číslo jednací: 20192/2024/500
spisová značka: S0206/2024/VZ

• Instance: I.
• Věc: Vnitřní vybavení A­319 - modernizace
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo obrany
  2. Glomex MS, s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2024
• Datum nabytí právní moci: 4. 6. 2024

Spisová značka:  ÚOHS-S0206/2024/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-20192/2024/500

Brno 17. 5. 2024

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 4. 3. 2024
na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6,
• navrhovatel – Glomex MS, s.r.o., IČO 28426525, se sídlem Průběžná 3207/74a, 100 00 Praha 10,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Vnitřní vybavení A­319 - modernizace“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 6. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 6. 2023 pod ev. č. Z2023-025700 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 6. 2023 pod ev. č. 2023/S 117-­366734,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – Glomex MS, s.r.o., IČO 28426525, se sídlem Průběžná 3207/74a, 100 00 Praha 10 – ze dne 4. 3. 2024 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů
zadavatele – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Vnitřní vybavení A­319 - modernizace“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 6. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 6. 2023 pod ev. č. Z2023-025700 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 6. 2023 pod ev. č. 2023/S 117-­366734, se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Odesláním oznámení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6  (dále jen „zadavatel“) – dne 15. 6. 2023 zahájil jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), užší řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Vnitřní vybavení A-319 - modernizace“, přičemž uvedené oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 6. 2023 pod ev. č. Z2023-025700 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 6. 2023 pod ev. č. 2023/S 117­366734 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

2.             Předmětem plnění veřejné zakázky je podle bodu 1.1 „Zadávací dokumentace (ve znění změny č. 1)“ ze dne 13. 7. 2023 (dále jen „zadávací dokumentace“) „provedení modernizace interiérů a avionického vybavení letounů A-319CJ, pozn. značek 2801 a 3085 (dále jen ‚letouny‘), dodání spotřebního a pomocného materiálu pro letouny a provedení školení odborného pozemního a leteckého personálu objednatele zaměřené na obsluhu modernizovaných letounů“.

3.             Lhůta pro podání žádostí o účast byla dle bodu 5.1 zadávací dokumentace (a uveřejněného oznámení o zahájení zadávacího řízení) stanovena do 7. 8. 2023 do 10:00 hod.

4.             Dle „Písemné zprávy zadavatele“ (signováno dne 26. 1. 2024) zadavatel v předmětném zadávacím řízení obdržel ve stanovené lhůtě pět žádostí o účast, včetně žádosti o účast navrhovatele – Glomex MS, s.r.o., IČO 28426525, se sídlem Průběžná 3207/74a, 100 00 Praha 10 (dále jen „navrhovatel“).

5.             Zadavatel obdržel dne 6. 8. 2023 námitky proti zadávací dokumentaci stěžovatele – JOB AIR Technic a.s., IČO 27768872, se sídlem Gen. Fajtla 370, 742 51 Mošnov (dále jen „JOB AIR Technic a.s.“) (dále jen „námitky proti zadávací dokumentaci“). Zadavatel rozhodnutím ze dne 17. 8. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách proti zadávací dokumentaci“) námitkám proti zadávací dokumentaci vyhověl, přičemž jako opatření k nápravě přistoupil ke zrušení předmětného zadávacího řízení.

6.             Oznámením o zrušení zadávacího řízení ze dne 10. 8. 2023 (signováno 14. 8. 2023) zadavatel oznámil ve smyslu § 128 zákona zrušení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona.

7.             Zadavatel obdržel dne 29. 8. 2023 námitky navrhovatele z téhož dne proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. Zadavatel rozhodnutím ze dne 11. 9. 2023 námitky proti zrušení zadávacího řízení odmítl. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dne 21. 9. 2023 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne, který byl zaevidován pod sp. zn. ÚOHS-S0587/2023/VZ. Uvedené řízení bylo ukončeno vydáním rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-46337/2023/500 ze dne 21. 11. 2023, kterým Úřad rozhodl, že zadavatel nedodržel zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když v oznámení o zrušení zadávacího řízení ze dne 10. 8. 2023 (signováno 14. 8. 2023) zadavatel dostatečně konkrétně, tedy jednoznačně a určitě, nevymezil skutečnosti, které pokládá za důvody hodné zvláštního zřetele ve smyslu § 127 odst. 2 písm. d) zákona, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval a uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení všech úkonů zadavatele souvisejících se zrušením zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

8.             Oznámením o zrušení zadávacího řízení ze dne 22. 1. 2024 (signováno 23. 1. 2024) (dále jen „oznámení o zrušení zadávacího řízení“) zadavatel opětovně oznámil ve smyslu § 128 zákona zrušení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku dle § 127 odst. 2 písm. d) zákona.

9.             Zadavatel obdržel dne 7. 2. 2024 námitky navrhovatele z téhož dne proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení (dále jen „námitky proti zrušení zadávacího řízení“).

10.         Zadavatel rozhodnutím ze dne 22. 2. 2024 (dále jen „rozhodnutí o námitkách proti zrušení zadávacího řízení“), které navrhovatel obdržel téhož dne, námitky proti zrušení zadávacího řízení odmítl.

11.         Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval zrušení zadávacího řízení zadavatelem za učiněné v souladu se zákonem, podal u Úřadu dne 4. 3. 2024 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“). Dne 4. 3. 2024 byl stejnopis návrhu doručen také zadavateli.

II.             OBSAH NÁVRHU

12.         Navrhovatel v návrhu namítá, že „zadavatel postupoval v rozporu s § 127 odst. 2 písm. d) ZZVZ, když zrušil zadávací řízení, aniž by prokázal, že v průběhu zadávacího řízení se vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Ze skutečností uváděných zadavatelem v oznámení o zrušení ZŘ a v rozhodnutí o námitkách dle názoru navrhovatele vyplývá, že zadavatel založil zrušení zadávacího řízení na nesprávném předpokladu, že požadavek na prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) ZZVZ byl v bodě 3.4.1 zadávací dokumentace stanoven nepřiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky. Důvod pro zrušení zadávacího řízení uvedený v oznámení o zrušení ZŘ je tak dle navrhovatele zcela účelový, skrývající pravé pohnutky na straně zadavatele a neodpovídá obsahu zadávací dokumentace ani průběhu zadávacího řízení.“ Tuto námitku pak navrhovatel odůvodňuje následovně.

13.         Navrhovatel v prvé řadě odkazuje na oznámení o zrušení zadávacího řízení, kterým zadavatel navrhovateli sdělil, že zrušil zadávací řízení z důvodů hodných zvláštního zřetele v souladu s § 127 odst. 2 písm. d) zákona. Svůj postup zadavatel v oznámení o zrušení zadávacího řízení dle navrhovatele odůvodnil mj. tím, že „na základě přezkoumání námitek proti zadávací dokumentaci, které obdržel dne 6. 8. 2023 (dále jen ‚námitky proti ZD‘), dospěl k závěru, že požadavek na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) ZZVZ byl zadavatelem stanoven ‚výrazně přísněji, než bylo s přihlédnutím k rozsahu předmětu veřejné zakázky nezbytné a nutné‘.“

14.         Předmětný požadavek na prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona je dle navrhovatele v bodě 3.4.1 zadávací dokumentace vymezen následovně: „Dodavatel prokazuje splnění technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona předložením seznamu významných služeb poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny, doby jejich poskytování a identifikace objednatele. Dodavatel splňuje toto kritérium technické kvalifikace, pokud ze seznamu bude patrné, že dodavatel v posledních 5 letech poskytoval nejméně 6 významných služeb spočívající v modernizaci interiérů letounů Airbus Corporate Jet, Boeing Business Jet a/nebo Long Range Business Jet v celkovém finančním objemu minimálně 2 mld. Kč bez DPH. Pozn.: 1 významnou službou se v tomto kontextu rozumí provedení modernizace interiéru na min. 1 letounu (dále též jen ‚požadavek na prokázání technické kvalifikace‘).“

15.         Požadavek na prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona stanovený v bodě 3.4.1 zadávací dokumentace se tak dle navrhovatele skládá z těchto pěti dílčích podmínek:

„A. kvalifikace za posledních 5 let;

B. nejméně 6 významných služeb;

C. služby spočívající v modernizaci interiérů letounů;

D. služby týkající se letounů Airbus Corporate Jet, Boeing Business Jet a/nebo Long Range

Business Jet; a

E. služby v hodnotě min. 2 mld. Kč bez DPH;

(dále jen ‚dílčí podmínky‘ a každá jednotlivě jen ‚dílčí podmínka A‘ až ‚dílčí podmínka E‘).“

16.         Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel v oznámení o zrušení zadávacího řízení shledal za nepřiměřeně přísnou ve vztahu k předmětu veřejné zakázky konkrétně:

„1) dílčí podmínku B (nejméně 6 významných služeb) v kombinaci s dílčí podmínkou E (služby v hodnotě min. 2 mld. Kč bez DPH) a

2) dílčí podmínku C (služby spočívající v modernizaci interiérů letounů).“

17.         Navrhovatel brojí proti zrušení zadávacího řízení námitkami, neboť se domnívá, že předmětný požadavek na prokázání technické kvalifikace byl stanoven v souladu se zákonem, resp. přiměřeně vzhledem ke složitosti (včetně požadované rychlosti provedení) a rozsahu předmětu veřejné zakázky, tudíž dle názoru navrhovatele nevytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže a není ve vztahu k některým dodavatelům nedůvodně diskriminační. Zadavatel tedy dle navrhovatele vzhledem k uvedenému nebyl oprávněn zrušit zadávací řízení na základě § 127 odst. 2 písm. d) zákona, neboť zadavatelem uváděná přílišná přísnost požadavku na prokázání technické kvalifikace je dle názoru navrhovatele pouze domnělá a nejedná se o důvod hodný zvláštního zřetele, pro který nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení nadále pokračoval.

18.         Navrhovatel je tedy přesvědčen o tom, že zrušení zadávacího řízení bylo zadavatelem učiněno v rozporu se zákonem, a to konkrétně z následujících důvodů.

K údajné nepřiměřenosti dílčí podmínky B v kombinaci s dílčí podmínkou E

19.         Zadavatel dle tvrzení navrhovatele vycházel při zrušení zadávacího řízení ze skutečnosti, že předmětem veřejné zakázky je modernizace interiérů dvou letounů A-319 Corporate Jet v předpokládané hodnotě 710 743 801,64 Kč bez DPH. Vzhledem k předmětu veřejné zakázky a jeho předpokládané hodnotě pak zadavatel dle navrhovatele shledal požadavek na předložení nejméně šesti významných služeb, tzn. požadavek na trojnásobný počet referencí, v kombinaci s požadavkem na souhrnnou hodnotu těchto významných služeb v celkové finanční hodnotě ve výši min. 2 mld. Kč bez DPH, tedy cca trojnásobku předpokládané hodnoty veřejné zakázky, za nepřiměřený.

20.         Navrhovatel v této souvislosti odkazuje na námitky proti zrušení zadávacího řízení, ve kterých uvedl, že „nepřiměřenost dílčí podmínky B v kombinaci s dílčí podmínkou E je pouze zdánlivá a ze strany zadavatele naprosto účelově tvrzená. Požadavek zadavatele na realizaci nejméně šesti významných služeb (kdy za významnou službu je považována modernizace interiéru jednoho letounu) je de facto požadavkem na realizaci plnění v rozsahu předmětu zadávané veřejné zakázky celkem třikrát za posledních 5 let (veřejná zakázka spočívá v modernizaci interiérů dvou letounů), přičemž požadavek na realizaci celkem tří významných služeb obdobných předmětu veřejné zakázky je v rámci zadávání veřejných zakázek zcela běžný, a to i pro veřejné zakázky, jejichž předmětem je plnění mnohem jednodušší a méně specifické než modernizace letounů užívaných nejvyššími ústavními činiteli.“ Navrhovatel k uvedenému dodává, že „[t]akto stanoveným požadavkem na počet referenčních zakázek lze ověřit, zda se dodavatel bude skutečně schopen organizačně i technicky vypořádat s nestandardně krátkým časovým obdobím, ve kterém zadavatel požaduje přestavby interiérů letounů uskutečnit (100 dní/letoun), což je z pohledu základního smyslu a účelu technické kvalifikace zcela legitimní a odůvodněný požadavek.“ Vzhledem k požadavkům na splnění kritérií technické kvalifikace a jejich smyslu z hlediska zajištění odpovídající kvality plnění předmětu veřejné zakázky odkazuje navrhovatel na rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS­S0175/2023/VZ ze dne 2. 6. 2023.

21.         Zadavatel pak dle navrhovatele v oznámení o zrušení zadávacího řízení sám připouští, že předmětný požadavek stanovil původně z důvodu, aby měl po případném splnění požadované kvalifikace najisto postaveno, že účastníci zadávacího řízení disponují zejména dostatečnými lidskými a technickými zdroji a dále odbornými schopnostmi a zkušenostmi nezbytnými pro provedení poptávaných modernizací letounů zadavatelem požadovaných typů, tedy letounů Airbus Corporate Jet, Boeing Business Jet a/nebo Long Range Business Jet (dále jen „VIP letouny“) v požadovaných termínech. Navrhovateli přitom není jasné, proč zadavatel tento, dle jeho názoru, legitimní a odůvodněný požadavek nyní shledává jako naopak nepřiměřený, čímž dle navrhovatele na naplnění základního smyslu a účelu kvalifikace zadavatel rezignuje.

22.         Vzhledem ke krátkému časovému úseku stanovenému zadavatelem k provedení předmětu veřejné zakázky musí dle navrhovatele vybraný dodavatel disponovat dostatečným technickým a technologickým zázemím a musí mít dlouhodobé zkušenosti z předchozího období, aby se byl schopen s realizací veřejné zakázky řádně a včas vypořádat. Navrhovatel k uvedenému dodává, že „běžný časový úsek, který je potřeba ke splnění požadovaného rozsahu modernizace předmětných armádních letounů, je zhruba o polovinu vyšší, než ve své žádosti požaduje zadavatel. Nejde tedy o marginální rozdíl v termínu pro splnění požadované služby, ale o rozdíl zásadní, který lze prakticky vypořádat pouze takovou servisní organizací, která plní větší kvantitu podobných zakázek.“

23.         Z hlediska počtu významných služeb z žádného zákonného ustanovení ani rozhodovací praxe Úřadu či soudů dle navrhovatele nevyplývá, že tento nesmí převyšovat množství plnění požadovaného v rámci předmětu veřejné zakázky, které odpovídá svým rozsahem jedné významné službě. K této chybné úvaze může dle navrhovatele svádět skutečnost, že v případě posuzované veřejné zakázky se jednou významnou službou rozumí provedení modernizace interiéru na min. jednom letounu.

24.         Ve vztahu k dílčí podmínce E navrhovatel odkazuje na námitky proti zrušení zadávacího řízení, ve kterých uvedl, že „minimální požadovaná hodnota významných služeb (ve svém souhrnu) ve výši 2 mld. Kč bez DPH dle navrhovateli dostupných informací zcela odpovídá hodnotě, kterou má zadavatelem poptávaná modernizace interiérů letounů a kterou zadavatel zjistil v rámci průzkumu trhu před zahájením zadávacího řízení. Částka 2 mld. Kč bez DPH odpovídá celkem zadavatelem požadovaným šesti významným službám, tj. šesti modernizacím interiérů letounů, což znamená, že minimální požadovaná hodnota jedné významné služby činí v průměru na jeden letoun cca 333 mil. Kč bez DPH. V rámci průzkumu trhu z roku 2020 přitom byly zadavateli nabízeny jím požadované služby za částky běžně přesahující 700 mil. Kč bez DPH za jeden modernizovaný letoun, a je tak zřejmé, že výše požadavku zadavatele na hodnotu jednotlivých významných služeb nepředstavuje v tomto ohledu ani 50 % předpokládané hodnoty modernizace jednoho každého letounu, která je předmětem veřejné zakázky.“ K uvedenému navrhovatel doplňuje následující: „Vycházíme-li ze zadavatelem stanovené předpokládané hodnoty veřejné zakázky, tzn. předpokládané hodnoty modernizace interiérů dvou letounů A-319 Corporate Jet ve výši 710 743 801,64 Kč bez DPH (čemuž odpovídá předpokládaná hodnota modernizace interiéru jednoho letounu v částce 355 371 900,82 Kč bez DPH), pak předpokládaná hodnota modernizace interiérů šesti takovýchto letounů by činila 2 132 231 404,92 Kč bez DPH. Požadovaná celková minimální hodnota významných služeb tak dle názoru navrhovatele není jakkoli excesivní.“

25.         Dle názoru navrhovatele tak dochází na straně zadavatele k logicky nesprávnému způsobu porovnání minimální celkové hodnoty významných služeb s předpokládanou hodnotou veřejné zakázky, a to zřejmě proto, že „zadavatel požadoval (ne zcela standardně) minimální finanční objem souhrnně za všechny významné služby, tzn. minimálně 6 významných služeb, a nikoli ve vztahu ke každé jednotlivé významné službě. Tuto celkovou hodnotu všech významných služeb, které dodavatel k prokázání technické kvalifikace předkládá, však nelze poměřovat z hlediska přiměřenosti s předpokládanou hodnotou veřejné zakázky, jejímž předmětem je modernizace interiérů dvou letounů. Pro takové srovnání, tzn. pro srovnání se stanovenou předpokládanou hodnotou veřejné zakázky ve výši 710 743 801,64 Kč bez DPH, může být relevantní toliko finanční objem odpovídající dvěma významným službám (dvěma modernizovaným letounům), tzn. pouze jedna třetina z částky 2 mld. Kč bez DPH, což odpovídá částce 666 666 666,67 Kč bez DPH, tedy částce nižší, než je výše uvedená předpokládaná hodnota veřejné zakázky.“ Z uvedeného pak dle navrhovatele vyplývá, že „zvolené nastavení dílčí podmínky E je naopak benevolentní, neboť dodavatel ji může splnit i ‚poskládáním‘ většího počtu významných služeb (modernizací interiérů letounů, včetně letounů nižší váhové kategorie, než jsou ty, na kterých se veřejná zakázka bude plnit) v podstatně nižším finančním objemu každé takové významné služby, než jaký odpovídá předmětu veřejné zakázky.“

26.         Navrhovatel dále nesouhlasí ani s tvrzením zadavatele, že neexistuje žádný validní důvod, pro který by předmět veřejné zakázky mohl splnit pouze dodavatel, který provedl referenční zakázky v celkové finanční hodnotě ve výši 2 mld. Kč bez DPH, a nikoliv například dodavatel, který provedl referenční zakázky v celkové hodnotě nižší. Dle navrhovatele totiž z výše uvedeného plyne, že „[p]okud by minimální celková finanční hodnota významných služeb byla stanovena například ve výši 700 mil. Kč bez DPH (tzn. ve výši nominálně odpovídající předpokládané hodnotě veřejné zakázky), bylo by možné tuto celkovou finanční hodnotu ‚poskládat‘ z šesti či více referenčních zakázek (modernizací interiérů letounů) o průměrné hodnotě každé z nich ve výši 116,67 mil. Kč, což je hodnota zcela nedopovídající poptávané modernizaci interiéru jednoho letounu A-319 Corporate Jet v předpokládané hodnotě 355 371 900,82 Kč bez DPH.“

27.         Navrhovatel také odmítá jako ničím nepodložené tvrzení zadavatele v rozhodnutí o námitkách proti zrušení zadávacího řízení, a to že se u předmětné veřejné zakázky nejedná o provedení činností tak unikátní povahy, aby nebylo možné považovat za dostatečně kvalifikovaného pro realizaci modernizace interiéru letounu A-319 Corporate Jet ve výše uvedené předpokládané hodnotě i dodavatele majícího zkušenosti s modernizací interiéru letounu v hodnotě 150 mil. Kč bez DPH. V této cenové relaci by se dle navrhovatele muselo jednat o modernizaci jiného typu letounu, a proto by takto nízko nastavený požadavek na hodnotu referenčního plnění nemohl zajistit ověření dostatečných zkušeností dodavatele s plněním odpovídajícím předmětu veřejné zakázky, resp. umožnil by účast i dodavatelům, kteří s modernizacemi interiérů požadovaného rozsahu a složitosti nemají potřebné zkušenosti.

28.         Navrhovatel dále považuje rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS­S0110/2022/VZ ze dne 11. 5. 2022, na které zadavatel v oznámení o zrušení zadávacího řízení odkazuje, za nepřiléhavé, neboť požadavek na prokázání technické kvalifikace má dle navrhovatele nepochybně vazbu na předmět veřejné zakázky a není ve vztahu k tomuto předmětu zjevně nepřiměřený, pročež v něm nelze spatřovat nepřípustnou diskriminaci v zadávacím řízení. Požadavek na prokázání technické kvalifikace je tak dle navrhovatele s rozhodovací praxí Úřadu zcela v souladu, což lze dle názoru navrhovatele říci i ve vztahu k zadavatelem odkazované komentářové literatuře, neboť finanční hodnota požadavku na prokázání technické kvalifikace byla stanovena s přihlédnutím k předpokládané hodnotě veřejné zakázky.

K údajné nepřiměřenosti dílčí podmínky C 

29.         Navrhovatel se neztotožňuje s argumentací zadavatele a jeho závěry učiněnými v souvislosti s údajnou nepřiměřeností dílčí podmínky C. Navrhovatel v této souvislosti odkazuje na námitky proti zrušení zadávacího řízení, ve kterých namítal, že „předmětem veřejné zakázky je modernizace interiérů letounů, a to velmi specifických variant letounu A-319CJ, jako komplexní služba, tedy včetně zpracování projektu modernizace a dodávky zastavovaného materiálu. Proto je navrhovatel přesvědčen, že rovněž předmětem významných služeb k prokázání technické kvalifikace by měly být komplexní služby modernizace interiérů letounů (ve shora uvedeném významu), a nikoli jen jejich vybrané nebo navzájem oddělené části. Jen tak totiž bude naplněn smysl technické kvalifikace, a sice ověření schopnosti potenciálního dodavatele řádně a včas splnit předmět veřejné zakázky.“

30.         Zadavatel pak dle navrhovatele není dle platné právní úpravy povinen stanovit požadavky v rámci technické kvalifikace ve vztahu ke všem činnostem tvořícím předmět veřejné zakázky, avšak pokud tak již jednou učiní, nemůže být tento postup dle názoru navrhovatele považován za diskriminační či nepřiměřený v situaci, kdy je, jak uvádí navrhovatel, zcela prokazatelné, že „zadavatel v rámci technické kvalifikace požaduje prokázat výhradně předchozí realizaci činností, které představují významnou část plnění veřejné zakázky, navíc v objemu, který je zcela přiměřený rozsahu a složitosti poptávaného plnění. Tento postup tak nemůže ani představovat zákonem popisovaný ‚důvod hodný zvláštního zřetele‘, jehož existence je nezbytná pro zrušení veřejné zakázky.“

31.         Dle navrhovatele je v případě VIP letounů většina vybavení interiéru vyráběna na míru přesně dle požadavků zákazníka, a to často týmž dodavatelem, který následně provádí jeho instalaci. VIP letouny jsou tedy dle navrhovatele natolik specifické, že není možné uplatňovat stejný přístup jako v případě letounů standardních aerolinek, kde se v rámci modernizace interiéru mění například sedačky a koberce, které jsou standardizované a mohou být dodávány různými dodavateli.

32.         Zadání modernizace interiérů letounů jako komplexní služby má v případě VIP letounů dle navrhovatele své opodstatnění, neboť jsou tím dle jeho názoru „vyřešeny problémy s certifikací, inženýringem, celým návrhem, procesem schválení apod. Jelikož v letectví jsou certifikace, kontrola a následné uvolnění do provozu složitými postupy, je pro zdárnou realizaci modernizace interiérů VIP letounů v podstatě nezbytné, aby všechny tyto činnosti zajišťoval jeden dodavatel, který za ně ponese odpovědnost.“ Pro zadavatele je tak dle navrhovatele důležité mít jistotu, že vybraný dodavatel má zkušenosti se srovnatelným rozsahem plnění na několika letounech, včetně dodávky zastavovaného materiálu a výroby specifického vybavení pro VIP letouny, a to především s ohledem na bezpečnost přepravovaných osob. Vzhledem k výše uvedenému dále navrhovatel zdůrazňuje, že „pokud bude veřejnou zakázku plnit dodavatel, který má zkušenosti pouze se zástavbou, nemá takový dodavatel zpravidla navázané obchodní vztahy s výrobci materiálu potřebného k zástavbě, tudíž ani nemůže garantovat dodržení termínu dodání a může docházet ke značnému prodlení s dodáním i k problémům s kvalitou. V případě posuzované veřejné zakázky přitom nebude dodavateli zajišťovat potřebný materiál zadavatel, jak tomu bývá u zakázek, jejichž předmětem je pouze samotná montáž.“

33.         Dle navrhovatele tedy platí, že jestliže je vzhledem k povaze poptávané služby nezbytné, aby její plnění bylo komplexně zajištěno jedním dodavatelem, což v daném případě dle navrhovatele platí, je tedy opodstatněné a souladné se zákonem, jestliže zadavatel v rámci technické kvalifikace požaduje zkušenosti dodavatele s plněním služeb obdobného předmětu a rozsahu, tedy komplexních služeb modernizace interiérů letounů zahrnujících všechny dílčí části plnění. K uvedenému navrhovatel dodává, že „[p]okud by zadavatel v této situaci požadované významné služby rozdělil na jednotlivé dílčí činnosti a dodávky, rezignoval by tím, v rozporu se základním smyslem a účelem kvalifikace, na ověření způsobilosti a schopnosti dodavatelů řádně splnit předmět veřejné zakázky, nehledě na možná rizika spojená s (ne)dodržením celkové bezpečnosti a letové způsobilosti.“

34.         Navrhovatel v této souvislosti dále odkazuje na námitky proti zrušení zadávacího řízení, ve kterých poukázal na skutečnost, že se zadavatel již přiměřeností požadavku na prokázání technické kvalifikace ve „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 2“ ze dne 27. 7. 2023 (dále jen „vysvětlení zadávací dokumentace č. 2“) zabýval, avšak zde žádné zmírnění dílčích podmínek tvořících požadavek na prokázání technické kvalifikace nepřipustil. Zadavatel dle navrhovatele dále v rámci tohoto vysvětlení mj. potvrdil, že „do celkového finančního objemu významné služby se zahrnuje nejen cena provedené zástavby (tedy práce), ale i cena souvisejícího zastavovaného materiálu (sedačky, podlahové krytiny, interiérové prvky atp.). Nyní však zadavatel dochází, pouze na základě obdržených námitek proti ZD a dle navrhovatele z ne zcela jasných a transparentně vyřčených důvodů, ke zcela opačným závěrům, když požadavek na prokázání technické kvalifikace považuje v některých dílčích podmínkách i v jejich souhrnu za nepřiměřený a diskriminační.“

35.         Důkazem pro závěr zadavatele ohledně údajné nepřiměřenosti dílčí podmínky C nemůže dle navrhovatele být odkaz na § 79 odst. 4 zákona, jelikož „[c]itované ustanovení ZZVZ obsahuje obecné pravidlo o ‚započitatelnosti‘ rozsahu referencí, přičemž je na místě podotknout, že v případech, kdy dodavatel realizoval referenční zakázku v pozici tzv. generálního dodavatele, tzn. dodavatele smluvně odpovědného objednateli za řádné a odborné provedení celého plnění, je podle rozhodovací praxe Úřadu oprávněn použít tuto referenci k prokázání technické kvalifikace v plném rozsahu, tzn. i v rozsahu plnění poskytovaného jeho poddodavateli, a z hodnoty referenční zakázky generálního dodavatele není nutno odečítat hodnotu poddodavatelského plnění.“ V této souvislosti navrhovatel odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-R0088/2020/VZ ze dne 29. 6. 2020 a na rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-S0409/2020/VZ ze dne 31. 12. 2020.

Společně k přiměřenosti požadavku na prokázání technické kvalifikace jako celku

36.         Z výše uvedených skutečností dle názoru navrhovatele vyplývá, že jednotlivé zadavatelem zpochybňované dílčí podmínky, jak samostatně, tak ani ve vzájemné kombinaci utvářející požadavek na prokázání technické kvalifikace, nejsou nepřiměřené ve vztahu ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky.

37.         Navrhovatel dále upozorňuje na skutečnost, že zadavatel v souladu s § 79 odst. 2 písm. b) zákona prodloužil dobu, za kterou mohly být referenční zakázky dokládány, a to na 5 let před zahájením zadávacího řízení oproti běžné, zákonem stanovené době tří let, čímž dle navrhovatele významně eliminoval omezující dopad dané zadávací podmínky na hospodářskou soutěž.

38.         Navrhovatel dále nesouhlasí s tvrzením zadavatele učiněným v oznámení o zrušení zadávacího řízení, ve kterém zadavatel dle navrhovatele označil požadavek na prokázání technické kvalifikace za zjevně nepřiměřený. Zadavatel však dle navrhovatele v rozhodnutí o námitkách proti zrušení zadávacího řízení ani v oznámení o zrušení zadávacího řízení blíže nevysvětluje, z čeho by údajná zjevnost měla vyplývat.

39.         Závěr navrhovatele podporuje dle jeho názoru také skutečnost plynoucí z „Písemné zprávy zadavatele“ ze dne 10. 8. 2023, a to že žádost o účast v zadávacím řízení podalo celkem pět dodavatelů, přičemž se dle názoru navrhovatele jedná o počet, který svědčí o tom, že byla dostatečná míra hospodářské soutěže zachována.

40.         Navrhovatel v dané souvislosti poukazuje rovněž na rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS­S0249/2022/VZ ze dne 9. 8. 2022, ve kterém Úřad posoudil tvrzení zadavatele o nutnosti zrušit zadávací řízení jako založené na obavách a domněnkách zadavatele o možném porušení zákona, a nikoliv na objektivních skutečnostech. Navrhovatel dále konstatuje, že na obavách a domněnkách je dle jeho názoru založeno také oznámení o zrušení zadávacího řízení, když zadavatel v jeho odůvodnění neuvádí žádnou konkrétní skutečnost, která by měla svědčit o porušení zákona.

41.         Navrhovatel dále nesouhlasí s tvrzením zadavatele v rozhodnutí o námitkách proti zrušení zadávacího řízení, že odkazované rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-S0249/2022/VZ ze dne 9. 8. 2022 nelze považovat za přiléhavé. Skutečnost, že se v některých skutkových okolnostech případ řešený v citovaném rozhodnutí Úřadu od předmětného zadávacího řízení liší, dle názoru navrhovatele samo o sobě nevylučuje obecnou použitelnost zde učiněných závěrů.

42.         Navrhovatel dále odkazuje na námitky proti zrušení zadávacího řízení, ve kterých se vymezil vůči tvrzením obsaženým v námitkách proti zadávací dokumentaci, která zadavatel v oznámení o zrušení zadávacího řízení dle navrhovatele použil na podporu svých závěrů o údajné nepřiměřenosti požadavku na prokázání technické kvalifikace. Navrhovatel souhrnně k argumentům zadavatele ohledně nepřiměřenosti požadavku na prokázání technické kvalifikace nad rámec výše uvedeného konstatuje, že „[j]ednak vlastníkem či operátorem modernizovaného letadla je v praxi zpravidla zadavatel, a nikoli třetí strana. Především je ale skutečností, že i v praxi méně obvyklých případech, kdy se modernizace interiéru letounu provádí s materiálem, jejž si dodá zákazník/objednatel (tzv. GFE nebo BFE), se hodnota zastavovaného materiálu započítává do celkové ceny kontraktu, přestože dodavatel si účtuje pouze cenu práce při zástavbě dodávaného materiálu (či jeho úpravách kvůli zástavbě). Uvedený postup je v zájmu objednatele, který si tím zajišťuje, že dodavatel za tento materiál zodpovídá. Jinými slovy, hodnota zakázky v běžně zaužívané praxi zahrnuje jak cenu práce, tak zastavovaného materiálu.“

43.         Navrhovatel tedy odmítá tvrzení zadavatele, že byl požadavek na prokázání technické kvalifikace uvedený v bodě 3.4.1 zadávací dokumentace stanoven nepřiměřeně přísně ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti předmětu veřejné zakázky, čímž byli údajně bezdůvodně diskriminováni potenciální dodavatelé, kteří by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými, a že požadavek na prokázání technické kvalifikace „neplní rozumnou ekonomickou funkci a znemožňuje dosažení cíle zákona, tedy zajištění veřejné soutěže a konkurenčního prostředí mezi potenciálními dodavateli.“ Dle navrhovatele proto žádné důvody hodné zvláštního zřetele ve smyslu § 127 odst. 2 písm. d) zákona neexistují, přičemž vydávání domnělé nepřiměřenosti požadavku na prokázání technické kvalifikace na základě posouzení námitek proti zadávací dokumentaci za důvody hodné zvláštního zřetele je ze strany zadavatele účelové a nemůže odůvodňovat zrušení zadávacího řízení v souladu se zákonem.

44.         Navrhovatel nesouhlasí ani s tvrzením zadavatele, že po obdržení a vyhodnocení námitek proti zadávací dokumentaci nemohl konat jinak, než v souladu s § 49 odst. 1 zákona přijmout opatření k nápravě a jako jediné možné řešení přistoupit ke zrušení zadávacího řízení. Dle navrhovatele měl zadavatel, vzhledem k výše uvedené argumentaci, pokračovat v zadávacím řízení, přičemž nadto navrhovatel s odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2009 – 109 ze dne 27. 1. 2010  a rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 28/2008 – 74 ze dne 7. 4. 2009 podotýká, že dle ustálené rozhodovací praxe Úřadu a správních soudů zákon dovoluje zadavateli zrušit zadávací řízení z důvodů hodných zvláštního zřetele ve smyslu § 127 odst. 2 písm. d) zákona pouze za předpokladu, že se jedná o důvody skutečně závažné, které neumožňují zadavateli zadávací řízení dokončit. Navrhovatel je tedy přesvědčen o tom, že i kdyby byl požadavek na prokázání technické kvalifikace vyhodnocen jako relativně přísný, není dle jeho názoru nepřiměřený vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky ani bezdůvodně diskriminující, tudíž zde není naplněna zvláštní závažnost takové případné přísnosti dané zadávací podmínky, která by atakovala smysl dokončení zadávacího řízení a odůvodňovala tak jeho zrušení.

45.         Navrhovatel v závěru návrhu rovněž připomíná, že dle ustanovení 127 odst. 2 písm. d) zákona je zadávací řízení možné zrušit pouze tehdy, pokud se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele. Zadavatelem tvrzené nedostatky kvalifikace však dle názoru navrhovatele z principu takovou vadou být nemohou, když veškeré okolnosti, které zadavatele vedly ke stanovení této kvalifikace, nastaly ještě před zahájením zadávacího řízení (zejména průzkum trhu). Z dokumentace o zadávacím řízení je přitom dle navrhovatele průkazné, že zadavatel prostřednictvím „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 1“ ze dne 27. 7. 2023 a vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 nastavení kvalifikace aktivně obhajoval.

46.         Navrhovatel navrhuje, aby Úřad „v souladu s § 263 odst. 2 ZZVZ uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení a všech úkonů zadavatele, které jsou se zrušením zadávacího řízení spojeny.“

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

47.         Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dnem 4. 3. 2024, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.

48.         Účastníky správního řízení jsou podle § 256 zákona zadavatel a navrhovatel.

49.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS­09991/2024/536 ze dne 5. 3. 2024.

50.         Usnesením č. j. ÚOHS-09992/2024/536 ze dne 5. 3. 2024 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

51.         Dne 11. 3. 2024 byla Úřadu v elektronickém nástroji zpřístupněna dokumentace o zadávacím řízení a dne 13. 3. 2024 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k návrhu navrhovatele ze dne 12. 3. 2024 (dále jen „vyjádření zadavatele k návrhu“).

Vyjádření zadavatele k návrhu

52.         Zadavatel úvodem svého vyjádření shrnuje průběh zadávacího řízení, ve kterém mj. uvádí, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla na základě výsledků průzkumu trhu a předběžných tržních konzultací stanovena na částku ve výši 713 636 363,63 Kč bez DPH. Na tomto místě také zadavatel konstatuje, že lhůta pro podání žádostí o účast byla stanovena na 7. 8. 2023 a že v rámci této lhůty obdržel dvě žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace, a to od navrhovatele a od společnosti JOB AIR Technic a.s.

53.         Zadavatel dále v rámci shrnutí průběhu zadávacího řízení uvádí, že dne 6. 8. 2023 obdržel od JOB AIR Technic a.s. námitky proti zadávací dokumentaci, v rámci kterých JOB AIR Technic a.s. dle zadavatele konstatovala zjevnou nepřiměřenost požadavku zadavatele na prokázání technické kvalifikace uvedeného v bodě 3.4.1 zadávací dokumentace. Zadavatel v této části vyjádření dále uvedl, že „předmětná tvrzení JOB AIR Technic a.s. přezkoumal a usoudil, že výše uvedený požadavek na prokázání technické kvalifikace tím, jak byl zadavatelem v zadávací dokumentaci koncipován, skutečně neplnil rozumnou ekonomickou funkci a znemožňoval dosažení cíle zákona, tedy zajištění veřejné soutěže a konkurenčního prostředí mezi veškerými potenciálními dodavateli. Na základě uvedených zjištění zadavatel dne 14. 8. 2023 přistoupil ke zrušení zadávacího řízení z důvodů hodných zvláštního zřetele v souladu s § 127 odst. 2 písm. d) zákona, a to vzhledem k tomu, že po podání námitek JOB AIR Technic a.s. již zadavatel nedisponoval časem nezbytným k přijetí jiných opatření k nápravě v souladu s § 49 odst. 1 zákona.“

54.         Zadavatel nesouhlasí s tvrzením, že v důsledku zrušení zadávacího řízení vznikla navrhovateli újma, neboť následkem údajného nezákonného postupu zadavatele ztrácí šanci být vybrán k plnění veřejné zakázky. K uvedenému zadavatel konstatuje, že považuje uvedené tvrzení navrhovatele za absurdní, jelikož v případě, že by tvrzení navrhovatele obecně platilo, nemohl by žádný zadavatel prakticky za žádných okolností přikročit ke zrušení zadávacího řízení. Zadavatel v této souvislosti dále uvedl, že „přikročil ke zrušení zadávacího řízení v souladu s § 127 odst. 2 písm. d) zákona především s přihlédnutím ke skutečnosti, že v rozhodné chvíli nedisponoval jiným možným opatřením k nápravě v souladu s § 49 zákona, prostřednictvím kterého by bylo možné přísnost požadavku na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona zhojit. V souvislosti s tímto zrušením a rovněž skutečností, že potřeba vyhlášení (realizace) veřejné zakázky nepominula (tj. nadále trvá), zadavatel předpokládal, že po uplynutí zákonné lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, vyhlásí zadávací řízení znovu ve stejném rozsahu, pouze s dílčí úpravou požadavku na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, který byl dle názoru zadavatele nastaven v zadávací dokumentaci výrazně přísněji, než bylo s přihlédnutím k rozsahu předmětu veřejné zakázky nezbytné a nutné.“

55.         Zadavatel dále nesouhlasí se závěrem navrhovatele, že zrušení zadávacího řízení bylo zadavatelem učiněno v rozporu se zákonem, a to s ohledem na nepřiměřenost a diskriminační charakter dílčí podmínky B v kombinaci s dílčí podmínkou C a dílčí podmínkou E předmětného požadavku na technickou kvalifikaci. Zadavatel dále obecně k nastavení požadavků na prokázání technické kvalifikace a k § 6 zákona odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu, konkrétně na rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS­S0110/2022/VZ ze dne 11. 5. 2022, rozhodovací praxi Nejvyššího správního soudu, konkrétně na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008 a na komentářovou literaturu.

K nepřiměřenosti dílčí podmínky B v kombinaci s dílčí podmínkou E

56.         Ve vztahu k nepřiměřenosti dílčí podmínky B v kombinaci s dílčí podmínkou E zadavatel s odkazem na rozhodnutí o námitkách proti zrušení zadávacího řízení konstatuje, že „po detailním přezkumu provedeném na základě námitek potenciálního dodavatele ze dne 6. 8. 2023 zadavatel nemohl jinak, než vyhodnotit, že účast v předmětném zadávacím řízení nelze podmínit zjevně nepřiměřeným požadavkem na prokázání technické kvalifikace spočívajícím v povinnosti předložit trojnásobný počet referenčních služeb (6 x 1 významné služby spočívající v provedení modernizace na 1 letounu kategorie Airbus Corporate Jet, Boeing Business Jet a/nebo Long Range Business Jet) ve vztahu k předmětu poptávané veřejné zakázky (2 x provedení modernizace na letounu A-319 Corporate Jet) v celkové finanční hodnotě ve výši 2 mld. bez DPH. Ačkoliv by se podle názoru zadavatele u požadavku na trojnásobek počtu referenčních služeb – v případě, že by tento požadavek byl posuzován samostatně – o přísný požadavek ještě jednat nemuselo, v kombinaci s rozsahem (pozn.: nelze zapomenout na to, že předmětem veřejné zakázky je provedení 2 prakticky totožných modernizací letounů) a celkovou hodnotou souhrnných referencí ve výši 2 mld. bez DPH, již o přísnosti a diskriminačním charakteru daného požadavku nemůže být pochyb.“ Zadavatel má dále za to, že „se v daném případě nejedná o zdánlivou či účelovou nepřiměřenost, jak uvádí navrhovatel, nýbrž o objektivní skutečnost, která by v případě, že by zadavatel v zadávacím řízení pokračoval, byla způsobilá z účasti v zadávacím řízení vyloučit takové potenciální dodavatele, kteří by sice byli – ať už sami, či s podporou poddodavatelů – schopni předmět veřejné zakázky v požadované kvalitě a kvantitě splnit, nicméně by nedisponovali přímou podporou nadnárodních společností zaměřujících se na komplexní modernizaci letounů kategorie Airbus Corporate Jet, Boeing Business Jet a/nebo Long Range Business Jet.“

57.         Zadavatel je dále přesvědčen o tom, že „i přes to, že se v případě předmětu veřejné zakázky jedná o provedení poměrně komplexních a složitých služeb zadavateli ‚na míru‘, nejedná se o skutečnost, prostřednictvím které by mohla být oprávněnost požadavků na 1) vysoký počet a 2) extrémně vysokou finanční hodnotu požadovaných referencí ve výši cca 3 x předpokládané hodnoty veřejné zakázky ve výši 710 743 801,64 Kč bez DPH zadavatelem řádně zdůvodněna. Zadavatel se sice při tvorbě zadávací dokumentace veřejné zakázky pokoušel nastavit požadavky na technickou kvalifikaci tak, aby ověřil, že účastníci zadávacího řízení budou disponovat zejména dostatečnými lidskými a technickými zdroji a dále odbornými schopnostmi a zkušenostmi nezbytnými pro provedení poptávaných modernizací letounů v požadovaných termínech, nicméně na základě okolností zjištěných v průběhu zadávacího řízení musel přistoupit ke kritickému přehodnocení svých počátečních úvah.“ V této souvislosti zadavatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-S0534/2020/VZ ze dne 5. 3. 2021 a dále odmítá tvrzení navrhovatele, že jakkoliv rezignuje na základní účel a smysl technické kvalifikace, přičemž má za to, že zjevně nepřiměřený požadavek na prokázání technické kvalifikace uvedený v zadávací dokumentaci nelze ve výsledku odůvodnit ani „nestandardně krátkým časovým obdobím, ve kterém zadavatel požaduje přestavby interiéru letounu uskutečnit.“

58.         Zadavatel po přezkoumání požadavku na technickou kvalifikaci dle svého vyjádření seznal, že „požadavek na cca 3 x počet referencí v celkové finanční hodnotě ve výši 2 mld. Kč bez DPH nelze s přihlédnutím k předmětu veřejné zakázky, tj. provedení služeb, které jsou i přes svou složitost a komplexnost službami na příslušném trhu poměrně obvyklými a prováděnými postupy a technologiemi v daném odvětví standardními, považovat za přiměřený v souladu se zákonem.“

59.         Zadavatel nesouhlasí ani s argumentací navrhovatele, který tvrdí, že souhrnnou finanční hodnotu referencí požadovanou v rámci technické kvalifikace dosahující cca trojnásobku předpokládané hodnoty veřejné zakázky, lze považovat za zcela v pořádku, případně dokonce za benevolentní. Vzhledem ke konstatování zjevné nepřiměřenosti požadavku na technickou kvalifikaci zadavatel odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu ve věci č. j. ÚOHS­R0256/2016/VZ-04078/2017/322/DRu ze dne 8. 2. 2017.

K nepřiměřenosti dílčí podmínky C 

60.         Zadavatel v této souvislosti odkazuje na oznámení o zrušení zadávacího řízení, ve kterém uvedl, že „při stanovení dílčí podmínky C vycházel primárně z praxe zadavatele, v rámci které jsou veřejné zakázky na provedení modernizace obvykle realizovány jako jeden celek, a tudíž jsou do hodnoty požadovaných referencí běžně zahrnovány např. i dodávky zastavovaného materiálu. V těchto případech platí, že zastavovaný materiál je v průběhu realizace veřejné zakázky před konečným předáním modernizované věci pořizován zásadně jménem a na účet realizujícího dodavatele. Na základě výše uvedené premisy tedy zadavatel přikročil ke stanovení dílčí podmínky C tak, že se v rámci žádosti o účast rozhodl požadovat jednotlivé referenční služby pouze v rozsahu obecného provedení ‚modernizace interiéru letounu‘ a nikoliv např. v rozsahu významných dílčích činností, ze kterých se předmět veřejné zakázky skládá.“

61.         Po přezkumu zadávací dokumentace na základě obdržených námitek proti zadávací dokumentaci zadavatel konstatoval, že musel připustit, že „svým postupem při stanovení dílčí podmínky C mohl čistě z formálního hlediska omezit účast v zadávacím řízení např. těm potenciálním dodavatelům, kteří jsou sice schopni prostřednictvím referenčních zakázek prokázat svou schopnost provést modernizační práce, ale současně nejsou schopni zohlednit (nemalou) hodnotu zastavovaného materiálu v hodnotě referenční zakázky (např. vzhledem k tomu, že tento zastavovaný materiál obdrželi od vlastníka či operátora modernizovaného letounu na jeho vlastní náklady za účelem zastavění) a dosáhnout tak minimální souhrnné referenční hodnoty požadované zadavatelem pro splnění požadavku na prokázání technické kvalifikace.“ Ve vztahu k ustanovení § 79 odst. 4 zákona zadavatel dále uvádí, že z něj vyplývá, že „pokud zadavatel explicitně nepřipustí v rámci zadávací dokumentace jiný postup prokázání splnění požadavku na technickou kvalifikaci, potenciální dodavatel, který v rámci provádění referenční zakázky obdržel zastavovaný materiál od vlastníka či operátora modernizovaného letounu bezplatně, není formálně schopen zohlednit hodnotu tohoto zastavovaného materiálu v hodnotě reference, a to i přes to, že předmětem této reference je provedení komplexní modernizace letounu.“ Na základě výše uvedeného se zadavatel domnívá, že „vzhledem k tomu, že zadavatel v zadávací dokumentaci prokazatelně neumožnil jiný postup pro prokázání splnění požadavku na technickou kvalifikaci (byť lze říci, že o to prakticky usiloval), nelze v kontextu veřejné zakázky považovat dílčí podmínku C za přiměřenou a nediskriminační.“ Uvedené tvrzení dle zadavatele podporuje mj. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 41/2014-247 ze dne 8. 10. 2015.

62.         Zadavatel dále nerozporuje tvrzení navrhovatele, že u provádění modernizací na VIP letounech je v některých případech část interiérového vybavení vyráběna na míru dle požadavků zákazníka dodavatelem, který následně provádí zástavbu tohoto vybavení do vlastního interiéru letounu. Zmíněné pravidlo nicméně neplatí dle zadavatele obecně, přičemž je dle jeho názoru možné, aby „dodavatel a) provedl do vlastního interiéru letounu zástavbu materiálu, který bezplatně obdržel od vlastníka modernizovaného letounu, nebo b) provedl do vlastního interiéru letounu zástavbu materiálu, který pro tento účel nakoupil od jiného dodavatele, resp. svého poddodavatele, který se specializuje na výrobu (certifikovaného) interiérového vybavení.“ Ačkoliv se dle zadavatele jedná o případy se stejným faktickým výsledkem, v případě a) není v souladu se zákonem ze strany dodavatele možné prokázat souhrnné referenční plnění za komplexní provedení modernizace. Zadavatel vzhledem k uvedenému poznamenává, že „skutečnost, že vybraný dodavatel např. obdrží zastavovaný materiál bezplatně od vlastníka letounu nebo pořídí určité interiérové prvky od poddodavatele, automaticky neznamená, že by tento dodavatel nenesl odpovědnost za provedení komplexní modernizace v rozsahu stanoveném dle modernizační smlouvy uzavřené se zadavatelem.“ Zadavatel je tedy přesvědčen o tom, že schopnost dodavatele zajistit provedení komplexní modernizace není žádným způsobem omezena skutečností, zda se dodavatel pro některou z činností prováděných v rámci modernizace rozhodne použít materiál obdržený bezplatně od vlastníka letounu, nebo využít služeb poddodavatele.

63.         V souvislosti s dílčí podmínkou C na závěr zadavatel rovněž poukazuje na dle jeho názoru problematické použití pojmu „modernizace interiéru“, jehož obsah nebyl v zadávací dokumentaci zadavatelem explicitně definován, načež mohlo v rámci zadávacího řízení dojít k obdržení neporovnatelných žádostí o účast.

Společně k přiměřenosti požadavku na prokázání technické kvalifikace jako celku

64.         Zadavatel opakuje, že nemůže souhlasit s tvrzením navrhovatele, že požadavek na prokázání technické kvalifikace není nepřiměřený ve vztahu ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, přičemž nad rámec výše uvedeného dále uvádí, že finanční hodnota požadavku na technickou kvalifikaci by se dle jeho názoru vždy měla vztahovat k předpokládané hodnotě veřejné zakázky. Z toho dle zadavatele plyne, že ačkoliv zákon výslovně nestanovuje možný finanční rozsah referenčních zakázek, neměl by tento finanční rozsah za účelem dodržení obecných požadavků na přiměřenost a nediskriminaci překročit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Zadavatel dále uvádí, že je „v současné době toho názoru, že u předmětné veřejné zakázky se nejedná o provedení činností tak unikátní povahy, aby nebylo možné konstatovat, že potenciální dodavatel, který má zkušenosti s modernizací interiéru letounu v hodnotě 150 mil. Kč bez DPH, by nebyl způsobilý stejně kvalitně realizovat modernizaci interiéru letounu v hodnotě 350 mil. Kč bez DPH.“

65.         Zadavatel dále konstatuje, že nemůže přistoupit ani na tvrzení navrhovatele, že „skutečnost, že žádost o účast podalo celkem 5 dodavatelů, je přímým potvrzením toho, že se splněním požadavku na prokázání technické kvalifikace nemá problém žádný dodavatel, který se zabývá přestavbami srovnatelných typů letounů. Skutečnost, že žádost o účast v zadávacím řízení podalo celkem 5 dodavatelů, totiž automaticky neznamená, že a) zadavatel má k dispozici 5 účastníků řízení, kteří splnili požadavek na prokázání technické kvalifikace a/nebo b) že zadavatel neomezil účast v zadávacím řízení, resp. hospodářskou soutěž, nepřiměřeným a diskriminačním požadavkem na prokázání technické kvalifikace.“ Současně nelze dle zadavatele považovat za směrodatnou ani skutečnost, že zadavatel oslovil v rámci předběžných tržních konzultací 20 dodavatelů s tím, že obdržel odpovědi od 7 z nich. Zadavatel k uvedenému dodává, že rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-S0249/2022/VZ ze dne 9. 8. 2022, které navrhovatel uvádí pro podporu svého tvrzení, nelze v této věci z důvodu odlišných skutkových okolností považovat za přiléhavé.

66.         Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že jeho snaha zrušit zadávací řízení je účelová. Zadavatel k uvedenému dodává, že se dne 10. 8. 2023, tedy dva dny po identifikaci existence okolnosti hodné zvláštního zřetele, pokusil zadávací řízení zrušit s tím účelem, aby upravil předmětný požadavek na prokázání technické kvalifikace a zadávací řízení opětovně vyhlásil.

67.         Zadavatel také nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že důvody, pro které se zadavatel rozhodl přistoupit ke zrušení zadávacího řízení, nejsou důvody skutečně závažnými, které neumožňují zadavateli zadávací řízení dokončit. Zadavatel má v této souvislosti za to, že se v případě nepřiměřeného a diskriminačně nastaveného požadavku na prokázání technické kvalifikace nepochybně jedná o důvody, které jednak atakují samotný smysl dokončení již zahájeného zadávacího řízení a jednak vystavují zadavatele objektivnímu riziku pro případ, že by ke zrušení zadávacího řízení nedošlo.

68.         Zadavatel vyjádření uzavírá konstatováním, že zadávací řízení zrušil v souladu s § 127 odst. 2 písm. d) zákona, jelikož v době, kdy se zadavatel o svém pochybení dozvěděl, již nebylo možné změnit zadávací podmínky, k jejichž změně by zadavatel přistoupil, pokud by se o svém pochybení dozvěděl např. v průběhu lhůty pro podání žádostí o účast. Zadavatel závěrem nesouhlasí ani s tvrzením navrhovatele, že zrušení zadávacího řízení bylo důsledkem libovůle zadavatele a není podloženo žádným objektivně existujícím důvodem mj. i vzhledem k tomu, že veškeré své pochody vedoucí ke zrušení zadávacího řízení řádně a transparentně zdůvodnil jak v oznámení o zrušení zadávacího řízení, tak v rozhodnutí o námitkách proti zrušení zadávacího řízení i v učiněném vyjádření.

Další průběh správního řízení

69.         Usnesením č. j. ÚOHS-14733/2024/536 ze dne 9. 4. 2024 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům pro vydání rozhodnutí.

70.         Zadavatel se ve lhůtě stanovené usnesením č. j. ÚOHS-14733/2024/536 ze dne 9. 4. 2024 ani později k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

71.         Dne 16. 4. 2024 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí“).

72.         Rozhodnutím č. j. ÚOHS-16351/2024/500 ze dne 22. 4. 2024 bylo zadavateli nařízeno z moci úřední předběžné opatření, kterým byl zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí

73.         Navrhovatel předně uvádí, že ve svém vyjádření reaguje konkrétně na vyjádření zadavatele k návrhu. Navrhovatel vzhledem k tomu, že zadavatel dle jeho názoru v uvedeném vyjádření opakuje svá tvrzení a argumentaci již uvedenou v oznámení o zrušení zadávacího řízení a v rozhodnutí o námitkách, trvá na všech jím namítaných skutečnostech a argumentaci obsažené v návrhu, na niž plně odkazuje. Navrhovatel se tedy dále vyjadřuje pouze k tvrzením,  jež zadavatel uvádí ve svém vyjádření nad rámec oznámení o zrušení zadávacího řízení a rozhodnutí o námitkách.

74.         K odkazu zadavatele na rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-S0534/2020/VZ ze dne 5. 3. 2021, ze kterého zadavatel citoval část odůvodnění uvádějící, že „Úřad ani žádný dodavatel nemají právo určovat zadavateli, co a jak má stanovit v kritériích technické kvalifikace (…),“ navrhovatel konstatuje, že „[t]ento obecný závěr je nepochybně validní, nicméně se netýká nyní posuzovaného případu. Z citovaného závěru rozhodně nevyplývá, že účastník zadávacího řízení nemá právo namítat, že určité kritérium technické kvalifikace bylo stanoveno přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky a nepůsobí jakkoli diskriminačně v situaci, kdy zadavatel v údajné nepřiměřenosti a diskriminační povaze tohoto kritéria kvalifikace shledává důvod hodný zvláštního zřetele, pro který přistoupil ke zrušení zadávacího řízení podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona.“

75.         Navrhovatel dále považuje odkaz zadavatele na rozhodnutí předsedy Úřadu ve věci č. j. ÚOHS­R0256/2016/VZ-04078/2017/322/DRu ze dne 8. 2. 2017 za nepřiléhavé, jelikož v tomto rozhodnutí dle navrhovatele „sice byl požadavek na minimální finanční hodnotu referenčních zakázek ve výši 88,9 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky shledán Úřadem jako nepřiměřený, avšak v daném případě se jednalo o veřejnou zakázku na stavební práce zahájenou podle předchozí právní úpravy, tedy zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů; tato předchozí právní úprava totiž u stavebních veřejných zakázek stanovila pro požadovaný rozsah referenčních zakázek limit nejvýše 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky.“ Závěry plynoucí z uvedeného rozhodnutí proto nelze dle navrhovatele pro nyní posuzovanou věc považovat za relevantní.

76.         Navrhovatel nesouhlasí ani s tvrzením zadavatele, že stanovený rozsah požadavku na prokázání technické kvalifikace nelze odůvodnit ani nestandardně krátkým časovým obdobím, ve kterém zadavatel požaduje přestavby interiérů letounů uskutečnit. V této souvislosti navrhovatel odkazuje na návrh, ve kterém mj. konstatoval, že krátký časový úsek stanovený zadavatelem k provedení předmětu veřejné zakázky je nepochybně jednou z okolností, která odůvodňuje potřebu ověření dostatečných zkušeností a technického a technologického zázemí vybraného dodavatele pro jeho schopnost řádně a včas splnit předmět veřejné zakázky.

77.         Za čistě účelové považuje navrhovatel tvrzení zadavatele, že použitý pojem „modernizace interiérů“ je problematický, neboť jeho obsah nebyl v zadávací dokumentaci explicitně definován a lze pod něj subsumovat provedení velkého počtu zcela odlišných činností, pročež mohlo v rámci zadávacího řízení dojít k obdržení neporovnatelných žádostí o účast. Navrhovatel je přesvědčen o tom, že v kontextu předmětu plnění veřejné zakázky muselo být všem potenciálním dodavatelům zřejmé, že v rámci referenčních zkušeností je požadována modernizace interiérů VIP letounů v komplexní podobě, a nikoli jen v podobě dílčích úprav.

78.         Navrhovatel se dále neztotožňuje ani s tvrzením zadavatele, že rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-S0249/2022/VZ ze dne 9. 8. 2022 je pro danou věc nepřiléhavé, jelikož obecnou použitelnost zde učiněných závěrů na projednávanou věc nelze dle navrhovatele vyloučit.

79.         Závěrem tedy navrhovatel opakuje, že požadavek na prokázání technické kvalifikace byl zadavatelem stanoven v souladu se zásadami přiměřenosti a zákazu diskriminace, a proto důvody hodné zvláštního zřetele ve smyslu § 127 odst. 2 písm. d) zákona neexistují. Nelze tedy dle navrhovatele souhlasit ani s tvrzením zadavatele, že údajně nepřiměřeně a diskriminačně nastavený požadavek představuje důvod, který atakuje samotný smysl dokončení zadávacího řízení a vystavuje zadavatele objektivnímu riziku pro případ, že by ke zrušení zadávacího řízení nedošlo.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

80.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření účastníků správního řízení, rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

81.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

82.         Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zásadu zákazu diskriminace.

83.         Podle § 28 odst. 1 písm. a) bodu 2. zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené podmínky účasti v zadávacím řízení.

84.         Ustanovení § 36 odst. 1 stanoví, že zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

85.         Ustanovení § 73 odst. 6 zákona stanoví, že pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit,

a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a

b) minimální úroveň pro jejich splnění.

86.         Podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona platí, že k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

87.         Podle § 79 odst. 4 zákona platí, že nestanoví-li zadavatel v zadávací dokumentaci jinak, může dodavatel k prokázání splnění kritéria kvalifikace podle odstavce 2 písm. a) nebo b) použít dodávky, služby nebo stavební práce, které poskytl

a) společně s jinými dodavateli, a to v rozsahu, v jakém se na plnění zakázky podílel, nebo

b) jako poddodavatel, a to v rozsahu, v jakém se na plnění dodávky, služby nebo stavební práce podílel.

88.         Zadavatel může podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona zadávací řízení zrušit, pokud se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, včetně důvodů ekonomických, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, bez ohledu na to, zda tyto důvody zadavatel způsobil či nikoliv.

89.         Úřad podle § 265 písm. a) zákona návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

90.         Zadavatel v bodě 3.4.1 zadávací dokumentace stanovil: „Dodavatel prokazuje splnění technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona předložením seznamu významných služeb poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny, doby jejich poskytování a identifikace objednatele. Dodavatel splňuje toto kritérium technické kvalifikace, pokud ze seznamu bude patrné, že dodavatel v posledních 5 letech poskytoval nejméně 6 významných služeb spočívající v modernizaci interiérů letounů Airbus Corporate Jet, Boeing Business Jet a/nebo Long Range Business Jet v celkovém finančním objemu minimálně 2 mld. Kč bez DPH. Pozn.: 1 významnou službou se v tomto kontextu rozumí provedení modernizace interiéru na min. 1 letounu.“

91.         Z „Písemné zprávy zadavatele“ (signováno dne 26. 1. 2024) vyplývá, že žádosti o účast byly podány ze strany následujících účastníků zadávacího řízení:

„1. Glomex MS, s.r.o., IČO: 28426525, Pomněnková 1256/61, 106 00 Praha 10;

2. Jet Aviation AG, kód společnosti CHE-100.721.844, Aeschengraben 6, 4051 Basilej, Švýcarsko;

3. AERO-IDAG Kft., kód společnosti 01-09-289416, Pasaréti 53, budova A., 1026 Budapešť, Maďarsko;

4. J&C AERO, PLLC, kód společnosti 301608898, Vilties str. 11, 13279, Kuprioniskes, Litva;

5. Comlux America, LLC., 2910 South High School Road, Indianapolis, Indiana 46241.“

Obsah vysvětlení zadávací dokumentace č. 2

92.         Na základě „Žádosti o poskytnutí vysvětlení“ ze dne 25. 7. 2023 stěžovatele JOB AIR Technic a.s. obsahující dotazy vztahující se k předmětnému požadavku na prokázání technické kvalifikace poskytl zadavatel účastníkům zadávacího řízení vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 27. 7. 2023, jehož obsahem byly následující dotazy stěžovatele a odpovědi zadavatele:

„Dotaz č. 1:

Existuje důvod, proč je Veřejná zakázka omezena pouze na segment businessových a privátních letadel s přihlédnutím ke skutečnosti, že součástí Veřejné zakázky je taktéž modernizace interiéru, který spadá do cestovní třídy economy, viz příloha č. 1 zadávací dokumentace Veřejné zakázky? Uchazeč má za to, že modernizace interiéru letadla je po technické stránce stejná, jako modernizace interiérů dopravních letadel cestovních tříd economy, business nebo první třída, resp. jedná-li se o změnu uspořádání a rozložení interiérového vybavení kabiny letadla a jeho přestavby (Cabin Refurbishment and LOPA – Layout Of Passenger Accommodation), tak jako další specifikace uvedené v příloze č. 1 zadávací dokumentace Veřejné zakázky, což vyžaduje stejné či obdobné technické schopnosti a znalosti, ať už se jedná o segment privátních nebo dopravních letadel. Navíc, v požadavcích technické kvalifikace není stanoveno, že uchazeči musí prokázat, že mají zkušenosti s montáží konkrétního typu vybavení, příslušenství atd., které by se nacházelo pouze ve vybraných typech letadel uvedených v čl. 3.4.1 zadávací dokumentace Veřejné zakázky.

Odpověď na dotaz č. 1:

Zadavatel v reakci na dotaz dodavatele č. 1 uvádí, že důvodem, proč je prokázání technické kvalifikace spočívající v předložení seznamu významných služeb v oblasti modernizace interiérů letounů Airbus Corporate Jet, Boeing Business Jet a/nebo Long Range Business Jet (dále jen ‚VIP letouny‘) požadováno, je právě vysoká specifičnost provádění modernizací interiérů letounů kategorie Business Jet, Private Jet, nebo Corporate Jet. Designový návrh, engineering, pevnostní ověření, výroba a montáž prvků interiéru VIP letounů, zakončená schválením Supplementary Type Certificate je vysoce specializovanou, kvalifikovanou a odbornou činností, která nespočívá v ‚pouhé‘ záměně uspořádání a rozložení interiérového vybavení kabiny letadla. Požadovaná modernizace letounů A-319 AČR z převažující části odpovídá charakteru specifické modernizace VIP letounů. Pouze modernizace Economy oddílu, která tvoří poměrově výrazně jednodušší část modernizace, je finančně i výkonově (práce) srovnatelná s modernizací interiérů linkových dopravních letadel. Z tohoto důvodu zadavatel požaduje předložení seznamu významných služeb spočívající pouze v modernizaci interiérů VIP letounů.

Dotaz č. 2:

Na základě výše uvedeného v bodě 1), lze rozšířit prokázání potřebné technické kvalifikace také o modernizaci interiérů dopravních letadel, tedy interiérů cestovních tříd economy, business a první cestovní třída?

Odpověď na dotaz č. 2:

Zadavatel v reakci na dotaz dodavatele č. 2 uvádí, že trvá na prokázání splnění technické kvalifikace předložením seznamu významných služeb, v zadávací dokumentaci dále definovaných, spočívajících v modernizaci interiérů letounů Airbus Corporate Jet, Boeing Business Jet a/nebo Long Range Business Jet, a to z důvodů uvedených v odpovědi na dotaz č. 1.

Dotaz č. 3:

Vzhledem k celosvětové pandemii covid-19, která významně zasáhla i letecký průmysl včetně cestovatelského ruchu, je celkový finanční objem referenčních zakázek v hodnotě 2 miliard Kč bez DPH přiměřený?

Odpověď na dotaz č. 3:

Zadavatel v reakci na dotaz dodavatele č. 3 uvádí, že právě z důvodu pandemie Covid-19 rozšířil lhůtu požadovanou § 79 odst. 2 písm. b) zákona ze 3 na 5 let, aby vliv období sníženého cestovního ruchu co nejvíce eliminoval.

Dotaz č. 4:

Je stanovení celkového finančního objemu referenčních zakázek v hodnotě 2 miliard Kč bez DPH přiměřené a odpovídající k posouzení schopností uchazeče k tomu provést předmětnou modernizaci vnitřního vybavení letadla? Pakliže uchazeč prokáže, že modernizaci vnitřního vybavení letadel běžně realizuje, nicméně jeho referenční zakázky nedosahují výše uvedeného limitu 2 miliard Kč bez DPH, je dodržena zásada rovných příležitostí, vzhledem k tomu, že bude z účasti na Veřejné zakázce automaticky vyloučen? V praxi je běžné, že společnosti, které se specializují na modernizaci, úpravu a opravu interiérů letadel, obdrží zakázku pouze na realizaci modernizace interiéru, která spočívá v montáži vnitřního vybavení, příslušenství atd., nikoliv na samotný nákup vnitřního vybavení, příslušenství, atd., přičemž konkrétní vnitřní vybavení, příslušenství atd. je zakoupeno přímo na účet zákazníka. Penězi vyjádřený objem zakázek je tak zkreslován skutečností, že instalované zařízení není nakupováno přímo servisní organizací, přestože se na jeho výběru a logistice dodání začasté podílí. To zkresluje vypovídací hodnotu sledovaného ukazatele dle Zadávací dokumentace.

Odpověď na dotaz č. 4:

Zadavatel v reakci na dotaz dodavatele č. 4 uvádí, že celkový objem významných služeb zadavatel definoval na základě výstupů z předběžných tržních konzultací, vedených dle § 33 zákona s ohledem na podmínky trhu, frekvenci opakovaných přestaveb interiérů VIP letounů a jejich celosvětový počet.

Zadavatel dále uvádí, že pod pojmem celkový finanční objem významné zakázky je chápána nejen cena provedené zástavby, tedy práce, ale i cena souvisejícího zastavovaného materiálu (sedačky, podlahové krytiny, interiérové prvky atp.). Tzn., že zadavatel vyžaduje, aby se dodavatel podílel na zakázkách, které jsou v požadovaném významném finančním objemu, a to takovém, aby odpovídal významnosti poptávaného plnění ze strany zadavatele. To, že se na této referenční zakázce podílel např. pouze provedením zástavby (‚prací‘) a ne samotným nákupem zastavovaného vybavení není pro zadavatele v tomto kontextu relevantní. Celková cena významné služby (referenční zakázky) je tedy celkovou cenou modernizace či přestavby interiéru VIP letounů včetně zastavovaného materiálu.

Vzhledem k tomu, že zadavatel neprovedl úpravu zadávacích podmínek ve smyslu ust. § 99 odst. 1 zákona, zadavatel neprodlužuje lhůtu pro podání žádostí o účast.“

Obsah námitek proti zadávací dokumentaci

93.         Dne 6. 8. 2023 zadavatel obdržel námitky proti zadávací dokumentaci stěžovatele JOB AIR Technic a.s. z téhož dne, ve kterých JOB AIR Technic a.s. mj. konstatoval, že „je renomovaným dodavatelem a soutěžitelem na trhu servisní podpory, úprav a modernizací interiérů letadel, a tedy je relevantním potenciálním dodavatelem předmětu plnění, když o účast v užším řízení má eminentní zájem. Současně ale stěžovatel identifikoval v zadávací dokumentaci podmínky, které považuje za nezákonné z důvodu jejich nepřiměřenosti k předmětu plnění a jejich diskriminačnímu charakteru. Tyto podmínky pak stěžovateli neoprávněně brání v podání nabídky.“

94.         JOB AIR Technic a.s zde dále konkrétně mj. uvedl, že spatřuje nezákonnost zadávacích podmínek zejména v následujících aspektech, které v další části námitek rozvádí a odůvodňuje:

„a) požadavek technické kvalifikace v odst. 3.4.1 zadávací dokumentace je v rozporu s § 6 odst. 1 ZZVZ nepřiměřeně zúžen pouze na modernizaci interiérů letounů v úrovni výbavy Airbus Corporate Jet, Boeing Business Jet a/nebo Long Range Business Jet, ačkoliv realizace/modernizace interiérů nižší úrovně výbavy (Economy a Business třídy úroveň výbavy) jsou po realizační stránce naprosto totožné, a tedy by plně postačovaly pro prokázání relevantní zkušenosti a kvalifikace dodavatele; zadavatel toto zúžení neobhájil ani v rámci vysvětlení zadávací dokumentace (dále jen ‚VZD‘) č. 2;

b) takto nastavené kvalifikační požadavky v odst. 3.4.1 zadávací dokumentace rovněž nezákonně vytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže v rozporu s § 36 odst. 1 ZZVZ a § 6 odst. 2 ZZVZ a tím zaručují neoprávněnou konkurenční výhodu některým dodavatelům, když dle názoru stěžovatele takto zúžené kvalifikační požadavky může prokázat jeden či dva soutěžitelé na trhu, ačkoliv reálně kvalifikovaných dodavatelů je nepoměrně více;

c) stěžovatel namítá, že nepřiměřený je nejen věcný charakter takto vymezeného kvalifikačního požadavku v odst. 3.4.1 zadávací dokumentace, ale nepřiměřený je rovněž jeho rozsah šesti referencí a jejich celková finanční hodnota 2 mld. Kč bez DPH;

d) samostatně nezákonná je rovněž skutečnost, že zadavatel v rozporu se zásadou přiměřenosti dle § 6 odst. 1 ZZVZ definuje svůj finanční požadavek na hodnotu 2 mld. Kč bez DPH ve vztahu k celkové hodnotě plnění, ačkoliv podstatnou část hodnoty takového plnění vždy tvoří cena materiálu, kterou obvykle dodává objednatel nebo třetí strana (např. vlastník letadla nebo operátor), tj. běžně není předmětem dodávky od stěžovatele; hodnota plnění od dodavatele (tedy hodnota reálně poskytnutých služeb) je tak výrazně nižší a s hodnotou zastavovaného materiálu fakticky vůbec nesouvisí, proto zohledňovat celkovou souhrnnou hodnotu takového plnění je nedůvodné, a tedy nepřiměřené. (…)“

Obsah oznámení o zrušení zadávacího řízení

95.         Zadavatel své rozhodnutí zrušit zadávací řízení oznámil oznámením o zrušení zadávacího řízení, ve kterém mj. konstatuje, že dne 6. 8. 2023 v 16:41, tj. necelých 18 hodin před uplynutím lhůty pro podání žádostí o účast, zadavatel obdržel prostřednictvím elektronického nástroje námitky proti zadávacím podmínkám, ve kterých stěžovatel zpochybnil zejména zákonnost, resp. nediskriminační charakter, předmětného požadavku na prokázání technické kvalifikace, přičemž z obsahu těchto námitek zadavatel odkazuje na následující námitky stěžovatele jako na relevantní pro jeho následné rozhodnutí zadávací řízení zrušit:

-        „rozsah požadované technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, tj. požadavek na 6 referencí s celkovou finanční hodnotou 2 mld. Kč bez DPH, je zjevně nepřiměřený, a to jednak vzhledem k jeho faktické výši, a jednak vzhledem ke skutečnosti že byl definován ve vztahu k celkové hodnotě plnění, ačkoliv podstatnou část takového plnění může tvořit cena zastavovaného materiálu, kterou dodavateli veřejné zakázky obvykle dodává třetí strana (např. vlastník, nebo operátor modernizovaného letadla);

-        vzhledem k výše uvedenému nezákonnému a nepřiměřenému zúžení může požadovanou technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona prokázat pouze jeden až dva soutěžitelé na trhu - nadnárodní společnosti, které jsou schopny postihnout všechny modernizační činnosti (tzn. včetně výroby a zajištění následné certifikace zastavovaného materiálu) – pro takto radikální zúžení množiny potenciálních dodavatelů neexistuje žádný oprávněný zákonný důvod.“

96.         Zadavatel zde dále uvedl, že „se námitkám stěžovatele rozhodl vyhovět dne 17. 8. 2023, neboť po přezkoumání námitek stěžovatele dospěl k závěru, že požadavek na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona byl zadavatelem stanoven výrazně přísněji, než bylo s přihlédnutím k rozsahu předmětu veřejné zakázky nezbytné a nutné. Jelikož zadavatel vyhověl námitkám v zákonné lhůtě, avšak lhůta pro podání žádosti o účast již uplynula, zadavatel již nedisponoval jiným možným opatřením k nápravě dle § 49 odst. 1 zákona, a tudíž mu nezbylo, než přistoupit ke zrušení zadávacího řízení v souladu s § 127 odst. 2 písm. d) zákona.“

97.         Vzhledem ke konstatování zadavatele, že odůvodnění zrušení zadávacího řízení podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona musí obsahovat minimálně konkretizaci okamžiku, s nímž zadavatel spojuje výskyt důvodů hodných zvláštních zřetele a současně i konkrétní popis důvodů, které zadavatel pokládá za důvody hodné zvláštního zřetele, zadavatel mj. uvádí, že „[r]ozhodným okamžikem, se kterým se podle názoru zadavatele pojí výskyt důvodů hodných zvláštního zřetele, je jednoznačně okamžik obdržení námitek stěžovatele, tj. 6. 8. 2023. Bez zbytečného odkladu po obdržení těchto námitek zadavatel prostřednictvím své komise provedl jejich detailní přezkum, přičemž o vyhovění námitkám rozhodl s konečnou platností dne 17. 8. 2023. Pokud jde o detailní zdůvodnění přísnosti požadavku na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, dle názoru zadavatele tato přísnost spočívá v:

1.      Podmínění účasti v zadávacím řízení požadavkem na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona spočívajícím v předložení trojnásobného počtu referencí (6 x 1 významné služby spočívající v provedení modernizace na 1 letounu kategorie Airbus Corporate Jet, Boeing Business Jet a/nebo Long Range Business Jet) ve vztahu k poptávané veřejné zakázce (2 x provedení modernizace na letounu A-319 Corporate Jet) v celkové finanční hodnotě ve výši 2 mld. Kč bez DPH. Dle zadavatele se jedná o požadavek zjevně nepřiměřený […].

Ačkoliv by se podle názoru zadavatele u samotného požadavku na trojnásobek počtu referenčních služeb o nezákonný požadavek ještě jednat nemuselo, v kombinaci s celkovou finanční hodnotou souhrnných referencí ve výši 2 mld. Kč bez DPH již o přísnosti a diskriminačním charakteru daného požadavku vyvstávají podstatné pochybnosti. Zadavatel je přesvědčen o tom, že i přes to, že se v případě předmětu veřejné zakázky jedná o provedení poměrně komplexních a složitých služeb zadavateli ‚na míru‘, nejedná se o skutečnost, prostřednictvím které by mohla být oprávněnost požadavku na enormní finanční hodnotu požadovaných referencí řádně zdůvodněna. V tomto kontextu samozřejmě nelze zapomenout ani na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, která byla zadavatelem na základě výsledků průzkumu trhu a předběžných tržních konzultací realizovaných před vyhlášením veřejné zakázky stanovena ve výši 710 743 801,64 Kč bez DPH.

Zadavatel se celkovou finanční hodnotu požadovaných referencí původně pokusil nastavit tak, aby odpovídala průměrné cenové úrovni provedení komplexních modernizací 6 VIP letounů v průběhu 5 let, a to z toho důvodu, aby měl po případném splnění požadované kvalifikace najisto postaveno, že účastníci zadávacího řízení disponují zejména dostatečnými lidskými a technickými zdroji a dále odbornými schopnostmi a zkušenostmi nezbytnými pro provedení poptávaných modernizací VIP letounů v požadovaných termínech. Po přezkoumání námitek stěžovatele zadavatel dospěl k názoru, že požadavek na trojnásobný počet referencí v celkové finanční hodnotě ve výši 2 mld. Kč bez DPH nelze s přihlédnutím k předmětu veřejné zakázky považovat za přiměřený. Dle zadavatele v současné době neexistuje žádný validní důvod, pro který by předmět veřejné zakázky mohl splnit pouze dodavatel, který provedl referenční zakázky v celkové finanční hodnotě ve výši 2 mld. Kč bez DPH, a nikoliv například dodavatel, který provedl referenční zakázky v celkové finanční hodnotě nižší.

2.      Podmínění účasti v zadávacím řízení požadavkem na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona spočívajícím v předložení významných služeb s tím, že významnou službou se rozumí provedení modernizace interiéru na min. 1 letounu. Zadavatel při stanovení uvedeného požadavku vycházel ze standardní praxe zadavatele, v rámci které jsou obdobné veřejné zakázky realizovány jako celek, tj. vždy včetně pořízení související dodávky zastavovaného materiálu. V těchto případech klasicky platí, že zastavovaný materiál je v průběhu realizace veřejné zakázky před konečným předáním modernizace pořizován zásadně jménem a na účet realizujícího dodavatele.

Na druhou stranu, zadavatel po přezkumu námitek stěžovatele seznal, že definice významné služby nebyla pro potřeby veřejné zakázky stanovena zcela přiléhavě, a to zejména z důvodu, že zadavatel požadoval jednotlivé referenční služby pouze v rozsahu obecného provedení modernizace interiéru letounu a nikoliv např. v rozsahu provedení jednotlivých významných činností, jako je provedení modernizačních služeb, dodávka zastavovaného materiálu vyrobeného ‚na míru‘ (včetně provedení certifikace) a zpracování projektu modernizace, ze kterých je ve výsledku provedení obecné modernizace interiéru letounu složeno. Vzhledem k tomu, že zadavatel současně v zadávací dokumentaci v souladu s § 79 odst. 4 zákona nepřipustil jiný způsob posouzení technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona (ačkoliv o tento postup fakticky usiloval, viz znění Vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 27. 7. 2023), znemožnil tak dle svého názoru účast v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří by sice byli schopni prostřednictvím referenčních zakázek s naprostou jistotou prokázat svou schopnost provést poptávané modernizační práce, ale současně by nebyli schopni zohlednit hodnotu zastavovaného materiálu v hodnotě referenční zakázky (např. vzhledem k tomu, že tento zastavovaný materiál obdrželi od vlastníka nebo operátora modernizovaného letounu na jeho vlastní náklady za účelem zastavění)[1]. Potenciální dodavatel tak mohl v souladu s požadavkem zadavatele dle bodu 3.4.1 zadávací dokumentace k prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona použít pouze referenční služby, které poskytl buď a) společně s jinými dodavateli, a to v rozsahu, v jakém se na plnění zakázky podílel, nebo b) jako poddodavatel, a to v rozsahu, v jakém se na plnění služby podílel.“

98.         Na základě výše uvedených skutečností tedy zadavatel konstatoval, že „požadavek na technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona uvedený v bodě 3.4.1 zadávací dokumentace byl zadavatelem stanoven výrazně přísněji, než bylo s přihlédnutím k rozsahu předmětu veřejné zakázky nezbytné a nutné. Tato přísnost zadavatele měla za následek, že rozsah požadavku na referenční zakázky neodpovídal přiměřeným a nediskriminačním nárokům na zkušenosti dodavatelů v dané oblasti a situaci na relevantním trhu. Zadavatel je přesvědčen o tom, že stanovením předmětného přísnějšího požadavku na prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, byť neúmyslně, ve výsledku omezil veřejnou soutěž a konkurenční prostředí mezi dodavateli.“

99.         K výše uvedenému zadavatel také doplnil, že „[k]dyby zadavatel ponechal požadavek na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona ve stejné podobě a rozhodl by se pokračovat v zadávacím řízení dál, dopustil by se zcela jistě diskriminačního jednání, kdy by de facto znemožnil některým potenciálním dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových požadavků na technickou kvalifikaci, kdy by požadovaná úroveň technické způsobilosti byla zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti předmětu veřejné zakázky, přičemž by bylo zřejmé, že právě pro takto nastavené požadavky na technickou kvalifikaci by mohli veřejnou zakázku splnit jen někteří s potenciálních dodavatelů, kteří by jinak (bez takto nastavených požadavků na technickou kvalifikaci) byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými a mohli by předmět veřejné zakázky realizovat stejně úspěšně. Požadavek na prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona uvedený v bodě 3.4.1 zadávací dokumentace neplní rozumnou ekonomickou funkci a znemožňuje dosažení cíle zákona, tedy zajištění veřejné soutěže a konkurenčního prostředí mezi potenciálními dodavateli.“

100.     Závěrem zadavatel konstatoval, že s ohledem na výše uvedené odůvodnění zrušil zadavatel zadávací řízení na veřejnou zakázku z důvodů hodných zvláštního zřetele s odkazem na ustanovení § 127 odst. 2 písm. d) zákona, a to vzhledem k tomu, že v době obdržení námitek stěžovatele již nedisponoval časem nezbytným k přijetí jiných opatření k nápravě v souladu s § 49 odst. 1 zákona.

Právní posouzení

101.     Jak vyplývá z obsahu návrhu, navrhovatel brojí proti zrušení zadávacího řízení, jež zadavatel odůvodnil tím, že se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona, pro které po něm nelze požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Předmětem vedeného správního řízení je tak posouzení, zda zadavatel provedl úkon zrušení zadávacího řízení v souladu se zákonem.

102.     K problematice zrušení zadávacího řízení Úřad nejprve obecně konstatuje, že zákon rozlišuje mezi zákonnou povinností zrušit zadávací řízení a možností zadavatele zrušit zadávací řízení v případech stanovených zákonem. Obligatorně zadavatel zadávací řízení zruší podle
§ 127 odst. 1 zákona, pokud po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek v zadávacím řízení není žádný účastník zadávacího řízení, fakultativně za podmínek stanovených v § 127 odst. 2 písm. a) až h) zákona, popř. v § 127 odst. 3 zákona. Zadavatel je tedy v některých případech podle svého uvážení oprávněn zrušit zadávací řízení, ovšem toliko za předpokladu, že tak učiní z důvodu, resp. za situace aprobované zákonem.

103.     Ačkoliv nová právní úprava zákona o zadávání veřejných zakázek, oproti nyní již neúčinné právní úpravě provedené zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), doznala z pohledu vymezení důvodů zrušení zadávacího řízení změn, je přesto podle názoru Úřadu v nyní projednávané věci přiměřeně aplikovatelná dřívější rozhodovací praxe, a to (minimálně) v těch ohledech, které se týkají obecných principů rušení zadávacího řízení.

104.     Úřad tak má za to, že je bezpochyby nadále platný obecný postulát o tom, že „[j]akékoliv zrušení zadávacího řízení v případě veřejné zakázky (…) musí být vykládáno restriktivně, aby bylo zamezeno libovůli (svévoli) veřejného zadavatele, která by mohla vyústit v korupci či nepřípustnou veřejnou odplatu (…)“ (viz např. i navrhovatelem zmiňovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2009-109 ze dne 27. 1. 2010), což lze dovodit právě ze skutečnosti, že zákon zachoval taxativní výčet důvodů, pro které lze zadávací řízení zrušit. Zrušení zadávacího řízení je tedy vždy krajním řešením, ke kterému lze přistoupit pouze za splnění zákonných podmínek, a zároveň jej lze považovat za způsob ukončení zadávacího řízení v zásadě „nechtěný“, neboť výsledkem zadávacího řízení by (zásadně) mělo být uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Bylo by totiž zcela jistě v rozporu se základními zásadami zadávacího řízení (zde zejména se zásadou transparentnosti), aby zadavatel zahajoval zadávací řízení, kdy s účastí v něm mohou být pro dodavatele na relevantním trhu spojeny mnohdy i nemalé náklady, tak říkajíc „na zkoušku“, tj. bez vážného úmyslu uzavřít po jeho skončení smlouvu. Uvedené plyne taktéž z obdobných závěrů rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 65/2013-70 ze dne 15. 10. 2015, kde soud uvádí, že „zákon o veřejných zakázkách zrušení zadávacího řízení nepreferuje. Účelem každého zadávacího řízení by měl být výběr nejvhodnějšího řešení, uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a její uskutečnění, a sice na základě výběru pro zadavatele nejvýhodnější nabídky (ať už na základě nejnižší ceny či celkově ekonomicky nejvhodnější nabídky) při dodržení zásad uvedených v § 6 zákona o veřejných zakázkách.“ Taxativní výčet důvodů pro zrušení zadávacího řízení má vést k omezení možnosti zneužití tohoto práva a současně k zachování právní jistoty účastníků zadávacího řízení; pokud jde o naznačená obecná východiska, nedošlo v tomto ohledu k žádné změně oproti předchozí právní úpravě. Je tedy nepochybně i za stávající právní úpravy nežádoucí situace (a rozporná se zákonem), kdy by zrušení zadávacího řízení mělo být důsledkem libovůle (svévole) zadavatele v tom smyslu, že by zrušení zadávacího řízení nebylo jednoznačně podloženo objektivně existujícím důvodem, resp. by existovaly relevantní pochybnosti o tom, zda zrušení zadávacího řízení není vyvoláno např. tím, že se vybraným dodavatelem má stát dodavatel zadavatelem z nejrůznějších (zákonem však neaprobovaných) důvodů „nechtěný“. Při zrušení zadávacího řízení je tak třeba zejména klást důraz na dodržení zásady transparentnosti v tom smyslu, jak ji konstantně vykládá rozhodovací praxe Úřadu i soudů, tj. zrušení zadávacího řízení musí být provedeno takovým způsobem, který nevzbuzuje žádné reálné a objektivizované pochybnosti o tom, že zadavatel jedná korektně a regulérně, a že v zadávacím řízení využívá fair prostředků.

105.     Jak již bylo uvedeno výše, zadavatel zrušil šetřené zadávací řízení s odkazem na § 127 odst. 2 písm. d) zákona. Zrušení zadávacího řízení může být považováno za souladné se zákonem pouze v situaci, kdy jsou naplněny v předmětném ustanovení zakotvené důvody,
a sice že se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, včetně důvodů ekonomických, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, bez ohledu na to, zda tyto důvody zadavatel způsobil či nikoliv. K tomu Úřad uvádí v návaznosti na rozhodnutí předsedy Úřadu ve věci č. j. ÚOHS-R408/2013/VZ-9189/2014/310/MLr ze dne 5. 5. 2014, že základem pro skutková zjištění Úřadu při právním posouzení zákonnosti zrušení zadávacího řízení jsou samotné důvody, které zadavatel formuloval právě ve svém oznámení o zrušení zadávacího řízení ve smyslu § 128 odst. 1 zákona. Zadavatel je povinen při formulaci důvodů, pro které zrušil zadávací řízení, dodržovat zásady uvedené v ust. § 6 odst. 1 zákona; veškeré důvody musí být přitom vyjádřeny pouze v tomto rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, resp. oznámení o zrušení zadávacího řízení, a to jednoznačně, srozumitelně, a tím i přezkoumatelně, aby se s nimi mohli seznámit jednotliví účastníci zadávacího řízení. Následně pak mohou být uvedené důvody příp. také přezkoumány Úřadem, kdy předmětem přezkumu jsou právě a jen důvody v oznámení o zrušení zadávacího řízení uvedené, přičemž pozdější a jiné odůvodnění zrušení zadávacího řízení (obsažené např. v rozhodnutí o námitkách podaných proti zrušení zadávacího řízení či ve vyjádření zadavatele k návrhu) je pro posouzení věci irelevantní.

106.     Zákon sice neklade žádné formální obsahové požadavky na rozhodnutí podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona, ani na sdělení o zrušení zadávacího řízení podle § 128 odst. 1 zákona, nicméně Úřad zastává s ohledem na zásadu transparentnosti právní názor, že důvody, které vedly zadavatele ke zrušení zadávacího řízení, v tomto konkrétním případě naplnění podmínek podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona, musí zadavatel transparentním, tedy srozumitelným a jednoznačným způsobem, popsat a sdělit účastníkům zadávacího řízení, tedy uvést ve sdělení o zrušení zadávacího řízení podle § 128 odst. 1 zákona. V odůvodnění tak musí být vždy uvedeny všechny důvody hodné zvláštního zřetele svědčící pro zrušení zadávacího řízení, kterých se zadavatel dovolává, kdy tyto musí být dostatečně konkrétně, tedy jednoznačně a srozumitelně popsány, a určení okamžiku, od něhož zadavatel odvozuje výskyt důvodů hodných zvláštního zřetele. Účelem povinnosti podle ustanovení § 128 odst. 1 zákona, které stanoví, že zadavatel je povinen do 3 pracovních dnů od rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení odeslat písemné sdělení o zrušení zadávacího řízení všem účastníkům zadávacího řízení, totiž není pouze skutečnost, že se účastníci zadávacího řízení neprodleně dozví o tom, že zadávací řízení bylo zrušeno a nebude nadále pokračovat, ale význam této povinnosti spočívá též v možnosti účastníků zadávacího řízení posoudit zákonnost zrušení zadávacího řízení zadavatelem a popřípadě brojit proti tomuto postupu zadavatele námitkami, případně následně návrhem podaným k Úřadu. Nezbytné totiž je, aby se mohli účastníci zadávacího řízení s důvody, které zadavatele vedly ke zrušení zadávacího řízení, seznámit, a to v takové míře konkrétnosti, aby mohli sami posoudit zákonnost jejich uplatnění.

107.     Z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2009 – 109 ze dne 27. 1. 2010 dále vyplývá, že Nejvyšší správní soud přisvědčil závěrům Krajského soudu v Brně, který ve svém rozsudku k pojetí důvodů zvláštního zřetele hodných uvedl, že se jedná o důvody, „(…) které atakují samotný smysl dokončení již zahájeného zadávacího řízení, které vystavují zadavatele objektivnímu riziku pro případ, že by zadávací řízení zrušeno nebylo, a které by představovaly stejně závažný a objektivní důvod pro jinou osobu v témže nebo ve srovnatelném postavení zadavatele a v týchž či srovnatelných okolnostech, za nichž má být zadávací řízení rušeno.“ Uvedený výklad důvodů hodných zvláštního zřetele (resp. alespoň jeho část), byť provedený ve vztahu k ZVZ, je dle názoru Úřadu přes mírně odlišnou dikci zákona stále použitelný, neboť i podle zákona se musí jednat o důvody, které reálně (objektivně) nastaly v průběhu zadávacího řízení, resp. mají objektivní dopad do samotné realizace zadávacího řízení; dle zákona však mohou tyto důvody „nově“ výslovně spočívat i v důvodech ekonomických, současně výslovně platí, že tyto důvody mohl způsobit i zadavatel, tedy mohou nepochybně případně vyplývat i z vlastního pochybení zadavatele.

108.     V této souvislosti Úřad odkazuje zejména na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 10 As 23/2021-56 ze dne 26. 1. 2023, v němž se tento soud k probírané problematice jednoznačně vyjádřil. Dle Nejvyššího správního soudu platí že „[s] účinností stávajícího zákona o zadávání veřejných zakázek se množina důvodů hodných zvláštního zřetele ve srovnání s dřívější úpravou [§ 84 odst. 2 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách] rozšířila. Nově zahrnuje též subjektivní důvody, včetně důvodů ekonomických. Přesto pod ni nadále nelze zahrnout veškeré (libovolné či svévolné) subjektivní důvody na straně zadavatele, ale jen takové případy, které jsou v souladu s účelem a cílem právní úpravy, resp. situace, které by byly stejně relevantní pro jakoukoli osobu v obdobném postavení. Může se tedy jednat o škálu nejrůznějších případů, včetně porušení zákona, které již s ohledem na fázi zadávacího řízení nelze napravit jiným způsobem podle § 49 zákona o zadávání veřejných zakázek (…). Důvody vedoucí ke zrušení zadávacího řízení ale nemohou být způsobeny úmyslně, tedy pouze za účelem zrušení zadávacího řízení.“

109.     Dále z uvedeného rozsudku vyplývá, že „[v]odítkem pro určení, kdy porušení zákona ze strany zadavatele dosáhne intenzity dostačující ke zrušení zadávacího řízení, je možnost uložení nápravného opatření úřadem. Úřad může postupem podle § 263 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek uložit nápravné opatření, a to za splnění následujících předpokladů. Stane se tak tehdy, poruší‑li zadavatel své zákonné povinnosti pro zadání veřejné zakázky, doposud nedošlo k uzavření smlouvy nebo rámcové dohody na plnění veřejné zakázky a porušení zákona způsobené zadavatelem mělo anebo alespoň mohlo mít vliv na výběr dodavatele nebo návrhu. Pro naplnění posledního předpokladu přitom postačuje i pouhá možnost vlivu na zadání veřejné zakázky, nicméně tu musí úřad prokázat. Zákon pamatuje také přímo na případy, kdy zadavatel stanoví zadávací podmínky v rozporu se zákonem. V takovém případě úřad postupem podle § 263 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení. Citované ustanovení však nelze vykládat kategoricky v tom smyslu, že jakýkoli rozpor zadávací dokumentace se zákonem o zadávání veřejných zakázek vždy povede k uplatnění nápravného opatření ultima ratio. Vždy je nezbytné zohlednit přiměřenost přijatého opatření z hlediska závažnosti jeho dopadů do právní sféry jím dotčených subjektů, a to nejen přímého adresáta opatření, tedy typicky zadavatele (…). Podle NSS v případech, kdy pochybení zadavatele dosáhne intenzity, která by vedla úřad ke zrušení zadávacího řízení postupem podle § 263 zákona o zadávání veřejných zakázek, může k jeho zrušení přistoupit i sám zadavatel. Opačný přístup by postrádal účelnost a měl by za následek pouze oddálení zrušení zadávacího řízení a s ním spojené neúčelně vynaložené náklady. Než tedy zadavatel přistoupí k užití § 127 odst. 2 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek, musí v souladu se zásadou přiměřenosti zvážit, zda by jím způsobené porušení zákona vedlo ke zrušení zadávacího řízení i samotný úřad, pokud by proběhlo řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Jinak řečeno, zadavatel zváží, zda převáží zájem na dokončení zadávacího řízení, nebo zda bude nejvhodnějším postupem zadávací řízení zrušit.“ Úřad konstatuje, že je dle uvedeného rozsudku tedy důležité posouzení, zda v konkrétním případě dosáhlo pochybení zadavatele intenzity, která by odůvodňovala zrušení zadávacího řízení. V této souvislosti Nejvyšší správní soud v obecné rovině podotýká, že „mezi okolnosti, které je třeba při výkladu pojmu důvodů hodných zvláštního zřetele zkoumat, lze zařadit například intenzitu porušení zákonné povinnosti zadavatelem, případně následky, které by mohly nastat v případě, že zadavatel zadávací řízení nezruší. Mezi ty se řadí třeba riziko nevyplacení dotace nebo její části v důsledku porušení pravidel pro zadávání veřejné zakázky (např. podle § 14e zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů), nebo hrozící trest za přestupek podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek.“

110.     V šetřeném případě zadavatel zrušil zadávací řízení dle § 127 odst. 2 písm. d) zákona s odůvodněním, že po přezkoumání námitek proti zadávací dokumentaci dospěl k závěru, že předmětný požadavek na prokázání technické kvalifikace byl zadavatelem stanoven výrazně přísněji, než bylo s přihlédnutím k  rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky nezbytné a nutné, přičemž uvedená přísnost měla za následek, že rozsah požadavku na referenční zakázky neodpovídal přiměřeným a nediskriminačním nárokům na zkušenosti dodavatelů v dané oblasti a situaci na relevantním trhu.

111.     Zadavatel v odůvodnění oznámení o zrušení zadávacího řízení uvádí, že dne 6. 8. 2023 v 16:41, tj. necelých 18 hodin před uplynutím lhůty pro podání žádostí o účast, zadavatel obdržel prostřednictvím elektronického nástroje námitky proti zadávací dokumentaci, ve kterých stěžovatel zpochybnil zejména zákonnost, resp. nediskriminační charakter, předmětného požadavku na prokázání technické kvalifikace. Po přezkoumání námitek proti zadávací dokumentaci dospěl zadavatel k závěru, že požadavek na prokázání technické kvalifikace byl zadavatelem stanoven výrazně přísněji, než bylo s přihlédnutím k rozsahu předmětu veřejné zakázky nezbytné a nutné. Zadavatel dále námitkám proti zadávací dokumentaci v zákonné lhůtě vyhověl, avšak lhůta pro podání žádosti o účast již uplynula a zadavatel tak nedisponoval jiným možným opatřením k nápravě dle § 49 odst. 1 zákona, a tudíž přistoupil ke zrušení zadávacího řízení s odkazem na ustanovení § 127 odst. 2 písm. d) zákona. Dle názoru zadavatele pak uvedená přísnost požadavku na prokázání technické kvalifikace spočívá v podmínění účasti v zadávacím řízení požadavkem spočívajícím v předložení trojnásobného počtu referencí (6 x 1 významné služby spočívající v provedení modernizace na 1  VIP letounu) ve vztahu k předmětu poptávané veřejné zakázky (2 x provedení modernizace na letounu A-319 Corporate Jet) v celkové finanční hodnotě ve výši min. 2 mld. Kč bez DPH a dále zejména z toho důvodu, že zadavatel požadoval jednotlivé referenční služby pouze v rozsahu obecného provedení modernizace interiéru letounu a nikoliv např. v rozsahu provedení jednotlivých významných činností, ze kterých je ve výsledku provedení obecné modernizace interiéru letounu složeno. Zadavatel v odůvodnění oznámení o zrušení zadávacího řízení dále mj. uvedl, že „[v]zhledem k tomu, že zadavatel současně v zadávací dokumentaci v souladu s § 79 odst. 4 zákona nepřipustil jiný způsob posouzení technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona (ačkoliv o tento postup fakticky usiloval, viz znění Vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 27. 7. 2023), znemožnil tak dle svého názoru účast v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří by sice byli schopni prostřednictvím referenčních zakázek s naprostou jistotou prokázat svou schopnost provést poptávané modernizační práce, ale současně by nebyli schopni zohlednit hodnotu zastavovaného materiálu v hodnotě referenční zakázky (např. vzhledem k tomu, že tento zastavovaný materiál obdrželi od vlastníka nebo operátora modernizovaného letounu na jeho vlastní náklady za účelem zastavění).“

112.     Na základě skutečností uvedených zadavatelem v odůvodnění oznámení o zrušení zadávacího řízení, neboť pouze toto oznámení je relevantním podkladem pro posouzení zákonnosti zrušení zadávacího řízení (viz výše), co se týče nároků na dodržení zásady transparentnosti a z ní vyplývajícího požadavku na přezkoumatelnost odůvodnění zrušení zadávacího řízení, má Úřad za to, že zadavatel dostatečným a jasným způsobem zdůvodnil svůj postup dle § 127 odst. 2 písm. d) zákona. V daném případě dle Úřadu z oznámení o zrušení zadávacího řízení srozumitelně vyplývá, na základě jakých skutečností zadavatel dospěl ke svému závěru. Z pohledu Úřadu tak zadavatel dostatečným způsobem v oznámení o zrušení zadávacího řízení přednesl konkrétní důvody, které jej vedly ke zrušení zadávacího řízení a pro které po něm dle jeho názoru nelze požadovat, aby v zadávacím řízení nadále pokračoval.

113.     Úřad se dále již zabýval posouzením, zda důvody uvedené zadavatelem v oznámení o zrušení zadávacího řízení, tak, jak je formuloval, lze považovat za důvody hodné zvláštního zřetele ve smyslu § 127 odst. 2 písm. d) zákona, a zda byl tedy zadavatel na základě uvedených důvodů oprávněn ke zrušení předmětného zadávacího řízení přistoupit.

114.     Úřad předně k předmětnému požadavku na prokázání technické kvalifikace, konkrétně k dílčí podmínce C (požadavku na předložení služeb spočívající v modernizaci interiérů letounů s tím, že významnou službou se rozumí provedení modernizace interiéru na min. 1 letounu), uvádí, že se zabýval zdůvodněním zadavatele z hlediska jeho postupu či úvah při stanovení předmětné dílčí podmínky a následného závěru zadavatele, že způsob, kterým je tato kvalifikační podmínka formulována, vede ve skutečnosti k neodůvodněné diskriminaci možných dodavatelů v rozporu se zákonem. V oznámení o zrušení zadávacího řízení zadavatel ve vztahu ke stanovení této dílčí podmínky mj. uvedl, že „[z]adavatel při stanovení uvedeného požadavku vycházel ze standardní praxe zadavatele, v rámci které jsou obdobné veřejné zakázky realizovány jako celek, tj. vždy včetně pořízení související dodávky zastavovaného materiálu. V těchto případech klasicky platí, že zastavovaný materiál je v průběhu realizace veřejné zakázky před konečným předáním modernizace pořizován zásadně jménem a na účet realizujícího dodavatele.“ K uvedenému zadavatel dále uvedl, že po přezkumu námitek proti zadávací dokumentaci seznal, že „definice významné služby nebyla pro potřeby veřejné zakázky stanovena zcela přiléhavě, a to zejména z důvodu, že zadavatel požadoval jednotlivé referenční služby pouze v rozsahu obecného provedení modernizace interiéru letounu a nikoliv např. v rozsahu provedení jednotlivých významných činností, jako je provedení modernizačních služeb, dodávka zastavovaného materiálu vyrobeného ‚na míru‘ (včetně provedení certifikace) a zpracování projektu modernizace, ze kterých je ve výsledku provedení obecné modernizace interiéru letounu složeno.“ K uvedenému dále zadavatel konstatoval, že „[v]zhledem k tomu, že zadavatel dle svého názoru současně v zadávací dokumentaci v souladu s § 79 odst. 4 zákona nepřipustil jiný způsob posouzení technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona (ačkoliv o tento postup fakticky usiloval, viz znění Vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 27. 7. 2023), znemožnil tak dle svého názoru účast v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří by sice byli schopni prostřednictvím referenčních zakázek s naprostou jistotou prokázat svou schopnost provést poptávané modernizační práce, ale současně by nebyli schopni zohlednit hodnotu zastavovaného materiálu v hodnotě referenční zakázky (např. vzhledem k tomu, že tento zastavovaný materiál obdrželi od vlastníka nebo operátora modernizovaného letounu na jeho vlastní náklady za účelem zastavění). Potenciální dodavatel tak mohl v souladu s požadavkem zadavatele dle bodu 3.4.1 zadávací dokumentace k prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona použít pouze referenční služby, které poskytl buď a) společně s jinými dodavateli, a to v rozsahu, v jakém se na plnění zakázky podílel, nebo b) jako poddodavatel, a to v rozsahu, v jakém se na plnění služby podílel.“

115.     Úřad dává za pravdu zadavateli v tom smyslu, že z § 79 odst. 4 vyplývá, že nestanoví-li zadavatel v zadávací dokumentaci jinak, může dodavatel k prokázání splnění kritéria kvalifikace podle odstavce 2 písm. a) nebo b) tohoto ustanovení použít dodávky, služby nebo stavební práce, které poskytl a) společně s jinými dodavateli, a to v rozsahu, v jakém se na plnění zakázky podílel, nebo b) jako poddodavatel, a to v rozsahu, v jakém se na plnění dodávky, služby nebo stavební práce podílel. Z uvedeného tedy vyplývá, že pokud skutečně zadavatel explicitně v rámci stanovení zadávacích podmínek nepřipustí odlišný postup prokázání splnění požadavku na technickou kvalifikaci, není potenciální dodavatel schopen do hodnoty provedené referenční služby započítat hodnotu zastavovaného materiálu, který obdržel např. od vlastníka či operátora letounu, na jehož účet a jeho jménem byl nakupován, a i hodnotu tohoto materiálu tak zohlednit v hodnotě příslušné reference. V šetřeném případě tedy platí, že pokud dodavatel (zde konkrétně JOB AIR Technic a.s., který proti takto nastavenému dílčímu požadavku brojil námitkami proti zadávací dokumentaci) při realizaci referenční zakázky bezplatně obdržel materiál k použití od vlastníka či operátora modernizovaného letadla, a zadavatel zároveň nestanovil v zadávacích podmínkách nyní řešené veřejné zakázky, s ohledem na pravidlo obsažené v § 79 odst. 4 zákona, jinak, což nestanovil, není ze strany takového dodavatele možné zohlednit hodnotu zastavovaného materiálu v příslušné hodnotě reference, a to i přes skutečnost, že by předmětem takové reference bylo provedení komplexní modernizace letounu, tedy zcela obdobné činnosti jako v případě nyní řešené veřejné zakázky. Úřad k uvedenému dále dodává, že od požadavku stanoveného v zadávacích podmínkách se po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast již nelze odchýlit.

116.     Úřad dále dává za pravdu zadavateli v tom, že důvody, které zadavatel na vrub nezákonnosti stanoveného požadavku uvádí, jsou zjevně oprávněné, když dále nebylo ani ze strany navrhovatele nijak relevantně zdůvodněno, ani tomu žádné zjištěné okolnosti nenasvědčují, že by dodavatel realizující referenční zakázku komplexní modernizace letounu včetně s tím související odpovědnosti za konečný výsledek modernizace (obdržení veškeré potřebné certifikace k modernizovanému letounu), pouze toliko z důvodu, že  potřebný zastavovaný materiál bezplatně obdrží přímo například od příslušného objednatele,  nemohl na základě takové reference rovněž získat komplexní potřebné srovnatelné zkušenosti, a nebyl tak též způsobilý k provedení předmětu veřejné zakázky, a z toho důvodu se v tomto případě právě i vzhledem k této (zadavatelem v oznámení o zrušení zadávacího řízení a stěžovatelem v námitkách proti zadávací dokumentaci popisované) dodavatelské praxi jeví jako relevantní a potřebná především hodnota samotných vykonávaných služeb, které byly předmětem plnění referenční zakázky, a nikoliv pouze hodnota celku, ve kterém byly tyto služby poskytovány.

117.     Úřad k uvedenému dále konstatuje, že z hlediska srovnatelnosti získaných zkušeností dodavatelů je stejně tak možné, aby dodavatel provedl zástavbu materiálu, který bezplatně obdržel typicky od vlastníka modernizovaného letounu, nebo naopak provedl zástavbu materiálu, který pro tento účel sám nakoupil od poddodavatele. Ostatně dle názoru Úřadu lze dále z povahy věci logicky očekávat, že i v případech nákupu materiálu na účet a jménem samotného zadavatele (objednatele) bude i tento proces veden zadavatelem (objednatelem) nikoliv zcela odstřiženě od samotné modernizace, ale naopak bude realizován v blízké koordinaci zadavatele (objednatele) s dodavatelem vykonávajícím samotnou modernizaci, který bude tento materiál následně využívat. Úřad dodává, že pokud dodavatel i v případě bezplatného obdržení materiálu neztrácí odpovědnost za provedení komplexní modernizace, jeví se Úřadu jako důvodné, aby i na základě takové referenční služby byl dodavatel shledán jako srovnatelně způsobilý. Úřad tedy dává za pravdu zadavateli, že schopnost dodavatele zajistit provedení komplexní modernizace není žádným způsobem omezena skutečností, zda se dodavatel pro některou z činností prováděných v rámci modernizace rozhodne (resp. je mu přikázáno) použít materiál obdržený bezplatně od vlastníka letounu, nebo předmětný materiál bude nakoupen od poddodavatele.

118.     Vzhledem k výše uvedenému tedy Úřad konstatuje, že nelze dovodit, že by dodavatel, který zároveň nedodal zastavovaný materiál, resp. hodnotu tohoto materiálu nelze započíst do hodnoty referenční zakázky,  nebyl též srovnatelně způsobilý k realizaci předmětné veřejné zakázky, tedy provedení modernizace interiérů letounů jako komplexní služby, přičemž žádná ze zjištěných skutečností nenasvědčuje tomu, že by i na základě takové reference dodavatel nemohl získat potřebné a srovnatelné komplexní zkušenosti.

119.     Úřad má tedy vzhledem k výše uvedenému za to, že se jeví jako důvodný závěr, že zadavatel stanovil předmětnou dílčí podmínku C uvedeného požadavku na doložení významných služeb, tedy to, že se musí jednat o služby spočívající v modernizaci interiérů letounů, v rozporu se zásadou přiměřenosti dle § 6 odst. 1 zákona a s ustanovením § 36 odst. 1 zákona, neboť zadavatel tím, že takto formulovaný kvalifikační požadavek definuje jen ve vztahu k požadované celkové hodnotě plnění referenční zakázky, de facto bezdůvodně může omezovat účast v zadávacím řízení dodavatelů jinak objektivně způsobilých plnit předmět veřejné zakázky. Stanovenou podmínkou technické kvalifikace jsou tak bezdůvodně diskriminováni ti potenciální dodavatelé, kteří by bez takto nastaveného požadavku na prokázání technické kvalifikace byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilí, avšak nedisponují možností v rámci referenčních zakázek započítat hodnotu materiálu, který sami nedodávali a prováděli tak „pouze“ samotnou službu spočívající v modernizaci interiérů letounů, a bezdůvodně tak nejsou za současného znění stanovených podmínek technické kvalifikace schopni bez započítání hodnoty dodávaného materiálu v rámci referenčních zakázek dosáhnout požadované souhrnné hodnoty těchto služeb ve výši min. 2 mld. Kč bez DPH. Uvedená podmínka je tak dále v rozporu se zásadou zákazu diskriminace dle § 6 odst. 2 zákona a dále s ustanovením § 73 odst. 6 zákona, jelikož zadavatel nestanovil minimální úroveň pro splnění předmětného kritéria technické kvalifikace přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky.

120.     O skutečnosti, že nastavení předmětného požadavku na prokázání technické kvalifikace mohlo v rozporu se zákonem omezovat okruh možných účastníků zadávacího řízení, vypovídá také skutečnost, že dodavatel JOB AIR Technic a.s. nepředložil v rámci stanovené lhůty svou žádost o účast, přičemž v podaných námitkách proti zadávací dokumentaci tvrdí, že právě předmětný nezákonný požadavek mu neoprávněně brání v podání nabídky, resp. žádosti o účast, přičemž je na tomto místě dále dodavatelem JOB AIR Technic a.s. konstatováno, že „pro zadavatele dlouhodobě vykonává právě servis letadel, která mají být předmětem modernizace. Stěžovatel tedy svou vlastní osobou a zkušeností dokládá, že kvalifikační požadavky nedůvodně vyloučily ze soutěže o veřejnou zakázku stěžovatele jako subjekt nepochybně kvalifikovaný, který dokonce již úspěšně realizoval služby tvořící součást předmětu plnění veřejné zakázky, např. demontáž boileru/ohřívače vody, demontáž a opravu sedaček ve VIP zóně vč. namontování zpět, opravy el. zásuvek nebo ovládacích panelů ve VIP sedačkách apod.“ Výše uvedené nepřímo potvrzuje také sám zadavatel, který odbornou způsobilost dodavatele JOB AIR Technic a.s. k plnění předmětné veřejné zakázky ve svých vyjádřeních na žádném místě nezpochybňuje.

121.     Ve vztahu k naplnění konkrétních zadavatelem tvrzených důvodů, které jej vedly ke zrušení zadávacího řízení dle § 127 odst. 2 písm. d) zákona, Úřad k dílčí podmínce B (požadavek na nejméně 6 významných služeb) v kombinaci s dílčí podmínkou E (služby v celkové hodnotě min. 2 mld. Kč bez DPH) podpůrně k výše uvedenému důvodu, který by obstál i samostatně, dále konstatuje, že požadavek na doložení šesti referencí s celkovou finanční hodnotou min. 2 mld. Kč bez DPH, je skutečně požadavkem zjevně nepřiměřeným ve vztahu ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky. Nepřiměřenost předmětného požadavku, jak již uvedl sám zadavatel, spočívá konkrétně v trojnásobné výši počtu referencí (tedy požadovaných 6 významných službách spočívajících v provedení modernizace na jednom VIP letounu) ve vztahu k rozsahu plnění samotné veřejné zakázky (tedy provedení modernizace na dvou VIP letounech) v kombinací s celkovou požadovanou finanční hodnotou referenčních služeb ve výši min. 2 mld. Kč bez DPH, která je ve vztahu k výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky (710 743 801,64 Kč bez DPH) také stanovena na trojnásobek.

122.     Úřad vzhledem k výše učiněným závěrům odkazuje srov. na rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS­S0110/2022/VZ ze dne 11. 5. 2022, ze kterého vyplývá, že „stanovení kvalifikačních kritérií, včetně jejich minimální úrovně, nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení, či k jakémukoliv zvýhodnění některého z potenciálních dodavatelů na úkor dodavatelů jiných, kteří by byli taktéž objektivně schopni danou veřejnou zakázku plnit. Pokud je jejich účelem zabezpečit účast pouze dodavatelům, kteří jsou zakázku objektivně způsobilí plnit, musí být nastavena tak, aby umožňovala účast skutečně všem takto objektivně způsobilým dodavatelům. Nastavení kvalifikačních kritérií, která nemají vazbu na předmět veřejné zakázky nebo která jsou ve vztahu k tomuto předmětu zjevně nepřiměřená (byť k němu určitý vztah mají), tedy která ve výsledku pouze znemožní některým dodavatelům se o veřejnou zakázku ucházet, lze považovat za formu nepřípustné diskriminace v zadávacím řízení.“

123.     Úřad dále obecně k nastavení kvalifikačních podmínek odkazuje také na rozhodnutí předsedy Úřadu ve věci ÚOHS-R0066/2022/VZ ze dne 15. 7. 2022, potvrzující výše uvedené rozhodnutí Úřadu, ve kterém je konstatováno, že „[z]ákladní mantrou kvalifikačních podmínek by mělo být to, že jsou stanoveny právě tak a v takové míře, aby byly reálně schopné a způsobilé ověřit technické schopnosti a zkušenosti dodavatelů. Jakékoliv požadavky nad rámec objektivně zdůvodnitelné míry jsou nepřípustným omezováním hospodářské soutěže. Smyslem technické kvalifikace je odfiltrovat zjevně nezkušené dodavatele bez odpovídajících schopností, to přitom s ohledem na konkrétní trh, jehož podoba může být v každém individuálním případě zcela rozdílná, a to dokonce tak, že může být u specifických zakázek až nepřípustné vyžadovat složitější kvalifikaci.[2] Pokud má zadavatel zájem na tom, aby získal plnění od dodavatele, který se na trhu pohybuje již delší dobu a má nadstandardní výsledky, měl by tuto svou potřebu naplnit prostřednictvím hodnocení veřejné zakázky a jemu příslušných kritérií, nikoliv nedůvodně omezovat soutěž a v důsledku vylučovat i ty dodavatele, kteří jsou předmět veřejné zakázky objektivně schopni plnit. Požadavky na kvalifikaci totiž představují ono nejhrubší síto, přes které neprojdou dodavatelé, kteří by třeba i byli schopni plnit zakázku, ale neprokážou požadované penzum referencí z dřívějších zakázek, zatímco hodnocení zkušeností (tam kde to zákon připouští) je hodnocením kvality těchto dodavatelů, jehož prostřednictvím již nemohou být ze soutěže o veřejnou zakázku vyloučeni.“

124.     Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že v důsledku stanovení přezkoumávaného požadavku na prokázání technické kvalifikace může docházet k nedůvodnému omezení účasti v zadávacím řízení těch dodavatelů, kteří sice mají zkušenosti s realizací významných služeb poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, přičemž poskytovali služby spočívající v modernizaci interiérů VIP letounů, ale tyto služby byly realizovány v nižším celkovém než zadavatelem stanoveném počtu nebo v rámci nižší celkové hodnoty realizovaných významných služeb než zadavatelem stanovené minimální finanční hodnotě (přičemž je opětovně nutné zejména zdůraznit, že předmětné kvalifikační podmínky v současném znění požadují doložit referenční zakázky v hodnotě téměř trojnásobku předpokládané hodnoty předmětu plnění veřejné zakázky, aniž by pro to byl relevantní důvod). Úřad má tedy za to, že nelze tyto kvalifikační požadavky považovat ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky za stanovené v souladu s § 6 odst. 1 a 2 zákona, § 36 odst. 1 zákona a § 73 odst. 6 zákona.

125.     Úřad dále v souhrnu k důvodům, kterými zadavatel šetřené zrušení zadávacího řízení odůvodňuje, uvádí, že dle názoru Úřadu lze mít vzhledem k okolnostem daného případu za to, že zadavatel nepřistoupil ke zrušení zadávacího řízení ze své libovůle, ale v návaznosti na skutečnost, že si na základě obdržených námitek uvědomil nezákonný charakter předmětné kombinace kvalifikačních požadavků, v jehož důsledku se nedůvodně dopustil porušení zákona, přičemž kdyby v zadávacím řízení s nezměněnými zadávacími podmínkami pokračoval, znemožnil by potenciálním dodavatelům, kteří by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilí, ucházet se o veřejnou zakázku. S ohledem na skutečnost, že již zadavatel nedisponoval časem nezbytným k přijetí jiných opatření k nápravě v souladu s § 49 odst. 1 zákona, rozhodl o zrušení zadávacího řízení s tím, že účelem zrušení byla dále snaha zadavatele upravit předmětný požadavek na prokázání technické kvalifikace způsobem, aby jej bylo možné považovat za přiměřený složitosti a rozsahu veřejné zakázky, přičemž zadavatel dále deklaroval, že hodlá zadávací řízení znovu v co nejkratším časovém horizontu vyhlásit. Vzhledem k výše uvedenému lze tedy dle názoru Úřadu uzavřít, že zadavatelem nastavené zadávací podmínky by v případě pokračování zadavatele v zadávacím řízení vedly k vědomému nezákonnému postupu zadavatele, přičemž tuto skutečnost lze označit za důvod zvláštního zřetele hodný, pro který nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.

126.     Dále Úřad doplňuje, že z předložené dokumentace o zadávacím řízení skutečně vyplývá, že zadavatel byl na nezákonný charakter požadavku na prokázání technické kvalifikace upozorněn námitkami proti zadávací dokumentaci, které obdržel dne 6. 8. 2023 v 16:41 hod., přičemž lhůta pro podání žádostí o účast byla stanovena do dne 7. 8. 2023 do 10:00 hod. Zadavatel se tedy o stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem dozvěděl, resp. byl na tuto možnou skutečnost upozorněn, jak sám uvádí, necelých 18 hodin před uplynutím uvedené lhůty. Úřad k tomu předně považuje za vhodné rovněž zmínit, že předmětné námitky tak byly zadavatelem obdrženy v nepracovní den, a to konkrétně v neděli, přičemž předmětná lhůta uplynula již první pracovní den od obdržení námitek, a to v dopoledních hodinách. Ke skutečnosti, že zadavatel nepřistoupil k prodloužení lhůty pro podání žádostí o účast, Úřad uvádí, že takový postup lze nepochybně považovat za ne zcela optimální, nicméně Úřad má vzhledem k uvedeným časovým souvislostem, tedy velmi krátké pracovní době mezi obdržením námitek a uplynutím lhůty pro podání žádostí o účast, za to, že nebylo v silách zadavatele, aby v uvedeném časovém mezidobí obratem upravil zadávací podmínky a zároveň prodloužil předmětnou lhůtu a nelze tedy dle Úřadu zadavateli v šetřeném případě za výše popsaných skutkových okolností vytýkat, že k uvedenému nepřistoupil. Úřad tedy k časovému hledisku shrnuje, že zadavatel za uvedených okolností mohl jen velmi obtížně reagovat na nastalou situaci vzhledem k uvedeným časovým souvislostem rychleji a nelze tedy dle názoru Úřadu konstatovat, že by zrušení zadávacího řízení zapříčinil svým prodlením.

127.     K té skutečnosti, že zadavatel přistoupil k přezkoumání obdržených námitek proti zadávací dokumentaci a  následně dospěl k závěru, že požadavek na prokázání technické kvalifikace byl zadavatelem stanoven výrazně přísněji, než bylo s přihlédnutím k rozsahu předmětu veřejné zakázky nezbytné a nutné, byť téže kvalifikační podmínky předtím sám takovýmto způsobem stanovil a hájil, Úřad uvádí, že není neobvyklé, že teprve na základě upozornění ze strany dodavatelů formou podaných námitek zadavatel odhalí chybu v zadávacích podmínkách, resp. se dozví o relevantních skutečnostech, až teprve z nichž lze na nezákonnost stanovených zadávacích podmínek usuzovat (byť bezesporu platí, že zadavatel by měl již při přípravě zadávacích podmínek detailně zmapovat situaci na relevantním trhu či možnosti dodavatelů tak, aby se uvedené situaci vyvaroval). Má-li zadavatel možnost provést opravu (změnu) zadávacích podmínek, je na místě, aby takovou změnu provedl. Nebylo by totiž možno akceptovat situaci, kdy by byl zadavatel na svoji chybu (námitkami) upozorněn, toto upozornění ignoroval a až následně danou chybu „využil“ jako důvod pro zrušení zadávacího řízení. V takovém postupu by totiž bylo možno spatřovat právě onu libovůli, jíž musí být zadavatelovo jednání prosté. V šetřeném případě však taková situace nenastala. Ze skutečnosti, že zadavatel neučinil opatření k nápravě mezi dnem, kdy námitky obdržel, tedy 6. 8. 2023 v 16:41 hod., a dnem, kdy uběhla lhůta pro podání žádostí o účast, tedy 7. 8. 2023 do 10:00 hod, nelze bez dalšího dovodit, že by snad upozornění v námitkách ignoroval nebo postupoval liknavě. Skutečnému stavu věci spíše odpovídá hodnocení, že se zadavatel ocitl v situaci, kdy již nebyl vzhledem ke krátkému časovému horizontu mezi obdržením námitek a uplynutím lhůty pro podání žádostí o účast schopen upravit zadávací podmínky a zároveň prodloužit předmětnou lhůtu, přičemž zároveň je nutno konstatovat, že zjištěná nezákonnost požadavku na prokázání technické kvalifikace je z pohledu realizace veřejné zakázky a vůbec naplnění jejího smyslu zásadní. Pak zadavateli skutečně fakticky nezbývá, než zadávací řízení – v důsledku vlastního pochybení – zrušit. Dle Úřadu tak lze mít tedy za to, že důvod, na základě kterého se zadavatel rozhodl přistoupit ke zrušení zadávacího řízení dle § 127 odst. 2 písm. d) zákona, se vyskytl (tj. zadavatel jej zjistil) až v průběhu zadávacího řízení, kdy již nebyl schopen nápravu zajistit jiným způsobem.

128.     V této souvislosti Úřad opakovaně zdůrazňuje, že zadavatel přistoupil ke zrušení zadávacího řízení za tím účelem, aby v opětovně vyhlášeném zadávacím řízení rozšířil možný okruh dodavatelů a tím zajistil širší hospodářskou soutěž, byť si tedy bezesporu důvody pro zrušení zadávacího řízení zadavatel způsobil sám, jedná se o případ, který je v souladu s účelem a cílem právní úpravy zákona o zadávání veřejných zakázek. O skutečnosti, že v tomto případě nenastala situace nepřípustné libovůle na straně zadavatele či že ke zrušení zadávacího řízení nevedou zadavatele jiné, skryté důvody, nasvědčuje i to, že zadavatel přistoupil k jeho zrušení bezprostředně poté, co uběhla lhůta pro podání žádostí o účast, v šetřeném užším řízení tak ještě ani nebyly podány nabídky, a zadavatel tudíž ani nemohl znát nabídkové ceny jednotlivých dodavatelů a jejich výsledné pořadí.

129.     Vzhledem k výše uvedenému Úřad závěrem konstatuje, že se v šetřeném případě jedná o důvody, které atakují samotný smysl dokončení již zahájeného zadávacího řízení a které vystavují zadavatele objektivnímu riziku pro případ, že by zadávací řízení zrušeno nebylo. Dle názoru Úřadu jsou důvody uvedené zadavatelem reálně existující okolnosti, které jsou natolik závažné, že mají objektivní dopad do zadávacího řízení, přičemž v tomto případě dále platí, že dokončení zadávacího řízení by bylo v rozporu s účelem a cílem zákona, zde tedy konkrétně v rozporu s § 6 odst. 1 a 2 zákona, § 36 odst. 1 zákona a § 73 odst. 6 zákona. Úřad dále konstatuje, že se tedy jedná o důvody, kvůli kterým by pokračování v zadávacím řízení zapříčinilo postup zadavatele rozporný se zákonem. Jak již bylo uvedeno výše, lze za takový důvod typicky považovat zjištění zadavatele během probíhajícího zadávacího řízení, že porušil postup předepsaný zákonem a nemá již možnost přijmout jiné opatření k nápravě nezákonného stavu ve smyslu § 49 odst. 1 zákona, přičemž uvedené lze vztáhnout na právě šetřený případ. Jak již bylo také výše uvedeno, bylo by totiž nepochybně proti smyslu a účelu zákona požadovat po zadavateli, aby za takových okolností v zadávacím řízení zatíženém vadou nezákonnosti pokračoval a vědomě tak páchal přestupek s možností uložení pokuty, případně se vystavoval riziku uložení nápravného opatření ze strany Úřadu v rámci řízení o přezkoumání jeho úkonů.

130.     S ohledem na výše uvedené skutečnosti má Úřad za prokázané, že oznámení o zrušení zadávacího řízení je přezkoumatelné, neboť obsahuje stěžejní a přezkoumatelné důvody zrušení zadávacího řízení dle § 127 odst. 2 písm. d) zákona, resp. zadavatel okolnosti vedoucí ke zrušení zadávacího řízení v daném rozhodnutí uvedl dostatečně, srozumitelně a určitě. Dle Úřadu lze oznámení o zrušení zadávacího řízení považovat za souladné se zákonem.

131.     Na základě výše uvedených skutečností dále dospěl Úřad k závěru, že v šetřeném případě lze důvody, které zadavatel uvedl v oznámení o zrušení zadávacího řízení, považovat za důvody zvláštního zřetele hodné, pro které po něm nelze požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, přičemž se jedná o reálné důvody, které jsou natolik závažné, aby kvůli nim byl nucen zadávací řízení zrušit. Zadavatel tak postupoval v šetřeném případě v souladu se zákonem, když předmětné zadávací řízení podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona zrušil.

132.     Z uvedených důvodů rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí a návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítl.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 602 00 Brno. Včas podaný rozklad proti tomuto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

1.             Česká republika – Ministerstvo obrany, Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6

2.             Glomex MS, s.r.o., Průběžná 3207/74a, 100 00 Praha 10

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně, sp. zn. 62 Af 41/2014 ze dne 8. 10. 2015.

[2] Ačkoliv se nejednalo o podmínky trhu obdobné zdejší situaci, lze v této souvislosti odkázat například na rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0134/2021/VZ, č. j. ÚOHS-36080/2021/162/JSr ze dne 8. 11. 2021.