číslo jednací: 22321/2024/500
spisová značka: S0435/2024/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Zimní stadion Uherský Ostroh - Výměna technologie chlazení |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb. § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb. |
| Rok | 2024 |
| Datum nabytí právní moci | 13. 6. 2024 |
| Dokumenty |  2024_S0435.pdf 431 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0435/2024/VZ Číslo jednací: ÚOHS-22321/2024/500 |
|
Brno 4. 6. 2024 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 ve spojení s § 270 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) citovaného zákona obviněným
- město Uherský Ostroh, IČO 00291480, se sídlem Zámecká 24, 687 24 Uherský Ostroh,
při zadávání veřejné zakázky „Zimní stadion Uherský Ostroh - Výměna technologie chlazení“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 9. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 9. 2023 pod ev. č. Z2023-041031, ve znění pozdější opravy, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 9. 2023 pod ev. č. 2023/S 180-563983, ve znění pozdější opravy,
vydává podle ustanovení § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, tento
příkaz:
I.
Obviněný – město Uherský Ostroh, IČO 00291480, se sídlem Zámecká 24, 687 24 Uherský Ostroh – se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Zimní stadion Uherský Ostroh - Výměna technologie chlazení“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 9. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 9. 2023 pod ev. č. Z2023-041031, ve znění pozdější opravy, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 9. 2023 pod ev. č. 2023/S 180-563983, ve znění pozdější opravy, nedodržel pravidlo stanovené v § 36 odst. 4 citovaného zákona ve spojení se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona, když neoznačil části zadávací dokumentace společně s identifikací osoby, která je vypracovala, za situace, kdy předmětné části zadávací dokumentace vypracovala osoba odlišná od zadavatele, jež nevystupovala v pozici advokáta nebo daňového poradce, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a zadal uvedenou veřejnou zakázku, když s vybraným dodavatelem – BRNOFROST spol. s r.o., IČO 44017553, se sídlem Charbulova 535/74, 618 00 Brno – dne 27. 10. 2023 uzavřel smlouvu na plnění předmětu uvedené veřejné zakázky.
II.
Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se obviněnému – město Uherský Ostroh, IČO 00291480, se sídlem Zámecká 24, 687 24 Uherský Ostroh – podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá
pokuta ve výši 80 000 Kč (osmdesát tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Obviněný – město Uherský Ostroh, IČO 00291480, se sídlem Zámecká 24, 687 24 Uherský Ostroh (dále jen „obviněný“ či „zadavatel“) – zahájil jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 14. 9. 2023 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Zimní stadion Uherský Ostroh - Výměna technologie chlazení“, přičemž toto oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 9. 2023 pod ev. č. Z2023-041031, ve znění pozdější opravy, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 9. 2023 pod ev. č. 2023/S 180-563983, ve znění pozdější opravy (dále jen „veřejná zakázka“).
2. V čl. 3.1 svazku 1 zadávací dokumentace k veřejné zakázce ve znění vysvětlení č. 1 zadávací dokumentace (dále jen „zadávací dokumentace“) je předmět veřejné zakázky popsán následovně:
„Předmětem veřejné zakázky je dodávka nového chladicího zařízení pracujícího se snížením množstvím čpavku NH3 ze stávajících 4500 kg na 1800 kg v uzavřeném okruhu. Toto nové chladící zařízení je určené pro dodávky chladu pro vychlazování nové ledové plochy.
Jedná se o dodávku 1 ks nového kompresoru, který bude instalován jako provozní ke stávajícímu 1 ks pístového kompresoru. Chladicí výkon nového kompresoru bude minimálně 390 kW jako je výkon stávajícího kompresoru při vypařovací teplotě chladiva R717 (NH3) to= -10°C a kondenzační teplotě tc = +35°C. Celková náplň chladiva čpavku R717 v chladicím zařízení bude cca 1800 kg.
Více udává projektová dokumentace, zpracovaná X. Y. [PSEUDONYMIZOVÁNO] v březnu 2022 a projektová dokumentace řešící elektromotorickou elektroinstalaci a systém měření a regulace, zpracovaná společností ELMAR group spol. s r.o., Smržická 115/13, 796 07 Držovice, IČO: 64942651 v březnu 2022.“
3. Dle čl. 3.4 svazku 1 zadávací dokumentace činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky 25 805 327,94 Kč bez DPH.
4. V průběhu zadávacího řízení obdržel zadavatel celkem 3 nabídky, a to od dodavatelů
- BRNOFROST spol. s r.o., IČO 44017553, se sídlem Charbulova 535/74, 618 00 Brno,
- „Skupina FROST-service – PRIMACHLAD“ složená z dodavatelů
- FROST-service, s.r.o, IČO 31645640, se sídlem Púchovská 118, 020 61 Lednické Rovne, Slovenská republika (vedoucí člen) a
- PRIMACHLAD, a.s., IČO 51229471, se sídlem Kúpeľná 3, 080 01 Prešov, Slovenská republika,
- ENERGO CHOCEŇ, s.r.o., IČO 25932420, se sídlem Nádražní 631, 565 01 Choceň.
5. Z oznámení o výběru dodavatele ze dne 24. 10. 2023 vyplývá, že zadavatel vybral jako nejvhodnější nabídku vybraného dodavatele – BRNOFROST spol. s r.o., IČO 44017553, se sídlem Charbulova 535/74, 618 00 Brno (dále jen „vybraný dodavatel“).
6. Zadavatel dne 27. 10. 2023 uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu na realizaci předmětu veřejné zakázky.
II. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU
7. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem dne 17. 11. 2023 obdržel podnět k prošetření postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky. Obsahem tohoto podnětu je podezření pisatele podnětu ze zjednání výhody vybranému dodavateli při zadání veřejné zakázky.
8. V rámci šetření shora uvedeného podnětu Úřad přípisem ze dne 22. 11. 2023 vyzval zadavatele k zaslání písemného vyjádření k obsahu podnětu a kompletní dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku.
9. Dne 1. 12. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 30. 11. 2023, k němuž zadavatel přiložil dokumenty tvořící součást dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Zadavatel zároveň Úřadu zajistil přístup k dokumentům a informacím uloženým v certifikovaném elektronickém nástroji vztahujícím se k veřejné zakázce.
Vyjádření zadavatele ze dne 30. 11. 2023
10. Zadavatel ve svém vyjádření k podnětu předně poukazuje na skutečnost, že kritériem hodnocení nabídek v zadávacím řízení na veřejnou zakázku byla pouze nejnižší nabídková cena. Zadavatel proto jako vítěznou vybral nabídku s nejnižší nabídkovou cenou, která byla celkem o 5 604 789,94 Kč nižší než předpokládaná hodnota veřejné zakázky.
11. Zadavatel dále uvádí, že způsob technologického řešení předmětu veřejné zakázky vychází ze zadání zadavatele jako investora. Zadavatel má přitom za to, že poptávaný systém chlazení není nijak výjimečnou technologií, která by byla vyhrazena pouze úzké skupině dodavatelů nebo jen některému z nich, o čemž dle zadavatele svědčí i portfolio předložených nabídek.
12. Zadavatel uvádí, že jeho povinností jako investora a řádného hospodáře bylo postupovat při rekonstrukci technologického zařízení zimního stadionu tak, aby zvolená varianta řešení byla ekonomicky výhodná, a to při zohlednění životního cyklu pořizované technologie. Proto zadavatel zvažoval jak pořizovací náklady technologie, tak její provozní náklady, a současně předchozí investice do stávající technologie a její další využitelnost. Zadavatel dále popisuje, z jakých konkrétních důvodů jednotlivé technické požadavky na předmět veřejné zakázky stanovil. Dle zadavatele se jedná o vymezení minimálních technických podmínek ve smyslu § 89 a násl. zákona.
13. Zadavatel konstatuje, že technické podmínky byly vymezeny projektovou dokumentací, která je zcela neomezeně uveřejněna na profilu zadavatele. Zadavatel v této souvislosti uvádí následující:
„Sám stěžovatel tak měl možnost tuto projektovou dokumentaci shlédnout, včetně všech subjektů, které se na její tvorbě podílely, a načerpat informace v ní obsažené, včetně popisu výchozího stavu a plánovaných činností. (…) Pokud by tak učinil, zjistil by z jednotlivých částí projektové dokumentace, že na její tvorbě (dílčích částí – Technologie chlazení, Elektro, MaR, Stavební úpravy, PBŘ) se podílely tyto subjekty:
BRNOFROST spol. s r.o., IČO: 44017553, a dále poddodavatelé pro zpracování dílčích částí
M2projekt s.r.o., IČO: 09015191
X. Y. [PSEUDONYMIZOVÁNO]
ELMAR group spol. s r.o., IČO: 649 42 651.“
14. Zadavatel je přesvědčen, že projektová dokumentace nevymezuje technické podmínky tak, aby jejich prostřednictvím byla zajištěna konkurenční výhoda zpracovateli projektové dokumentace či jinému dodavateli, resp. tak, aby byla způsobena překážka v přístupu k veřejné zakázce jinému dodavateli. Zadavatel uvádí, že ve smlouvě na zpracování projektové dokumentace vymezil zhotoviteli závazek, aby každá položka ve výkazu výměr obsahovala jednoznačný slovní popis, z něhož budou patrné parametry položky a charakter požadovaných prací, a zároveň stanovil, že ve výkazu výměr nesmí být uvedena obchodní jména výrobků nebo materiálů, které jsou pro určité výrobce nebo dodavatele považovány za příznačné. Zadavatel dle svých slov stanovil, že „popis materiálů musí být proveden technickými daty, popis výrobku podrobně specifikován, například v podobě stanovení standardů.“ Zadavatel uvádí, že v rámci kontroly projektové dokumentace neshledal, že by tyto požadavky nesplňovala.
15. Zadavatel podotýká, že základní volba technologie chlazení byla provedena zadavatelem. Tato volba byla dle zadavatele založena na odborných analýzách dvou zvažovaných variant systému chlazení a jejich následném posouzení, z něhož vyplynul závěr, že systém přímého chlazení je ekonomicky výhodnější než systém nepřímého chlazení. Zadavatel uvádí, že pokud by měl od začátku zájem zvýhodnit určité řešení nebo určitého dodavatele, jistě by tímto způsobem nepostupoval. Zadavatel vylučuje, že by volba technologie chlazení byla provedena tak, aby byl zvýhodněn kterýkoliv dodavatel, a poukazuje na to, že vybraný dodavatel je schopen dodat jak systém přímého chlazení, tak i systém nepřímého chlazení.
16. Zadavatel uvádí, že před zahájením zadávacího řízení zvážil veškeré požadavky stanovené zadávacími podmínkami a náročnost tvorby nabídky, přičemž „zohlednil i přítomnost subjektů podílejících se na přípravě technických podmínek, kdy pro jejich účast v zadávacím řízení na realizační část plnění nestanovuje zákon žádný přímý zákaz.“ Zadavatel proto dle svých slov stanovil lhůtu pro podání nabídek v přiměřené délce přesahující minimální zákonný limit.
17. Zadavatel je přesvědčen, že technické podmínky byly projektovou dokumentací stanoveny pečlivě, odborně a objektivně vzhledem k jeho skutečným potřebám a současné a budoucí ekonomické situaci a že žádnému dodavateli neposkytly nezákonnou konkurenční výhodu. Zadavatel považuje za přirozené, logické a rozumné, že v situaci, kdy měl ujasněn způsob řešení a současně se nabízel vhodný dotační titul, k přípravě technických podmínek i z časových důvodů oslovil dodavatele, který byl po odborné stránce schopen projektovou dokumentaci (její část) připravit a disponoval i místní znalostí.
18. Zadavatel uvádí, že samotná přítomnost subjektů při přípravě technických podmínek nevytváří pro jejich účast v zadávacím řízení natolik zásadní výhodu, že by došlo k narušení hospodářské soutěže. Informační výhoda dodavatele, který se účastnil přípravy podkladů technického zadání, je dle zadavatele přirozená, zadavatel ji však od počátku kompenzoval delší lhůtou pro podání nabídek, která byla navíc v jejím průběhu prodloužena. Nadto zadavatel zdůrazňuje, že vzhledem ke kritériu hodnocení závisí úspěch či neúspěch dodavatele na jeho cenové politice, a jeho přirozená informační výhoda plynoucí z předchozí účasti na zpracování technických podkladů tak má zcela zanedbatelný význam. Zadavatel má za to, že místní znalost může v mnohých případech naopak cenovou nabídku oproti konkurenci zdražit. Zadavatel dále poukazuje na to, že výčet veškerých položek předmětu plnění stanovený projektovou dokumentací byl pro všechny dodavatele stejný, a všichni účastníci zadávacího řízení tak oceňovali zcela shodný rozsah plnění.
19. Zadavatel k historické účasti vybraného dodavatele v předchozích veřejných zakázkách zadávaných zadavatelem konstatuje, že se jednalo o „plnění v rámci dílčích oprav a údržby, kterou tato společnost pro město Uherský Ostroh ad hoc dlouhodobě vykonává. Jednalo se tak o zcela samostatná a nesouvisející plnění, která byla zadávána dle pravidel odpovídajících hodnotě takto zadávaných plnění.“
20. Zadavatel uzavírá, že při přípravě zadávací dokumentace i v průběhu zadávacího řízení postupoval v souladu se zákonem, žádnému z potenciálních dodavatelů nevytvořil nezákonnou konkurenční výhodu a nevytvořil ani žádnou nezákonnou překážku hospodářské soutěže, v jejímž důsledku by byl některý z potenciálních dodavatelů diskriminován. Zadavatel má za to, že nejsou dány objektivní důvody, pro které by měl Úřad zahájit správní řízení z moci úřední.
Další postup Úřadu před zahájením řízení o přestupku
21. Úřad zadavatele přípisem ze dne 6. 3. 2024 vyzval k doplnění vyjádření k jeho postupu při zadávání veřejné zakázky. Úřad zadavatele konkrétně vyzval ke sdělení, ze které konkrétní části zadávací dokumentace vyplývá, že se vybraný dodavatel smluvně zavázal vypracovat projektovou dokumentaci k veřejné zakázce v celém jejím rozsahu, tj. včetně všech jejích dílčích částí, byť následně např. prostřednictvím poddodavatelů. Úřad zadavatele dále vyzval ke sdělení, ze které konkrétní části zadávací dokumentace vyplývá, že společnost M2projekt s.r.o., IČO 09015191, se sídlem Zahrádky 1518, 686 06 Uherské Hradiště (dále jen „společnost M2projekt s.r.o.“), společnost ELMAR group spol. s r.o., IČO 64942651, se sídlem Smržická 115/13, 796 07 Držovice (dále jen „společnost ELMAR group spol. s r.o.“) a X. Y. [PSEUDONYMIZOVÁNO] jsou poddodavateli vybraného dodavatele, a ke sdělení, z jakých konkrétních závazků poddodavatelské vztahy mezi vybraným dodavatelem a uvedenými subjekty vyplývají, jakým způsobem byly tyto vztahy koncipovány a jakým způsobem se o jejich existenci zadavatel dozvěděl. Pro případ, že by společnost M2projekt s.r.o., společnost ELMAR group spol. s r.o. a X. Y. [PSEUDONYMIZOVÁNO] nebyli poddodavateli vybraného dodavatele, Úřad zadavatele požádal o sdělení, na základě jakých vztahů se zadavatelem tyto subjekty jednotlivé části projektové dokumentace realizovaly.
22. Dne 12. 3. 2024 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, v němž se zadavatel vyjádřil k výše uvedeným doplňujícím dotazům Úřadu.
Vyjádření zadavatele ze dne 12. 3. 2024
23. Zadavatel k dotazu, ze které konkrétní části zadávací dokumentace vyplývá, že se vybraný dodavatel zavázal vypracovat projektovou dokumentaci, sděluje, že „tato skutečnost vyplývá z dokumentu „SVAZEK 4 PD“, sloha SILNOPROUDÁ ELEKTROTECHNIKA A MĚŘENÍ A REGULACE, zhotovitele BRNOFROST spol. s r.o., odpovědný projektant A. B. [PSEUDONYMIZOVÁNO].“ Zadavatel dále uvádí, že „odpovědnost za zpracování komplexní projektové dokumentace vyplývá ze samotné Smlouvy o dílo na zpracování projektové dokumentace a výkon autorského dozoru ze dne 02.02.2022, zejména čl. I. odst. 1., čl. III. a čl. V. Smlouvy o dílo.“
24. Zadavatel konstatuje, že zpracovatel textu svazku 1 zadávací dokumentace vycházel při výpisu zpracovatelů technické části zadávací dokumentace ze stavebního povolení, které je součástí projektové dokumentace. Zadavatel „zpětným pohledem sděluje, že přestože generálním projektantem podle uzavřené smlouvy o dílo byla společnost BRNOFROST spol. s r.o., pokusil se zadavatel ve Svazku 1 Zadávací dokumentace vymezit blíže i jednotlivé zpracovatele (poddodavatele) dílčích částí projektové dokumentace, v čemž nebyl zcela důsledný. Navzdory této nedůslednosti ve Svazku 1 Zadávací dokumentace však nedošlo k jakémukoliv skrytí žádného takového subjektu, když projektová dokumentace byla veřejně dostupná po celou lhůtu pro podání nabídek, a dostupná je na profilu zadavatele stále.“
25. Zadavatel ve vztahu k účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení opakuje, že vybraný dodavatel poskytoval zadavateli v minulosti ad hoc plnění v rámci dílčích oprav a údržby na zimním stadionu, a proto byla jeho účast v zadávacím řízení předvídatelná. Zadavatel zdůrazňuje, že tuto skutečnost neopomenul, když možnou účast vybraného dodavatele předvídal a zohlednil ji ve stanovení délky lhůty pro podání nabídek. Zadavatel uvádí, že zadávací řízení bylo zahájeno dne 14. 9. 2023, přičemž lhůta pro podání nabídek byla stanovena do 20. 10. 2023 do 10:00 a později byla prodloužena do 23. 10. 2023 do 10:00. Zadavatel tvrdí, že jeho zjevnou snahou bylo poskytnout dostatek času pro seznámení se se zadávacími podmínkami a jejich vyjasnění a pro tvorbu a podání nabídek, podpořit otevřenou hospodářskou soutěž a eliminovat případné dopady možné informační výhody přirozeně vzniklé v důsledku předchozí činnosti pro zadavatele. Dle zadavatele samotný průběh zadávacího řízení a podané nabídky prokazují, že vybraný dodavatel nečerpal žádné nezákonné výhody, kdy všechny tři podané nabídky dosáhly oproti předpokládané hodnotě významného snížení ceny, přičemž se pohybovaly v obdobném cenovém pásmu.
26. K dotazu, ze které konkrétní části zadávací dokumentace vyplývá, že společnost M2projekt s.r.o., společnost ELMAR group spol. s r.o. a X. Y. [PSEUDONYMIZOVÁNO] jsou poddodavateli vybraného dodavatele, zadavatel sděluje, že tato skutečnost nemusí být navenek patrná, byť zadavateli jako objednateli projektové dokumentace je logicky zcela zřejmá. Dle zadavatele „znalost vazeb mezi jednotlivými subjekty, tj. kdo je dodavatel a kdo jeho poddodavatel, není vůči okruhu potenciálních dodavatelů jakkoli významná. Významná je ve vztahu k samotnému zadavateli, resp. jeho vztahu k plnění či vymáhání smluvních závazků vůči zhotoviteli projektové dokumentace bez rozdílu toho, zda příslušnou část zpracoval sám, či její zpracování zadal jiné třetí osobě.“ Zadavatel má za to, že z pohledu potenciálních dodavatelů je podstatné, že mohou zjistit a ověřit, jaké jiné subjekty odlišné od zadavatele se na zpracování projektové dokumentace jako technického podkladu pro zpracování nabídky podílely, přičemž „takovou identifikaci a ověření zadavatel poskytl, resp. umožnil.“
27. K dotazu, z jakých konkrétních závazků poddodavatelské vztahy mezi vybraným dodavatelem a výše uvedenými subjekty vyplývají, jakým způsobem byly tyto závazky koncipovány a jakým způsobem se o jejich existenci zadavatel dozvěděl, zadavatel uvádí, že o existenci těchto závazků, resp. o skutečnosti, že se na zpracování projektové dokumentace budou podílet tyto třetí osoby, byl zadavatel informován vybraným dodavatelem v průběhu projektové přípravy ústně. Písemné potvrzení účasti daných osob pak dle zadavatele vyplývá ze samotné projektové dokumentace. Zadavatel sděluje, že doklady, které by prokazovaly uzavření závazku mezi vybraným dodavatelem a uvedenými subjekty, zadavatel nedisponuje, přičemž neexistuje ani oprávněný důvod či právní povinnost, aby jimi disponoval. Zadavatel uvádí, že z jeho pohledu „se jedná o realizační poddodavatele, vůči nimž požaduje zadavatel od dodavatele toliko pouze oznámení o jejich zapojení do realizace.“
28. Zadavatel dále potvrzuje, že mezi ním a společností M2projekt s.r.o., společností ELMAR group spol. s r.o. a X. Y. [PSEUDONYMIZOVÁNO] nevznikly v souvislosti se zhotovením projektové dokumentace žádné samostatné smluvní závazky.
29. Zadavatel závěrem uvádí, že při zpracování projektové dokumentace je zcela obvyklé, že její jednotlivé části zpracovávají specialisté pro jednotlivé obory či profese, kterými zpravidla generální projektant nedisponuje sám v celém potřebném rozsahu, a proto navazuje externí spolupráci. Skutečnost, že se na zpracování projektové dokumentace podílí více různých subjektů, tak není nijak neobvyklá.
30. Zadavatel setrvává na svém přesvědčení, že při přípravě zadávací dokumentace i v průběhu celého zadávacího řízení postupoval v souladu se zákonem a že nejsou dány žádné objektivní důvody, pro které by měl Úřad zahájit správní řízení z moci úřední.
III. ZÁVĚRY ÚŘADU
31. Po přezkoumání podkladů, které jsou součástí spisu vedeného v této věci, Úřad dospěl k závěru, že obviněný při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
32. Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „přestupkový zákon“), může správní orgán o přestupku rozhodnout příkazem. Příkazem lze uložit správní trest napomenutí, pokuty, zákazu činnosti, nebo propadnutí věci nebo náhradní hodnoty.
33. Úřad konstatuje, že byly dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu, kdy podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. V tomto případě je vydání příkazu prvním úkonem ve správním řízení.
K výroku I. tohoto příkazu
Relevantní ustanovení zákona
34. Dle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
35. Dle § 36 odst. 4 věty první zákona platí, že pokud některou část zadávací dokumentace nebo výzvy uvedené v příloze č. 6 k tomuto zákonu vypracovala osoba odlišná od zadavatele, s výjimkou advokáta nebo daňového poradce, označí zadavatel tuto část spolu s identifikací osoby, která ji vypracovala.
36. Dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté s výjimkou soutěže o návrh, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele, a zadá veřejnou zakázku nebo uzavře rámcovou dohodu.
Zjištěné skutečnosti
37. V čl. 2 „Identifikační údaje o zadavateli a osobách podílejících se na zpracování zadávací dokumentace“ svazku 1 zadávací dokumentace jsou coby zpracovatelé technické části zadávací dokumentace identifikováni X. Y. [PSEUDONYMIZOVÁNO] a společnost ELMAR group spol. s r.o. Jako smluvní zástupce zadavatele, který zpracoval textovou část zadávací dokumentace, je pak identifikována společnost IS Projekt, s.r.o., IČO 27744442, se sídlem Na Výsluní 2255, 688 01 Uherský Brod.
38. Obviněný dne 2. 2. 2022 uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu na zpracování projektové dokumentace k veřejné zakázce nadepsanou jako „Smlouva o dílo na zpracování projektové dokumentace a výkon autorského dozoru“ (dále jen „smlouva na zpracování projektové dokumentace“).
39. V čl. I. 1. je předmět smlouvy na zpracování projektové dokumentace vymezen následujícím způsobem:
„Předmětem plnění díla dle této smlouvy je vypracování projektové dokumentace (…) na investiční akci s názvem ‚Zimní stadion Uherský Ostroh – výměna technologie chlazení‘, a to ve stupni Dokumentace pro provádění stavby včetně oceněného výkazu výměr a prací, technických podmínek (…), která bude obsahovat:
a. Technologie chlazení
b. Elektro
c. MaR
d. Stavební úpravy
e. PBŘ.“
40. V čl. V. 2. smlouvy na zpracování projektové dokumentace je k odpovědnosti za vady díla stanoveno následující:
„Zhotovitel odpovídá za vady, které má dílo v době jeho předání objednateli. Zhotovitel odpovídá i za vady díla vzniklé po předání díla objednateli, jestliže byly způsobeny porušením jeho povinností. Zhotovitel poskytuje záruku za jakost díla v délce 36 měsíců.“
V čl. V. 3. předmětné smlouvy je pak stanoveno následující:
„Zhotovitel odpovídá za vady projektové dokumentace, které mají vliv na kvalitu stavby, na úplnost a soulad specifikace všech prací, dodávek, činností a služeb spojených s realizací stavby ve všech částech dokumentace (výkresová, technická a rozpočtová část včetně výkazů výměr), za jednoznačnost, efektivnost, funkčnost a reálnost navrženého technického řešení a jeho soulad s podmínkami této smlouvy, pokyny a podklady předanými zhotoviteli objednatelem, obecně závaznými právními předpisy, ČSN, EN, ČN a ostatními normami pro přípravu a realizaci předmětné stavby. V rámci odpovědnosti zhotovitele za správnost a úplnost projektové dokumentace odpovídá zhotovitel po celou dobu životnosti projektované stavby za jakoukoliv újmu vzniklou vadou projektové dokumentace, nesprávným výkonem autorského dozoru, nebo jakoukoliv činností vykonávanou na základě této smlouvy.“
41. Projektová dokumentace k veřejné zakázce je obsahem svazku 4 zadávací dokumentace. Skládá se ze složky „ELE_MaR“, která obsahuje dílčí část projektové dokumentace „Silnoproudá elektrotechnika a měření a regulace“, složky „Chlazeni pdf“, která obsahuje dílčí část projektové dokumentace „Rekonstrukce technologie chlazení“, složky „STAVBA“, která obsahuje dílčí část projektové dokumentace „Dokumentace pro stavební povolení a provedení stavby“, a stavebního povolení.
42. Z dokumentu „Technická zpráva“, který je součástí dílčí části projektové dokumentace „Silnoproudá elektrotechnika a měření a regulace“, vyplývá, že se na zpracování této části projektové dokumentace podílel vybraný dodavatel, jehož identifikační údaje jsou v záhlaví předmětného dokumentu uvedeny u fyzických osob, jež daný dokument vypracovaly a kontrolovaly. Tato skutečnost vyplývá také z dalších dokumentů, které jsou součástí této části projektové dokumentace.
43. Z dokumentů „Schéma zapojení rozv. DT1“, „Schéma zapojení rozv. RCH“ a „Schéma zapojení rozv. RH“, které jsou rovněž součástí dílčí části projektové dokumentace „Silnoproudá elektrotechnika a měření a regulace“, je pak patrné, že se na zpracování této části projektové dokumentace podílela rovněž společnost ELMAR group spol. s r.o.
44. Z dokumentu „Technická zpráva“, který je součástí dílčí části projektové dokumentace „Rekonstrukce technologie chlazení“, vyplývá, že tuto část projektové dokumentace zpracoval X. Y. [PSEUDONYMIZOVÁNO], což je zřejmé také z ostatních dokumentů, které jsou obsaženy v této části projektové dokumentace. Vybraný dodavatel není v žádném z těchto dokumentů žádným způsobem zmíněn.
45. Z dokumentu „Souhrnná technická zpráva“, který je součástí dílčí části projektové dokumentace „Dokumentace pro stavební povolení a provedení stavby“, vyplývá, že tuto část projektové dokumentace zpracovala společnost M2projekt s.r.o., což je zřejmé také z ostatních dokumentů, které jsou obsaženy v této části projektové dokumentace. Vybraný dodavatel není v žádném z těchto dokumentů žádným způsobem zmíněn.
46. Vybraný dodavatel není žádným způsobem zmíněn ani ve stavebním povolení, které je rovněž součástí projektové dokumentace.
K postupu obviněného
47. Úřad předně konstatuje, že podle § 36 odst. 4 věty první zákona platí, že pokud některou část zadávací dokumentace vypracovala osoba odlišná od zadavatele, s výjimkou advokáta nebo daňového poradce, označí zadavatel tuto část spolu s identifikací osoby, která ji vypracovala.
48. Předmětné ustanovení zákona implementuje čl. 24 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014, o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „zadávací směrnice“). Dle předmětného článku zadávací směrnice platí:
„Členské státy zajistí, aby veřejní zadavatelé přijali vhodná opatření k účinné prevenci, odhalování a nápravě střetu zájmů, ke kterému dochází v průběhu zadávacího řízení, a zamezili tak narušení hospodářské soutěže a zajistili rovné zacházení se všemi hospodářskými subjekty.“
49. Smyslem a účelem daného ustanovení zákona je tedy prevence a odhalování střetu zájmu jakožto snaha o zamezení narušování hospodářské soutěže. Z důvodové zprávy k § 36 zákona vyplývá:
„Za účelem prevence střetu zájmů při zadávání veřejných zakázek a zachování hospodářské soutěže zákon stanoví povinnost zadavatele v případě, že zadávací dokumentaci nebo její části vypracovala osoba odlišná od zadavatele, tuto skutečnost v zadávací dokumentaci označit spolu s identifikací této osoby. Může se jednat o zpracovatele projektové dokumentace pro provedení stavby (nebo i jen její části) nebo o administrátora zadávacího řízení, který se podílel na zpracování zadávacích podmínek. Nejedná se o označení zaměstnanců zadavatele, kteří zadávací dokumentaci vypracovali, ale pouze o identifikaci externích osob. Může se jednat jak o fyzické, tak právnické osoby. U právnické osoby postačí její identifikace a není vyžadována identifikace jejích zaměstnanců nebo poddodavatelů. Pokud si tedy nechá zadavatel zpracovat technickou specifikaci předmětu veřejné zakázky nebo projektovou dokumentaci od externí právnické osoby, postačí označení této právnické osoby, a to i v případě, kdy by tato osoba využila při přípravě další odborníky (specialisty), kteří nejsou jejími zaměstnanci. Požadavek na identifikaci externích osob zpracovávajících zadávací dokumentaci je transpozicí požadavku evropských směrnic, aby členské státy za účelem zamezení narušení hospodářské soutěže provedly opatření k účinné prevenci, odhalování a nápravě střetu zájmů, ke kterému dochází v průběhu zadávacího řízení.“
50. Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 5 As 340/2022-84 ze dne 15. 12. 2023 ve vztahu k dané problematice uvedl, že „podle § 36 odst. 4 věty první ZZVZ platí, že pokud některou část zadávací dokumentace vypracovala osoba odlišná od zadavatele, s výjimkou advokáta nebo daňového poradce, označí zadavatel tuto část spolu s identifikací osoby, která ji vypracovala. Zmíněné ustanovení tak jednoznačně stanoví povinnost zadavatele k označení konkrétních částí zadávací dokumentace, které byly vypracovány odlišnou osobou. Účelem tohoto ustanovení je zvýšení transparentnosti zadávacího řízení. Informace ohledně autorství zadávací dokumentace nebo její části osobou odlišnou od zadavatele je pro potenciální dodavatele podstatná pro rozhodnutí, zda podají nabídku. Jen tak totiž mohou hodnotit, zda se jedná o výhradně odbornou činnost takového autora, nebo zde existuje možnost propojení na hospodářský subjekt pohybující se na relevantním trhu, který by tak mohl být zvýhodněn (byly by mu zadávací podmínky napsány ‚na míru‘). Znalost autorství tak umožňuje proti takovému případnému střetu zájmů brojit námitkami, potažmo pomocí dalších právních instrumentů. Pro efektivní využití této možnosti by tak již v okamžiku zahájení zadávacího řízení mělo být jasné, kdo se podílel na kterých částech zadávací dokumentace (srov. ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 255.). Z uvedeného je zřejmé, že pro naplnění smyslu a účelu § 36 odst. 4 ZZVZ nepostačuje pouhé uvedení autora ve vztahu k jiným částem zadávací dokumentace, ale je nutno označit všechny části, na kterých se podílel. V opačném případě by potenciální dodavatelé neměli dostatek informací pro odhalení eventuálního střetu zájmů.“
51. V obecné rovině je tedy možné konstatovat, že pokud některé části zadávací dokumentace k veřejné zakázce vypracovala osoba odlišná od zadavatele, která při tom nevystupovala v pozici advokáta nebo daňového poradce, je zadavatel povinen tuto osobu identifikovat, a to ve vztahu ke všem částem zadávací dokumentace, na jejichž vypracování se daná osoba podílela. Smyslem a účelem uvedené povinnosti zadavatele je především umožnit potenciálním dodavatelům odhalit případný střet zájmů osob, jež měly podstatný vliv na podobu zadávací dokumentace, a brojit proti němu prostřednictvím námitek či dalších v úvahu přicházejících prostředků obrany. Předmětná povinnost zadavatele je důležitá rovněž pro zajištění transparentnosti zadávacího řízení.
52. V šetřeném případě obviněný uzavřel smlouvu na zpracování všech dílčích částí projektové dokumentace s vybraným dodavatelem. V této smlouvě je zcela jednoznačně zakotvena odpovědnost vybraného dodavatele za zpracování projektové dokumentace, a to v celém jejím rozsahu.
53. V textové části zadávací dokumentace obviněný označil jako zpracovatele technické části zadávací dokumentace (tj. projektové dokumentace) společnost ELMAR group spol. s r.o. a X. Y. [PSEUDONYMIZOVÁNO]. Z jednotlivých dílčích částí projektové dokumentace pak vyplývá, že část „Rekonstrukce technologie chlazení“ zpracoval X. Y. [PSEUDONYMIZOVÁNO], část „Dokumentace pro stavební povolení a provedení stavby“ zpracovala společnost M2projekt s.r.o. a část „Silnoproudá elektrotechnika a měření a regulace“ zpracovali vybraný dodavatel a společnost ELMAR group spol. s r.o. V dílčích částech projektové dokumentace „Rekonstrukce technologie chlazení“ a „Dokumentace pro stavební povolení a provedení stavby“ není vybraný dodavatel žádným způsobem zmíněn.
54. Žádnou z těchto skutečností obviněný v rámci svých vyjádření nikterak nezpochybňuje. Obviněný nepopírá, že smlouvu na zpracování projektové dokumentace uzavřel s vybraným dodavatelem jakožto generálním zpracovatelem zodpovědným za zpracování projektové dokumentace jako celku, a otevřeně uvádí, že X. Y. [PSEUDONYMIZOVÁNO], společnost M2projekt s.r.o. a společnost ELMAR group spol. s r.o. při zpracování jednotlivých dílčích částí projektové dokumentace vystupovali jako poddodavatelé vybraného dodavatele, a nebyli tedy v této věci v žádném smluvním vztahu s obviněným. Obviněný rovněž v reakci na dotaz Úřadu uvedl, že skutečnost, že se vybraný dodavatel zavázal vypracovat projektovou dokumentaci, vyplývá z její dílčí části „Silnoproudá elektrotechnika a měření a regulace“, čímž nepřímo připustil, že v ostatních dílčích částech projektové dokumentace ani v textové části zadávací dokumentace vybraný dodavatel jako autor projektové dokumentace není identifikován. Jestliže obviněný v této souvislosti uvádí, že skutečnost, že se vybraný dodavatel zavázal vypracovat projektovou dokumentaci, vyplývá rovněž ze samotné smlouvy na zpracování projektové dokumentace, Úřad je nucen konstatovat, že předmětná smlouva není součástí zadávací dokumentace a nebyla ani zveřejněna na profilu zadavatele, a v kontextu posuzování splnění povinnosti obviněného dle § 36 odst. 4 zákona tak tento argument obviněného jednoznačně nemůže obstát.
55. Na základě všech výše uvedených skutečností (nerozporovaných ani samotným obviněným) lze uzavřít, že obviněný ve vztahu k dílčím částem projektové dokumentace „Rekonstrukce technologie chlazení“ a „Dokumentace pro stavební povolení a provedení stavby“ v zadávací dokumentaci neoznačil vybraného dodavatele jako autora těchto částí projektové dokumentace, přestože se vybraný dodavatel na zpracování daných částí projektové dokumentace nepochybně významnou měrou podílel, a to v pozici generálního dodavatele zodpovědného za bezvadnou realizaci těchto částí projektové dokumentace, byť při využití externích subjektů coby poddodavatelů.
56. V situaci, kdy byl ze strany zadavatele zpracováním projektové dokumentace jako celku pověřen generální dodavatel, jenž následně ke tvorbě některých dílčích částí této projektové dokumentace využil své poddodavatele, kteří v dané věci vstoupili do smluvního vztahu pouze s tímto generálním zpracovatelem, nepochybně ke splnění povinnosti zadavatele dle § 36 odst. 4 věty první zákona nestačí identifikovat jako autory předmětných částí projektové dokumentace tyto poddodavatele, ale je nezbytně nutné označit jako zpracovatele i daného generálního dodavatele, a to ve vztahu ke každé jednotlivé části projektové dokumentace, na jejímž zpracování se podílel. Generální zpracovatel v takové situaci nese za realizaci projektové dokumentace vůči zadavateli plnou odpovědnost a na zpracování jednotlivých dílčích částí projektové dokumentace prostřednictvím poddodavatelů má nepochybně zcela zásadní vliv, neboť jeho poddodavatelé, kteří ve věci zpracování projektové dokumentace vstoupili do smluvního vztahu pouze s ním, nikoliv se zadavatelem, za správnost a kvalitu zpracování odpovídají pouze jemu. Generální zpracovatel svým poddodavatelům nepochybně může ve věci tvorby projektové dokumentace udělovat závazné pokyny a je způsobilý významně ovlivnit podobu výsledku jejich činnosti, a to vzhledem k tomu, že je za tento výsledek vůči zadavateli plně zodpovědný, a finální rozhodnutí o tom, v jaké podobě zadavateli hotovou projektovou dokumentaci předloží, tak spočívá výhradně na něm.
57. Jednoznačně tak není možné přisvědčit tvrzení obviněného, že „znalost vazeb mezi jednotlivými subjekty, tj. kdo je dodavatel a kdo jeho poddodavatel, není vůči okruhu potenciálních dodavatelů jakkoli významná“. V situaci, kdy mají potenciální dodavatelé informace pouze o tom, které konkrétní poddodavatele generální zpracovatel pro vypracování jednotlivých částí zadávací dokumentace využil, ale neznají identitu tohoto generálního zpracovatele, nebo dokonce nejsou informováni ani o existenci vztahu mezi generálním zpracovatelem a jeho poddodavateli, a nejsou si tak vědomi skutečnosti, že předmětní poddodavatelé zadávací dokumentaci nezpracovali zcela samostatně a nezávisle, účel ustanovení § 36 odst. 4 věty první zákona nepochybně nelze považovat za naplněný, neboť potenciálním dodavatelům v takové situaci zůstává podstatný vliv generálního zpracovatele na podobu částí zadávací dokumentace, které vypracoval prostřednictvím svých poddodavatelů, zcela skryt.
58. V šetřeném případě je generálním zpracovatelem vybraný dodavatel, který prostřednictvím svých poddodavatelů zpracoval dílčí části projektové dokumentace „Rekonstrukce technologie chlazení“ a „Dokumentace pro stavební povolení a provedení stavby“, obviněný ho však v zadávací dokumentaci ve vztahu k těmto částem projektové dokumentace jako zpracovatele neoznačil, a to i přesto, že vybraný dodavatel dle smlouvy o zpracování projektové dokumentace zcela jednoznačně nesl za bezvadné zpracování projektové dokumentace jako celku výlučnou zodpovědnost, a je tedy nepochybné, že musel mít na výslednou podobu předmětných částí projektové dokumentace rozhodující vliv. Nelze mít pochyb o tom, že na vybraného dodavatele je ve vztahu k uvedeným částem projektové dokumentace nutné pohlížet jako na subjekt, který se na jejich zpracování podílel natolik významnou měrou, že je k zachování účelu ustanovení § 36 odst. 4 věty první zákona, jímž je prevence a odhalování střetu zájmu jakožto snaha o zamezení narušování hospodářské soutěže, nezbytná jeho transparentní identifikace, k níž však v souvislosti s předmětnými částmi projektové dokumentace nedošlo.
59. Z výše citovaného odůvodnění rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 340/2022-84 ze dne 15. 12. 2023 jednoznačně vyplývá, že pro naplnění smyslu a účelu § 36 odst. 4 zákona nepostačuje pouhé uvedení autora ve vztahu k jiným částem zadávací dokumentace, ale je nutné označit všechny části, na kterých se podílel, neboť v opačném případě by potenciální dodavatelé neměli dostatek informací pro odhalení eventuálního střetu zájmů. Nejvyšší správní soud v této souvislosti dovodil, že pro efektivní využití možnosti obrany potenciálních dodavatelů proti případnému střetu zájmů prostřednictvím námitek či jiných právních instrumentůmusí být již v okamžiku zahájení zadávacího řízení jasné, kdo se podílel na kterých částech zadávací dokumentace. Nelze tak pochybovat o tom, že uvedení vybraného dodavatele jako zpracovatele dílčí části projektové dokumentace „Silnoproudá elektrotechnika a měření a regulace“ v situaci, kdy se vybraný dodavatel významným způsobem podílel rovněž na realizaci dílčích částí projektové dokumentace „Rekonstrukce technologie chlazení“ a „Dokumentace pro stavební povolení a provedení stavby“, ke splnění zákonných povinností obviněného a naplnění smyslu a účelu § 36 odst. 4 zákona samo o sobě nestačí. Potenciální dodavatelé se sice k okamžiku zahájení zadávacího řízení mohli ze zveřejněné projektové dokumentace dozvědět, že se vybraný dodavatel podílel na zpracování její části „Silnoproudá elektrotechnika a měření a regulace“, z žádného zadavatelem zveřejněného dokumentu však neměli příležitost zjistit, že vybraný dodavatel byl zároveň generálním dodavatelem pověřeným zpracováním projektové dokumentace jako celku, a že se tedy významným způsobem podílel i na zpracování ostatních částí projektové dokumentace, ve vztahu k nimž nebyl v žádné části zadávací dokumentace jako autor identifikován.
60. Potenciální dodavatelé se tak z informací poskytnutých zadavatelem v zadávací dokumentaci neměli šanci dozvědět, že vybraný dodavatel, který se jakožto jejich konkurent o získání veřejné zakázky rovněž ucházel (a nakonec ji také získal), není jen autorem projektu silnoproudé elektrotechniky a měření a regulace, ale že se podílel též na projektování dokumentace pro stavební povolení a provedení stavby a projektu rekonstrukce technologie chlazení, a teoreticky tedy může hrozit, že si tyto části projektové dokumentace v určitých ohledech přizpůsobil sám sobě tzv. „na míru“. To mohlo zásadně ovlivnit možnost potenciálních dodavatelů odhalit případný střet zájmů vybraného dodavatele ve vztahu k příslušným částem projektové dokumentace a patřičně na něj zareagovat, a došlo tak k výraznému omezení jejich možnosti se proti případnému střetu zájmů vybraného dodavatele prostřednictvím příslušných právních nástrojů bránit. Pro úplnost Úřad dodává, že předmětné pochybení obviněného nelze zhojit ani skutečností, že obviněný v zadávacím řízení stanovil delší lhůtu pro podání nabídek, údajně ve snaze poskytnout dodavatelům dostatek času pro seznámení se se zadávacími podmínkami a pro tvorbu nabídek a ve snaze eliminovat možné informační výhody vybraného dodavatele přirozeně vzniklé v důsledku jeho předchozí činnosti pro obviněného. V situaci, kdy potenciální dodavatelé neměli k dispozici žádnou informaci o tom, že se vybraný dodavatel významným způsobem podílel na zpracování výše specifikovaných částí projektové dokumentace, délka lhůty pro podání nabídek logicky nemohla jejich možnost obrany proti případnému střetu zájmů vybraného dodavatele ve vztahu k daným částem projektové dokumentace jakkoliv ovlivnit.
61. Obviněný byl v souladu s § 36 odst. 4 zákona, ale také v souladu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona nepochybně povinen vybraného dodavatele v zadávací dokumentaci jednoznačným a transparentním způsobem řádně identifikovat jako autora všech částí projektové dokumentace, na jejichž zpracování se podílel, což neučinil. Úřad je nucen konstatovat, že obviněný tímto svým jednáním (resp. opomenutím) zcela popřel smysl a účel zákonné povinnosti označit konkrétní části zadávací dokumentace, které byly vypracovány osobou odlišnou od zadavatele, spolu s identifikací osoby, která je zpracovala. Hlavním účelem dané povinnosti je zvýšit transparentnost zadávacího řízení a umožnit potenciálním dodavatelům odhalit, zda na relevantním trhu existuje subjekt, jemuž může skutečnost, že zadávací dokumentaci nebo její část zpracovala osoba odlišná od zadavatele, vytvořit v zadávacím řízení neoprávněnou výhodu, a případně se proti střetu zájmů takového subjektu efektivně bránit. Naplnění uvedeného účelu předmětného zákonného ustanovení nicméně bylo v důsledku nezákonného postupu obviněného zcela zmařeno. Obviněný postupoval v přímém rozporu se zásadou transparentnosti, která zadavatelům dle výkladu Nejvyššího správního soudu učiněného v rozsudku č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010 ukládá jednat tak, aby v jejich postupu nebyly shledány „takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“. Neuvedení vybraného dodavatele jako autora ve vztahu k částem projektové dokumentace „Rekonstrukce technologie chlazení“ a „Dokumentace pro stavební povolení a provedení stavby“, přestože se na jejich realizaci coby generální zpracovatel významnou měrou podílel, činí zadávací řízení na veřejnou zakázku značně neprůhledným, hůře čitelným a hůře kontrolovatelným nejen ze strany orgánů veřejné moci, ale zejména ze strany potenciálních dodavatelů a veřejnosti, neboť jim je znemožněna jakákoliv kontrola možného střetu zájmů vybraného dodavatele ve vztahu k autorství předmětných částí zadávací dokumentace. Uvedený postup zadavatele navíc vzbuzuje pochybnosti o pravých důvodech kroků zadavatele, které mohou být značně akcentovány tím, že nabídka vybraného dodavatele byla v zadávacím řízení na veřejnou zakázku nakonec vybrána jako vítězná. Zastření skutečnosti, že vybraný dodavatel byl generálním zpracovatelem zodpovědným za realizaci všech dílčích částí projektové dokumentace, může vyvolat pochyby, zda vybraný dodavatel nebyl v zadávacím řízení neoprávněně zvýhodněn.
62. Úřad má s ohledem na vše výše uvedené za prokázané, že obviněný nedodržel pravidlo stanovené v § 36 odst. 4 zákona ve spojení se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když neoznačil části zadávací dokumentace (části „Technologie chlazení“ a „Dokumentace pro stavební povolení a provedení stavby“ projektové dokumentace) společně s identifikací osoby, která je vypracovala, za situace, kdy předmětné části zadávací dokumentace vypracovala osoba odlišná od zadavatele, konkrétně vybraný dodavatel, který se na zpracování daných částí projektové dokumentace významným způsobem podílel coby generální zpracovatel prostřednictvím svých poddodavatelů. Úřad pro úplnost konstatuje, že vzhledem k předmětu podnikání vybraného dodavatele a skutečnosti, že není zapsán v seznamu advokátů vedeném Českou advokátní komorou ani v seznamu daňových poradců vedeném Komorou daňových poradců České republiky, je zcela nepochybné, že při zpracování projektové dokumentace nevystupoval v pozici advokáta ani daňového poradce. Lze tak uzavřít, že obviněný se svým výše specifikovaným jednáním dopustil porušení § 36 odst. 4 zákona ve spojení se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona.
63. Úřad na tomto místě považuje za nutné konstatovat, že pro naplnění skutkové podstaty přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona je nezbytné, aby porušení zákona mělo alespoň potenciální vliv na výběr nejvhodnější nabídky. K otázce, zda přezkoumávaný postup obviněného mohl ovlivnit výběr dodavatele, Úřad uvádí následující.
64. Jak již Úřad uvedl výše, účelem povinnosti označit části zadávací dokumentace vypracované osobou odlišnou od zadavatele spolu s identifikací osoby, která tyto části zadávací dokumentace zpracovala, je umožnit potenciálním dodavatelům odhalit případný střet zájmů osob, jež měly podstatný vliv na podobu zadávací dokumentace, a brojit proti němu prostřednictvím námitek či dalších v úvahu přicházejících prostředků obrany. Pravděpodobnost střetu zájmu vybraného dodavatele coby generálního zpracovatele projektové dokumentace je přitom v posuzovaném případě velice vysoká. Předmětem podnikání vybraného dodavatele je „výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona; projektová činnost ve výstavbě; provádění staveb, jejich změn a odstraňování; montáž, opravy a rekonstrukce chladících zařízení a tepelných čerpadel; montáž, opravy, revize a zkoušky plynových zařízení a plnění nádob plyny; montáž, opravy, revize a zkoušky tlakových zařízení a nádob na plyny“. Je tak zřejmé, že vybraný dodavatel aktivně působí na trhu relevantním ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, což ostatně vyplývá již ze samotné skutečnosti, že se zúčastnil zadávacího řízení na veřejnou zakázku, v němž byla jeho nabídka vybrána jako nejvýhodnější, a dne 27. 10. 2023 uzavřel s obviněným smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky. Obviněný přitom dle svého vlastního vyjádření účast vybraného dodavatele v zadávacím řízení předvídal (i s ohledem na to, že mu vybraný dodavatel v minulosti poskytoval ad hoc plnění v podobě dílčích oprav a údržby zimního stadionu), a dokonce ji zohlednil i ve stanovení lhůty pro podání nabídek. O potenciálním riziku vzniku střetu zájmů vybraného dodavatele tak v daném případě nelze nijak pochybovat, neboť vybraný dodavatel byl obviněným coby generální zpracovatel pověřen vypracováním všech dílčích částí projektové dokumentace v situaci, kdy obviněný důvodně předpokládal, že se vybraný dodavatel zúčastní zadávacího řízení na realizační část projektu, což vybraný dodavatel skutečně učinil a podal nabídku, která byla následně vybrána jako vítězná.
65. Ostatní dodavatelé nicméně neměli šanci se ze zadávací dokumentace zveřejněné na profilu zadavatele o hrozbě střetu zájmů vybraného dodavatele ve vztahu k částem projektové dokumentace „Technologie chlazení“ a „Dokumentace pro stavební povolení a provedení stavby“ jakkoliv dozvědět. Z části „Silnoproudá elektrotechnika a měření a regulace“ projektové dokumentace je sice zřejmé, že tuto dílčí část realizoval vybraný dodavatel ve spolupráci se společností ELMAR group spol. s r.o., z žádné části zadávací dokumentace však žádným způsobem nevyplývá, že vybraný dodavatel byl zároveň generálním zhotovitelem projektové dokumentace a že X. Y. [PSEUDONYMIZOVÁNO] a společnost M2projekt s.r.o. při zpracovávání dílčích částí projektové dokumentace „Technologie chlazení“ a „Dokumentace pro stavební povolení a provedení stavby“ vystupovali jako jeho poddodavatelé. Žádný ze subjektů, které měly o plnění předmětu veřejné zakázky zájem, tak v průběhu zadávacího řízení z veřejně dostupných informací neměl možnost zjistit, že vybraný dodavatel (coby přímý konkurent všech potenciálních dodavatelů a vážný uchazeč o získání veřejné zakázky) se zásadním způsobem nepodílel pouze na vytvoření projektu silnoproudé elektrotechniky a měření a regulace, ale rovněž na zpracování dokumentace pro stavební povolení a provedení stavby a na zpracování projektu rekonstrukce technologie chlazení, a že tedy existuje významné riziko, že si vybraný dodavatel tyto konkrétní dílčí části projektové dokumentace přizpůsobil sám sobě „na míru“ nebo mu v návaznosti na zpracování daných částí projektové dokumentace vznikla jiná nezákonná výhoda. Ostatní dodavatelé tak neměli šanci se proti případnému střetu zájmů vybraného dodavatele ve vztahu k předmětným částem projektové dokumentace a proti všem nezákonným skutečnostem, které na tento střet zájmů mohly být potenciálně navázány, prostřednictvím námitek a dalších právních instrumentů bránit. Není vyloučeno, že v situaci, kdy by zadavatel skutečnost, že se vybraný dodavatel významnou měrou podílel na zpracování předmětných částí projektové dokumentace, transparentně uvedl a nijak ji v zadávací dokumentaci nezastíral, mohl některý z dodavatelů, kteří jsou experty na požadované plnění a nepochybně mají do dané problematiky potřebný odborný vhled, potenciálně odhalit, že v důsledku střetu zájmů vybraného dodavatele ve vztahu k daným částem projektové dokumentace vznikla vybranému dodavateli neoprávněná výhoda, a patřičně na tuto skutečnost (např. podáním námitek) zareagovat. V případě podání takovýchto námitek pak nelze vyloučit, že by zadavatel na základě předložených skutečností a argumentů seznal, že je nutné přijmout opatření k nápravě, jímž může být obecně jakýkoli úkon zadavatele vedoucí k nápravě nezákonného stavu, avšak v situaci, kdy by v důsledku střetu zájmů již došlo k ovlivnění stanovení zadávacích podmínek, mohlo být tímto nápravným opatřením i samotné zrušení zadávacího řízení. Úřad tak dovodil, že v důsledku výše specifikovaného nezákonného postupu obviněného mohlo dojít k alespoň potenciálnímu ovlivnění výběru dodavatele předmětu veřejné zakázky, a to v souvislosti s vyloučením možnosti ostatních dodavatelů bránit se proti případnému střetu zájmů vybraného dodavatele ve vztahu k jeho autorství dotčených částí zadávací dokumentace k veřejné zakázce.
66. S ohledem na vše shora uvedené Úřad konstatuje, že obviněný se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, pročež Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.
K výroku II. tohoto příkazu – uložení pokuty
67. Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.
68. Úřad se předně zabýval posouzením, zda v šetřeném případě nedošlo k zániku odpovědnosti za přestupek, jehož důvody jsou blíže upraveny v § 29 přestupkového zákona, především pak posouzením promlčecí doby, neboť odpovědnost za přestupky zaniká jejím uplynutím.
69. Podle § 270 odst. 3 písm. a) zákona činí u přestupků podle § 268 zákona promlčecí doba 5 let. Podle § 31 odst. 1 přestupkového zákona počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.
70. V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda již neuplynula lhůta dle § 270 odst. 3 písm. a) zákona. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu došlo dne 27. 10. 2023, tj. dnem uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky mezi obviněným a vybraným dodavatelem. Z uvedeného vyplývá, že promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku neuplynula a odpovědnost obviněného za projednávaný přestupek uplynutím promlčecí doby nezanikla.
71. Úřad se dále zabýval konkrétními hledisky pro určení výměry výše pokuty.
72. Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona platí, že za přestupek podle odst. 1 citovaného ustanovení zákona, nepoužije-li se postup podle odst. 3 nebo 5 citovaného ustanovení zákona, lze uložit pokutu do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odst. 1 písm. a) až e) citovaného ustanovení zákona.
73. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se obviněný dopustil přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu, činí dle čl. 4.2 smlouvy na veřejnou zakázku celkem 20 200 538 Kč bez DPH, tj. 24 442 651 Kč vč. DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 2 444 265,1 Kč.
74. Úřad v návaznosti na výše uvedené dále konstatuje, že ustanovení § 37 a § 38 přestupkového zákona upravují demonstrativní výčet okolností, k nimž se při určení výměry a druhu správního trestu, v daném případě pokuty, přihlédne. Podle § 37 písm. a) a c) přestupkového zákona se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem. Podle § 38 písm. a), b) a d) přestupkového zákona je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání. Úřad podotýká, že zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení přestupkového zákona, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu.
75. Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).
76. Hlavním kritériem, které je v šetřeném případě rozhodné pro určení výměry pokuty, je tedy závažnost přestupku, kdy jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního protiprávního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu (posouzení závažnosti přestupku je spojeno se způsobem jeho spáchání, jeho následkem a okolnostmi, za nichž byl spáchán).
77. Co se týče způsobu, resp. okolností, za kterých byl přestupek uvedený ve výroku I. tohoto příkazu spáchán, Úřad uvádí, že obviněný se dopustil porušení zákona tím, že v rozporu s § 36 odst. 4 zákona ve spojení se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona neoznačil části zadávací dokumentace (části „Technologie chlazení“ a „Dokumentace pro stavební povolení a provedení stavby“ projektové dokumentace) společně s identifikací osoby, která je vypracovala, tj. vybraného dodavatele, který předmětné části zadávací dokumentace vypracoval coby generální zpracovatel prostřednictvím svých poddodavatelů. K porušení zákona obviněným tak došlo již při samotné tvorbě zadávací dokumentace, tedy v samotném prvopočátku zadávacího řízení, které tak bylo od počátku stiženo vadou netransparentnosti. K následkům spáchání přestupku obviněným Úřad uvádí, že v daném případě měl spáchaný přestupek za následek, že dodavatelé v zadávacím řízení nebyli informováni o skutečnosti, že vybraný dodavatel se významným způsobem podílel na zpracování výše uvedených částí projektové dokumentace, a neměli tak možnost se proti případnému střetu zájmů vybraného dodavatele ve vztahu k těmto částem projektové dokumentace a proti všem nezákonným skutečnostem, které na tento střet zájmů mohly být potenciálně navázány, prostřednictvím námitek či dalších právních instrumentů bránit, což mohlo negativně ovlivnit konkurenční prostředí mezi dodavateli. Došlo k zásadnímu snížení transparentnosti zadávacího řízení, které se v důsledku nezákonného postupu obviněného stalo značně neprůhledným a hůře kontrolovatelným, zejména ze strany dodavatelů a veřejnosti, jimž byla reálně znemožněna kontrola možného střetu zájmů vybraného dodavatele ve vztahu k autorství předmětných částí zadávací dokumentace.
78. Co se týče závažnosti přestupku, Úřad konstatuje, že základní povinností zadavatele je postupovat při zadávání veřejných zakázek dle zákona, pročež obecně je jako nejzávažnější posuzována situace, kdy se zadavatel za účelem získání poptávaného předmětu plnění pohybuje zcela mimo režim zákona, čímž dochází k zásadnímu narušení řádného soutěžního prostředí. Zde uvedená situace v nyní šetřeném případě nenastala, avšak již samotná zadávací dokumentace byla v důsledku porušení povinností obviněného ve vztahu k identifikaci autora konkrétních částí zadávací dokumentace stižena vadou netransparentnosti, kdy následkem nezákonného postupu obviněného byla skutečnost, že ostatním účastníkům zadávacího řízení nebyla v důsledku pochybení zadavatele dána možnost objektivně ověřit, zda vybranému dodavateli v souvislosti se skutečností, že se významným způsobem podílel na tvorbě výše specifikovaných částí projektové dokumentace, v zadávacím řízení nevznikla neoprávněná výhoda. Úřad tak uzavírá, že ačkoli zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem, nejedná se o přestupek, jenž by bylo možné řadit z hlediska rozhodovací praxe mezi přestupky nejzávažnější, přičemž tento závěr se jako jeden z faktorů dále promítne do výše vyměřené pokuty.
79. Jako polehčující okolnost Úřad při stanovení výše pokuty zohlednil, že obviněný v části projektové dokumentace „Silnoproudá elektrotechnika a měření a regulace“ vybraného dodavatele jakožto jejího autora identifikoval, a skutečnost, že se vybraný dodavatel na tvorbě alespoň části projektové dokumentace určitým způsobem podílel, tak ostatním dodavatelům nezůstala kompletně zastřena. Obviněný v zadávací dokumentaci rovněž identifikoval poddodavatele, kteří se na zpracování jednotlivých částí projektové dokumentace podíleli, a také zpracovatele textové části zadávací dokumentace, a nelze tedy dovodit, že by na splnění své povinnosti dle § 36 odst. 4 věty první zákona obviněný zcela rezignoval. Další přitěžující či polehčující okolnosti, které by ovlivnily stanovení výše ukládané pokuty, Úřad v šetřeném případě neshledal.
80. Úřad se dále zabýval skutečností, zda přestupek, za nějž je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalším přestupkem obviněného, za nějž byl již obviněný v minulosti trestán. Vycházeje z konstantní rozhodovací praxe správních soudů (např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009) tak Úřad provedl šetření, zda je namístě zohlednit i jiné sbíhající se přestupky, za které již byla obviněnému uložena pokuta podle zákona (či zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů). Úřad k tomuto konstatuje, že neshledal, že by se obviněný dopustil jiného přestupku, který by byl s právě projednávaným přestupkem v souběhu.
81. Úřad dále při určení výše pokuty přistoupil k posouzení ekonomické situace obviněného, neboť v určitém případě se uložená pokuta může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z rozpočtu obviněného na rok 2024[1] vyplývá, že obviněný v roce 2024 hospodaří s plánovanými příjmy v celkové výši 217 122 000 Kč. Úřad při stanovení pokuty naznal, že vzhledem k objemu finančních prostředků, kterými obviněný v rámci svého rozpočtu disponuje, nelze vyměřenou výši pokuty v tomto případě považovat za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující do ekonomické podstaty obviněného (a v tomto smyslu za nespravedlivou).
82. Závěrem Úřad uvádí, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit mimo jiné dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Má‑li pokuta tyto funkce splnit, je zřejmé, že musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Výše sankčního postihu proto byla Úřadem stanovena i tak, aby nedošlo k bagatelizaci následků přestupku. Stanovená výše pokuty pak dle Úřadu dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.
83. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností a důkazů, a to jak jednotlivě, tak v jejich vzájemné souvislosti, Úřad obviněnému uložil za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu pokutu tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu, která odpovídá závažnosti spáchaného přestupku a všem dále zohledněným skutečnostem a která naplňuje dostatečně vzhledem k okolnostem případu obě funkce právní odpovědnosti.
84. Pokuta uložena ve výroku II. tohoto příkazu je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.
Poučení
Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 602 00 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení pokračuje; to neplatí, byl-li podán nepřípustný nebo opožděný odpor. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
město Uherský Ostroh, Zámecká 24, 687 24 Uherský Ostroh
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Dostupný na stránkách obviněného na internetové adrese https://uhostroh.cz/rozpocty%2Dmesta/ds-1121/p1=6419.
