navrhovatel nesouhlasí a je toho názoru, že Zadavatel musí postupovat v souladu se zásadou rovného zacházení a zákazem diskriminace vyjádřenými v § 6 odst. 2 ZZVZ po celou dobu zadávacího řízení, přičemž na porušení této zásady je Navrhovatel oprávněn poukázat v jakékoliv jeho fázi. Skutečnost, že na diskriminační povahu dílčí části Zadávací dokumentace Navrhovatel neupozornil v předcházející fázi zadávacího řízení Veřejné zakázky, tak nemůže jít k tíži Navrhovatele.“

16.         Navrhovatel dále nesouhlasí s argumentací zadavatele uvedenou v rozhodnutí o námitkách týkající se objemu v rámci rámcové dohody poptávaných nádob. Navrhovatel parafrázuje tam uvedenou argumentaci zadavatele, že tomu je známo, že maximální přípustné plnění předmětných nádob (tzv. po rysku) neodpovídá celkovému objemu nádoby (ostatními dodavateli má být uváděno plnění do 80 až 85 % objemu nádoby). Právě z tohoto důvodu zadavatel stanovil v zadávacích podmínkách „celkový objem pro oba typy požadovaných nádob, nikoliv maximální objem pro naplnění nádob“. Dle navrhovatele je však klíčová toliko reálná kapacita nádob, jako podpůrný argument uvádí hypotetickou situaci, kdy by při momentálním nastavení zadávacích podmínek předmětné rámcové dohody mohl potenciální dodavatel nabídnout nádoby s celkovým objemem 10 litrů a splnil tak formálně zadávací podmínku na objem desetilitrové nádoby, nicméně by bylo možné, že by maximální přípustná kapacita k naplnění činila pouze 60 %. Využitelná kapacita by v takovéto situaci činila pouze 6 litrů, tedy výrazně méně, než zadavatel poptával, a přesto by formálně splnila zadávací podmínky. Na základě této úvahy pak navrhovatel považuje zadávací podmínky za nelogické, materiálně nesprávné a nesrozumitelné.

17.         Navrhovatel namítá, že by dle jeho názoru mělo být v jednoznačném zájmu zadavatele jednajícího s péči řádného hospodáře, aby procento maximální využitelnosti poptávaných nádob bylo co nejvyšší. Proto pokud tedy navrhovatel nabízí v rámci nádoby PBS 12 LT takové parametry, že maximální využitelný objem je právě 10 litrů, tj. 100 % poptávaného objemu, mělo by být jednoznačně v zájmu zadavatele v rámci zadávacího řízení umožnit účast navrhovatele v elektronické aukci. Totéž dle názoru navrhovatele pak platí i pro nádobu SB 251 (SB 25 LT), kde navrhovatel nabízí za konkurenceschopnou nabídkovou cenu dokonce 112,5 % poptávaného celkového objemu nádoby.

18.         Závěrem navrhovatele požaduje, aby Úřad „zrušil Rozhodnutí o vyloučení a Rozhodnutí o námitkách a současně zrušil i všechny následné úkony Zadavatele učiněné v zadávacím řízení na Veřejnou zakázku, in eventum aby zrušil zadávací řízení Veřejné zakázky.“

III.          PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

19.         Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0722/2023/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele dnem 27. 10. 2023, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.

20.         Účastníky správního řízení jsou podle § 256 zákona zadavatel a navrhovatel.

21.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-42647/2023/536 ze dne 30. 10. 2023.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 7. 11. 2023

22.         Dne 7. 11. 2023 obdržel Úřad od zadavatele jeho vyjádření k návrhu z téhož dne, v němž zadavatel uvedl následující.

23.         V první řadě zadavatel odmítá tvrzení navrhovatele, že je rozhodnutí o námitkách z důvodu nedostatku důvodů nepřezkoumatelné, když v něm zadavatel uvedl, že obdržel celkem 4 nabídky, z nichž 3 splňují parametry nádob stanovené v příloze zadávací dokumentace.

24.         Zadavatel dále uvádí, že není jeho povinností coby zadavatele zjišťovat, kolik výrobců poptávaného statku reálně působí na daném trhu. Zároveň dle zadavatele neobstojí argument navrhovatele, že pokud by existoval pouze jeden výrobce poptávaného statku, jednalo by se automaticky o diskriminaci. Zadavatel dodává, že není v jeho moci vyhovět všem požadavkům potenciálních dodavatelů a upravovat zadávací podmínky dle jejich přání tak, aby se mohli úspěšně účastnit zadávacího řízení.

25.         Zadavatel v této souvislosti dále uvádí, že v obecné rovině může každá zadávací podmínka obsahovat jisté omezení hospodářské soutěže, což ale neznamená, že zadávací podmínka není z pohledu potřeb zadavatele odůvodněná. Zadavatel poukazuje na to, že jeví-li se zadávací podmínka dodavateli jako diskriminační, má tento dodavatel právo na tuto skutečnost poukázat prostřednictvím žádosti o vysvětlení zadávacích podmínek nebo pomocí námitky proti nastaveným zadávacím podmínkám. V této souvislosti pak zadavatel nerozumí, proč tohoto práva navrhovatel nevyužil, a to i přesto, že dle názoru zadavatele zcela prokazatelně věděl, že není schopen nabídnout požadované plnění, protože nedisponuje nádobami o požadovaném objemu. Zadavatel pro úplnost dodává, že v předmětném zadávacím řízení obdržel ve lhůtě pro podání nabídek tři nabídky, přičemž nabídky dvou dodavatelů obsahovaly plnění stejného výrobce a jeden dodavatel předložil nabídku, která obsahovala plnění jiného výrobce.

26.         Z obsahu návrhu ve vztahu k zadávacím podmínkám předmětné rámcové dohody je dle zadavatele zřejmé že námitky navrhovatele „nesměřují k úkonu Zadavatele, kterým došlo k vyloučení Navrhovatele, ale fakticky k zadávacím podmínkám, k čemuž si Zadavatel dovoluje odkázat na ustanovení ZZVZ § 242 odst. 4, které jasně stanoví, že: ´…. je-li v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávacím podmínkám doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty.´“ Na základě toho se zadavatel domnívá, že se navrhovatel v této fázi zadávacího řízení již nemůže dovolávat domnělé diskriminační povahy zadávací podmínky, která byla jednoznačná a srozumitelná pro všechny dodavatele, a to i pro navrhovatele, o čemž svědčí fakt, že i navrhovatel tuto podmínku u ostatních nabízených nádob splnil, a to bez jakýchkoliv pochybností. Zadavatel tak při vyloučení navrhovatele postupoval zcela v souladu se zadávacími podmínkami a zásadou rovného zacházení. Naopak, pokud by zadavatel nabídku navrhovatele nevyloučil, postupoval by v rozporu zásadami zadávání veřejných zakázek a zadávacími podmínkami.

27.         Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že zadavatel zatížil rozhodnutí o námitkách podstatnou vadou, která jej činí nesrozumitelným, a proto nepřezkoumatelným. Zadavatel dle svých slov pouze rozvinul navrhovatelem nastíněnou myšlenku. Zadavatel tímto „vyjádřil jenom názor, že pokud by se touto logikou měl řídit, a tedy zohlednit argument Navrhovatele, že maximální naplnění nádob je možné pouze do určitého procenta celkového objemu nádoby, v tomto případě si zadavatel pro ilustraci dovolil zvolit 80 % celkového objemu nádoby, pak by všechny ostatní typy nádob, které stěžovatel v rámci zadávacího řízení nabídl, byly zadavatelem hodnoceny jako nádoby nedostatečně objemné, tedy nevyhovující.“

28.         Zadavatel dále připomíná znění čl. 2., bodu 2.2, odst. II. zadávací dokumentace, kde je uvedeno, že: „Zadavatel závazně stanovuje údaje o požadovaném předmětu zakázky v příloze č. 2 a 3 této ZD. V těchto přílohách zadavatel dále uvádí požadavky na jednotlivé položky rámcové dohody a další podmínky vztahující se k těmto položkám. Účastník musí splnit každou požadovanou technickou specifikaci každé položky v části VZ, do které podává nabídku. Pro nesplnění technických specifikací bude účastník ze zadávacího řízení vyloučen.“ Zadavatel tak na základě navrhovatelem předložené dokumentace v nabídce seznal, že navrhovatelem nabízené plnění nesplňuje požadavky stanovené zadavatelem v předmětných přílohách zadávací dokumentace, tedy neodpovídá tomu, co zadavatel zamýšlel pořídit.

29.         V reakci na část návrhu, kde navrhovatel poukazuje na to, že se zadavatel nevypořádal s argumentací navrhovatele týkající se nádoby SB 251 (SB 25 LT) a její srovnatelné skladovatelnosti a manipulaci s nádobami v konkurenčních nabídkách při totožném naplnění, zadavatel uvádí, že z námitky není zřejmé, že se jedná o namítanou skutečnost; uvedená argumentace představovala vyjádření  pouze určitého přesvědčení navrhovatele, že by, dle jeho názoru, neměl být podstatný rozdíl ve skladovatelnosti a manipulaci s nádobou. K tomuto tvrzení však zadavatel dle svých slov nemůže podat relevantní vysvětlení, jelikož součástí zadávacího řízení nebyl požadavek k předložení vzorků za účelem jejich posouzení pro prokázání splnění technické kvalifikace. Zadavatel k tomuto dodává, že důvodem vyloučení navrhovatele zcela prokazatelně nebyla potenciálně rozdílná skladovatelnost a manipulace s navrhovatelem nabídnutou nádobou v porovnání s nádobou nabízenou v konkurenční nabídce při totožném naplnění.

30.         Zadavatel je přesvědčen, že výše uvedená argumentace navrhovatele ve svém kontextu směřuje k přesvědčení navrhovatele, že je zadávací podmínka týkající se objemu nádob v rozporu se zásadou rovného zacházení a porušuje zákaz diskriminace, přičemž zadavatel odkazuje na rozhodnutí o námitkách, kde již jasně vysvětlil že „pakliže měl Navrhovatel za to, že Zadavatel pro předmětné zadávací řízení nastavil zadávací podmínky diskriminačně, a že ze strany Zadavatele dochází k porušení zásady rovného zacházení, a tudíž nemůže být zaručena hospodářská soutěž, mohl Navrhovatel, v souladu se ZZVZ, ještě před uplynutím lhůty pro podání nabídek, požádat Zadavatele o vysvětlení zadávací dokumentace, příp. Navrhovatel mohl vznést proti zadávacím podmínkám námitky.“

31.         Navrhovatel dle zadavatele v námitkách (jakož i v návrhu) potvrzuje skutečnost, že jeho nabídka obsahovala nádoby s objemem větším, než zadavatel požadoval. Navrhovatel navíc potvrdil fakt, že jeho dodavatel nemá nádobu o požadovaném objemu vůbec v nabídce. Zadavatel poukazuje také na to, že navrhovatel v námitkách uvedl, že nabídl nádobu, která se svým skutečným objemem nejvíce blíží objemu požadovanému. Zadavatel má tedy za to, že navrhovatel zcela jednoznačně věděl, že jeho nabídka je v potencionálním rozporu se zadávací podmínkou, a tudíž navrhovatel mohl a měl využít možnosti, požádat Zadavatele o vysvětlení zadávací dokumentace, které by případně mohlo Zadavatele přimět k tomu, aby tyto aspekty zvážil a případně technickou specifikaci rámcové dohody přepracoval tak, aby lépe odpovídala aktuální situaci na trhu.

32.         K tvrzení navrhovatele, že ačkoliv nádoby svým označením obsahujícím zkratky 12 LT a 25 LT evokují objemy o 12 a 25 litrech, tak se ve skutečnosti jedná o nádoby o objemu požadovaném zadavatelem, zadavatel uvádí, že jej považuje za účelové a zavádějící, což dle zadavatele dokazují navrhovatelem dodané technické listy, které specifikují, že se jedná o nádoby o objemu 12 a 25 litrů a také dodané certifikáty, kde je uvedeno, že nádoba PBS 12 LT disponuje využitelným objemem 11 litrů a nádoba s označením SB 251 (SB 25 LT) využitelným objemem 22,5 litru. Na základě tohoto zadavatel uzavírá, že pokud by touto optikou nahlížel i na ostatní navrhovatelem nabízené nádoby, neměl by „jinou možnost, než Navrhovatele, a to pro nesplnění zadávacích podmínek, z předmětného zadávacího řízení vyloučit, jelikož ostatní nádoby nabízené Navrhovatelem svým maximálním využitelným objemem jednoznačně neodpovídají požadavkům Zadavatele.“

33.         Výše komentovaná tvrzení navrhovatele pak dle zadavatele zcela „jasně vychází ze snahy Navrhovatele upřednostnit jeho pohled na to, co by, dle názoru Navrhovatele, mělo být stěžejní, tj. maximálně využitelný objem a nikoliv celkový objem nádob, a to fakticky jenom z toho důvodu, jak ostatně Navrhovatel sám uznává, že nemá takové nádoby v nabídce.“ Zadavatel dále uvádí, že pokud by ve větší míře nestanovil parametry požadovaných nádob (což by v konečném důsledku velmi limitovalo potenciální dodavatele) a rozhodoval se dle parametru, který obhajuje navrhovatel, tedy dle reálné využitelné kapacity nádob, mohlo by zadavateli ad absurdum být nabízeno plnění, který byť by splňovalo tento parametr, mohlo by mít celkový objem několikanásobně větší. Z tohoto důvodu zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že maximální využitelný objem by měl být stěžejním parametrem v rámci zadavatelem požadovaného plnění. Zadavatel dodává, že „[s]tanovení maximálního povoleného objemu nádob výrobcem nebylo pro Zadavatele stěžejní zejména proto, že do nádob je ukládán materiál nekonzistentní, materiál různých tvarů a objemů, tudíž požadavek maximálního využitelného objemu není pro Zadavatele relevantním natolik, aby požadavek na využitelný objem upřednostnil před požadavkem na objem celkový; a právě toto vedlo Zadavatele k tomu, aby jako jednu ze zadávacích podmínek stanovil požadavek na celkový objem pro oba typy požadovaných nádob, nikoliv požadavek na maximální objem naplnění nádob.“

34.         Ke zmíněnému zadavatel uzavírá, že stanovené zadávací podmínky byly stanoveny kvalifikovaně, tedy zejména na základě dlouhodobých zkušeností a znalostí zadavatele a s ohledem na jeho provozní potřeby. Zadavatel tak dle svých slov jako řádný hospodář musí postihnout reálnou potřebu tak, aby bylo plnění jak účelné, tak hospodárné. Je tak přesvědčen, že zadávací podmínky stanovil jednoznačně a dostatečně určitě, o čemž svědčí skutečnost, že v předmětném zadávacím řízení nebyla ze strany dodavatelů podaná jediná žádost o vysvětlení zadávací dokumentace a rovněž také to, že navrhovatel tuto zadávací podmínku u ostatních nabízených nádob splnil, a to bez jakýchkoliv pochybností. Tato skutečnost dle zadavatele svědčí o tendenčním postoji navrhovatele k této zadávací podmínce.

35.         Zadavatel ke konci svého vyjádření shrnuje, že má na základě argumentů výše uvedených za to, že postupoval v souladu s právními předpisy a nespatřuje důvod k uložení nápravného opatření.

Další průběh správního řízení

36.         Usnesením č. j. ÚOHS-49188/2023/536 ze dne 8. 12. 2023 stanovil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Žádný z účastníků ve stanovené lhůtě, ani později, tohoto práva nevyužil.

37.         Rozhodnutím o předběžném opatření č. j. ÚOHS-49684/2023/500 ze dne 13. 12. 2023 uložil Úřad zadavateli zákaz uzavřít předmětnou rámcovou dohodu, a to až do pravomocného skončení tohoto správního řízení.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

38.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky správního řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o zastavení správního řízení v části návrhu a ve zbývající části o zamítnutí návrhu navrhovatele. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

39.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

40.         Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

41.         Podle § 39 odst. 1 zákona zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených tímto zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6 zákona.

42.         Podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.

43.         Podle § 89 odst. 1 písm. a) zákona jsou technické podmínky požadavky na vlastnosti předmětu veřejné zakázky, které zadavatel stanoví prostřednictvím parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny.

44.         Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma.

45.         Pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být podle § 242 odst. 4 věty první před středníkem zákona námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty.

46.         Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254 zákona.

47.         Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

48.         V čl. 2.2 „Vymezení předmětu plnění“ zadávací dokumentace se udává, že „[z]adavatel závazně stanovuje údaje o požadovaném předmětu zakázky v příloze č. 2 a 3 této ZD. V těchto přílohách zadavatel dále uvádí požadavky na jednotlivé položky rámcové dohody a další podmínky vztahující se k těmto položkám. Účastník musí splnit každou požadovanou technickou specifikaci každé položky v části VZ, do které podává nabídku. Pro nesplnění technických specifikací bude účastník ze zadávacího řízení vyloučen. Přílohy č. 2 a 3 ZD budou rovněž přílohou rámcové dohody, příloha č. 3 stanoví předpokládaný objem dodávek jednotlivých položek po dobu trvání dohody.“

49.         Příloha 2 zadávací dokumentace „Technická specifikace“ vymezuje požadovaný objem poptávaných nádob na medicinální odpad, a to následovně:

Položka	Název položky	Objem nádoby	Popis položky
1	Nádoba na medicinální odpad 0,5 l	0,5 l	Nesterilní, plastová, žlutá barva, červené víko po přitlačení na nádobu se oba díly pevně spojí a víko nelze sejmout.
2	Nádoba na medicinální odpad 0,8 l	0,8 l	Nesterilní, plastová, žlutá barva, červené víko po přitlačení na nádobu se oba díly pevně spojí a víko nelze sejmout.
3	Nádoba na medicinální odpad 1,5 l	1,5 l	Nesterilní, plastová, žlutá barva, červené víko po přitlačení na nádobu se oba díly pevně spojí a víko nelze sejmout.
4	Nádoba na medicinální odpad 2,5 l	2,5 l	Nesterilní, plastová, žlutá barva, červené víko po přitlačení na nádobu se oba díly pevně spojí a víko nelze sejmout.
5	Nádoba na medicinální odpad 5 l	5 l	Nesterilní, plastová, černá barva, žluté víko po přitlačení na nádobu se oba díly pevně spojí a víko nelze sejmout.
6	Nádoba na medicinální odpad 10 l	10 l	Nesterilní, plastová, žlutá barva, červené víko po přitlačení na nádobu se oba díly pevně spojí a víko nelze sejmout.
7	Nádoba na medicinální odpad 20 l	20 l	Nesterilní, plastová, černá barva, černé víko se po přitlačení na nádobu pevně spojí a nelze víko sejmout.
8	Nádoba na medicinální odpad 30 l	30 l	Nesterilní, plastová, černá barva se žlutým víkem, oddelníkový půdorys z důvodu optimálního skladování, možnost předběžného nebo trvalého uzavření víka.
9	Nádoba na medicinální odpad 60 l	60 l	Nesterilní, plastová, černá barva se žlutým víkem, oddelníkový půdorys z důvodu optimálního skladování, možnost předběžného nebo trvalého uzavření víka. Délka uhlopříčky spodní roh-horní rohmin.75 cm tolerance 0,5 %.

50.         V rámci zadávacího řízení obdržel zadavatel celkem 4 nabídky[1], a to od dodavatelů Perfect Distribution a.s., IČO 47675934, se sídlem U Spalovny 4582/17, 796 01 Prostějov (dále jen „Perfect Distribution a.s.“), Dialab spol. s r.o., IČO 14889200, se sídlem Náměstí Osvoboditelů 1/11, 153 00 Praha 5 (dále jen „Dialab spol. s r.o.“), PROMEDICA PRAHA GROUP, a.s., IČO 25099019, se sídlem Juárezova 1071/17, Bubeneč, 160 00 Praha 6 (dále jen „PROMEDICA PRAHA GROUP, a.s.“) a od navrhovatele. Následující tabulka ve své levé části zobrazuje objemy nádob nabízených jednotlivými účastníky zadávacího řízení a v pravé části pak využitelný objem těchto nádob buď v nominálních hodnotách, nebo jako procentuálně vyjádřený poměr mezi využitelným a celkovým objemem (pokud a jakým způsobem byla v rámci dokladů v nabídce konkrétního dodavatele tato informace specifikována), přičemž tučně jsou označeny položky, které jsou předmětem sporu mezi zadavatelem a navrhovatelem.

Požadovaný objem nádob zadavatelem	Objem nabízených nádob				Využitelný objem nádob
	PROMEDICA PRAHA GROUP, a.s.	Dialab spol. s r.o.	Perfect Distribution a.s.	Navrhovatel	PROMEDICA PRAHA GROUP, a.s.	Dialab spol. s r.o.	Perfect Distribution a.s.	Navrhovatel
0,5 l	0,5 l	0,5 l	0,5 l	0,5 l	0,42 l	0,42 l	80 %	-
0,8 l	0,8 l	0,8 l	0,8 l	0,8 l	0,65 l	0,65 l	80 %	0,81 l
1,5 l	1,5 l	1,5 l	1,5 l	1,5 l	1,27 l	1,27 l	80 %	1,158 l
2,5 l	2,5 l	2,5 l	2,5 l	2,5 l	2,1 l	2,1 l	80 %	1,9 l
5 l	5 l	5 l	5 l	5 l	4,25 l	4,25 l	80 %	4,73 l
10 l	10 l	10 l	10 l	12 l	80 %	80 %	80 %	11 l
20 l	20 l	20 l	20 l	25 l	-	-	-	22,5 l
30 l	30 l	30 l	30 l	30 l	-	-	-	33 l
60 l	60 l	60 l	60 l	60 l	-	-	-	55 l

51.         Z opravného formuláře uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek a Úředním věstníku Evropské unie je zřejmé, že lhůta pro podání nabídek byla stanovena do 10:00 dne 15. 8. 2023. Ze zadavatelem zpřístupněné dokumentace o zadávacím řízení je zřejmé, že zadavatel neobdržel žádnou žádost o vysvětlení zadávací dokumentace od žádného z dodavatelů.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

52.         Navrhovatel v návrhu namítá mj. diskriminační povahu zadávací podmínky stanovené v příloze č. 2 „Technická specifikace“ a příloze č. 3 „Cenová tabulka“ zadávací dokumentace, kde zadavatel stanovuje požadovaný objem nádob na medicinální odpad mj. na 10 a 20 litrů.

53.         Z ustanovení § 37 odst. 1 správního řádu vyplývá, že podání se posuzuje podle svého skutečného obsahu a bez ohledu na to, jak je označeno. Správní orgán vždy zkoumá obsah podání a podle toho s podáním nakládá. Úřad proto posoudil obsah návrhu a dospěl k závěru, že návrh napadá zákonnost zadávacích podmínek v části, kde navrhovatel zadavateli vytýká, že zadavatel v zadávacím řízení na rámcovou dohodu poptává nádoby s konkrétním celkovým objemem bez ohledu na to, kolik procent tohoto celkového objemu je využitelných pro naplnění dané nádoby, přičemž dle názoru navrhovatele tato skutečnost činí zadávací podmínky nelogické, materiálně nesprávné a nesrozumitelné, a dále, že požadavek zadavatele je diskriminační, neboť na trhu působí toliko jediný výrobce zadavatelem požadované nádoby o objemu 20 litrů. Úřad tak konstatuje, že návrh v této části směřuje proti zadávacím podmínkám rámcové dohody.

54.         Úřad se předně zabýval tím, zda byla naplněna základní podmínka pro to, aby se mohl danou částí návrhu věcně zabývat. Jednou z podmínek, která musí být pro projednání věci před Úřadem splněna, je povinnost navrhovatele před podáním návrhu podat zadavateli řádně a včas námitky. Řádnost a včasnost podaných námitek je nutné posuzovat zejména s ohledem na jejich obsah a dodržení lhůty pro jejich podání.

55.         Úřad v obecné rovině uvádí, že námitky jsou institutem, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele a jejich podání je jednou z podmínek pro následné podání návrhu (mimo návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy) na přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu. Zákon definuje konkrétní časové okamžiky v průběhu zadávacího řízení, v jejichž rámci je z pohledu stěžovatele nutné využít práva k podání námitek, neboť každé zadávací řízení prochází určitými fázemi a možnost obrany proti postupu zadavatele vždy odpovídá té které fázi zadávacího řízení, ve které se zrovna zadávací řízení nachází. Uvedený přístup koresponduje se zásadou právní jistoty jak všech účastníků zadávacího řízení, resp. potenciálních dodavatelů, tak i samotného zadavatele, neboť si nelze představit situaci, kdy např. v pokročilé či závěrečné fázi zadávacího řízení, kdy má dojít k provedení výběru dodavatele, budou rozporovány zadávací podmínky, podle kterých celé zadávací řízení probíhalo [k tomu viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 67/2010-105 ze dne 25. 1. 2019[2]].

56.         Tyto judikatorní závěry také dokreslují obecnou právní zásadu vigilantibus iura scripta sunt (práva patří bdělým), a tedy povinnost stěžovatele s uplatněním námitek bezdůvodně neotálet. V tomto ohledu lze také podpůrně odkázat např. na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 12. února 2004, Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG vs. Republik Österreich (C-230/02), který poukazuje na povinnost dodavatele podat proti postupu zadavatele, který dodavatel shledává od samého počátku diskriminačním, opravný prostředek v první možné fázi zadávacího řízení a s jeho podáním tedy neotálet, jinak nemusí být takovému stěžovateli přiznán právní zájem k podání opravného prostředku. Jinými slovy, pasivní subjekt, který nedbá o svá práva v době, kdy se mu tyto možnosti nejdříve nabízejí, může jen obtížně tvrdit, že má nebo měl zájem na nápravě nezákonnosti postupu zadavatele.

57.         Z § 241 odst. 1 zákona vyplývá, že námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.

58.         Z § 242 odst. 1 zákona vyplývá, že není-li uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou. Ve vztahu k námitkám proti zadávacím podmínkám pak zákonná úprava toto obecné pravidlo speciálně modifikuje tak, že podle § 242 odst. 4 zákona platí, že pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty, přičemž v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek. Úřad je zároveň povinen v souladu s § 257 písm. h) zákona zahájené řízení zastavit, právě pokud návrhu (vyjma návrhů podle § 254 zákona) nepředcházely řádně a včas podané námitky. Dané zákonné pravidlo respektuje princip, dle kterého je návrh až druhotným nástrojem procesní obrany dodavatele, když prvotním nástrojem je podání námitek přímo vůči zadavateli. Pakliže tedy dodavatel nevyužije možnosti podání námitek, resp. takto neučiní včas a řádně, tj. s veškerými zákonnými náležitostmi, pak není oprávněn domáhat se ochrany svých práv před Úřadem.

59.         Z předložené dokumentace o zadávacím řízení nevyplývá (a navrhovatel to ani netvrdí), že by v průběhu zadávacího řízení před podáním návrhu k Úřadu doručil navrhovatel zadavateli jiné podání, jehož obsahem by byly námitky ve smyslu § 241 a násl. zákona, než námitky ze dne 5. 10. 2023. Z uvedeného důvodu Úřad vycházel dále při posouzení splnění předmětné povinnosti navrhovatele (podmínky vedení správního řízení) toliko z obsahu námitek (ze dne 5. 10. 2023), jakožto jediných námitek navrhovatele, které předcházely podání návrhu k Úřadu.

60.         Z dokumentace o zadávacím řízení Úřad zjistil, že se v případě šetřeného zadávacího řízení jedná o otevřené řízení. S ohledem na tuto skutečnost byl navrhovatel povinen doručit zadavateli námitky ve lhůtě podle § 242 odst. 4 zákona, tj. do konce lhůty pro podání nabídek. Z Věstníku veřejných zakázek Úřad současně zjistil, že lhůta pro podání nabídek byla stanovena do 15. 8. 2023 do 10:00 hod. Navrhovatel tak byl povinen doručit zadavateli námitky proti zadávacím podmínkám nejpozději do konce této lhůty. Navrhovatel však zadavateli námitky doručil až dne 5. 10. 2023, tj. po lhůtě stanovené v § 242 odst. 4 zákona.

61.         Pro úplnost Úřad uvádí, že byť navrhovatel tvrdí, že se o způsobu, jakým zadavatel vykládá zadávací podmínku stanovenou v příloze č. 2 „Technická specifikace“ a příloze č. 3 „Cenová tabulka“ zadávací dokumentace dozvěděl až z rozhodnutí a oznámení o jeho vyloučení ze , zadávacího řízení, Úřad má nicméně za to, že předmětná zadávací podmínka je natolik jednoznačná (blíže viz část „K výroku II. tohoto rozhodnutí“ odůvodnění tohoto rozhodnutí), že o jejím výkladu nemohl mít navrhovatel pochybnosti, přičemž pokud měl navrhovatel pochybnosti o její zákonnosti, musel je mít již na začátku zadávacího řízení, resp. v době, kdy se se zadávacími podmínkami seznámil, a tedy mu nic nebránilo v podání námitek ve lhůtě podle § 242 odst. 4 zákona.

62.         S ohledem na skutečnost, že jediné námitky navrhovatel podal dne 5. 10. 2023, tj. prokazatelně po uplynutí lhůty dle § 242 odst. 4 zákona, lze konstatovat, že námitky navrhovatele proti zadávacím podmínkám stanoveným zadavatelem v příloze č. 2 „Technická specifikace“ a příloze č. 3 „Cenová tabulka“ zadávací dokumentace nebyly doručeny řádně a včas, a návrhu v této části proto nepředcházely řádně a včas podané námitky. Úřad proto rozhodl o zastavení správního řízení v této části podle § 257 písm. h) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

K tvrzení o nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách

63.         Navrhovatel v rámci podaného návrhu uvedl, že se zadavatel nevypořádal se všemi námitkami uvedenými v námitkách, čímž měl zadavatel zatížit rozhodnutí o námitkách, potažmo rozhodnutí o vyloučení, podstatnou vadou odůvodňující uložení nápravného opatření ze strany Úřadu ve formě zrušení rozhodnutí o námitkách. Zadavatel se dle navrhovatele totiž v odůvodnění rozhodnutí o námitkách žádným způsobem nevypořádal s argumentací navrhovatele ve vztahu k nádobě s označením „SB 251 (SB 25 LT)“ o srovnatelné skladovatelnosti a manipulaci s jím nabídnutou nádobou oproti potenciálně konkurenční nádobě při totožném naplnění. Vzhledem k uvedenému se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda rozhodnutí o námitkách dostojí požadavkům stanoveným v § 245 odst. 1 zákona, tedy, zda součástí rozhodnutí o námitkách je odůvodnění, ve kterém se zadavatel dostatečně podrobně a srozumitelně vyjádřil ke skutečnostem uvedeným navrhovatelem v námitkách.

64.         Úřad nejprve v obecné rovině k problematice institutu námitek uvádí, že námitky jsou procesní institut, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje či je odmítá, a zároveň toto své rozhodnutí odůvodnit, a to v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona), tedy tak, aby rozhodnutí zadavatele bylo zpětně přezkoumatelné. Tato povinnost zadavatele odvoditelná již ze samotných zásad zadávání veřejných zakázek je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem na to, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedeným.

65.         V souvislosti s povinností zadavatele přezkoumatelným způsobem vypořádat námitky navrhovatele je však zároveň nutné brát v úvahu rovněž závěry, které vyplývají například z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0212/2018/VZ-04264/2019/322/PJe ze dne 12. 2. 2019, kde bylo konstatováno, že nelze vykládat § 245 odst. 1 zákona tak, aby byly na zadavatele kladeny mnohem vyšší nároky než na soudy. Povinnost zadavatele vypořádat podstatu námitek ve smyslu § 245 odst. 1 zákona, aniž by byl zadavatel povinen zkoumat, zda je vypořádáno každé jednotlivé tvrzení, které samo o sobě nemusí mít vůbec podstatu námitek, vyplývá rovněž ze závěrů rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 55/2018-63 ze dne 9. 9. 2020, kde je uvedeno: "Soud samozřejmě rozumí tomu, že povinnost vyčerpat námitky je zde proto, aby byla daná možnost zadavateli samostatně napravit případné pochybení bez sankčního zásahu žalovaného. Nicméně žalovaný oproti tomu musí v přestupkovém řízení o přestupku zadavatele dle § 268 odst. 1 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek postupovat tak, aby na prvním místě hleděl na zachování podstaty námitek, namísto toho, aby zkoumal, zda je vypořádané každé jednotlivé tvrzení, které samo o sobě nemusí mít vůbec podstatu námitek, ale může se jednat o právní argumentaci, na kterou může bezpochyby reagovat zadavatel tak, že proti ní postaví vlastní obdobně obsahově hodnotnou právní argumentaci."

66.         Na základě uvedených judikatorních závěrů Úřad obecně konstatuje, že pokud stěžovatel uvádí v námitkách konkrétní argumenty, je nezbytné, aby zadavatel na tyto argumenty adekvátně reagoval. Úřad však zároveň doplňuje, že pro splnění požadavku na srozumitelnost a podrobnost odůvodnění stanoviska zadavatele v rozhodnutí o námitkách není nutné, aby se zadavatel vypořádával s každým dílčím aspektem argumentace stěžovatele do nejmenších myslitelných podrobností; rozhodující je, zda zadavatel v rozhodnutí o námitkách poskytuje stěžovateli srozumitelné a dostatečně podrobné stanovisko k podstatě namítaných skutečností, tj. k podstatě argumentace stěžovatele. Je tedy nutné, aby odůvodnění podaných námitek postihlo gros podaných námitek, aniž by ovšem bylo ze strany zadavatele nutné vypořádat každé jednotlivé tvrzení uvedené v námitkách.

67.         Obsahem a podstatou námitek navrhovatele v šetřené věci je argumentace proti jeho vyloučení z další účasti v zadávacím řízení, přičemž současně navrhovatel rozporuje i správnost a zákonnost samotných požadavků zadavatele na technické parametry poptávaných nádob. Navrhovatel v námitkách konkrétně poukazuje na věcnou nesprávnost rozhodnutí o vyloučení. Zejména navrhovatel poukazuje na skutečnosti, že byl ze zadávacího řízení vyloučen i přesto, že dle jeho názoru splňuje zadávací podmínky ve vztahu k objemu zadavatelem poptávaných nádob, konkrétně je toho názoru, že jím nabízené nádoby PBS 12 LT a SB 251 (SB 25 LT), ačkoliv jejich označení evokuje, že disponují objemem 12 a 25 litrů (zadavatel přitom požaduje 10 a 20 litrů), disponují reálným využitelným objemem 10 a 22,5 litru, tedy u nádoby PBS 12 LT právě takovým objemem, jaký zadavatel požaduje a u nádoby s označením SB 251 (SB 25 LT) s objemem o 2,5 litrů vyšším, než zadavatel požaduje, přičemž navrhovatel k této skutečnosti uvedl, že „jeho dodavatel/výrobce“ nádobu o objemu 20 l nevyrábí a nemá ji tak v nabídce, a současně si navrhovatel není vědom, že by vhodná nádoba o objemu 20 l byla na trhu k dispozici, případně by se toliko jednalo o jediného výrobce, a dále, že by stran skladovatelnosti a manipulace s nádobou o maximálním doporučeném objemu naplnění na 22,5 l, která by byla naplněna pouze z necelých 90 % své kapacity na 20 l, neměl být podstatný rozdíl oproti nádobě o objemu 20 l naplněné do maxima své kapacity.

68.         Z rozhodnutí o námitkách je seznatelné, že zadavatel své odůvodnění odmítnutí námitek koncipoval ve struktuře jednotlivých námitek navrhovatele uvedených v námitkách. Úřad v této souvislosti dále dodává, že na vypořádání jednotlivých námitek je pak nutno nahlížet v kontextu celého rozhodnutí o námitkách (s ohledem na judikaturní vývoj týkající se právě posuzování transparentnosti rozhodnutí zadavatelů o námitkách) a zhodnotit, zda jsou úvahy zadavatele uvedené v odůvodnění rozhodnutí o námitkách přezkoumatelné.

69.         Nepřezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách spatřuje navrhovatel v tom, že se zadavatel vůbec nevypořádal s argumentací navrhovatele o srovnatelné skladovatelnosti a manipulaci s jím nabídnutou nádobou SB 251 (SB 25 LT) oproti potenciálně konkurenční nádobě při totožném naplnění, a dále, že zadavatel ve vztahu k námitce navrhovatele, že požadavek na nádobu o objemu 20 litrů je z důvodu malého množství výrobců těchto nádob diskriminační, uvedl, že „obdržel celkem 4 nabídky, z nichž 3 splňují parametry stanovené v příloze č. 2 a č. 3 Zadávací dokumentace v plném rozsahu“. Dle navrhovatele však toto tvrzení samo o sobě neznamená, že uvedené 3 nabídky v rámci rámcové dohody obsahovaly 3 různé produkty, tj. nádoby na nemocniční odpad, od alespoň 2 různých výrobců. Dle názoru navrhovatele uvedené tvrzení zadavatele tedy neznamená, že na trhu působí více výrobců uvedené nádoby, resp. že existuje a je dostupných více druhů těchto nádob, než pouze 1 jediný, z čehož důvodu je dle navrhovatele rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. K uvedeným námitkám Úřad opakuje, že pro splnění požadavku na srozumitelnost a podrobnost odůvodnění stanoviska zadavatele v rozhodnutí o námitkách není nutné, aby se zadavatel vypořádával s každým dílčím aspektem argumentace stěžovatele do nejmenších myslitelných podrobností. Výše citovaným sdělením zadavatel dále reagoval na domněnky navrhovatele uvedené v námitkách, že dle jeho zkušeností nejsou na trhu výrobci, kteří by nabízeli nádobu o objemu 20 l, kdy z reakce zadavatele srozumitelně vyplývá, že tento argument neshledal relevantním právě již na základě faktu, že ostatní účastníci zadávacího řízení byli ve svých nabídkách schopni takovou nádobu nabídnout, přičemž míra podrobnosti argumentace zadavatele zde zjevně nijak nevybočuje od způsobu, kterým své nekonkrétní tvrzení, formulované toliko jako domněnku, uvedl sám navrhovatel. Zároveň navrhovatel opomíjí, že na uvedenou část námitek zadavatel v rozhodnutí o námitkách reagoval především sdělením, že pokud „měl stěžovatel za to, že zadavatel pro předmětné zadávací řízení nastavil zadávací podmínky diskriminačně, a že ze strany zadavatele dochází k porušení zásady rovného zacházení, (dle názoru stěžovatele z toho důvodu, že na trhu nepůsobí dodavatelé či výrobci, kteří by byli schopni nabízet požadované plnění, konkrétně nádoby o objemu 20 l splňující požadavky zadavatele) a tudíž nemůže být zaručena hospodářská soutěž, mohl stěžovatel, v souladu se zákonem, ještě před uplynutím lhůty pro podání nabídek, požádat zadavatele o vysvětlení zadávací dokumentace, příp. vznést námitky proti zadávacím podmínkám. Tohoto práva však stěžovatel nevyužil.“ Z čehož důvodu zadavatel námitku navrhovatele odmítl. Dále zadavatel ještě doplnil, že „požadavky v zadávací dokumentaci pro předmětnou veřejnou zakázku byly stanoveny s ohledem na provozní potřeby zadavatele, neboť zadavatel jednající jako řádný hospodář musí prostřednictvím veřejné zakázky postihnout svou reálnou potřebu tak, aby pořizované plnění mělo dostatečnou kvalitu, aby odpovídalo všem odborným a provozním požadavkům a podmínkám zadavatele, a přitom bylo pořízeno hospodárně.“ Dle přesvědčení Úřadu tak zadavatel předložil jednoznačné stanovisko k námitce navrhovatele v dostatečné míře podrobnosti a srozumitelnosti.

70.         Dále je v návrhu namítáno, že rozhodnutí o námitkách je nesrozumitelné, a tudíž nepřezkoumatelné z toho důvodu, že v něm zadavatel uvedl, že „pokud by zohlednil argument stěžovatele, že maximální naplnění nádob je možné pouze do 80 % celkového objemu nádoby (…).“ Navrhovatel však poukazuje na to, že tento argument navrhovatel coby stěžovatel v námitkách nepoužil, naopak je to zadavatel, „kdo přichází s tvrzením o 80 % naplnění nádob“. Úřad k tomu uvádí, že se skutečně jednalo ze strany zadavatele o formulační nepřesnost, která ale na samotný obsah sdělení, tedy srozumitelnost vypořádání se s danou námitkou, neměla žádný vliv. Byť navrhovatel v námitkách výslovně neargumentoval, že příslušné nádoby je možné maximálně naplnit do 80 % celkového objemu, ve vztahu k nádobě o objemu 20 l učinil v námitkách ve své podstatě totožné sdělení, že tyto nádoby by bylo možné naplnit z necelých 90 % procent, a současně je faktem, že navrhovatel v námitkách argumentuje, že nabízí nádobu s celkovým objemem 12 l, ale reálnou kapacitou naplnění (dle tvrzení navrhovatele) 10 l, tedy na úrovni přibližně zmiňovaných 80 %. Dále je zjevné, že rozporované tvrzení zadavatele je vytrženou z kontextu příslušné argumentace zadavatele v její ucelené a srozumitelné podobě: „Zadavatel si je vědom skutečnosti, že maximální přípustné plnění neodpovídá celkovému objemu nádoby (ostatními dodavateli uváděno plnění do 80–85 % objemu nádoby), a právě z tohoto důvodu zadavatel v příloze č. 2 a č. 3 Zadávací dokumentace stanovil celkový objem pro oba typy požadovaných nádob, nikoliv maximální objem pro naplnění nádob. K námitce stěžovatele ohledně doporučené úrovně plnění nádob označených ‚ryskou‘ zadavatel konstatuje, že pokud by se zadavatel řídil označením maximálního naplnění, a to ‚ryskou‘ vyznačenou na nádobě, tedy pokud by zohlednil argument stěžovatele, že maximální naplnění nádob je možné pouze do 80 % celkového objemu nádoby, pak by všechny ostatní typy nádob, které stěžovatel v rámci zadávacího řízení nabídl, byly zadavatelem hodnoceny jako nádoby nedostatečně objemné, tedy nevyhovující. Z nabídky stěžovatele ovšem vyplývá, že jmenovitý objem ostatních nádob, které stěžovatel v rámci své nabídky zadavateli předložil, odpovídá technickým požadavkům formulovaných zadavatelem v příloze č. 2 a č. 3 Zadávací dokumentace.“

71.         V souhrnu tudíž s ohledem na samotný obsah rozhodnutí o námitkách považuje Úřad rozhodnutí o námitkách za dostatečně odůvodněné a přezkoumatelné, jelikož se zadavatel neomezil na pouhé obecné sdělení, že námitky navrhovatele odmítá, ale své odůvodnění odmítnutí námitek opřel o konkrétní skutečnosti, přičemž není ani tak důležité, zda se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyjádřil ke každému dílčímu tvrzení navrhovatele v jednotlivých námitkám, ale je podstatné, zda svým odůvodněním postihl podstatu jednotlivých námitek předestřených navrhovatelem. Úřad konstatuje, že z rozhodnutí o námitkách je zřejmé, proč zadavatel považuje některá tvrzení navrhovatele uvedená v posuzované námitce za lichá, a stejně tak je z něj patrné, proč zadavatel nepovažuje nabídku navrhovatele za souladnou se zadávacími podmínkami, a proč tedy přistoupil k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na rámcovou dohodu. V šetřeném případě tudíž nemůže být sporu o tom, že nejde o pouhé formální odmítnutí námitek bez odůvodnění, neboť rozhodnutí o námitkách postihuje gros jednotlivých námitek navrhovatele, čímž je dle Úřadu naplněna povinnost vymezená v § 245 odst. 1 zákona spočívající v podrobném a srozumitelném odůvodnění rozhodnutí o námitkách. Rozhodnutí o námitkách je tak dle mínění Úřadu dostačující, přezkoumatelné, a tudíž jej nelze zrušit pouze pro to, že zadavatel snad mohl některou svoji argumentaci blíže (podrobněji) rozvést.

72.         Úřad na základě shora uvedeného uzavírá, že namítané rozhodnutí o námitkách vyjadřuje ucelený pohled zadavatele na navrhovatelem namítané skutečnosti. Zadavatel se tak ve svém rozhodnutí o námitkách dostatečně podrobně a srozumitelně vypořádal se všemi relevantními skutečnostmi namítanými navrhovatelem v námitkách způsobem splňujícím požadavky náležitého odůvodnění rozhodnutí o námitkách.

K údajné věcné nesprávnosti rozhodnutí o vyloučení

73.         Úřad nejprve obecně uvádí, že zadavatel je povinen při zadávání veřejných zakázek postupovat v souladu se základními zásadami zadávacích řízení vymezenými v § 6 zákona, tedy i se zásadou transparentnosti. Prvotním předpokladem pro možnost dostát této zásadě je již transparentní stanovení zadávacích podmínek vč. technických podmínek definujících požadavky zadavatele na předmět rámcové dohody. Zadavatel proto musí vymezit své nároky na vlastnosti poptávaného plnění v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení, tedy dostatečně konkrétně, s potřebnou určitostí, a způsobem, jenž bude vnímán všemi subjekty stejně a který nedá žádný prostor pro rozdílný výklad, aby tak na jejich základě mohli dodavatelé podat vzájemně porovnatelné nabídky. Případnou interpretační nejistotu při výkladu zadávacích podmínek přitom nelze klást k tíži dodavatelů, když pochybení zadavatele v otázce úplnosti zadávacích podmínek stíhá samotného zadavatele, který je za zpracování zadávací dokumentace odpovědný.

74.         Zároveň platí, že zadavatel má povinnost zpracovat zadávací dokumentaci jednoznačně a dostatečně určitě, avšak nelze po zadavateli požadovat, aby zadávací dokumentaci vyhotovil v podobě do zcela všech myslitelných podrobností a aby zároveň předjímal i všechny krajní varianty výkladů. Zadavatel je totiž také oprávněn počítat s přiměřenou odbornou informovaností a znalostí dodavatelů pohybujících se na relevantním trhu, a rovněž s jejich schopností kvalifikovaně a racionálně přistoupit k výkladu jeho požadavků. Hodnocení, zda byly zadávací podmínky stanoveny určitě a jednoznačně, by tedy mělo být prováděno z pohledu dodavatele jednajícího s obvyklými znalostmi a také s racionálním přístupem.

75.         V neposlední řadě je třeba zároveň připomenout, že zadavatelem stanovené zadávací podmínky jsou pro dodavatele závazné, přičemž jejich nedodržení je důvodem pro vyloučení z účasti v zadávacím řízení. Nabídka každého dodavatele tak musí zadávací podmínky plně respektovat a nelze se od nich svévolně odchýlit nad jejich rámec.

76.         Úřad tak shrnuje, že dodavatelé musí k výkladu zadávacích podmínek přistoupit racionálně a smysluplně, a to komplexně v jejich celkovém kontextu, avšak nikoliv způsobem překračujícím rámec zadávací dokumentace.

77.         Z dokumentace o zadávacím řízení, konkrétně z rozhodnutí o vyloučení, Úřad zjistil, že navrhovatel byl s odkazem na § 48 odst. 2 písm. a) zákona ze zadávacího řízení vyloučen z důvodu, že jeho nabídka, resp. v ní nabízené plnění neodpovídá zadávacím podmínkám.

78.         Navrhovatel v návrhu brojí mj. proti svému vyloučení ze zadávacího řízení, které považuje za nezákonné, přičemž nezákonnost svého vyloučení ze zadávacího řízení dovozuje především ze skutečnosti, že byl vyloučen na základě údajného nedodržení požadavku zadavatele stanoveného v příloze č. 2 „Technická specifikace“ a příloze č. 3 „Cenová tabulka“ zadávací dokumentace. Předmětný spor se týká nádob s objemy 10 a 20 litrů, navrhovatel má totiž za to, že nádoby PBS 12 LT a SB 251 (SB 25 LT) splňují zadávací podmínky v požadavku na nádoby 10 a 20 litrů, přičemž zadavatel navrhovatele vyloučil z důvodu, že „zadavatel v příloze č. 2 zadávací dokumentace (Technická specifikace) a příloze č. 3 zadávací dokumentace (Cenová tabulka) stanovil pro část 1 VZ technické požadavky na nádoby na medicinální odpad. Zadavatel požadoval určité objemy nádob, mimo jiné 10 l a 20 l. Z doložených podkladů v nabídce, zejména z Cenové tabulky, Portfolia sortimentu a technických listů, zadavatel zjistil, že účastník nabízí nádobu s objemem 12 l namísto zadavatelem požadovaných 10 l a nádobu s objemem 25 l namísto zadavatelem požadovaných 20 l. Tímto účastník [navrhovatel, pozn. Úřadu] nesplnil technické požadavky stanovené v zadávací dokumentaci a jejich přílohách.“

79.         Navrhovatel ve svých námitkách, stejně jako následně ve svém návrhu, k nádobě PBS 12 LT namítá, že jím „nabídnutá nádoba 10 l sice ve svém obchodním názvu obsahuje zkratku ‚12 LT‘ evokující, že se jedná o nádobu o objemu 12 litrů. Maximální naplnění Nabídnuté nádoby 10 l je však v objemu 10 litrů, tedy v objemu požadovaném Zadavatelem ve Veřejné zakázce. Při faktickém naplnění této nádoby po maximální doporučenou úroveň, tj. po ‚rysku‘ vyznačenou na nádobě, lze dosáhnout naplnění právě v objemu požadovaných 10 litrů. Výrobce Nabídnuté nádoby 10 l vystavil dne 27.07.2023 prohlášení, ve kterém potvrzuje, že na vyznačené úrovni (na nádobě) nádoba s obchodním označením PBS 12 LT má kapacitu 10 litrů.“ K nádobě SB 251 (SB 25 LT) navrhovatel uvádí, obdobně jako u předchozí nádoby, že i tato nádoba „ve svém obchodním názvu obsahuje zkratku evokující, že má daná nádoba určitý objem, zde 25 litrů. Při faktickém naplnění Nabídnuté nádoby 25 l na maximální doporučovanou úroveň, tj. po ‚rysku‘ vyznačenou na nádobě, lze dosáhnout naplnění v objemu toliko 22,5 litrů. Výrobce Nabídnuté nádoby 25 l vystavil dne 04.10.2023 prohlášení, ve kterém potvrzuje, že reálná kapacita nádoby s obchodním označením SB 251 je 22,5 litrů.“ K této nádobě navrhovatel dodává, že by měla být srovnatelná co do skladovatelnosti a manipulace s potenciálně konkurenční nádobou o objemu 20 litrů, pokud by nádoba nabídnutá navrhovatelem byla naplněna toliko do objemu 20 litrů. Na základě těchto prohlášení navrhovatel usuzuje, že vyhovuje zadávacím podmínkám a zadavatel tak nemá důvod k tomu, aby jej vyloučil.  Navrhovatel má zároveň za to, že využitelný objem nádob by měl být při jejich pořizování stěžejním parametrem. To, že zadavatel poptává nádoby podle objemu celkového, a nikoliv využitelného, dle navrhovatele činí zadávací podmínky nelogické, materiálně nesprávně a nesrozumitelné.

80.         Úřad ověřil, že zadavatel v příloze č. 2 „Technická specifikace“ a příloze č. 3 „Cenová tabulka“ zadávací dokumentace stanovil požadovaný objem nádob na 0,5 l; 0,8 l; 1,5 l; 2,5 l; 5 l; 10 l; 20 l; 30 l a 60 l. Z pohledu jazykového výkladu, v obou dokumentech zadavatel pro tuto specifikaci použil označení „objem nádoby“ bez dalších přívlastků.

81.         Úřad na tomto místě přistoupil k posouzení jednoznačnosti zadávacích podmínek, a to dále též prostřednictvím informací ze všech nabídek podaných do předmětného zadávacího řízení, z nichž důvodně vyplývá jednoznačný závěr ohledně na relevantním trhu mezi dodavateli a výrobci předmětných nemocničních nádob uplatňované praxe v označování (a tedy i jejich očekávatelném výkladu) údajů o objemu těchto nádob. Z dokumentace o zadávacím řízení je zřejmé, že zadavatel obdržel v předmětném řízení celkem čtyři platné nabídky. Tabulka níže reflektuje, v jakých objemech nabízeli navrhovatel a ostatní účastníci řízení nádoby ve svých nabídkách. Z údajů v části tabulky „Objem (celkový) nabízených nádob“ je zřejmé, že všichni účastníci řízení včetně navrhovatele [vyjma právě pouze nádob PBS 12 LT a SB 251 (SB 25 LT)] nabízeli ve svých nabídkách všechny nádoby o právě takovém objemu, jaký byl uveden v příloze č. 2 „Technická specifikace“ a příloze č. 3 „Cenová tabulka“ zadávací dokumentace, tedy v takovém objemu, jaký zadavatel požadoval, to znamená ve smyslu celkového objemu nádoby. Část tabulky „Využitelný objem nádob“ dále ukazuje, do jaké maximální míry je možné (doporučené), kterou z nádob naplnit, přičemž prázdná jsou pole u těch nádob, u kterých údaj o využitelném objemu nádob z dokladů v nabídce nevyplývá. Úřad na tomto místě podotýká, že z dokladů k nádobám také vyplývá, že uvádí-li výrobce nádoby údaj o „objemu nádoby“, je tím vždy myšlen údaj udávající její celkový objem, aniž by to bylo nutné blíže specifikovat, zároveň se jedná i o jmenovitý objem, který nese samotné obchodní označení daného výrobku. Naopak je z dokladů o nádobách zjevné, že uvádí-li výrobce v doprovodných dokumentech k nádobám (technické listy, návody, certifikáty) též  údaj ve smyslu „využitelného objemu nádoby“, je tato skutečnost v dokladech vždy blíže specifikována, a to právě pomocí termínů „využitelný“ či „reálný“ objem nádoby (kdy přesný využitelný objem ani nemusí být vyjádřen nominální hodnotou, nýbrž procentuálním vyjádřením poměru mezi využitelným a celkovým objemem, případně tento údaj není u některých nádob uveden vůbec).

Požadovaný objem nádob	Objem (celkový) nabízených nádob				Využitelný objem nádob
	PROMEDICA PRAHA GROUP, a.s.	Dialab spol. s r.o.	Perfect Distribution a.s.	Navrhovatel	PROMEDICA PRAHA GROUP, a.s.	Dialab spol. s r.o.	Perfect Distribution a.s.	Navrhovatel
0,5 l	0,5 l	0,5 l	0,5 l	0,5 l	0,42 l	0,42 l	80 %	0,45 l
0,8 l	0,8 l	0,8 l	0,8 l	0,8 l	0,65 l	0,65 l	80 %	0,81 l
1,5 l	1,5 l	1,5 l	1,5 l	1,5 l	1,27 l	1,27 l	80 %	1,158 l
2,5 l	2,5 l	2,5 l	2,5 l	2,5 l	2,1 l	2,1 l	80 %	1,9 l
5 l	5 l	5 l	5 l	5 l	4,25 l	4,25 l	80 %	4,73 l
10 l	10 l	10 l	10 l	12 l	80 %	80 %	80 %	11 l
20 l	20 l	20 l	20 l	25 l	-	-	-	22,5 l
30 l	30 l	30 l	30 l	30 l	-	-	-	33 l
60 l	60 l	60 l	60 l	60 l	-	-	-	55 l

82.         K řešenému tématu považuje Úřad za vhodné uvést, že obecně nelze dle judikatury[3] k výkladu právních předpisů a jejich institutů přistupovat pouze z hlediska jejich textu, tj. jazykové podoby sloužící jen pro prvotní přiblížení úmyslu původce normy, ale je nutné na ně pohlížet především podle jejich smyslu. K ověření správnosti či nesprávnosti výkladu, popř. k jeho doplnění či upřesnění slouží i ostatní interpretační přístupy, přičemž rozhodující má být smysl a účel normy dovozený i z podstaty normy jako celku. Dle názoru Úřadu přitom není důvod, proč by obdobný princip neměl být aplikován i v případě výkladu zadávacích podmínek.

83.         Je třeba zároveň připomenout, že zadavatelem stanovené zadávací podmínky jsou pro dodavatele závazné, přičemž jejich nedodržení je důvodem pro vyloučení z účasti v zadávacím řízení. Nabídka každého dodavatele tak musí zadávací podmínky plně respektovat a nelze se od nich svévolně odchýlit nad jejich rámec.

84.         Úřad tak shrnuje, že dodavatelé musí k výkladu zadávacích podmínek přistoupit racionálně a smysluplně, a to komplexně v jejich celkovém kontextu, avšak nikoliv způsobem překračujícím rámec zadávací dokumentace.

85.         V této souvislosti nelze přehlédnout, že ačkoliv je navrhovatel přesvědčen, že nádoby PBS 12 LT a SB 251 (SB 25 LT) splňují zadávací podmínky prostřednictvím jejich využitelného objemu, ostatní požadované nádoby nabídl zadavateli v zadavatelem požadovaném, tedy celkovém, objemu. Je přitom zřejmé, že u těchto ostatních položek navrhovateli nevznikla pochybnost o tom, který z parametrů je pro zadavatele klíčový.

86.         Pokud by byl navrhovatel opravdu přesvědčen, že rozhodujícím parametrem je objem využitelný, potom Úřad nerozumí, proč u ostatních nabízených nádob [resp. u všech nabízených nádob mimo PBS 12 LT a SB 251 (SB 25 LT)] navrhovatel tento výklad nepoužil a nabízel nádoby takové, které svým celkovým objemem odpovídaly objemu požadovanému zadavatelem v zadávacích podmínkách.

87.         Úřad na tomto místě přistoupil i k posouzení toho, jaký parametr byl vnímaný jako klíčový ostatními účastníky zadávacího řízení. Dle zjištění Úřadu je z technických dokladů k nádobám v nabídkách všech účastníků zadávacího řízení zřejmé, že hlavním a jediným objemovým parametrem nabízených nádob je vždy celkový objem. Je také zřejmé, že využitelný objem nádob, je-li vůbec tento údaj uveden v příslušných technických dokumentech k dané nádobě, činí okolo 80 % objemu celkového. Na základě této datové základny lze důvodně předpokládat, resp. jeví se zcela logické, že zadavateli, jako subjektu, který se na daném trhu pohybuje a nádoby nakupuje, je zřejmé, že všeobecně uznávaný parametr nádob na daném trhu je právě celkový objem, nikoliv objem využitelný, resp. použil-li zadavatel při tvorbě zadávacích podmínek údaj o „objemu nádoby“ bez dalšího vysvětlení, očividně vycházel z panující praxe na trhu s těmito nádobami, kdy daný parametr již ze strany výrobců těchto nádob vždy „automaticky“ představuje údaj o celkovém objemu nádoby, který je zcela standardně právě tím hlavním rozlišovacím parametrem mezi nádobami různé velikosti v dané řadě produktů. Uvedených skutečností si musel jako profesionál na trhu být vědom též navrhovatel při přípravě své nabídky, případně při seznámení se se zněním zadávacích podmínek, přičemž Úřad poznamenává, že v tomto směru neadresoval zadavateli žádnou žádost o vysvětlení zadávací dokumentace, resp. ani ve lhůtě pro podání nabídek nepodal námitky proti zadávací dokumentaci. V této souvislosti lze ve prospěch závěru o jednoznačnosti stanovených zadávacích podmínek uvést též tu skutečnost, že všichni ostatní účastníci zadávacího řízení požadavek zadavatele pochopili bez nutnosti využití institutu žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace, a to bez rozdílu právě shodným způsobem korespondujícím s výkladem, který zastává zadavatel, že je-li požadován určitý objem nádoby, je tím vždy myšlen objem celkový, přičemž jak již bylo uvedeno, i navrhovatel zcela stejným způsobem pochopil zadávací podmínky u nádob všech ostatních požadovaných velikostí, když u těchto kategorií nabídl nádoby dle jejich celkového objemu. Přístup navrhovatele k výkladu zcela shodného pojmu „objem nádoby“ užitého v zadávacích podmínkách jako parametr u nádob různých velikostí je tak nutné považovat minimálně za ne zcela konzistentní a racionálně uplatňovaný v průběhu zadávacího řízení.

88.         Skutečnost, že se v tomto případě o žádnou nejednoznačnost zadávacích podmínek nejedná, a naopak i navrhovatel si byl od počátku vědom toho, jaký parametr objemu zadavatel u daných nádob požaduje, dle názoru Úřadu dokládá i samotná formulace námitek navrhovatele, v nichž se například uvádí: „Stěžovatel nabídl Nabídnutou nádobu 25 l z důvodu, že nádobu na medicínský odpad o objemu 20 l, resp. jeho dodavatel/výrobce, nevyrábí a nemá tak v nabídce.“ A dále: „Stěžoval současně uvádí, že v Zadávacích podmínkách nejsou specifikovány rozměry požadovaných nádob. Stěžovatel proto nabídl takovou nádobu, která se svým skutečným objemem co nejvíce přibližuje požadovanému objemu 20 litrů.“ Navrhovatel tak již od počátku věděl, že v nabídce předkládá nádobu, která se svým objemem pouze „co nejvíce přibližuje“ požadovanému objemu 20 l.

89.         Zároveň navrhovatel v námitkách i návrhu připojuje argumentaci ve prospěch toho, proč by neměl být z jeho pohledu při používání 25litrové nádoby zásadní rozdíl oproti nádobě 20litrové (obdobně v případě nádoby 10litrové), naopak by to pro zadavatele mohlo být ještě výhodnější, případně argumentuje, že příslušnou požadovanou nádobu této velikosti nemá „jeho dodavatel/výrobce“ ve svém portfoliu, a proto ji nemohl nabídnout. V tomto ohledu je však nutné konstatovat, že se jedná o opožděnou argumentaci (námitky) směřující vůči správnosti (zákonnosti) stanovených zadávacích podmínek (viz odůvodnění k výroku I. tohoto rozhodnutí), tudíž o argumentaci irelevantní z hlediska zde vedeného předmětu řízení, čímž je posouzení oprávněnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení z důvodu nesplnění zadávacích podmínek. Nadto Úřad dále konstatuje, že je to právě zadavatel, kdo disponuje znalostmi ohledně vlastního hospodaření a s ním souvisejících potřeb a je tedy jediný způsobilý kvalifikovaně stanovit a určit, co je a není nezbytné v rámci zadávacího řízení soutěžit. Z tohoto důvodu nemůže ani Úřad, navrhovatel ani jiný subjekt zadavateli určovat či nařizovat, co má být předmětem zadávacího řízení. Úřad na tomto místě připomíná vyjádření zadavatele, kde zadavatel uvádí, že „stanovení maximálního povoleného objemu nádob výrobcem nebylo pro Zadavatele stěžejní zejména proto, že do nádob je ukládán materiál nekonzistentní, materiál různých tvarů a objemů, tudíž požadavek maximálního využitelného objemu není pro Zadavatele relevantním natolik, aby požadavek na využitelný objem upřednostnil před požadavkem na objem celkový.“ Z vyjádření je zřejmé, že zadavatel v kontextu vlastního záměru využití medicinálních nádob jasně považuje parametr celkového objemu nádob za relevantnější než parametr objemu využitelného. Námitku navrhovatele, kterou navrhovatel de facto určuje zadavateli, co by z hlediska jeho potřeb bylo výhodnější, hospodárnější požadovat, tedy Úřad považuje za nepřípustné vměšování do výhradní odpovědnosti zadavatele stanovit zadávací podmínky včetně veškerých technických podmínek, protože je to pouze on, kdo zná své potřeby. Bezesporu je i zadavatel ve své volnosti při vymezení svých požadavků limitován imperativy vyplývajícími ze zákona, kdy lze shledat rozpornost zadávacích podmínek například z důvodů bezdůvodného omezování hospodářské soutěže, avšak ve zde řešeném případě, je taková námitka v této fázi zadávacího řízení naprosto nepřiléhavá, neboť se v této fázi posuzuje oprávněnost vyloučení. Námitky zpochybňující samotnou důvodnost stanovených požadavků musí Úřad označit za opožděné (viz výrok I.) a z pohledu oprávněnosti vyloučení za irelevantní.

90.         Dle přesvědčení navrhovatele by jako klíčová měla být toliko reálná kapacita nádob, přičemž jako podpůrný argument uvádí hypotetickou situaci, kdy by při momentálním nastavení zadávacích podmínek předmětné rámcové dohody mohl potenciální dodavatel nabídnout nádoby s celkovým objemem 10 litrů a splnil by tak formálně zadávací podmínku na objem desetilitrové nádoby, nicméně by bylo možné, že by maximální přípustná kapacita k naplnění činila pouze 60 %. Využitelná kapacita by v takovéto situaci činila pouze 6 litrů, tedy výrazně méně, než zadavatel poptával, a přesto by formálně splnila zadávací podmínky. K této argumentaci Úřad konstatuje, že jako absurdní (ve smyslu velice nepravděpodobný), nebo přinejmenším nereflektující reálnou situaci na trhu, se jeví spíše navrhovatelem prezentovaný příklad, resp. varování, že při momentálním nastavení zadávacích podmínek (tedy při vyžadování pouze celkového objemu nádob), mohl potenciální dodavatel nabídnout nádoby s celkovým objemem 10 litrů a splnit tak formálně zadávací podmínku na objem desetilitrové nádoby, nicméně by bylo možné, že by maximální přípustná kapacita k naplnění činila pouze 60 % objemu celkového. Taková situace je však stěží představitelná, neboť je v rozporu se zjištěnými skutečnostmi, které potvrzují zadavatelem uváděnou argumentaci, že dle jeho zkušeností se na trhu vyskytují výrobky, u nichž se hodnota maximálně přípustného objemu pohybuje v rozmezí okolo 80 % celkového objemu nádoby. Ostatně tuto skutečnost prezentuje i příklad všech nádob, které i sám navrhovatel předkládá v nabídce. Úřadu se tak jeví, že zadavatel zcela logicky při vědomí této skutečnosti a svých dosavadních zkušeností přistoupil k vymezení u poptávaných nádob toliko požadavku na celkový objem, přičemž vymezení dalšího parametru reálně nebylo nutné. Přístup zadavatele k výkladu zadávacích podmínek se tak jeví jako konzistentní od počátku stanovení zadávacích podmínek, přičemž zároveň zcela racionálně odráží reálnou praxi co se týče předmětných nádob na nemocniční odpad, kdy i samotnými výrobci je vnímán jako klíčový parametr (viz též výrobci užité obchodní označení všech nabízených nádob u každé podané nabídky) právě a především parametr objemu nádoby, přičemž když daná nádoba ve svém názvu zahrnuje údaj o objemu a vždy tato hodnota „automaticky“ odpovídá hodnotě celkového objemu nádoby, aniž by bylo nutné jakkoliv speciálně specifikovat, že se jedná právě o objem celkový, nikoliv pouze objem využitelný.

91.         V souvislosti s posouzením jednoznačnosti inkriminovaného požadavku na objem nádob Úřad dále podotýká, že v případě možných pochybností o výkladu určitého požadavku zadavatele je zapotřebí rozlišovat, zda je skutečně daný požadavek vymezen v podobě umožňující rozdílné výklady v takové intenzitě, která by mohla mít potenciál vyvolat u relevantních dodavatelů pochybnosti o podobě nabídky odpovídající nejlépe představě zadavatele anebo zda jde pouze o absenci či formulační nedokonalost určité jednotlivosti, kterou však lze (a s ohledem na výše uvedené je třeba) racionálním a logickým přístupem překonat. Je-li tedy možný vícerý výklad pouze v důsledku určité nedokonalosti zadávacích podmínek, je třeba aplikovat rozumný a smysluplný výklad. Zcela jistě by nebylo možné akceptovat připuštění takového výkladu, který by představoval pouze zneužití možné nelogicky interpretované „mezery“ v zadávacích podmínkách, a který by měl vést ke slepému či snad dokonce účelovému dovozování možných teoretických výkladů jdoucích navíc proti smysluplnému a očekávatelnému úmyslu zadavatele.

92.         V návaznosti na vše výše uvedené se Úřad nemůže ubránit dojmu, že jednání navrhovatele vykazuje znaky ex-post účelového zneužití údajné „mezery“ v zadávacích podmínkách, kterou se navrhovatel pokusil zneužít (resp. vytvořit dojem o její údajné existenci) až v momentu, kdy nebyl schopen dodat plnění v požadované formě, resp. až ve chvíli, kdy jím nabízené plnění bylo zadavatelem odmítnuto z toho důvodu, že neodpovídalo jeho požadavkům, o čemž navíc navrhovatel od začátku věděl. O této skutečnosti pak svědčí zejména výše uvedené skutečnosti ohledně panující praxe na trhu s těmito nádobami, kdy daný parametr již ze strany výrobců těchto nádob vždy „automaticky“ představuje údaj o celkovém objemu nádoby, který je zcela standardně právě tím hlavním rozlišovacím parametrem mezi nádobami různé velikosti v dané řadě produktů, a též skutečnost, že všechny ostatní nádoby nabízel navrhovatel v zadavatelem požadovaném, tedy celkovém objemu, tudíž v rozporu s jím nyní předkládaným výkladem stanoveného požadavku na objem. Takovému konání však nelze poskytnout ze strany Úřadu ochrany.

93.         Ze všech výše uvedených skutečností je dle Úřadu zřejmé, že zadavatel postupoval při stanovení zadávacích podmínek jak podle vlastních potřeb, tak podle racionálního předpokladu, že budou potenciálním dodavatelům pohybujícím se na daném trhu zřejmá všeobecně uznávaná pravidla a stanovil jako nosný parametr pro pořizované medicinální nádoby jejich objem, a to jednoznačně pouze ve smyslu objemu celkového. 

94.         Úřad tak dochází k závěru, že pokud zadavatel poptává nádoby a stanoví si jejich parametr jako celkový objem, není možné vyložit takto stanovený parametr jako maximální využitelný objem, a to ani v momentu, kdy tuto skutečnost zadavatel v zadávací dokumentaci výslovně nespecifikuje (nelze po zadavateli požadovat, aby předjímal veškeré možné výklady jím užitých pojmů), neboť v šetřeném případě je parametr celkového objemu nádob klíčovým objemovým parametrem na trhu s medicinálními nádobami a je tak podle Úřadu dostupných informací všeobecně vnímán.  Z uvedeného vyplývá, že pokud navrhovatel nabídnul zadavateli nádoby o celkovém objemu větším, nebo i menším, než zadavatel požadoval, nesplnil tím zadávací podmínky a rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení je tak oprávněné.

95.         Nad rámec výše učiněného závěru Úřad zároveň musí shledat, že i ve zcela hypotetické situaci, že zadavatelem stanovený požadavek na objem nádob by oprávněně bylo možné vyložit jako požadavek na objem využitelný (tzv. po „rysku“), jak se domáhá v návrhu navrhovatel, by i za takové situace však bylo nezbytné konstatovat, že navrhovatelem nabízené nádoby tyto požadavky zadavatele nesplňují (a vyloučení jeho nabídky pro nesplnění zadávacích podmínek by tak i v takovém případě bylo oprávněné), neboť u nádoby s požadovaným objemem 20 l sám navrhovatel v návrhu tvrdí a prokazuje, že jím nabízená nádoba [SB 251 (SB 25 LT)]  disponuje využitelným objemem 22,5 l, tedy se i v takovém případě jedná o nádobu větší, než bylo požadováno, a tudíž by technické parametry dané nádoby v tomto ohledu rovněž odporovaly stanoveným zadávacím podmínkám. V případě nádoby s požadovaným objemem 10 l pak navrhovatel tvrdí, že jím nabízená nádoba (PBS 12 LT) disponuje maximálně přípustným naplněním právě ve výši 10 l, přičemž uvedené prokazuje předloženým potvrzením výrobce této nádoby ze dne 27. 7. 2023. Avšak uvedené tvrzení je v rozporu s jednoznačným výslovně uvedeným údajem o maximální kapacitě naplnění ve výši 11 litrů, který vyplývá z dokladů, které k tomuto produktu předložil sám navrhovatel ve své nabídce (konkrétně se jedná o „Certifikát: schválení balení č. CPABO 0032-D“ ze dne 6. 12. 2018). Dle v nabídce předložených dokladů k tomuto produktu tak maximální využitelný objem dané nádoby je 11 l, z čehož důvodu by technické parametry dané nádoby v tomto ohledu rovněž odporovaly stanoveným zadávacím podmínkám.

96.         S ohledem na vše výše uvedené Úřad uzavírá, že v návrhem napadaném postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení neshledal rozpor se zákonem, a tedy neshledal důvody pro uložení nápravného opatření, a proto návrh podle § 265 písm. a) zákona zamítl, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 602 00 Brno. Rozklad proti výroku I. tohoto rozhodnutí nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku II. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

1.             Nemocnice Na Homolce, Roentgenova 37/2, 150 00 Praha

2.             Mgr. Hana Staňková, Chládkova 900/4, 616 00 Brno

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pro úplnost Úřad uvádí, že dodavatel Perfect Distribution a.s. podal svoji nabídku dvakrát, přičemž v prvním případě došlo k jejímu zpětvzetí.

[2] Byť se předmětný rozsudek vztahuje k předchozí právní úpravě, jeho obecné závěry lze zcela jistě aplikovat i na nyní účinný zákon.

[3] Např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 86/2004-54 ze dne 26. 10. 2005.