číslo jednací: 18360/2024/162
spisová značka: R0038/2024/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Výstavba Janáčkova kulturního centra v Brně |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí |
| Rok | 2024 |
| Datum nabytí právní moci | 6. 5. 2024 (výroky II., III., IV., V. rozhodnutí) |
| Související rozhodnutí | 07498/2024/500 18360/2024/162 |
| Dokumenty |  2024_R0038.pdf 444 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0038/2024/VZ Číslo jednací: ÚOHS-18360/2024/162 |
|
Brno 6. 5. 2024 |
V řízení o rozkladu ze dne 5. 3. 2024 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavateli –
- Brněnské komunikace a.s., IČO 60733098, se sídlem Renneská třída 787/1a, 639 00 Brno,
- statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno,
ve správním řízení zastoupeni na základě plné moci ze dne 13. 11. 2023 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jana Babáka 2733/11, 612 00 Brno,
proti výrokům II až V rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0760/2023/VZ, č. j. ÚOHS-07498/2024/500 ze dne 19. 2. 2024 vydanému ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatelů zahájeném na návrh navrhovatele –
- Gardenline s.r.o., IČO 27263827, se sídlem Na Vinici 948/13, 412 01 Litoměřice,
učiněných při společném zadávání veřejné zakázky „Výstavba Janáčkova kulturního centra v Brně“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 6. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 6. 2023 pod ev. č. zakázky Z2023-025611, ve znění pozdější opravy, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 6. 2023 pod ev. č. 2023/S 116-364772, ve znění pozdější opravy,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0760/2023/VZ, č. j. ÚOHS-07498/2024/500 ze dne 19. 2. 2024 v jeho výrocích II, III, IV a V
r u š í m
a věc v tomto rozsahu
v r a c í m
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.
Odůvodnění
I. Průběh zadávacího řízení a správního řízení
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese, s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178, a pro zvláštní postupy podle části šesté, a rovněž k projednávání přestupků podle tohoto zákona a ukládání pokut za jejich spáchání, obdržel dne 6. 11. 2023 návrh navrhovatele - Gardenline s.r.o., IČO 27263827, se sídlem Na Vinici 948/13, 412 01 Litoměřice (dále jen „navrhovatel“) na přezkoumání úkonů zadavatelů - Brněnské komunikace a.s., IČO 60733098, se sídlem Renneská třída 787/1a, 639 00 Brno, a statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno, ve správním řízení zastoupených na základě plné moci ze dne 13. 11. 2023 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jana Babáka 2733/11, 612 00 Brno (dále jen společně jako „zadavatelé“) – při společném zadávání veřejné zakázky „Výstavba Janáčkova kulturního centra v Brně“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 6. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 6. 2023 pod ev. č. zakázky Z2023-025611, ve znění pozdější opravy, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 6. 2023 pod ev. č. 2023/S 116-364772, ve znění pozdější opravy (dále jen „veřejná zakázka“).
II. Napadené rozhodnutí
2. Dne 19. 2. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0760/2023/VZ, č. j. ÚOHS-07498/2024/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“).
3. Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad v části návrhu, v níž navrhovatel vznášel námitky proti požadavkům uvedeným v čl. 6.4 „Technická kvalifikace dle § 79 ZZVZ“ písm. a) bodu 3. zadávací dokumentace, správní řízení podle § 257 písm. h) zákona zastavil, neboť návrhu v této části nepředcházely řádně a včas podané námitky.
4. Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatelé postupovali v rozporu s § 36 odst. 1 zákona ve spojení se zásadou přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona a zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona, když v čl. 6.4 „Technická kvalifikace dle § 79 ZZVZ“ zadávací dokumentace stanovili požadavek, aby dodavatelé prokázali splnění kritérií technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona předložením seznamu stavebních prací včetně osvědčení objednatele, z nichž bude mj. vyplývat, že dodavatelé v posledních 7 letech před zahájením zadávacího řízení realizovali „alespoň 1 významnou stavební práci, její[m]ž předmětem byla výstavba nebo rekonstrukce objektu občanské vybavenosti o celkových investičních nákladech alespoň 1 mld. Kč bez DPH“, kdy objektem občanské vybavenosti se rozumí stavby uvedené v § 6 odst. 1 vyhlášky č. 398/2009 Sb., o obecných technických požadavcích zabezpečujících bezbariérové užívání staveb, aniž by pro omezení referenčních prací pouze na ty, které byly provedeny na objektech občanské vybavenosti, existoval objektivní důvod, čímž vytvořili bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, resp. nedůvodně omezili účast dodavatelů v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.
5. Výrokem III napadeného rozhodnutí jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatelů Úřad zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku.
6. Ve výroku IV napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavatelům zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku, a to až do doby pravomocného skončení vedeného správního řízení.
7. Výrokem V napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavatelům povinnost uhradit náklady správního řízení ve výši 30 000 Kč, a to do dvou měsíců od nabytí právní moci rozhodnutí.
8. K důvodům výroku II napadeného rozhodnutí Úřad odkázal na dřívější rozhodnutí vydaná Úřadem (zejména pak na rozhodnutí vydaném pod sp. zn. ÚOHS-R0006/2023/VZ), z nichž vyplývá závěr, že v obecné rovině ověření způsobilosti dodavatele není rozhodující určení, resp. účel využití stavby (stavba občanského vybavení), ale její materiálově konstrukční podoba. Dle názoru Úřadu určení/účel stavby nutně neimplikuje, že se bude jednat právě o stavbu přinášející zadavateli požadované (potřebné) zkušenosti. To dle Úřadu ještě nutně neznamená, že by zadavatelé nemohli referenci stavbou občanského vybavení požadovat. Je však třeba, aby kritéria technické kvalifikace byla odůvodněna předmětem plnění veřejné zakázky, resp. aby byla stanovena přiměřeně k předmětu plnění veřejné zakázky a zadavatel je byl schopen objektivně a patřičně odůvodnit. Po přezkoumání důvodů předložených zadavateli Úřad dospěl k závěru, že v daném případu zadavatelé v rámci správního řízení předmětný požadavek dostatečným/relevantním způsobem neodůvodnili tak, aby bylo zřejmé jeho opodstatnění ve vztahu k dodavateli stavebních prací.
III. Rozklad zadavatelů
9. Dne 5. 3. 2024 obdržel Úřad rozklad zadavatelů z téhož dne proti výrokům II až V napadeného rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavatelům doručeno dne 19. 2. 2024. Rozklad tedy byl podán v zákonné lhůtě.
Námitky rozkladu
10. Zadavatelé v podaném rozkladu namítají, že napadené rozhodnutí je nezákonné, nepřezkoumatelné a nesprávné, a to z těchto důvodů:
- nezákonné, protože Úřad údajně nerespektuje relevantní rozhodovací praxi a porušil zásadu předvídatelnosti rozhodování správního orgánu. Stávající rozhodovací praxe připouští vymezení zkušenosti (v rámci technické kvalifikace) prostřednictvím staveb občanské vybavenosti u novostaveb, což napadené rozhodnutí popírá. Úřad v napadeném rozhodnutí rovněž přistoupil ke skutkově zásadně odlišnému případu rigidně mechanicky. Skutkové rozdíly přitom stejné rozhodnutí v daném případě fakticky vylučují.
- nepřezkoumatelné, protože Úřad se dle jejich názoru řádně nevypořádal se všemi relevantními tvrzeními navrhovatele, nevypořádal se s jím doplněnými odbornými posudky (které doplnil na základě usnesení Úřadu) a rovněž nesprávně interpretuje jediné externí vyjádření, které si Úřad k věci sám obstaral. Navzdory předešlé rozhodovací praxi v tomto případě neprovedl jakékoliv znalecké anebo odborné posouzení věci, a tedy o odborné otázce rozhodnul bez patřičných znalostí a podkladů.
- nesprávné (a tedy nezákonné), protože Úřad údajně nesprávně vyhodnotil relevantní skutečnosti. Stavby občanské vybavenosti se i v rámci své realizace vyznačují významnými specifiky. Výsledné zkušenosti zhotovitele jsou tak při zhotovení stavby relevantní a zadavatelé je mohou vyžadovat. Úřad navíc nesprávně vyhodnotil, že soukromá administrativní budova (jakkoliv tento pojem není právnímu řádu znám) není stavbou občanské vybavenosti. Tento nesprávný předpoklad je přitom základním kamenem napadeného rozhodnutí, které je z toho důvodu nesprávné. K tomu zadavatelé doplnili podklady za účelem zjištění skutkového stavu, protože se dle jejich názoru jedná o „výjimku z koncentrace řízení ve smyslu § 80 odst. 4“ zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“).
Závěr rozkladu
11. Zadavatelé navrhují, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že se návrh navrhovatele zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Alternativně pak zadavatelé navrhli, aby předseda Úřadu zrušil napadené rozhodnutí v jeho výrocích II až V a věc vrátil Úřadu k novému řízení s tím, aby mu uložil povinnost znovu posoudit skutečnosti tvrzené navrhovatelem v podaném návrhu.
IV. Řízení o rozkladu
12. Úřad po doručení rozkladů neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
13. Zadavatelé podaným rozkladem napadli výroky II, III, IV a V napadeného rozhodnutí. Z obsahu správního spisu současně vyplývá, že navrhovatel proti napadenému rozhodnutí v jeho výroku I rozklad nepodal, a proto napadené rozhodnutí v tomto výroku nabylo samostatně právní moci dne 6. 3. 2024, kdy marně uplynula lhůta k podání rozkladu proti tomuto výroku.
Stanovisko předsedy Úřadu
14. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, byl přezkoumán soulad výroků II až V napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a dále byla přezkoumána rovněž správnost citovaných výroků napadeného rozhodnutí, a to v rozsahu námitek obsažených v podaném rozkladu.
15. Rozkladová komise po projednání případu navrhla, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.
16. Předseda Úřadu po provedeném posouzení ovšem dospěl k opačnému závěru než rozkladová komise, a proto se od jejího návrhu odchýlil, neboť má za to, že napadené rozhodnutí je nezákonné. V odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech uvedeny důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí v rozsahu rozkladem napadených výroků a pro vrácení věci zpět Úřadu k novému projednání.
V. K námitkám rozkladu
K námitce porušení zásady předvídatelnosti rozhodnutí správního orgánu
17. Zadavatelé v podaném rozkladu předně namítali, že napadené rozhodnutí Úřadu je nezákonné, neboť odporuje zásadě předvídatelnosti rozhodnutí správního orgánu. Své námitky směřovali zejména k závěrům dvou případů, které byly v rozhodovací praxi Úřadu řešeny a v nichž obou byla posuzována otázka požadavku tamních zadavatelů na prokázání kvalifikace prostřednictvím reference vymezené zkušeností se stavbou občanského vybavení.
18. Předně je třeba uvést, že zásada předvídatelnosti rozhodnutí správního orgánu, tedy zásada legitimního očekávání vyjadřuje požadavek, aby přijaté řešení odpovídalo okolnostem daného případu, jakož i to, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly. Legitimní očekávání tedy účastníku řízení vzniká ve dvou rovinách. Tou první je povinnost správního orgánu rozhodovat podle toho, jaké jsou okolnosti daného případu. Druhou je pak povinnost správního orgánu rozhodnout takovým způsobem, aby u aktuálně řešené věci nevznikaly nedůvodné rozdíly oproti případům, které již řešil v minulosti a které se skutkově shodují nebo podobají aktuálnímu případu. To ovšem neznamená, že správní orgán má povinnost rozhodnut vždy stejně, nýbrž to, že je povinen posoudit, nakolik shodné či podobné jsou skutkové okolnosti takových případů a v případě, že dojde k závěru, že tyto okolnosti odůvodňují, aby bylo ve věci rozhodnuto jinak, musí být schopen přesvědčivým a srozumitelným způsobem zdůvodnit, proč rozhodl odlišně. Zásadu předvídatelnosti či legitimního očekávání však nelze vztáhnout k požadavku zadavatelů na to, aby v nyní řešeném případu byl vypracován znalecký posudek, a to s odůvodněním, že v jiných případech si Úřad znalecký posudek naopak vypracovat nechal. Úřad je povinen v každém projednávaném případu zhodnotit, zda otázky, které jsou podstatné pro rozhodnutí dané věci, je schopen si v rámci své odbornosti zodpovědět a posoudit sám, či nikoliv. V případě, že jeho odbornost na takové posouzení nestačí, pak musí přibrat do řízení znalce a zadat vypracování znaleckého posudku, případně vyžádat jiné odborné vyjádření od jiného odborně způsobilého subjektu. Při projednávání případu tedy jde o posouzení nejen individuálních skutkových okolností, ale rovněž právních otázek, přičemž tedy případná nutnost přibrání znalce do řízení bude záviset na tom, zda je schopen Úřad posoudit skutkové okolnosti případu.
19. Pokud Úřad v daném správním řízení nedospěl k závěru, že by pro posouzení skutkových otázek potřeboval znalecký posudek, nelze v takovém postupu (nepřibrání znalce do řízení) spatřovat porušení zásady legitimního očekávání. Jak již bylo uvedeno výše, přibrání znalce do řízení bude vždy záviset na konkrétních skutkových otázkách daného případu a na zvážení správního orgánu, zda v řízení znalecký posudek potřebuje, či nikoliv. Námitka zadavatelů je tedy ve vztahu k požadavku na zadání znaleckého posudku nedůvodná. Pokud pak jde o posouzení toho, zda rozhodnutím vznikají nedůvodné rozdíly, pak takové legitimní očekávání může vycházet i ze situace, kdy se k nějaké konkrétní otázce vyjadřoval shodným způsobem správní orgán opakovaně, a tedy vznikla určitá ustálená rozhodovací praxe. Je ovšem třeba rovněž vnímat specifikum dvojinstančnosti řízení před Úřadem, jelikož předseda Úřadu je ve své rozhodovací praxi vázán toliko vlastními rozhodnutími a rozhodnutími vydanými v soudním řízení, není však zásadně vázán rozhodnutím I. stupně, neboť to by fakticky vylučovalo možnost přezkumu vydaných rozhodnutí.
20. V nyní řešeném případě ke vzniku legitimního očekávání ve vztahu k ustálené rozhodovací praxi nedošlo. Jak ostatně správně vymezili i zadavatelé v podaném rozkladu, byla obdobná otázka předsedou Úřadu ve vztahu k požadavku na reference prostřednictvím zkušeností se stavbou občanského vybavení řešena dvakrát, soudní rozhodnutí v obdobné věci není předsedovi Úřadu známo.
21. Poprvé to bylo v případu vedeném Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0119/2021/VZ, v němž Úřad přezkoumával úkony tamního zadavatele při zadání veřejné zakázky s názvem „Rekonstrukce Sokolovny v Hulíně par.č. 452, 451/1, 397/1, 496/1 k.ú. Hulín“ (dále také jako „případ Hulín“), v němž Úřad nejprve dne 28. 5. 2021 vydal rozhodnutí, kterým řízení o návrhu tamního navrhovatele zčásti zastavil a návrh zčásti zamítl. Toto rozhodnutí bylo jako nesprávné a nezákonné zrušeno rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0101/20221/VZ, č. j. ÚOHS-20522/2021/163/VVá ze dne 3. 8. 2021, a věc byla vrácena Úřadu k novému projednání. Následně Úřad vydal rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0119/2021/VZ, č. j. ÚOHS-03325/2022/510 ze dne 28. 1. 2022, kterým rozhodl o tom, že tamní zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, přičemž jako opatření k nápravě zrušil zadávací řízení, a současně správní řízení částečně zastavil. Proti tomuto druhému rozhodnutí Úřadu byl podán rozklad, ovšem ten byl předsedou Úřadu jako opožděný odmítnut rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-R0026/2023, ÚOHS-08208/2022/163 ze dne 10. 3. 2023. Ve shora uvedeném zrušujícím rozhodnutí předsedy Úřadu však (týkaje se staveb občanského vybavení) bylo konstatováno pouze to, že se Úřad touto námitkou nezabýval dostatečně a že důvodnost požadavku neposoudil z pohledu dopadu na hospodářskou soutěž. Nebyl tedy vysloven závazný právní názor, který by uzavřel, že nelze požadovat prokázání kvalifikace stavbami občanského vybavení jako způsobem popisu typu stavby požadované v referenci. S ohledem na tuto skutečnost nejsou závěry rozhodnutí Úřadu v této věci způsobilé založit legitimní očekávání ve vztahu k rozhodnutí předsedy Úřadu v nyní posuzované věci.
22. Druhým řízením, v němž byla řešena otázka referencí objekty občanského vybavení, byl případ, v němž byl přezkoumáván postup zadavatele při zadání veřejné zakázky s názvem „Rekonstrukce administrativní části areálu Emauzy“ (dále jen jako „případ Emauzy“). Úřad ve správním řízení vydal rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0410/2022/VZ, č. j. ÚOHS-46817/2022/500 ze dne 27. 12. 2022, kterým shledal nezákonnost postupu zadavatele v zadávacím řízení a jako opatření k nápravě zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku. V řízení o podaném rozkladu předseda Úřadu přezkoumal vydané rozhodnutí, přičemž jej shledal správným a zákonným, a proto jej svým rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-R0006/2023/VZ, č. ÚOHS-07653/2023/163 ze dne 1. 3. 2023 potvrdil a podaný rozklad zamítl. Úřad, a po něm i předseda Úřadu přezkoumávali zákonnost požadavku zadavatele na prokázání kvalifikace ʹpředložením seznamu významných stavebních prací realizovaných za posledních 7 let před zahájením zadávacího řízení na veřejnou zakázku, ze kterého muselo vyplývat, že dodavatel v požadovaném období realizoval alespoň 3 významné stavební práce, jejichž předmětem bylo provádění stavebních prací v oboru pozemních staveb (s výjimkou staveb výrobních a skladovacích hal) na výstavbě nebo komplexní rekonstrukci budovy, kdy investiční náklady stavebních prací na projektu činily alespoň 400 mil. Kč bez DPH,“ s tam dále stanovenými požadavky, když konkrétně požadoval prokázání tohoto kritéria technické kvalifikace u „pozemních staveb (s výjimkou staveb výrobních a skladovacích hal)“ a když současně minimálně 2 významné stavební práce musely být „stavbami občanské vybavenostiʹ. Z hlediska dosud vydaných rozhodnutí předsedy Úřadu tedy nelze hovořit o ustálené rozhodovací praxi ve vztahu k požadavku zadavatelů na prokázání kvalifikace prostřednictvím zkušeností s realizací staveb občanského vybavení. To ovšem současně neznamená, že by předseda Úřadu nebyl povinen posoudit skutkové okolnosti nyní řešeného případu ve vztahu k případu Emauzy vůbec, přičemž takovou povinnost měl i Úřad v řízení I. stupně.
23. Jak vyplývá z obsahu napadeného rozhodnutí, Úřad při posuzování daného případu rozhodnutí v případu Emauzy nepominul a část jeho závěrů citoval v bodu 97. Zde je ovšem nutné dát částečně zapravdu zadavatelům, pokud se vymezují vůči obsahu napadeného rozhodnutí, ve vztahu k rozhodnutí v případu Emauzy, to však nikoliv z hlediska tzv. mechanické aplikace závěrů tohoto rozhodnutí, nýbrž z toho důvodu, že Úřad nepostihl další podstatný aspekt, který je v tomto rozhodnutí vyjádřen. Úřad totiž aplikoval pouze konečný závěr uvedený v předmětném rozhodnutí, aniž by však zohlednil dílčí závěry a úvahy v uvedeném rozhodnutí o rozkladu v případu Emauzy. Je nutné odkázat k bodům 41 až 45 citovaného rozhodnutí a zejména právě k bodu 45, v němž se uvádí: „Na tomto místě lze uvést, že by spíše bylo možné jako přiměřenou posoudit referenci stavbou občanské vybavenosti u nové stavby, neboť právě tam musí dodavatel spíše prokázat zkušenost s tím, že tyto prvky umí do dané stavby zařadit a realizovat, byť i zde tak činí pouze na základě projektové dokumentace. Toto však nemá být vykládáno jako obecné odsouhlasení používání takových referencí u novostaveb.“ Současně pak rozhodnutí o rozkladu ve věci Emauzy odkazovalo na projekční práce, u kterých zkušenost s takovým typem stavby může hrát větší roli, a takový požadavek se tedy může jevit přiměřeným. Je nutné vnímat, že v daném případě nebyla automaticky vyloučena možnost požadovat prokázání kvalifikace prostřednictvím reference stavbou občanského vybavení. Nosným závěrem rozhodnutí v případu Emauzy bylo, že ke stanovení takového požadavku musí existovat důvod, spočívající ve specifiku předmětu plnění, který je však nutné zkoumat ve vztahu ke každé veřejné zakázce zvlášť, vždy s ohledem na skutkové okolnosti daného případu.
24. Jakkoliv ovšem Úřad citoval pouze část rozhodnutí o rozkladu v případu Emauzy, je s ohledem na další obsah napadeného rozhodnutí zřejmé, že Úřad se zabýval konkrétními okolnostmi nyní řešeného případu, a to jak z pohledu námitek navrhovatele, tak i s ohledem na obsah námitek zadavatelů a podkladů, které byly ve správním řízení předloženy. Nelze tedy po přezkoumání napadeného rozhodnutí dospět k závěru, že by Úřad pouze mechanicky převzal závěr prezentovaný v bodu 97 napadeného rozhodnutí a založil na něm své rozhodnutí, aniž by přezkoumal skutkové okolnosti daného případu. V tomto směru tedy napadené rozhodnutí nezákonné není.
25. K možnosti vzniku legitimního očekávání na straně účastníků správního řízení, ať už zadavatelů či navrhovatele, nelze ve vztahu k oběma prezentovaným případům dovodit, že by jim vůbec takové očekávání mohlo vzniknout. Je tomu jednak proto, že k předmětné problematice neexistuje ustálená rozhodovací praxe, a jednak proto, že i při vzájemném posouzení nyní řešeného případu s případem Emauzy nelze dovodit, že by byly skutkové okolnosti obou případů shodné či natolik podobné, aby vzniklo legitimní očekávání, že oba případy budou rozhodnuty stejným způsobem. Zásadní odlišnost tkví zejména v tom, že v nyní projednávaném případu jde o zcela novou výstavbu objektu kulturního centra, zatímco jak v případu Emauzy, tak i v případu Hulín se jednalo o rekonstrukci již stávajících objektů, a to v případu Hulín o opravy zařízení pro tělovýchovu a u případu Emauzy se jednalo o rekonstrukci administrativní části areálu. Ve druhém ze jmenovaných případů tak bylo namístě, aby Úřad uvažoval o zadávacích podmínkách zadavatele v intencích souvislostí s administrativními budovami, neboť samotný předmět oné veřejné zakázky úzce souvisel s rekonstrukcí administrativních prostor. Po přezkoumání nyní řešeného případu ovšem má předseda Úřadu za to, že takové posouzení v nyní řešeném případu není namístě, přičemž konkrétními důvody se bude zabývat dále v tomto rozhodnutí.
K námitkám nepřezkoumatelnosti
26. Zadavatelé v podaném rozkladu namítali, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné, neboť se Úřad nevypořádal se všemi relevantními tvrzeními zadavatelů, dále se nevypořádal s předloženými odbornými posudky a nesprávně vyhodnotil jediný odborný posudek, který si Úřad nechal vypracovat sám. Námitky nepřezkoumatelnosti zadavatelů tak směřují na straně jedné k nevypořádání se s tvrzeními zadavatelů a na straně druhé k nevypořádání se s předloženými odbornými posudky. Námitka nesprávného vyhodnocení odborného posudku není dle svého obsahu námitkou nepřezkoumatelnosti, nýbrž nesprávného posouzení věci.
27. V podaném rozkladu zadavatelé namítají, že Úřad v napadeném rozhodnutí fakticky pouze převzal argumentaci navrhovatele, aniž by se touto detailněji zabýval či ji podrobil znaleckému zkoumání apod. Z toho pak dovozují nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí.
28. Tato námitka ovšem důvodná není. Z obsahu napadeného rozhodnutí vyplývá, že Úřad dospěl k závěru o důvodnosti podaného návrhu, avšak nikoliv pouze tím, že by bez jakéhokoliv posouzení pouze převzal argumentaci navrhovatele, nýbrž z toho důvodu, že podstatnou část argumentace navrhovatele shledal důvodnou ve vztahu k přezkoumání skutkových okolností daného případu. Je nepochybné, že v návrhovém řízení, které v sobě nese určité prvky kontradiktornosti řízení, bude výsledek řízení v konečném důsledku ve prospěch jedné ze stran řízení. Na neúspěšného účastníka pak může výsledek řízení skutečně působit tím dojmem, že správní orgán převezme argumentaci jednoho z účastníků, nicméně aby tomu tak skutečně bylo, musel by Úřad toliko zopakovat či odkázat na argumentaci navrhovatele, a to bez toho, aby zjišťoval skutkový stav daného případu a ten v intencích návrhu (kterým je vázán) posoudil. Takový postup však z napadeného rozhodnutí nelze seznat. Naopak je zřejmé, že Úřad se tvrzeními navrhovatele i zadavatelů v průběhu správního řízení zabýval a posuzoval zjištěný skutkový stav, přičemž dospěl k závěru, že zadavatelé nepostupovali v souladu se zákonem, přičemž k tomu v napadeném rozhodnutí přezkoumatelným a srozumitelným způsobem popsal své úvahy. Ačkoliv po přezkoumání závěrů Úřadu bylo v řízení o rozkladu nakonec shledáno, že tyto správné nejsou, nemění to nic na skutečnosti, že napadené rozhodnutí není v intencích námitky zadavatelů nepřezkoumatelné.
29. Důvodnou pak není ani námitka, že měl navrhovatel předložit ke svým tvrzením „zástup“ odborných vyjádření, či že si měl Úřad opatřit znalecký posudek, případně použít závěry znaleckých posudků zpracovaných v případech Hulín a Emauzy. Jak ostatně připouštějí sami zadavatelé, závěry znaleckých posudků zpracovaných při posouzení jiných případů by byly použitelné pro daný případ jen velmi obtížně.
30. Jak již bylo uvedeno výše v tomto rozhodnutí v části vztahující se k legitimnímu očekávání účastníků řízení, při znaleckém zkoumání jde vždy o posouzení všech specifických okolností daného případu, přičemž ne vždy lze převzít závěry z jiných znaleckých posudků bez dalšího. Zde na jedné straně zadavatelé použitelnost závěrů z těchto případů na toto řízení rozporují a na straně druhé se domáhají, aby byl posouzen s ohledem na závěry znaleckých posudků v nich uvedených. Argumentace zadavatelů je tak v této části protichůdná a nelogická.
31. Pokud se pak týká dílčí části námitky, že navrhovatel měl předložit pro podporu svých tvrzení odborná stanoviska (slovy zadavatelů „zástup“), pak ve vztahu k námitce zadavatelů nelze napadené rozhodnutí považovat za nepřezkoumatelné. Zadavatelé vedou svoji argumentaci v tom směru, že pokud navrhovatel svá tvrzení neprokazoval odbornými posudky, pak Úřad nemohl jeho tvrzení vzít a vystavět na nich své rozhodnutí. Jak však již bylo uvedeno výše v tomto rozhodnutí, Úřad nepostavil napadené rozhodnutí na tom, že by pouze převzal tvrzení navrhovatele, nýbrž podstatnou část argumentace navrhovatele shledal důvodnou při přezkoumání skutkových okolností daného případu.
32. Zadavatelé dále namítají, že Úřad se vůbec nevěnoval argumentům ve vztahu k vzorkování zejména v tom smyslu, že u staveb občanského vybavení je kladen výrazně vyšší důraz na estetiku a rovněž na odolnost použitých materiálů a jejich skladeb, a je tak nutné ke vzorkování přistupovat individuálně. Z napadeného rozhodnutí tak dle zadavatelů nelze dovodit, proč Úřad jejich argumentaci považoval za nepřesvědčivou anebo nedostatečnou.
33. Tato námitka rovněž není důvodná. Z obsahu napadeného rozhodnutí vyplývá, že Úřad argumentaci zadavatelů ve vztahu k vzorkům neopominul. Konkrétně se jí zabýval v bodu 112 napadeného rozhodnutí. Byť jde o vypořádání velmi stručné, lze z uvedeného závěru dovodit, že Úřad hodnotil argumentaci zadavatelů jako vedenou v obecné rovině bez předložení konkrétních důkazů. V napadeném rozhodnutí k tomu Úřad uvedl: „(…) kdy zadavatelé uvedené nedokládají např. odkazy na příslušné normy apod., které by taková tvrzení potvrzovaly.“. Úřad tak reagoval na tvrzení obsažená ve sdělení zadavatelů ze dne 15. 12. 2023, jehož příslušnou pasáž ocitoval v bodu 42 napadeného rozhodnutí. Jak lze seznat z příslušné pasáže vyjádření, sami zadavatelé svá tvrzení vymezovali v obecné rovině. Nelze proto Úřadu vytýkat, že se s tvrzeními zadavatelů vypořádal v tom rozsahu, v jakém jej zadavatelé vznášeli.
34. Zadavatelé v podaném rozkladu v bodu 4.1. „Vzorkování“ současně namítají, že Úřad neučinil ničeho, aby si jejich tvrzení ověřil a namísto toho přenesl důkazní břemeno na zadavatele. Na tomto místě je třeba uvést, že zadavatelé u předmětné námitky sami výslovně připouštějí, že jim není známo, že by proces vzorkování byl upraven v nějaké konkrétní technické normě a svá tvrzení staví na „praxi a zvyklostech“. Je tedy primárně otázkou, jaké důkazy měl dle jejich názoru Úřad opatřit a provést, když ani zadavatelé sami žádné důkazy nejen že nepředkládají, ale ani neoznačují. Zadavatelé vznášeli svoji argumentaci k odůvodněnosti jejich požadavku ve vztahu ke vzorkování poměrně obecným způsobem. Pokud tedy Úřad vypořádal argumentaci zadavatelů ve stejném duchu, v jakém byla zadavateli vznesena, pak v tom nelze shledat jakoukoliv nezákonnost, a o to méně pak nepřezkoumatelnost, neboť je zřejmé, že Úřad se argumentací zadavatelů zabýval. O tom konečně svědčí i rozkladové námitky navrhovatelů, z nichž lze seznat, že závěry Úřadu pochopili, avšak s nimi nesouhlasí, neboť se domnívají, že na Úřadu leželo břemeno důkazní. K tomu je třeba uvést, že Úřad sice má povinnost postupovat v souladu se zásadou materiální pravdy, nicméně je to prvotně účastník řízení, který je povinen označit důkazy na podporu svých tvrzení. Z podaného vysvětlení ovšem nevyplývá, že by zadavatelé tomuto svému tvrzení označovali důkazy na jejich podporu, jejichž provedení by se ve správním řízení (marně) domáhali. Povinnost zjišťovat skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti, není zcela bezbřehá a je na účastnících řízení, jak konkrétně budou tvrdit rozhodné okolnosti pro posouzení daného případu. Pokud zůstane jejich tvrzení v obecné rovině bez konkrétních důkazních návrhů, bude tomu zpravidla odpovídat i jejich vypořádání. Jak ostatně zadavatelé dále nesprávně namítají v rozkladu, není otázkou, zda Úřad byl či nebyl s tvrzeními spokojen, avšak podstatné pro posouzení dané věci bylo, zda zadavatel dostatečně, určitě a srozumitelně tvrdil důvody, pro které problematika vzorkování odůvodňovala vymezení přezkoumávaného kvalifikačního požadavku, a zda odůvodněnost takového požadavku prokázal. Námitka nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí v části vypořádání se s argumentací zadavatelů ve vztahu k vzorkování tedy není důvodná.
35. Zadavatelé dále namítali, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné, neboť Úřad zcela pominul argumenty vztahující se k nákladům na m3 konstrukcí u staveb občanské vybavenosti vůči ostatním typům budov.
36. K této námitce zadavatelů je třeba uvést, že z obsahu napadeného rozhodnutí nijak nevyplývá, že by se Úřad touto argumentací zadavatelů skutečně zabýval. Nicméně pouze z toho důvodu nelze napadené rozhodnutí považovat za nepřezkoumatelné. Jak vyplývá z judikatury správních soudů, konkrétně k tomu lze odkázat např. na závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 6. 2017, č. j. 2 As 337/2016-64, o nepřezkoumatelnost rozhodnutí pro nedostatek důvodů se jedná zejména tehdy, opomene-li správní orgán či soud na námitku účastníka zcela (tedy i implicitně) reagovat. Naopak, pokud se správní orgán podstatou námitky řádně zabývá a vysvětlí, proč nepovažuje argumentaci účastníka za správnou, byť výslovně v odůvodnění rozhodnutí nereaguje na všechny myslitelné aspekty vznesené námitky, o nepřezkoumatelnost rozhodnutí se nejedná. Z obsahu napadeného rozhodnutí je zřejmé, z jakého důvodu Úřad nepovažoval zdůvodnění zadavatelů za dostatečné ve vztahu ke stanovení přezkoumávaného požadavku, přičemž se tak zabýval podstatou námitek zadavatelů. Ačkoliv tedy tuto dílčí námitku nevypořádal, nejednalo se o stěžejní část s ohledem na posouzení rozhodných skutkových okolností. Nicméně s ohledem na skutečnost, že věc bude po zrušení napadeného rozhodnutí vrácena zpět k Úřadu, je vhodné se k této dílčí námitce vyjádřit v tomto rozhodnutí. Předně zadavatelé odkazují na finanční náklady vyplývající z cenové soustavy RTS, u nichž odkazují na tzv. cenové ukazatele ve stavebnictví. Ačkoliv lze z informací dostupných prostřednictvím internetu[1] ověřit, že „základní ceny“ uváděné zadavateli dosahují těchto konkrétních hodnot, nelze souhlasit s konečným argumentem, že stavby občanského vybavení jsou právě proto svou složitostí a zpracováním náročnější. Jak vyplývá z tabulkových hodnot cenových ukazatelů, i u staveb bytových budov dosahuje cenový ukazatel u budovy pro bydlení (s konstrukčně materiálovou charakteristikou svislá nosná konstrukce monolitická betonová tyčová) hodnoty 11530 Kč/m3, což je více než uvádí zadavatelé u staveb občanského vybavení. Ze strany zadavatelů tak jde o argumentaci vedenou účelovým způsobem, která při bližším posouzení neobstojí. Nemůže být tedy nosným důvodem pro to, aby Úřad posoudil takové zdůvodnění stanovení přezkoumávaného požadavku jako důvodné.
37. Další námitky, které zadavatelé v této části rozkladu vznášeli, svým obsahem směřují nikoliv k namítaní nepřezkoumatelnosti, nýbrž nezákonnosti spočívající v nesprávném právním posouzení věci, a proto budou vypořádány dále v tomto rozhodnutí.
K námitkám nesprávnosti napadeného rozhodnutí
38. Zadavatelé v podaném rozkladu namítali, že Úřad nesprávné vyhodnotil relevantní skutečnosti. Základní námitkou je, že stavby občanské vybavenosti se v rámci své realizace vyznačují významnými specifiky, proto je zadávací podmínka stanovená zadavateli odůvodněna potřebami zadavatelů.
39. Po přezkoumání napadeného rozhodnutí je třeba shledat, že napadené rozhodnutí je v tomto ohledu nezákonné a nesprávné.
40. Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl tak, že zadavatelé v rozporu s § 36 odst. 1 zákona, ve spojení se zásadou přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 cit. zákona a zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 cit. zákona, když v čl. 6.4 „Technická kvalifikace dle § 79 ZZVZ“ zadávací dokumentace stanovili požadavek, aby dodavatelé prokázali splnění kritérií technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) cit. zákona předložením seznamu stavebních prací včetně osvědčení objednatele, z nichž bude mj. vyplývat, že dodavatelé v posledních 7 letech před zahájením zadávacího řízení realizovali „alespoň 1 významnou stavební práci, její[m]ž předmětem byla výstavba nebo rekonstrukce objektu občanské vybavenosti o celkových investičních nákladech alespoň 1 mld. Kč bez DPH“, kdy objektem občanské vybavenosti se rozumí stavby uvedené v § 6 odst. 1 vyhlášky č. 398/2009 Sb., o obecných technických požadavcích zabezpečujících bezbariérové užívání staveb, aniž by pro omezení referenčních prací pouze na ty, které byly provedeny na objektech občanské vybavenosti, existoval objektivní důvod, čímž vytvořili bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, resp. nedůvodně omezili účast dodavatelů v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.
41. Podle § 36 odst. 1 zákona platí, že zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
42. K tzv. bezdůvodným překážkám hospodářské soutěži lze odkázat to, co stanovil přímo zákonodárce v důvodové zprávě k zákonu, v níž uvedl: „Zadavatel nesmí zadávací podmínky stanovit a sdělit nebo zpřístupnit tak, aby určitým dodavatelům byla bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručena konkurenční výhoda nebo aby byly vytvořeny neodůvodněné překážky při hospodářské soutěži o veřejnou zakázku. Zásadní v této souvislosti je, že nepřípustné je ‚bezdůvodné‘ vytvoření překážky hospodářské soutěže. Prakticky veškeré zadávací podmínky totiž omezují okruh potenciálních dodavatelů, a tím vytvářejí překážku soutěže o veřejnou zakázku. Například stanovení konkrétních technických parametrů vyřazuje ze soutěže všechny dodavatele, jejichž výrobky požadované parametry nesplňují. Zadavatel je však oprávněn takové zadávací podmínky stanovit, pokud je to odůvodněno jeho potřebami, které prostřednictvím veřejné zakázky naplňuje. Technické parametry musí nastavit přiměřeně tak, aby účel veřejné zakázky byl naplněn. Některé zadávací podmínky zadavatel také může stanovit za účelem omezení rizik spojených s realizací zakázky. K tomuto účelu slouží například záruční podmínky nebo kritéria kvalifikace vyjadřující zkušenost dodavatele.“
43. Z odborné literatury lze dále odkázat na publikaci Beck - Šebesta, M., Novotný, P., Machurek, T., Dvořák, D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 249-266, kde je uvedeno: „Zadávací podmínky by tedy měly být koncipovány tak, aby na jedné straně byla zaručena spravedlivá soutěž dodavatelů schopných realizovat veřejnou zakázku, na straně druhé, aby plnění veřejné zakázky dle zadávacích podmínek bylo způsobilé naplnit potřeby a legitimní očekávání zadavatele. Ačkoli je zadavatel bezpochyby oprávněn stanovit i takové zadávací podmínky, v jejichž důsledku bude vyloučena určitá skupina dodavatelů na trhu z možnosti ucházet se o veřejnou zakázku (uvedené je relevantní zejména ve vztahu k podmínkám účasti v zadávacím řízení podle § 37 – typicky se jedná o podmínky kvalifikace, když z povahy věci jakákoli podmínka účasti do zadávacích podmínek představuje omezení určitého dodavatele či dodavatelů), musí respektovat zákonné mantinely, které jsou zákonem vymezeny a odrážejí složitost a rozsah předmětu veřejné zakázky. Je tedy nesporné, že po zadavateli nelze spravedlivě požadovat, aby stanovené zadávací podmínky měly na všechny dodavatele stejný dopad. Nicméně případné omezení by mělo být vždy odůvodnitelné oprávněnými potřebami zadavatele.“
44. Problematikou bezdůvodných překážek hospodářské soutěže se ve své praxi zabývaly i správní soudy. Například lze odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 2. 2022, č. j. 6 As 295/2020-143, č. 4327/2022 Sb. NSS, body 38 a 39, z jehož závěrů vyplývá: „Zvýhodnění (konkurenční výhoda) nebo znevýhodnění (překážka hospodářské soutěže) určitých dodavatelů stanovením konkrétní zadávací podmínky je přípustné pouze tehdy, je-li odůvodněné a opírá-li se o legitimní potřebu zadavatele (§ 36 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek). Pouze v případě jednoduché zadávací podmínky (běžné, snadno splnitelné pro všechny dodavatele a výrazněji nezvyšující cenu plnění pro některé z nich) postačuje jednoduché zdůvodnění její potřebnosti, v ostatních případech je třeba posoudit možné alternativy zadávací podmínky, včetně toho, zda by některá z nich hospodářskou soutěž omezovala méně, či dokonce vůbec.“
45. Stejnému tématu se rovněž věnoval Krajský soud v Brně v nejnovějším rozsudku ze dne 23. 4. 2024, č. j. 31 Af 59/2019-332 (vydaném po zrušení dřívějšího rozsudku krajského soudu rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 3. 2022, č j. 8 As 203/2020-168), podle jehož závěrů: „O bezdůvodnosti lze hovořit tehdy, jestliže zadavatel není schopen logicky zdůvodnit (nikoliv nutně již v rámci zadávacích podmínek), proč danou podmínku stanovil, nebo jestliže důvod, který uvedl, daná podmínka nesleduje (buď proto, že není vůbec způsobilá naplnit zadavatelem uvedený cíl, nebo proto, že se podle zjištěných skutkových okolností jedná toliko o zástupný důvod). (…) Podle názoru soudu není možné stanovit univerzální pravidlo pro posuzování toho, kdy jsou zadavatelem proklamované důvody (jeho legitimní potřeba) postačující pro stanovení určitého požadavku, takže již nelze hovořit o bezdůvodné překážce hospodářské soutěže. Posouzení se vždy musí odvíjet od konkrétních skutkových okolností. Obecně však lze říci, že požadovaná míra souvislosti mezi zadávací podmínkou a tvrzenou potřebou se do značné míry odvíjí od toho, nakolik je stanovený požadavek v daném segmentu trhu běžný a zda je jednoduše splnitelný a v porovnání s hodnotou veřejné zakázky nenákladný, nebo naopak technicky komplikovaný a znatelně navyšující cenu plnění. Požadavek, jehož splnění nemůže nikomu z dodavatelů činit jakékoliv potíže, totiž omezuje hospodářskou soutěž pouze marginálně, a není proto rozhodné, že zadavatel může hospodářskou soutěž omezit prakticky stejně marginálně stanovením jiného parametru. Je-li v takovém případě zdůvodnění požadavku racionální a mezi parametrem a legitimní potřebou zadavatele existuje alespoň v základní míře souvislost, nelze hovořit o bezdůvodné překážce hospodářské soutěže. Důvod (legitimní potřeba zadavatele) totiž existuje a s ohledem na charakter požadavku nemá valný význam hledat vhodnější překážku hospodářské soutěže. Zcela odlišná situace nastává tehdy, jestliže určitý parametr klade zcela zásadní překážku hospodářské soutěže, protože je ze strany dodavatelů velmi obtížně splnitelný či velmi nákladný, a tudíž zásadním způsobem ovlivňující nabídkovou cenu (která je navíc často jediným či hlavním hodnotícím kritériem). V takovém případě má posouzení jiných variant nastavení zadávacích podmínek ve vztahu k tvrzené potřebě zadavatele mnohem větší význam, neboť se může výrazným způsobem promítnout do toho, v jaké míře bude v důsledku daného požadavku hospodářská soutěž omezena. Mohl-li zadavatel stanovením vhodnějších parametrů dosáhnout svých potřeb a zároveň znatelně snížit dopad na volnou hospodářskou soutěž, lze hovořit o vytvoření bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Jak již soud uvedl výše, popsané pravidlo není žádným univerzálním pravidlem a vždy závisí na konkrétních skutkových okolnostech. Jak je tedy patrné z výše uvedeného, neexistuje prostá dichotomie mezi podmínkami jednoduchými a složitými, což ovšem nevylučuje, aby byla určitá podmínka v konkrétním případě vyhodnocena jako jednoduchá či složitá.“ Jakkoliv je pravdou, že se rozsudek zabývá požadavky na předmět plnění, nikoliv na kvalifikaci, obecný náhled na omezení okruhu dodavatelů a míru „přísnosti“, s jakou má požadavky zadavatelů Úřad posuzovat, lze použít i zde.
46. Jak vyplývá z napadeného rozhodnutí, Úřad za nezákonnou považuje podmínku stanovenou v čl. 6.4 „Technická kvalifikace dle § 79 ZZVZ“ písm. a) bodu 1. zadávací dokumentace. Jde o podmínku technické kvalifikace, jež musí být posouzena v intencích podmínek § 73 odst. 6 zákona. Zákon v tomto ustanovení stanoví, že pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit,
a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a
b) minimální úroveň pro jejich splnění.
47. Úřad se v napadeném rozhodnutí v bodech 92 až 96 zabýval obecnými východisky pro naplnění základních zásad zákona dle § 6, konkrétně zásadami přiměřenosti a zákazu diskriminace. S touto obecnou částí a jejími závěry se lze zcela ztotožnit.
48. Následně v bodu 97 Úřad odkazoval na existující rozhodovací praxi ve vztahu k tam vyjmenovaným rozhodnutím Úřadu a předsedy Úřadu, které se vztahovaly k situacím, kdy zadavatel v požadavcích stanovil podmínku vázanou na stavby občanského vybavení. K této části je nutné odkázat na část vypořádání v tomto rozhodnutí o rozkladu, které byla uvedena již výše, neboť po přezkoumání obsahu vyjmenovaných rozhodnutí nelze dospět k závěru, že by k předmětné problematice existovala ustálená rozhodovací praxe, přičemž současně nelze závěry vyjmenovaných rozhodnutí považovat za skutkově shodné či obdobné danému případu tak, aby bylo možno z nich při rozhodnutí vycházet.
49. Od bodu 98 dále se pak Úřad v napadeném rozhodnutí zabýval posouzením ve vztahu ke zkoumané podmínce technické kvalifikace. V bodu 110 napadeného rozhodnutí Úřad uvedl: „Pro vyloučení veškerých pochybností je třeba zdůraznit, že otázka, kterou Úřad musel v souvislosti s posuzováním zákonnosti (přiměřenosti, nediskriminačnosti) požadavku zadavatelů na referenční zakázku spočívající ve výstavbě nebo rekonstrukci objektu občanského vybavení o celkových investičních nákladech alespoň 1 mld. Kč bez DPH řešit, nespočívá v tom, zda je předmět plnění zadávané veřejné zakázky jakkoli specifický. Odpověď na takovou otázku je zřejmá – pro koncertní sál bude typicky právě řešení otázky akustiky zcela zásadní a je v podstatě pochopitelné, že zadavatelé požadují, aby dodavatel měl s řešením této problematiky zkušenosti. Otázka, kterou Úřad musí posoudit, však stojí tak, zda jsou všechny stavby či rekonstrukce objektů občanského vybavení stejně specifické v tom smyslu, že jejich realizátor nabyl konkrétní zkušenosti např. právě s řešením akustiky (či požární bezpečnosti či vzorkování), a to zkušenosti kvalitativně vyšší oproti zkušenostem, které mohl jiný dodavatel získat při realizování jiných staveb. A je to právě tato otázka, na kterou je Úřad nucen odpovědět negativně.“
50. Úřad tedy své posouzení postavil zásadně na hodnocení, zda realizátor stavby či rekonstrukce stavby občanského vybavení mohl nabýt takové zkušenosti vyplývající ze specifičnosti takových stavebních prací, které by nemohl nabýt při realizaci jiných staveb. Byť lze obecně tuto úvahou chápat, je třeba také upozornit, že otázka shodnosti zkušeností nabytých z předchozích realizací nebude obecně měřitelnou veličinou. Úřad zde nemá být arbitrem toho, aby posuzoval shodnost získaných zkušeností. Má toliko posuzovat, zda nedošlo k nepřiměřenému snížení okruhu potenciálních dodavatelů nepřiměřeně nastavenou zadávací podmínkou. Lze důvodně očekávat, že vždy mohou být uvedeny stavby/reference, které by „ještě“ mohly zadavateli postačovat, a které by mohly rozšířit soutěž. Takto daleko však požadavky soudní judikatury nejdou.
51. K postupu a úvahám Úřadu při posouzení požadavků zadavatelů v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je vhodné na tomto místě odkázat na závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 3. 2022, č j. 8 As 203/2020-168, v němž soud uvedl: „Závěr krajského soudu o nadbytečnosti poměřování možných alternativ naplnění legitimní potřeby zadavatele přitom bude platit pouze pro jednoduché podmínky (běžné, snadno splnitelné pro všechny dodavatele a významně nenavyšující cenu plnění pro některé z nich). V případě, kdy posuzovaná podmínka nebude kterýkoli z uvedených přívlastků splňovat, nebude možno ji považovat za podmínkou jednoduchou, a to bez ohledu na míru její komplikovanosti, zhoršené splnitelnosti či výši (jiného než nepatrného) navýšení ceny plnění. V těchto případech bude třeba případné alternativy možného znění posuzovat a ověřit, zda některá z nich hospodářskou soutěž neomezuje méně, či dokonce vůbec.“
52. Lze proto dovodit, že u jednoduchých, snadno splnitelných požadavků nebude namístě se vůbec zabývat tím, zda existuje taková alternativa, která by hospodářskou soutěž omezovala méně či vůbec. Z posouzení provedeného Úřadem ovšem nelze seznat, v jaké škále jednoduchosti či složitosti posuzoval podmínku stanovenou zadavateli. Z obsahu napadeného rozhodnutí lze sice implicitně dovodit, že tuto podmínku s největší pravděpodobností nepovažoval za takovou, kterou by mohli běžně a snadno naplnit všichni dodavatelé, ale pro přezkum napadeného rozhodnutí nemůže být dostačující pouhé implicitní vyplynutí, když je nutné, aby z napadeného rozhodnutí jednoznačně seznatelným způsobem vyplývalo, za jak jednoduché či složité Úřad považuje naplnění přezkoumávaného požadavku. Takové posouzení musí nutně vycházet z poměření požadavku zadavatele k předmětu veřejné zakázky. To však v napadeném rozhodnutí zcela absentuje.
53. V případě, že Úřad dospěje k tomu, že jde o požadavek, který hospodářskou soutěž omezuje citelně, tedy jde o požadavek obtížně nebo ne zcela jednoduše splnitelný, pak musí navazovat úvaha Úřadu o tom, jaké zdůvodnění zadavatele lze považovat za dostatečné a do jakých podrobností je má dále posuzovat. Jak vyplývá z rozsudků správních soudů, pro svojí povahou jednoduchou zadávací podmínku nebude zpravidla nutné vyžadovat po zadavateli, aby své potřeby odůvodňoval složitými úvahami a předkládal odborná vyjádření, která naopak mohou být potřebná pro osvětlení důvodů podmínky, která je svou povahou složitá a obtížně naplnitelná. Aby bylo možné posuzovat důvody zadavatele, kterými svůj požadavek odůvodňuje, je třeba si odpovědět na otázku, zda se požadavek vztahuje k předmětu plnění a jak je složitý, respektive omezující. Ačkoliv se v tomto případě nejedná o požadavek na předmět plnění, jako v odkazovaném judikátu NSS č. j. 6 As 295/2020-143 ze dne 23. 2. 2022, je třeba posuzovat, zda je sporný požadavek skutečně natolik omezující, že je třeba stanovit požadavek mírnější (hledat onu alternativu – viz bod 50. tohoto rozhodnutí).
54. Prvotní posouzení ovšem musí, jak již bylo řečeno výše, vycházet z poměření požadavku zadavatele ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, což však Úřad neudělal. Ačkoliv i zde lze implicitně dojít k závěru, že předmětný požadavek zadavatele Úřad považoval za související s předmětem veřejné zakázky, což by se mohlo podávat z toho, že se věnoval posouzení odůvodněnosti konkrétních důvodů předložených zadavateli, při posouzení zákonnosti závěrů Úřadu absence takových úvah neobstojí. O to více za situace, kdy sám Úřad předstupeň k provedení takového posouzení vymezil v bodu 96 na jeho samém konci, v němž uvedl: „Úřad tedy uzavírá, že je třeba, aby kritéria technické kvalifikace byla odůvodněna předmětem plnění veřejné zakázky, resp. aby byla stanovena přiměřeně k předmětu plnění veřejné zakázky a zadavatel je byl schopen objektivně a patřičně odůvodnit.“ Úřad tedy rozlišoval mezi otázkou přiměřenosti k předmětu zakázky a otázkou důvodnosti požadavku. Zaměřil se však pouze na otázku druhou a otázku první ve svém odůvodnění pominul.
55. Úřad však měl nejprve vymezit, co je vlastně předmětem veřejné zakázky, zejména pokud jde o velikost a případně složitost předmětu plnění (že jde o stavební zakázku na výstavbu Janáčkova kulturního centra v Brně samozřejmě není pochyb). Takové posouzení ovšem Úřad ve vztahu k celému předmětu veřejné zakázky výslovně vyloučil již v bodu 110 (citován výše), v němž uvedl, že jeho posouzení zákonnosti předmětného požadavku nespočívá v posouzení toho, zda je předmět veřejné zakázky, jakkoliv specifický, byť výslovně uvedl, že odpověď na takovou otázku ve vztahu k řešení akustiky je s ohledem na předmět veřejné zakázky zřejmá, když je v podstatě pochopitelné, že zadavatelé požadují po dodavatelích zkušenost s takovým řešením. Všechny strany (včetně Úřadu) se zde zaměřují na to, zda lze nalézt propojení mezi jednotlivými typy staveb občanského vybavení, aniž by však vyhodnotily, zda je požadovaná reference obecná a splnitelná poměrně širokým okruhem referenčních staveb nebo zda je okruh staveb ve vztahu k předmětu plnění nepřiměřeně zužován. Fakt, že zužován je, je dán již samotnou podstatou požadavku na reference. Referenci určuje její velikost, obsah, stáří, to všechno může být povětšinou nastaveno „nějak“ mírněji. Je však otázkou, zda je skutečně třeba takto hledat v daném případě jinou variantu, či zda složitost předmětu plnění a rozsah reference jsou v přiměřeném poměru. Ve vztahu k tomu je pak třeba vyžadovat od zadavatele více či méně složité odůvodnění tohoto požadavku.
56. Při posouzení provedeném Úřadem tak v jeho postupu chybí základní zhodnocení předmětu veřejné zakázky z hlediska jeho obecnosti či specifičnosti, na nějž by měla navazovat úvaha o tom, nakolik je požadavek zadavatelů jednoduché či složité splnit. Následovat by pak mělo zhodnocení, zda důvody předložené zadavatelem, s ohledem na celé takové posouzení, jsou způsobilé zdůvodnit stanovený požadavek, či nikoliv. Úřad by měl tedy při posuzování zákonnosti zadávacích podmínek jít opačným směrem, než šel v tomto případě, tedy nevzít si zdůvodnění zadavatele a snažit se jej zpětně hodnotit z pohledu námitek vznesených ve správním řízení, nýbrž zhodnotit nejdříve předmět veřejné zakázky a požadavky zadavatele a posoudit, s jakou intenzitou takové požadavky omezují hospodářskou soutěž. V případě, že dospěje k závěru, že taková intenzita není zanedbatelná, měl by přezkoumávat zdůvodnění předložená zadavatelem. Řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je ovládáno zásadou materiální pravdy, přičemž však ve vztahu ke vzniku pochybností o odůvodněnosti požadavků zadavatele je důkazní břemeno ve vztahu k důvodům přeneseno na zadavatele. To je zcela logické, neboť pouze zadavatel může v takovém případě osvětlit, z jakého důvodu požadoval, co požadoval. Dá se ale dovodit, že si Úřad musí vlastním posouzením nejprve vymezit jak složité či jednoduché zdůvodnění od zadavatele může být postačující pro odůvodnění stanovených požadavků. Za postupu, který zvolil Úřad, lze v zásadě jakýkoliv požadavek zadavatele rozporovat, neboť ho není s čím poměřit. Takto by ovšem Úřad nedostál povinnosti šetřit oprávněné zájmy zadavatele (účastníka řízení), která mu plyne z § 2 odst. 3 správního řádu.
57. Z obsahu napadeného rozhodnutí jednoznačně vyplývá, že takové úplné posouzení okolností daného případu Úřad neprovedl, přičemž se prakticky omezil pouze na poměření důvodů uváděných zadavateli se zkušenostmi, které by mohli dodavatelé získat eventuálním zhotovením jiných staveb. Z tohoto pohledu tedy závěry Úřadu nelze považovat za zákonné, a je zde tak dán důvod pro zrušení napadeného rozhodnutí pro jeho nezákonnost spočívající v nesprávném právním posouzení, které spočívá v nedostatečném posouzení všech skutkových okolností.
58. Zadavatelé v podaném rozkladu navrhují, aby předseda Úřadu v případě, že zjistí nezákonnost napadeného rozhodnutí, rozhodl o zamítnutí návrhu. K tomu je nutné uvést, že takovou možnost v daném případě předseda Úřadu nemá.
59. Z hlediska souladnosti postupu správního orgánu se zásadou hospodárnosti a efektivnosti správního řízení správní řád stanoví, že v těch případech, kdy je to možné, je nutné upřednostnit postup dle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, tedy změnu napadeného rozhodnutí, před postupem stanoveným v tomtéž ustanovení pod písm. b), tedy před zrušením a vrácením věci k novému projednání správním orgánem v I. stupni. Takové závěry je možné nalézt i v judikatuře správních soudů, konkrétně např. v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 12. 2018, č. j. 6 As 286/2018-34, 3837/2019 Sb. NSS. To platí však pouze tehdy, nebude-li nově provedené právní posouzení pro účastníky řízení překvapivé a nebude-li jim fakticky odňata možnost bránit se proti těmto závěrům řádným opravným prostředkem. Ve zdejším případě by v rozhodnutí o rozkladu musely být nahrazeny výše uvedené chybějící úvahy ohledně povahy předmětu veřejné zakázky a složitosti sporného kvalifikačního požadavku. Takovým postupem bylo navrhovateli upřeno právo bránit se proti rozhodnutí řádnými opravnými prostředky. Navrhovaná změna napadeného rozhodnutí proto v daném případu není možná.
K předmětu veřejné zakázky
60. Jak již bylo uvedeno výše, předmětem posouzení je požadavek na technickou kvalifikaci stanovenou zadavateli, a to požadavek na referenční zakázku spočívající ve výstavbě nebo rekonstrukci objektu občanského vybavení o celkových investičních nákladech alespoň 1 mld. Kč bez DPH.
61. Jak uvedl Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 5 As 65/2021-73, [4396/2022 Sb. NSS] ze dne 20. 9. 2022: „Prokazování kvalifikace v procesu zadávání veřejných zakázek obecně slouží k vyloučení pochybností, že dodavatel bude schopen řádně – tedy v požadované kvalitě a včas – dodat předmět plnění veřejné zakázky. Význam kvalifikace vždy roste se složitostí a rozsahem veřejné zakázky a její stanovení je v zájmu zadavatele; je třeba zajistit, aby nabídku podali pouze uchazeči způsobilí (kvalifikovaní) ke splnění veřejné zakázky. Pokud jde o kritéria technické kvalifikace, ta stanoví zadavatel za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě, jak stanoví § 79 odst. 1 ZZVZ s tím, že odstavec 2 [pod písm. a) až l)] daného ustanovení obsahuje taxativní výčet konkrétních kritérií, která může zadavatel v zadávacím řízení v nadlimitním režimu požadovat.“
62. S ohledem na to, že Úřad bude nově posuzovat daný případ, a to v intencích, které jsou uvedeny výše v tomto rozhodnutí, je vhodné, aby se předseda Úřadu vyjádřil k tomu, jak nahlíží na stanovený požadavek s ohledem na předmět veřejné zakázky.
63. Ze zadávací dokumentace, konkrétně z čl. 3.1 „Předmět veřejné zakázky“ vyplývá, že předmětem veřejné zakázky je novostavba budovy „Janáčkovo kulturní centrum v Brně“, která bude postavena, na již z větší části realizovaných podzemních garážích a která obsahuje jeden jednoúčelový koncertní sál pro symfonickou hudbu s přirozenou akustikou. Klasifikace předmětu je vymezena v čl. 3.2 „Klasifikace předmětu veřejné zakázky (CPV)“ těmito kódy:
- kód CPV 45000000-7 | Stavební práce
- kód CPV 45215222-9 | Výstavba společenských, správních a kulturních center
- kód CPV 45212322-9 | Výstavba divadel
- kód CPV 45212321-2 | Výstavba auditorií
- kód CPV 45233120-6 | Výstavba silnic
64. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavateli v čl. 3.3 „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ stanovena takto: „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanovená postupem podle § 16 a násl. ZZVZ činí 2,4 mld Kč bez DPH i s vyhrazenými změnami závazku (např. inflace), bez vyhrazených změn závazku činí 2,1 mld. Kč bez DPH. Zadavatel výslovně upozorňuje, že nepředpokládá překročení předpokládané hodnoty (bez vyhrazených změn závazku) v nabídkách účastníků.“
65. Ze zadávací dokumentace tedy vyplývá, že předmětem veřejné zakázky je novostavba budovy s koncertním sálem. Jde současně o budovu spadající do kategorie tzv. staveb občanského vybavení, které jsou dále vyjmenovány v § 6 vyhlášky č. 398/2009 Sb., o obecných technických požadavcích zabezpečujících bezbariérové užívání staveb (dále jen „vyhláška“). Podle tohoto ustanovení vyhlášky se stavbou občanského vybavení se rozumí:
a) stavba pro veřejnou správu, soudy, státní zastupitelství, policii, obviněné a odsouzené,
b) stavba pro sdělovací prostředky,
c) stavba pro obchod a služby,
d) stavba pro ochranu obyvatelstva,
e) stavba pro sport,
f) školy, předškolní a školská zařízení,
g) stavba pro kulturu a duchovní osvětu,
h) stavba pro zdravotnictví a sociální služby,
i) budova pro veřejnou dopravu,
j) stavba ubytovacího zařízení pro cestovní ruch s celoročním i sezónním provozem pro více než 20 osob.
Předmět veřejné zakázky tedy představuje stavbu pro kulturu a duchovní osvětu.
66. Zadavatelé v přezkoumávaném požadavku stanovili požadavek, aby dodavatelé předložili referenci na stavbu občanského vybavení dle § 6 vyhlášky, přičemž však ponechali na dodavatelích, které realizované stavby občanského vybavení jako referenční stavby při podání nabídky předloží. Zadavatelé nevztáhli předmětný požadavek pouze ke stavbám pro kulturní a duchovní osvětu, nýbrž ponechali celý rozsah vymezený v § 6 vyhlášky. Do staveb občanského vybavení, jak již vyplývá ze samotného rozsahu uvedeného výše, nepochybně spadá velké množství různých staveb. Není tedy sporu o tom, že najít spojující prvky různorodých staveb, bude složité. Je však otázkou, zda je tomu vždy třeba. Množina objektů, kterými dodavatelé mohli naplnit požadovanou referenci, zahrnuje velké množství různých variant. Není účelem, aby se Úřad při novém posouzení věci snažil identifikovat všechny myslitelné druhy těchto staveb, avšak měl by se prvotně zabývat tím, jakým velkým okruhem staveb bylo možné požadovanou referenci splnit, když s ohledem na posuzovaný požadavek zadavatelů se nepochybně jedná o velké množství.
67. Úřad v napadeném rozhodnutí vedl své úvahy směrem k posouzení, zda by i jiné pozemní stavby, které mají shodnou materiálově konstrukční podobu, mohly splnit tvrzené požadavky zadavatele, přičemž všechny důvody předložené zadavateli poměřoval s „komerčními kancelářskými budovami“. Konkrétně k tomu lze odkázat na body:
a) 101 napadeného rozhodnutí – k důvodu „požární bezpečnosti“, v němž Úřad uvedl: „Úřad nerozporuje, že by u staveb, v nichž dochází ke shromažďování více osob, nebyly kladeny vyšší nároky na požární bezpečnost, nicméně je nutno podotknout, že těmito nejsou nutně toliko stavby občanského vybavení, ale lze mezi ně řadit i např. soukromé administrativní budovy;“
b) 107 napadeného rozhodnutí – k důvodu „akustiky“, v němž Úřad uvedl: „Byť Úřad chápe, že v případě koncertních sálů je s největší pravděpodobností řešení otázky akustiky náročnější než u jiných druhů staveb, problematika nadměrného hluku je řešena – ať už ve větší či menší míře – u každé stavby (a to zpravidla subjektem specializujícím se na danou problematiku). Nad to (dovedeno ad absurdum) zcela jistě nelze konstatovat, že by dodavatel mající zkušenost s rekonstrukcí/výstavbou např. krytu (jakožto stavby občanského vybavení) byl – z hlediska řešení otázky prostorové akustiky – způsobilejší k realizaci výstavby koncertního sálu oproti dodavateli, který realizoval stavbu soukromé administrativní budovy v rušném centru města.“
c) 112 napadeného rozhodnutí - k důvodu „vzorkování“, v němž Úřad uvedl: „Byť i zde Úřad chápe, že v případě koncertního sálu je výběr materiálů a jejich kombinace (mj. s ohledem na nutnost dosažení optimální akustiky daného prostoru) jedním z klíčových aspektů realizace stavby, zcela jistě však nelze tvrdit, že takovou (přiléhavější předmětu plnění veřejné zakázky) zkušenost může nabídnout spíše dodavatel, který např. realizoval výstavbu/rekonstrukci věznice (jakožto stavbu občanského vybavení) oproti dodavateli, který realizoval již několikrát zmíněnou soukromou administrativní budovu. Naopak lze předpokládat, že v případě výstavby kancelářské budovy – sídla velké obchodní korporace bude na výběr použitých materiálů kladen vysoký důraz (už jen z hlediska reprezentace a prestiže dané korporace).“
68. Úřad tedy své posouzení směřoval do porovnání zkušeností, které dodavatelé mohli získat při stavbách občanského vybavení ve vztahu k těm, které by mohli získat při stavbě soukromých kancelářských budov. Na tomto místě je potřeba předeslat, že posouzení provedené Úřadem je nedostatečné. Předně je třeba dát zadavatelům zapravdu, pokud v podaném rozkladu namítají, že na rozdíl od staveb občanského vybavení vymezených vyhláškou, neznají stavební předpisy pojem „soukromá kancelářská budova“. Není proto zřejmé (a Úřad to v napadeném rozhodnutí nijak nevymezuje), k jakým soukromým kancelářským budovám poměřuje možné zkušenosti dodavatelů. Samotná skutečnost, že je nějaká budova v soukromém vlastnictví, ještě neznamená, že se současně nemůže jednat o stavbu občanského vybavení ve smyslu vyhlášky, neboť ta nerozlišuje určení budov dle jejich vlastnictví. To, co tedy Úřad při svých úvahách pominul, je možnost, že i tzv. „soukromá kancelářská budova“ či sídlo velké obchodní korporace (viz bod 112 napadeného rozhodnutí) mohou současně být i stavbami občanského vybavení. Tato možnost vyplývá přímo z § 6 písm. c) vyhlášky, podle něhož se za stavby občanského vybavení považují i stavby pro obchod a služby. Vzhledem k tomu, že vyhláška přímo dále nevyjmenovává konkrétní stavby a jejich stavebnětechnická řešení, je nutné podrobit běžné úvaze, jaké stavby by do této kategorie mohly spadat. Za takovou stavbu lze nepochybně považovat např. banku (myšleno sídlo či pobočku banky) nebo pojišťovnu (obdobně jako u banky). Ačkoliv se bude jednat o soukromou budovu, jejíž převážnou část budou pravděpodobně tvořit uzavřené či otevřené kanceláře, bude se jednat o stavbu občanské vybavenosti, tedy o stavbu pro obchod a služby, neboť v řadě takových kanceláří budou poskytovány služby klientům uvedeného subjektu. Zcela jednoduchou úvahou pak lze dospět k tomu, že do kategorie staveb občanského vybavení mohou spadat další stavby, u nichž sice převážnou část prostor budou zabírat kanceláře, čímž by se na ně mohlo zjednodušeným laickým pohledem nahlížet jako na „soukromé kancelářské budovy“, ale přesto půjde o stavby občanské vybavenosti. Nakonec stavby občanské vybavenosti pro obchod a služby v současné době budou zpravidla v soukromém vlastnictví, v opačném případě by tyto typy staveb byly redukovány pouze na budovy veřejných podniků.
69. Úřad se zabýval v napadeném rozhodnutí tím, zda existují další stavby, kterými by potenciální dodavatelé mohli prokázat požadované zkušenosti, avšak nezabýval se tím, jak byl nastaven referenční rámec z hlediska jeho rozsahu, a v návaznosti na to, z hlediska jeho dopadu na potenciální dodavatele. Takové posouzení, zda vůbec má sporný požadavek citelně omezující charakter, však Úřad musí učinit předtím, než bude uvažovat o tom, zda by jiné požadavky zadavatelů mohly více zpřístupnit veřejnou zakázku dalším možným dodavatelům. Jinými slovy, pokud je kvalifikační požadavek zadavatele vymezen tak široce, že existuje značný okruh staveb, kterými mohou dodavatelé kvalifikaci splnit, pak není nezbytné se zabývat otázkou, zda by jiný požadavek vedl k ještě většímu otevření soutěže. Je zřejmé, že prakticky u každé veřejné zakázky lze najít takové nastavení požadavků, které by umožnilo širší hospodářskou soutěž. Pak lze současně jednoduchou úvahou dospět k závěru, že pokud by zadavatel nastavil mírnější zadávací podmínky, mohl by obdržet více nabídek, přičemž nelze vyloučit, že některá z nich by mohla být ekonomicky výhodnější. Nicméně na tomto místě je nutné zdůraznit, že úkolem Úřadu zásadně není to, aby za zadavatele domýšlel, jaké požadavky mohl či měl nastavit, aby soutěž otevíral do možného maxima její otevřenosti. Úkolem Úřadu je posoudit, zda zadavatel svými požadavky neklade bezdůvodné překážky hospodářské soutěži v případě, že existuje důvodná pochybnost, že taková překážka byla zadavatelem vytvořena. Taková důvodná pochybnost pak nevzniká za situace, kdy jsou požadavky zadavatele vymezeny tak, že pro kvalifikované dodavatele není zpravidla problém takové požadavky splnit (jde sice o překážku, ale snadno překonatelnou). Současně o okruhu dodavatelů je nutné uvažovat vždy v porovnání s předmětem veřejné zakázky, tedy i s ohledem na její velikost a specifičnost. S tím souvisí i to, že nelze po zadavateli požadovat, aby slevoval ze svých požadavků, či je rozšiřoval jen proto, aby mohl vybírat z ještě více dodavatelů. Takový přístup by ve výsledku vedl k paralýze zadávacích postupů, protože zadavatelé by vynakládali značné úsilí na to, aby kritéria technické kvalifikace byla právně „neprůstřelná“, anebo by od nich upouštěli, což by ve výsledku mohlo vést ke snížení kvality plnění.
70. S ohledem na to, že posouzení provedené Úřadem stojí na nedostatečném posouzení skutkových okolností daného případu, neboť Úřad se nedostatečně zabýval povahou a mírou splnitelnosti předmětného požadavku zadavatelů, je nutné napadené rozhodnutí považovat za nezákonné. Tím došlo k naplnění důvodu pro zrušení napadeného rozhodnutí a jeho vrácení zpět Úřadu k jeho novému posouzení ve smyslu § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu.
Nové projednání Úřadem
71. Úřad je při novém projednání věci vázán právními názory vyslovenými v tomto rozhodnutí. Bude se tak muset zabývat tím, jak zadavatelé vymezili předmětný požadavek zadávací dokumentace ve vztahu k předmětu plnění, a posoudit jeho dopad na potenciální dodavatele zejména s ohledem na jeho šíři, tedy rozsah referenčních staveb, kterými je možné požadavek zadavatelů splnit. Rozsah posouzení bude rovněž záviset na tom, v jakých intencích předmětný požadavek navrhovatel zpochybnil. V případě, že při novém posouzení dospěje k závěru, že požadavek zadavatelů je natolik široký, že lze referenci prokázat dostatečným okruhem staveb (přičemž potencialita existence ještě jiných staveb je z povahy věci dána téměř vždy), bude namístě posoudit předmětný požadavek jako zákonný. V případě, že by dospěl k závěru, že takový požadavek klade větší překážky hospodářské soutěži a získá důvodnou pochybnost o tom, zda taková překážka je či není odůvodněná, pak bude muset znovu přezkoumat zdůvodnění zadavatelů, to však nikoliv v prostém porovnání zkušeností, které by bylo možné získat stavbou jiné budovy, ale předně porovnáním s předmětem veřejné zakázky a požadavky stanovenými na výstavbu staveb občanské vybavenosti (dle vyhlášky a dalších právních předpisů) s důvody uváděnými zadavateli. V případě, že by bylo nutné pro posouzení porovnávat mezi sebou možné varianty, musí Úřad nejprve provést přesnou specifikaci takových variant, aby bylo zřejmé, že se současně nemůže jednat o stavbu občanského vybavení, které jsou již v celém svém rozsahu zahrnuty do požadavku zadavatelů.
72. K tomu je vhodné uvést, že požadavek zadavatelů bude posuzován dle stavu právních předpisů účinných k okamžiku stanovení posuzovaného požadavku. S účinností od 1. 1. 2024 došlo ke zrušení vyhlášky, přičemž předmětná problematika je nyní řešena v zákoně č. 283/2021 Sb., stavební zákon, ve znění pozdějších předpisů. Pro širší uvážení Úřadu lze odkázat na text důvodové zprávy, v němž zákonodárce ke stavbám občanského vybavení, které jsou nyní nikoliv taxativním, nýbrž demonstrativním výčtem vymezeny v jeho § 10, uvedl následující: „Občanské vybavení lze charakterizovat jako nejvíce heterogenní ze složek veřejné infrastruktury. Je představováno velmi rozsáhlým souborem nevýrobních i výrobních staveb a zařízení, sahajících od správy a administrativy až po školství a výchovu, od zdravotnictví až po pohřebnictví.“ Úřad může zvážit, zda již ze samotné kategorizace občanských staveb, tedy že zákonodárce vyčlenil pro tyto typy staveb samostatnou kategorii, nelze dovodit, že tyto stavby se odlišují od jiných staveb, které naopak kategorizovány nijak nejsou.
Závěr
73. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že napadené rozhodnutí je nezákonné, byly shledány důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci k novému projednání Úřadu, bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, se sídlem Jana Babáka 2733/11, 612 00 Brno
2. Gardenline s.r.o., se sídlem Na Vinici 948/13, 412 01 Litoměřice
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy