číslo jednací: 21802/2024/161
spisová značka: R0066/2024/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Smlouva o pachtu zdroje tepla a Smlouva o dodávce tepla |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
| Rok | 2024 |
| Datum nabytí právní moci | 31. 5. 2024 |
| Související rozhodnutí | 11781/2024/510 21802/2024/161 |
| Dokumenty |  2024_R0066.pdf 316 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0066/2024/VZ Číslo jednací: ÚOHS-21802/2024/161 |
|
Brno 31. 5. 2024 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 2. 4. 2024 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne obviněným –
- město Vyšší Brod, IČO 00246191, se sídlem Míru 250, 382 73 Vyšší Brod, v řízení o přestupku zastoupený JUDr. Michalem Šilhánkem, advokátem, společníkem LAWYA, advokátní kancelář s. r. o., IČO 07013531, se sídlem č.p. 240, 683 01 Tučapy,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-11781/2024/510 ze dne 15. 3. 2024 vydanému ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0003/2024/VZ vedeném ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek v souvislosti s uzavřením nedatované „SMLOUVY O PACHTU ZDROJE TEPLA“ a „Smlouvy o dodávce tepla KC ………“ ze dne 20. 11. 2022 se společností KOMTERM Čechy s r.o., IČO 28510011, se sídlem Bělehradská 55/15, 140 00 Praha 4,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0003/2024/VZ, č. j. ÚOHS-11781/2024/510 ze dne 15. 3. 2024
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Postup obviněného
1. Obviněný – město Vyšší Brod, IČO 00246191, se sídlem Míru 250, 382 73 Vyšší Brod (dále jen „obviněný“ nebo„zadavatel“) – jako veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“)[1] uzavřel se společností KOMTERM Čechy s.r.o., IČO 28510011, se sídlem Bělehradská 55/15, 140 00 Praha 4, (dále jen „vybraný dodavatel“) nedatovanou „SMLOUVU O PACHTU ZDROJE TEPLA“ (dále jen „smlouva o pachtu“), jejímž předmětem jsou »nebytové prostory a technologie nezbytná pro výrobu tepla, včetně všech součástí a příslušenství, dále společně jen „Předmět pachtu", jenž slouží k výrobě tepelné energie pro topení a ohřev teplé vody v CZT1 Vyšší Brod.«. V bodu B. smlouvy o pachtu je uvedeno, že »Propachtovatel s Pachtýřem současně s touto Smlouvu uzavírají smlouvu o dodávkách tepla Pachtýřem Propachtovateli (…).«.
2. Dne 20. 11. 2022 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem „Smlouvu o dodávce tepla KC ………“ (dále jen „smlouva o dodávce tepla“), jejímž předmětem je „závazek Dodavatele dodávat Odběrateli teplo z tepelného zdroje (…) určeného pro dodávku tepla pro CZT Vyšší Brod a závazek Odběratele platit za dodávku tepelné energie kalkulovanou cenu.“. V bodu 2.4. smlouvy o dodávce tepla je uvedeno, že: „Tato Smlouva je smlouvou závislou na Smlouvě o pachtu. Vznik jedné ze smluv je závislý na vzniku druhé smlouvy a zánik jedné ze smluv způsobí automatický zánik druhé smlouvy.“.
3. Dne 23. 11. 2022 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem dodatek ke smlouvě o dodávce tepla označený jako „Příloha č. 1 ke smlouvě o dodávce tepla KC...., CENOVÉ UJEDNÁNÍ“ (dále jen „příloha č. 1 ke smlouvě o dodávce tepla“) obsahující kalkulaci předběžné ceny tepelné energie platné od 1. 1. 2023 do 31. 12. 2023.
II. Postup před zahájením správního řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
4. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami, obdržel dne 27. 1. 2023 podnět k prošetření postupu zadavatele ve věci uzavření obou výše uvedených smluv. Úřad obviněného vyzval k vyjádření k podnětu a předložení zadávací dokumentace a následně jej žádal o další vyjádření a doložení materiálů ke zjištění, zda existují důvody pro zahájení správního řízení o přestupku.
5. Vzhledem k tomu, že Úřad považoval skutková zjištění z předložených materiálů za dostatečná a považoval za prokázané, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, zahájil postupem podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“) v návaznosti na § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) řízení o přestupku z moci úřední vydáním příkazu č. j. ÚOHS- 00421/2024/510 ze dne 4. 1. 2024. Proti příkazu podal obviněný odpor. Podle § 150 odst. 3 správního řádu se podáním odporu příkaz ruší a řízení pokračuje.
III. Napadené rozhodnutí
6. Dne 15. 3. 2024 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0003/2024/VZ, č. j. ÚOHS-11781/2024/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“).
7. Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo pro zadání veřejné zakázky stanovené v § 2 odst. 3 zákona, když koncesi na provozování technologie určené k výrobě tepelné energie pro topení a ohřev teplé vody nezadal v koncesním řízení a pro její zadání nepoužil ani jiný druh zadávacího řízení podle § 55 zákona, ačkoliv k tomu byl povinen, neboť uzavřel s vybraným dodavatelem v blíže neurčeném časovém okamžiku v době od 16. 11. 2022 do 1. 1. 2023 „SMLOUVU O PACHTU ZDROJE TEPLA“ a dne 20. 11. 2022 „Smlouvu o dodávce tepla KC ………“ mimo zadávací řízení, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele. Výrokem II Úřad uložil obviněnému pokutu ve výši 800 000 Kč. Výrokem III Úřad obviněnému uložil uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč.
8. V odůvodnění výroku I napadeného rozhodnutí Úřad na základě skutkových zjištění dovodil, že se v posuzované věci jedná o koncesi, neboť mezi stranami byla uzavřena úplatná smlouva, která opravňuje dodavatele, aby poskytoval určitou službu, za to bral užitky vyplývající ze služby a přenesl na dodavatele provozní riziko. Smlouvy byly uzavřeny na dobu neurčitou, tedy hodnota koncese přesáhla hranici koncese malého rozsahu. Koncese proto měla být zadána v řádném koncesním či zadávacím řízení.
9. K výroku II napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že promlčecí doba neuplynula a odpovědnost obviněného za přestupek nezanikla. Po stanovení maximální možné výše pokuty ve výši 20 000 000 ve smyslu § 268 odst. 3 zákona Úřad posoudil závažnost přestupku. Přestupek je podle Úřadu nutné považovat za nejzávažnější, neboť obviněný zadal koncesi bez provedení zadávacího řízení, čímž porušil chráněný zájem spočívající v zajištění řádné hospodářské soutěže. Následkem přestupku tedy bylo vyloučení řádné hospodářské soutěže. Nebyly shledány polehčující ani přitěžující okolnosti. Při určení výše pokuty pak přihlédl k majetkovým poměrům obviněného.
IV. Rozklad obviněného
10. Dne 2. 4. 2024 obdržel Úřad rozklad obviněného proti napadenému rozhodnutí datovaný téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 15. 3. 2024. Rozklad tedy byl podán v zákonné lhůtě.
Námitky rozkladu
11. Zadavatel v rozkladu především namítá, že uzavření obou smluv nelze považovat za koncesi na služby, jelikož na vybraného dodavatele nejsou přenášena žádná provozní rizika.
12. Dle pravidel pro souběh činností vyplývající z § 210 odst. 2 zákona se jedná o veřejnou zakázku, která má být zadávána dle části sedmé zákona, nikoliv dle části osmé. Nicméně veřejná zakázka je sektorovou veřejnou zakázkou na dodávky, jelikož zadavatel pořizuje teplo v postavení sektorového zadavatele při výkonu relevantní činnosti v odvětví teplárenství (zadavatel je distributorem tepla), proto takovou veřejnou zakázku není povinen zadat v zadávacím řízení ve smyslu § 159 písm. b) bod 2 zákona, a to ani pokud by část veřejné zakázky spočívající v plnění smlouvy o pachtu, tj. provozování zdroje tepla, bylo považováno za koncesi na služby, neboť převažující činností jsou dodávky tepla.
13. Zadavatel rovněž nesouhlasí s dílčím závěrem ohledně hodnoty koncese, který vyplývá z toho, že Úřad smlouvu považuje za smlouvu uzavřenou na dobu neurčitou. Z vůle smluvních stran je zřejmé, že smlouvy byly zamýšleny na dobu dvou let. Změna smluv na dobu neurčitou by byla podstatnou změnou závazku a k ní nedošlo.
14. Zadavatel rozporuje i uložení pokuty. Není naplněna materiální stránka přestupku – nedošlo k narušení chráněného zájmu, čin není společensky škodlivý. Zadavatel smlouvy uzavíral z opatrnosti na dva roky, aby pro případ, že by se jednalo o koncesi, šlo o koncesi malého rozsahu. Od uložení trestu by mělo být upuštěno vzhledem k tomu, že přestupek nelze hodnotit jako závažný. Výše pokuty je dle zadavatele nepřiměřená a přísná.
Závěr rozkladu
15. Obviněný navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil, případně aby napadené rozhodnutí změnil tak, že od uložení správního trestu upustí, popř. aby snížil uloženou sankci.
V. Řízení o rozkladu
16. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
17. V průběhu řízení o rozkladu doložil zadavatel doklady, z nichž vyplývá, že smlouva o pachtu a smlouva o dodávce tepla byly vypovězeny a jejich účinnost končí k 31. 12. 2024. Zadavatel dále doložil rozhodnutí rady města o výpovědi (usnesení č. 2024.32.16.RM ze 32. schůze rady města Vyšší Brod konané dne 17. 4. 2024). Zadavatel navrhl, aby byly doklady v řízení provedeny jako důkaz o tom, že předmětné smlouvy (a plnění z nich) budou trvat pouze do 31. 12. 2024, nikoli déle.
Stanovisko předsedy Úřadu
18. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 98 odst. 1 zákona o přestupcích přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
19. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.
VI. K námitkám rozkladu
Námitky proti kvalifikaci koncese
20. Stěžejními námitkami rozkladu jsou námitky směřující proti tomu, že by se ve věci mělo jednat o koncesi, a to zejm. proto, že na vybraného dodavatele nebyla přenesena žádná provozní rizika, neboť provozní náklady jsou hrazeny v ceně dodávek tepla a zadavatel je zavázán odebrat veškerou energii, kterou vybraný dodavatel vyrobí.
21. K těmto námitkám je v prvé řadě třeba uvést, že v České republice je stanovení ceny tepla závazně regulováno Energetickým regulačním úřadem (dále též „ERÚ“). Ten vypracovává jednak metodiky kalkulace ceny, jednak schvaluje cenové návrhy jednotlivých teplárenských společností, reguluje ziskové marže a provádí i zpětnou kontrolu nad dodržováním schválených cen a metodik ze strany teplárenských společností.
22. To v důsledku znamená, že je všem výrobcům tepla stanoveno, jaké druhy paliv a jaké nákladové položky spojené s palivem mohou být do ceny tepla zahrnuty, totéž platí o provozních a údržbových nákladech, odpisech, amortizacích, nákladech na distribuci, administrativních nákladech i nákladech na povinné poplatky a daně.
23. Takto regulovaný proces cenotvorby pak nastoluje určitou spravedlnost ve stanovení cen tepla – jednak zajišťuje výrobcům tepla možnost si do ceny tepla promítat náklady na proměnlivé složky vstupů, jednak zajišťuje ochranu odběratelů před neoprávněným účtováním nákladů ze strany dodavatelů. Důsledkem je pak určitá nivelizace trhu a zejména toho, do jaké míry je výrobce tepla oprávněn přenést na odběratele své podnikatelské riziko, neboť mantinely toho, jak výrobce promítne své náklady do ceny tepla, jsou dány autoritativně. Podnikatelské riziko vybraného dodavatele, které podnikatel za neregulovaných okolností vtěluje do ceny svých produktů, se v regulovaném prostředí nedá smluvně příliš ovlivňovat. To platí pro vybraného dodavatele tak jako pro jakéhokoliv jiného výrobce tepelné energie.
24. Proti obhajobě, kterou ve správním řízení a nyní v rozkladu předkládá zadavatel, stojí i textace a z ní vyplývající mechanismus fungování uzavřených smluv.
25. Z bodu C smlouvy o pachtu vyplývá, že pachtýř má zájem užívat a požívat předmět pachtu (nemovitost s technologií pro výrobu tepla) za účelem jeho provozování vlastním jménem a na vlastní účet a zajišťování výroby a dodávek tepla pro propachtovatele v souladu se zákonem č. 458/2000 Sb., o podmínkách podnikání a o výkonu státní správy v energetických odvětvích a o změně některých zákonů a dalšími právními předpisy. Z tohoto smluvního ujednání pak tedy plyne, že vybraný dodavatel si jako podnikatel v oboru teplárenství pronajímá výrobní prostředek za účelem výkonu podnikatelské činnosti.
26. Z čl. 1.1 smlouvy o pachtu se podává, že zadavatel přenechává vybranému dodavateli předmět pachtu na sjednanou dobu do užívání a požívání za účelem jeho provozování jménem a na riziko vybraného dodavatele pro výrobu a dodávky tepla pro zadavatele za podmínek stanovených touto smlouvou.
27. Cílem smlouvy o pachtu dle jejího článku 1.3. je zajištění užívání a požívání předmětu pachtu v souladu s energetickým zákonem a souvisejícími předpisy, řádné zásobování napojených objektů teplem, dodržování cen tepla v souladu se zákonem o cenách, prováděcími předpisy a cenovými rozhodnutími ERÚ a údržby, opravy a revize předmětu pachtu.
28. Ujednání o provozování svým jménem, na vlastní účet, na vlastní podnikatelské riziko a odpovědnost se pak opakuje i v bodu 5.1 smlouvy o pachtu.
29. Jako užitek z požívání předmětu pachtu je vybraný dodavatel oprávněn v souladu s cenovou regulací a se smlouvou o dodávkách tepla účtovat odměnu za poskytování „služby rozvodu tepelné energie“. (bod 5.5. smlouvy o pachtu).
30. Náklady na provoz, údržbu a opravy předmětu pachtu je vybraný dodavatel oprávněn přenést na odběratele tepla jen v souladu s cenovou regulací (bod 5.5 smlouvy o pachtu).
31. Dle čl. 6 smlouvy o pachtu hradí vybraný dodavatel veškeré náklady související s provozem, revizemi, kontrolami, hradí opravy, veřejnoprávní platby, odvody, likvidace odpadu atd., kteréžto náklady jsou výslovně pojednány jako provozní náklady, oproti jejichž vynaložení získává právo brát požitky z předmětu pachtu (bod 6.8 smlouvy). V souladu s cenovou regulací je vybraný dodavatel oprávněn promítnout provozní náklady do ceny tepla. (bod 6.9 smlouvy o pachtu)
32. Dle bodu 6.10 smlouvy o pachtu platí ohledně údržby a oprav: „Smluvní strany se dohodly na limitaci plnění Pachtýře při provádění Údržby a Oprav, s výjimkou Oprav havárií, takto: (i) finanční objem Provozních nákladů Údržby a Oprav, s výjimkou Oprav havárií, za jeden kalendářní rok, je omezen částkou 450 000,-- Kč (slovy: čtyřistatisíc korun českých) (dále jen „Limit“).“
33. Co se týká užitků, jsou představovány odměnou za tepelnou energii, přičemž kotelna představující předmět pachtu zásobuje definované objekty ve městě Vyšší Brod. Odběr tepla je tedy dán potřebou konkrétních nemovitostí, přičemž cena za teplo je sjednána ve smlouvě o dodávkách tepla tak, že se skládá z proměnné a pevné složky. Cena proměnné složky se stanovuje jako podíl skutečných nákladů pro výrobu tepelné energie ku celkovému odebranému množství tepelné energie, zatímco pevná složka ceny tepelné energie se stanovuje jako podíl fixních provozních nákladů vůči celkovému sjednanému množství tepelné energie, což je množství energie předem smluvně pevně dané.
34. Ze všech uvedených smluvních ujednání tak vyplývá, že zadavatel vybranému dodavateli svěřil výrobu tepla v objektu, který zásobuje teplem konkrétní nemovitosti. Objem vyrobeného tepla je závislý na poptávce těchto objektů. Vybraný dodavatel nadto nese rizika spočívající zejm. v nízké poptávce, neboť zatímco proměnná složka ceny tepelné energie mu umožňuje promítnout skutečné náklady pro výrobu tepelné energie do celkového skutečně odebraného množství tepla, fixní provozní náklady může uplatňovat jen vůči pevně sjednanému množství tepla (počítáno v GJ). Platí rovněž, že zadavatel vybranému dodavateli pokles poptávky nekompenzuje a vybraný dodavatel není odměňován pevně stanovenou platbou (na rozdíl od smlouvy o dílo, na jejímž základě pro zadavatele spravuje jiné části výrobní a distribuční soustavy tepla). Současně pak ze smlouvy o pachtu vyplývá, že vybraný dodavatel hradí pevně stanovené pachtovné bez ohledu na své výnosy a nese riziko údržby a oprav předmětu pachtu pouze do výše 450 000 Kč, z tohoto limitu jsou však vyňaty havárie.
35. Nadto je vybraný dodavatel v cenotvorbě výrazně omezen veřejnoprávní regulací, přičemž ta stanovuje i to, které náklady do ceny tepla promítnout lze. S tím má ostatně vybraný dodavatel zkušenosti, neboť jak je patrno z veřejně dostupných zdrojů, jeho právní předchůdce ne vždy postupoval ohledně kalkulace nákladů do ceny tepla korektně[2]. Do ceny tepla se každopádně mohou promítat jen náklady ekonomicky oprávněné, takové, které by vynaložil řádný hospodář. Tedy ne každé skutečně vynaložené náklady lze v ceně tepla uplatnit[3].
36. Ohledně přenosu provozního rizika tedy platí vše, co konstatuje Úřad v bodech 64-67 napadeného rozhodnutí, jejichž dílčí závěry jako správné potvrzuji. Riziko bylo na vybraného dodavatele přeneseno smlouvou o pachtu, s čímž je smlouva o dodávkách tepla v souladu, neboť stanovuje cenu tepla v souladu s veřejnoprávní regulací, a tedy obdobným způsobem jako obdobné smlouvy jiných dodavatelů a riziko na žádnou ze stran nevychyluje odlišně od situace na trhu. Za přenos rizika na zadavatele nelze považovat ani sjednání kombinace proměnné a pevné složky ceny tepla, tedy nesjednání pouze fixní ceny, neboť i ta je v souladu s odvětvovou regulací.
37. Pokud zadavatel namítá, že se zavázal odebrat od vybraného dodavatele všechno teplo, které bude vyrobeno, je toto tvrzení zkreslené, neboť odebírané teplo je vždy dáno odběrem připojených objektů a objem vyrobeného tepla bude záviset na odběru, nikoliv naopak. Dodavatel z podstaty věci nevyrábí teplo navíc či do zásoby. Tento argument tak nemůže osvědčit, že vybraný dodavatel nenese podnikatelské riziko.
38. Pokud zadavatel tvrdí, že vystupuje jako distributor tepla odebírající teplo od svého dodavatele, který mu teplo dodává k patě kotelny, je toto tvrzení zavádějící. Ze smlouvy o dílo ze dne 14. 10. 2020 založené ve správním spisu vyplývá, že vybraný dodavatel na základě této smlouvy pro zadavatele zajišťuje „komplexní službu provozu tepelného hospodářství (centrální kotelna, předávací stanice, tepelné rozvody) zajišťujícího dodávky tepla a teplé vody“ pro objekty v sídlišti města Vyšší Brod konkrétních čísel popisných a šesti kotelen (z této smlouvy byl dodatkem č. 1 ze dne 20. 11. 2022 vyčleněn provoz kotelny představující předmět pachtu, kterou na základě smlouvy o pachtu nyní provozuje vybraný dodavatel na vlastní účet a riziko). Vybraný dodavatel tak pro zadavatele provozuje i další kotelny, a především tepelné rozvody až k předávacím stanicím v jednotlivých budovách.
39. Tuto skutečnost potvrzují i webové stránky zadavatele, kde je v popisu činností odboru vedlejšího hospodářství uvedeno mimo jiné, že tento odbor zajišťuje údržbu, rozvoj a rekonstrukce centrálního zdroje tepla (kotelny) a teplených rozvodů prostřednictvím vybraného dodavatele[4].
40. Z uvedených skutečností pak vyplývá, že zadavatel v podstatě celý provoz tepelného hospodářství svěřil vybranému dodavateli, neboť ten zajišťuje jak výrobu tepla, tak jeho distribuci až do předávacích stanic. Formálně je však tento proces předělen „u paty kotelny“ a vůči vybranému dodavateli stojí na základě smlouvy o dodávkách tepla jako odběratel toliko zadavatel v pozici distributora.
41. V posuzované věci je nutno konstatovat, že zadavatel uzavřením smlouvy o pachtu přenechal vybranému dodavateli za úplatu nemovitost – zdroj tepla – sloužící veřejnému zájmu, aby ji sjednaným způsobem provozoval a bral z jejího provozu užitky. Ty jsou představovány cenou účtovanou za dodávky tepla. Vybraný dodavatel nese provozní riziko v míře, v jaké jej nesou i jiné subjekty na trhu v obdobném postavení, neboť možnost přenést podnikatelské riziko na odběratele tepla je limitována veřejnoprávně upravenou cenotvorbou. Jedná se proto o koncesi ve smyslu § 174 odst. 3 zákona.
42. Na okraj k tomuto námitkovému okruhu podotýkám, že v úvodních ujednáních smlouvy o pachtu, konkrétně pod písm. D, strany smlouvy konstatují, že jde o koncesi (malého rozsahu), a totéž potvrzuje i vybraný dodavatel v podání ze dne 15. 5. 2023, když uvádí, že vůči zadavateli plní koncesi (malého rozsahu). Tvrzení zadavatele ve správním řízení se tak jeví zkreslená za účelem obhajoby.
K souběhu činností dle § 210 odst. 2 zákona
43. Namítá-li zadavatel v rozkladu, že se v posuzované věci jedná o sektorovou veřejnou zakázku na dodávky, které zadavatel není povinen zadat v zadávacím řízení, neboť je v pozici distributora tepla, který dodávky energie soutěžit nemusí, pak k této námitce je třeba uvést, že zadavatel ve své argumentaci směšuje tři různé věci.
44. První z nich je fakt, že pokud by zadavatel svěřil podnikateli správu kotelny za paušální platby (tak jako to učinil ve smlouvě o dílo ve vztahu k jiným částem výroby a rozvodu tepla ve městě), jednalo by se o veřejnou zakázku na služby.
45. Pokud zadavatel svěřil soukromému podnikatelskému subjektu výrobu tepla za to, že z ní bude brát užitky komerčním způsobem, jedná se o koncesi, jejíž hodnota se stanovuje podle předpokládaného obratu dodavatele za dobu koncese vyplývající z protiplnění za služby, které jsou předmětem koncese a za dodávky, které s těmito službami souvisejí ve smyslu § 175 odst. 1 zákona. Předmětem koncese je tak výroba tepla a jeho prodej bez ohledu na to, zda je odběratelem zadavatel, jiný distributor, či přímo koncoví zákazníci.
46. Třetí z nich distribuce tepla (a jeho nákup), kde zadavatel vůči konečným odběratelům vystupuje jako distributor tepla, a tedy jako osoba vykonávající relevantní činnost. Jako takový je zadavatelem zadávajícím sektorovou veřejnou zakázku, který je oprávněn využít výjimku dle § 159 zákona a nákupy energie coby sektorovou veřejnou zakázku nezadávat.
47. Ustanovení § 210 zákona se na posuzovanou věc nepoužije, neboť nejde o souběh činností. Předmět veřejné zakázky, resp. koncese, se neskládá z více nesourodých částí. Jde o koncesi spočívající ve výrobě a prodeji tepelné energie, která je určena koncovým zákazníkům. Smlouva o dodávce tepelné energie zadavateli je fakticky od smlouvy o pachtu oddělitelná, neboť vybraný dodavatel by mohl tepelnou energii dodávat i přímo jednotlivým odběratelům, resp. bytovým domům. Skutečnost, že zadavatel zůstal jako prostředník mezi koncesionářem a zákazníky, na tom nic nemění, neboť jeho postavení je formální – není to on, kdo má aktivní vliv na nabídku, na cenu tepla ani na rozsah poptávky, který je dán množstvím a charakterem připojených objektů.
48. Posuzovanou situaci lze přirovnat k provozu plaveckého bazénu. Zadavatel může bazén pronajmout dodavateli, aby jej na vlastní riziko provozoval a bral z něj užitky v podobě regulovaného vstupného. Půjde o koncesi. Zadavatel ovšem může bazén pronajmout dodavateli, aby jej na vlastní riziko provozoval a bral z něj užitky v podobě regulovaného vstupného, avšak vymíní si, že v pokladně bazénu bude mít vlastní zaměstnankyni, která bude inkasovat vstupné jeho jménem. I tak se bude jednat o koncesi, neboť zadavatel bude oprávněn vybrat vstupné navýšené v důsledku veřejnoprávní regulace maximálně pouze o přiměřené náklady na jeho výběr a regulovaný zisk z tohoto výběru a toto regulované vstupné ponížené o oprávněné náklady na výběr bude hradit dodavateli. I ve druhém případě se jedná o koncesi, neboť otázka toho, kdo a jakým jménem vybírá vstupné, nemá žádný vliv na věcný obsah práv a povinností dodavatele při provozu bazénu, dokonce ani na jeho příjmy. Fakt, že zadavatel je rovněž oprávněn vykonávat relevantní činnost, ho pouze opravňuje k tomu, aby jeho zaměstnanec pokladnu jeho jménem obsluhoval, nicméně by tuto část plnění mohl svěřit jinému subjektu, a to buď jako koncesi nebo jako zakázku, popř. by i tuto část plnění mohl v rámci koncese poskytovat koncesionář provozující bazén.
49. I pokud bych přistoupil na argumentaci zadavatele, že se v daném případě jedná o souběh činností (koncese na provoz kotelny a výrobu tepla a distribuce tepla), jedná se o zakázky objektivně oddělitelné – oddělitelnost totiž nemusí být jen faktická, ale i právní, čemuž nasvědčuje uzavření dvou smluv a možnost zadavatele svou pozici ve smluvním vztahu „vynechat“, ať již tím, že i distribuci tepla učiní součástí koncese, či tím, že distribuci svěří na základě smluvního vztahu (účelovému pachtu distribučního zařízení) jinému dodavateli. Pak ve smyslu § 210 odst. 1 zákona platí, že zadavatel může zakázky zadávat odděleně, popř. může zvolit jeden způsob zadání, tím však nesmí být obcházen zákon.
50. Aplikováno na posuzovanou věc by to pak znamenalo, že zadavatel byl povinen koncesi zadat v koncesním či jiném zadávacím řízení a zakázku/koncesi na distribuci v jiném, čehož však nevyužil.
51. I pokud by byla připuštěna argumentace zadavatele, že se v daném případě jedná o souběh neoddělitelných činností, tedy že koncese na provoz kotelny a výrobu tepla je smíšena se zakázkou na dodávky tepla (nikoliv se zakázkou na distribuci tepla) a užil by se § 210 odst. 2 zákona, byl by zadavatel povinen využít zadávací či koncesní řízení, a to z následujících důvodů. Podle § 210 odst. 2 zákona platí, že v případě veřejné zakázky, která je sektorovou veřejnou zakázkou nebo koncesí pouze z části a tyto části jsou objektivně neoddělitelné, postupuje zadavatel podle pravidel pro zadávání vztahujících se k činnosti, které se veřejná zakázka především týká.
52. V posuzované věci je gros činnosti vybraného dodavatele v provozu kotelny, výrobě a dodávce tepla, a to na jeho vlastní účet a riziko, přičemž odběr tepla je následně až druhořadým smluvním vztahem mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem, neboť teplo by mohlo být odebíráno i přímo koncovými zákazníky, popř. jiným distributorem. To, že pro zadavatele i vybraného dodavatele je stěžejní vztah založený smlouvou o pachtu, plyne i z vyjádření zadavatele v tom smyslu, že potřeboval vyřešit nákup energií pro výrobu tepla a jeho samotnou výrobu, a plyne to i z dalších okolností. Zadavatel je vlastníkem kotelny a teplo byl schopen vyrábět sám, nicméně se rozhodl tuto činnost pachtem přenechat vybranému dodavateli. Veřejná zakázka je tedy především koncesí a mělo ohledně ní být postupováno podle části osmé zákona.
53. Nelze tedy přisvědčit argumentaci zadavatele, který ohledně souběhu činností tvrdí, že jejich podstatou je z jeho hlediska především dodávka tepla jemu coby distributorovi, a tedy jde o sektorovou veřejnou zakázku na dodávky tepla, která podléhá výjimce dle § 159 zákona, a tedy nemusí být zadávána v zadávacím řízení. Podstatou smluvního vztahu mezi vybraným dodavatelem a zadavatelem je totiž komerční správa, povoz a údržba kotelny, z níž je odebíráno teplo do příslušných bytových domů.
54. I zde navíc platí, že každá výjimka, jimiž má být zajištěna efektivita pravidel v oblasti veřejných zakázek, musí být vykládána restriktivně, tedy nikoliv ve prospěch zadavatele. K tomu se vyjadřuje i Úřad v napadeném rozhodnutí a na judikaturu Soudního dvora Evropské unie, kterou jmenuje v bodu 78 napadeného rozhodnutí, odkazuje v této souvislosti i česká soudní praxe, a jedná se o přístup dlouhodobě závazný a neměnný.
55. Ze skutkových zjištění, které byly ve věci učiněny, se pak jeví, že zadavatel neměl pochybnosti o charakteru veřejné zakázky – koncese, pouze její předpokládanou hodnotu stanovil chybně.
K předpokládané hodnotě koncese – době trvání smlouvy
56. Zadavatel v rozkladu brojí rovněž proti způsobu stanovení předpokládané hodnoty koncese. Dle jeho názoru je nutno vycházet z toho, že trvání smluv bylo sjednáno na dva roky, a současně se předpokládalo snížení cen energií, neboť smlouvy byly sjednávány v době energetické krize, kdy cena dodávek neudržitelně stoupala.
57. Zadavatel původně stanovil předpokládanou hodnotu koncese ve výši 10 mil. Kč ročně a deklaruje, že předpokládal, že smlouvy budou trvat po dobu dvou let, proto bylo jisté, že dodrží hranici pro koncese malého rozsahu.
58. Při posouzení uvedených rozkladových námitek jsem dospěl k závěru, že Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl ohledně doby trvání smluv jakož i stanovení předpokládané hodnoty koncese ke správným závěrům.
59. Obě uzavřené smlouvy jsou formulovány tak, že jsou uzavřeny na dobu dvou let, nicméně k jejich ukončení je třeba, aby některá ze stran smlouvu výpovědí ukončila, což vyplývá z formulace, kterou obě obsahují: „Smlouva se uzavírá na dobu určitou s účinností od 1. 1. 2023 do 31. 12. 2024 s možností jejího prodloužení na dobu neurčitou. Pokud jedna ze stran písemně nevypoví smlouvu nejpozději dva měsíce před skončením její platnosti, prodlužuje se platnost smlouvy automaticky na dobu neurčitou. V případě tohoto prodloužení lze smlouvu končit k 31. 12. každého roku s tím, že výpověď musí být doručena druhé smluvní straně nejpozději tři měsíce před stanoveným termínem ukončení.“
60. Takto formulovaná doba účinnosti smlouvy je svou povahou smlouvou na dobu neurčitou, neboť ke svému skončení vyžaduje aktivitu některé ze stran. To je potvrzováno i důkazem v podobě výpovědi smluv, kterou zadavatel v průběhu řízení o rozkladu doložil. Pokud by se jednalo o smlouvu na bodu určitou, zanikla by bez dalšího uplynutím doby, na kterou byla sjednána.
61. Předpokládanou hodnotu je pak třeba kalkulovat nikoliv pouze na dva roky, nýbrž s vědomím, že obě smlouvy byly fakticky uzavřeny na dobu neurčitou. Pak platí závěry Úřadu uvedené v bodech 81-83 napadeného rozhodnutí, totiž to, že smluvní vztahy zadavatele a vybraného dodavatele byly konstruovány tak, že mohly trvat neomezeně dlouho a taková byla i jejich hodnota.
62. Mimoto jak plyne z přílohy č. 1 ke smlouvě o dodávce tepla ze dne 23. 1. 2022, předběžná cena tepelné energie platná od 1. 1. 2023 do 31. 12. 2023 byla dohodou stran stanovena ve výši 10 439 149 Kč bez DPH, tedy ve výši překračující zadavatelem deklarovaný roční předpoklad 10 mil. Kč, čímž již na počátku vznikaly pochybnosti o tom, zda smlouva – byť by byla opravdu uzavřena na dva roky – splňovala hranici koncese malého rozsahu. Platí tedy zcela to, že pokud má zadavatel pochybnosti o stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, popř. jde o hodnotu hraniční, je povinen veřejnou zakázku zadat v příslušném zadávacím řízení. K tomu lze odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 19. 12. 2018, č. j. 30 Af 23/2018-422, bod 117: „Soud je toho názoru, že v situaci, kdy zadavatel na základě nedostatečně podloženého odhadu předpokládaného příjmu koncesionáře dospěl k částce blížící se k limitní hranici pro koncesi malého rozsahu, i při zohlednění skutečnosti, že objem provolaných minut nelze v okamžiku zadání koncese stoprocentně předvídat, nemohl spolehlivě vyloučit, že předpokládaný příjem limitní hranici dle § 5 odst. 2 koncesního zákona překročí. Jak vyplývá z judikatury správních soudů „[m]á-li zadavatel pochybnosti o tom, zda předmět plnění představuje jednu či více samostatných veřejných zakázek či pokud se předpokládaná hodnota předmětu veřejné zakázky blíží či je na prahu hodnot podle § 12 zákona o veřejných zakázkách, měl by zvolit „přísnější“ způsob zadání, resp. posoudit takovou veřejnou zakázku dle vyšší hranice prahové hodnoty, neboť tím se vyhne porušení zákona o veřejných zakázkách a případné sankci.“ (viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 29. 7. 2014, č. j. 29 Af 81/2012-66). V takovém případě bylo na místě zvolit postup přísnější, tedy zadání koncese ve standardním koncesním řízení.“
63. Přestupek byl dokonán uzavřením smluv, nikoliv jejich ukončením, a k okamžiku uzavření smluv tak je nutno stanovit jednak trestnost, jednak závažnost. Skutečnost, že zadavatel nyní smlouvy vypověděl, znamená pouze tolik, že tím dojde k ukončení jejich účinnosti, nedojde tím ani k ukončení trestného jednání (plnění smlouvy není znakem skutkové podstaty), ani se nejedná o projev účinné lítosti, který by pochybení zadavatele zhojil, neboť s tou právo veřejných zakázek nepočítá.
K uložené sankci a povinnosti nahradit náklady řízení
64. K pokutě zadavatel namítá především to, že ve věci nenastoupil škodlivý následek – nedošlo k narušení soutěže a nejde tak o nejzávažnější typ porušení zákona, a to zejména proto, že smlouvy byly uzavřeny na dobu dvou let, a pro případ, že by tomu tak nebylo, měly být ukončeny. Nadto byl zadavatel přesvědčen, že oprávněně postupuje mimo zadávací řízení, neboť jde o sektorovou veřejnou zakázku na dodávky tepla smíšenou s koncesí malého rozsahu.
65. Namítá dále, že smlouvy byly uzavírány v době energetické krize a v časové tísni, jelikož zajištění dodávek na rok 2023 nebylo předchozím vedením města efektivně komunikováno. Ze všech uvedených důvodů je tedy namístě upustit od uložení sankce.
66. Pokuta je dle zadavatele excesivní, nebylo zohledněno, že postup zadavatele neměl žádné následky. I pokud šlo o koncesi, pak byla malého rozsahu, jejíž zadání bez zadávacího řízení do soutěže nezasahuje. Nebylo zohledněno, že obviněný je dosud netrestaný a jím spáchaný přestupek je bagatelní.
67. K tomuto námitkovému okruhu uvádím, že jsem přezkoumal výši sankce i způsob jejího uložení a neshledal jsem žádné věcné ani procesní vady.
68. Otázka, zda se jedná o koncesi, která měla být řádně zadána v příslušném řízení, byla již výše vyřešena. Materiální stránka přestupku byla naplněna, jednak proto, že zadavatel netvrdí naprosto žádné okolnosti, které by indikovaly opak, jednak proto, že postupem zadavatele mohlo dojít k narušení soutěže o jím zadanou koncesi. Nelze totiž vůbec vyloučit, že v případě, kdy by zadavatel koncesi zadával v řádném řízení, obdržel by více nabídek, čímž by získal výhodnější nabídku. Postup zadavatele byl reálně způsobilý zasáhnout do okruhu dodavatelů, přičemž znakem skutkové podstaty je toliko potencialita zásahu, nikoliv jeho jistota.
69. Pokud zadavatel namítá, že účinnost smluv koncem tohoto roku končí, není tato skutečnost, jak již bylo shora konstatováno, relevantní z hlediska dokonání přestupku, k čemuž došlo již uzavřením obou smluv. Přestupek byl dokonán a další dva roky, kdy byly smlouvy plněny, odkládaly okamžik, kdy dojde k řádnému koncesnímu či zadávacímu řízení.
70. Celkově pak k posouzení ukončení smluv a k tomu, že postup zadavatele neměl žádné následky, odkazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 8. 2. 2018, č. j. 10 As 157/2017-38. Žalobce v tamní věci nezadal koncesi podle tehdy účinného koncesního zákona, přičemž jeho obrana spočívala v tom, že koncesní smlouva ani nenabyla účinnosti. Nejvyšší správní soud k takové argumentaci v bodu 31 rozsudku uvedl: „Výslovně se pak krajský soud vyjádřil k některým tvrzením stěžovatele, například že smlouva ani po třech letech nenabyla účinnosti, a tedy nemohla nikoho poškodit. Podle krajského soudu „se jistě nejedná o úmysl žalobce, který by tak byl veden záměrem snížit závažnost svého jednání, a zároveň tato skutečnost neznamená, že ze smlouvy nebude plněno“ (s. 11 napadeného rozsudku). Krajský soud rovněž zdůraznil, že v případě deliktu podle § 27 odst. 1 písm. a) koncesního zákona se jedná typově o závažný delikt spočívající v tom, že se veřejný zadavatel zcela vymanil z působnosti koncesního zákona. Poukázal také na to, že žalovaný pokutu stanovil ve výši 1,32 % její maximální možné výměry.“
71. Vzhledem k vysoké závažnosti přestupku nepřichází v úvahu upustit od uložení sankce, jak navrhuje zadavatel. Současně jsem neshledal ani důvod pro její snížení. Sazba sankce činí v posuzované věci 20 mil. Kč ve smyslu § 268 odst. 2 písm. a) zákona, což není rozkladovými námitkami zpochybňováno. Uložena pak byla sankce ve výši 800 000 Kč, tedy ve výši 4 % zákonné sazby, čímž nejde o sankci nikterak excesivní. V tomto roce zadavatel předpokládá hospodařit s příjmy ve výši 152 mil. Kč (viz bod 106 napadeného rozhodnutí), tedy sankce je ukládána ve výši 0,5 % předpokládaných příjmů zadavatele. Je ukládána v takové výši, že jsem neshledal důvod pro její snížení ani v důsledku dosavadní „zakázkové“ bezúhonnosti zadavatele, neboť pak by již neplnila svůj účel. Již ve výši, v níž je ukládána, jde o sankci při samé spodní hranici, jejíž funkce tak je spíše preventivní, jak konstatuje i Úřad v bodu 107 a 108 napadeného rozhodnutí.
72. Zadavatel v rozkladu netvrdí, že by šlo o sankci likvidační, žádný konkrétní zásah do své sféry neuvádí, tedy jsem neshledal ani jiný důvod pro snížení sankce. Vzhledem k tomu, že nemám ani z jiných důvodů za to, že by uložená pokuta vykazovala znaky nezákonnosti, konstatuji, že je přezkoumatelně odůvodněná a vyhovující požadavkům zákona a funkcím, které má naplňovat.
73. S ohledem na akcesoritu výroku III napadeného rozhodnutí o náhradě nákladů řízení jsem přistoupil k přezkoumání i tohoto výroku. Shledávám, že Úřad správně a na základě přezkoumatelných úvah a odkazů na zákonná a podzákonná ustanovení stanovil obviněnému povinnost uhradit náhradu nákladů řízení ve výši 1 000 Kč, a to s ohledem na fakt, že správní řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného.
VII. Závěr
74. Ve smyslu § 98 odst. 1 zákona o přestupcích jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí a jeho věcnou správnost v plném rozsahu a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, přičemž napadené rozhodnutí bylo shledáno zákonným a věcně správným. Dospěl jsem přitom k závěru, že Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval, a dostatečně odůvodnil jejich použití.
75. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, nebyly shledány důvody pro změnu nebo zrušení napadeného rozhodnutí. Rozhodl jsem proto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
JUDr. Michal Šilhánek, advokát, Tučapy č. p. 240, PSČ 683 01
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pro posouzení zákonnosti postupu obviněného je rozhodné znění zákona k okamžiku smlouvy. Postup Úřadu ve správním řízení se řídí právními předpisy účinnými ke dni zahájení správního řízení.
[2] https://eru.gov.cz/komterm-a-s-e2-80-93-rozhodnuti-o-rozkladu
[3] K tomu viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 109/2007-146.
