číslo jednací: 21072/2024/500
spisová značka: S0261/2024/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Telekomunikační služby v síti operátora mobilních telefonů GSM – hlasové telefonní a datové služby 2023 |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb. § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb. |
| Rok | 2024 |
| Datum nabytí právní moci | 24. 7. 2024 |
| Související rozhodnutí | 21072/2024/500 28319/2024/163 |
| Dokumenty |  2024_S0261.pdf 447 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0261/2024/VZ Číslo jednací: ÚOHS-21072/2024/500 |
|
Brno 23. 5. 2024 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 21. 3. 2024 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
- zadavatelé
- Krajská nemocnice Liberec, a.s., IČO 27283933, se sídlem Husova 357/10, Liberec I-Staré Město, 460 01 Liberec,
- NELI servis, s.r.o., IČO 25028138, se sídlem Husova 357/10, Liberec I-Staré Město, 460 01 Liberec, ve správním řízení zastoupena Krajskou nemocnicí Liberec, a.s., IČO 27283933, se sídlem Husova 357/10, Liberec I-Staré Město, 460 01 Liberec, na základě Smlouvy o společném zadávání uzavřené dne 5. 6. 2023,
- navrhovatel – Vodafone Czech Republic a.s., IČO 25788001, se sídlem náměstí Junkových 2808/2, Stodůlky, 155 00 Praha 5, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 7. 2. 2019 Mgr. Martinem Dolečkem, advokátem ev. č. ČAK 10533, Sokol, Novák, Trojan, Doleček a partneři, advokátní kancelář s.r.o., se sídlem Na strži 2102/61a, 140 00 Praha,
- vybraný dodavatel – T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, Chodov, 148 00 Praha 4,
ve věci přezkoumání úkonů cit. zadavatelů učiněných při společném zadávání veřejné zakázky „Telekomunikační služby v síti operátora mobilních telefonů GSM – hlasové telefonní a datové služby 2023“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22. 6. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 6. 2023 pod ev. č. Z2023-026772, ve znění pozdější opravy, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 6. 2023 pod ev. č. 2023/S 121-384132, ve znění pozdější opravy,
rozhodl takto:
I.
Správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele – Vodafone Czech Republic a.s., IČO 25788001, se sídlem náměstí Junkových 2808/2, Stodůlky, 155 00 Praha 5 – ze dne 21. 3. 2024 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatelů – Krajská nemocnice Liberec, a.s., IČO 27283933, se sídlem Husova 357/10, Liberec I-Staré Město, 460 01 Liberec, a NELI servis, s.r.o., IČO 25028138, se sídlem Husova 357/10, Liberec I-Staré Město, 460 01 Liberec – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Telekomunikační služby v síti operátora mobilních telefonů GSM – hlasové telefonní a datové služby 2023“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22. 6. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 6. 2023 pod ev. č. Z2023-026772, ve znění pozdější opravy, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 6. 2023 pod ev. č. 2023/S 121-384132, ve znění pozdější opravy, se v rozsahu odpovídajícím té části návrhu, ve které navrhovatel namítá extenzivní výklad zadávací podmínky uvedené v čl. 12. odst. 12.5. zadávací dokumentace, kdy není podle navrhovatele jasně vymezeno, co se rozumí „podstatnou“ změnou závazného návrhu smlouvy, a podle které tak mohl vybraný dodavatel zasahovat do závazného návrhu smlouvy, v důsledku čehož mohly být podány neporovnatelné nabídky, podle § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť návrhu v této části nepředcházely řádně a včas podané námitky.
II.
Návrh navrhovatele – Vodafone Czech Republic a.s., IČO 25788001, se sídlem náměstí Junkových 2808/2, Stodůlky, 155 00 Praha 5 – ze dne 21. 3. 2024 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatelů – Krajská nemocnice Liberec, a.s., IČO 27283933, se sídlem Husova 357/10, Liberec I-Staré Město, 460 01 Liberec, a NELI servis, s.r.o., IČO 25028138, se sídlem Husova 357/10, Liberec I-Staré Město, 460 01 Liberec – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Telekomunikační služby v síti operátora mobilních telefonů GSM – hlasové telefonní a datové služby 2023“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22. 6. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 6. 2023 pod ev. č. Z2023-026772, ve znění pozdější opravy, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 6. 2023 pod ev. č. 2023/S 121-384132, ve znění pozdější opravy, se s výjimkou té části, ve vztahu ke které bylo správní řízení zastaveno dle výroku I. tohoto rozhodnutí, podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Odůvodnění
I. Průběh zadávacího řízení
1. Zadavatelé – Krajská nemocnice Liberec, a.s., IČO 27283933, se sídlem Husova 357/10, Liberec I-Staré Město, 460 01 Liberec, a NELI servis, s.r.o., IČO 25028138, se sídlem Husova 357/10, Liberec I-Staré Město, 460 01 Liberec, ve správním řízení zastoupena Krajskou nemocnicí Liberec, a.s., IČO 27283933, se sídlem Husova 357/10, Liberec I-Staré Město, 460 01 Liberec, na základě Smlouvy o společném zadávání uzavřené dne 5. 6. 2023 (dále společně jen „zadavatel“) – jakožto veřejní zadavatelé ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájili dne 22. 6. 2023 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Telekomunikační služby v síti operátora mobilních telefonů GSM – hlasové telefonní a datové služby 2023“. Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 6. 2023 pod ev. č. Z2023-026772 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 6. 2023 pod ev. č. 2023/S 121-384132 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).
2. V čl. 3.4. „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace veřejné zakázky ze dne 22. 6. 2023 (dále jen „zadávací dokumentace“) je předmět veřejné zakázky vymezen jako „(…) poskytování telekomunikačních služeb prostřednictvím sítě mobilního operátora a zajištění veškerých činností souvisejících s poskytováním požadovaných služeb, a to na území České republiky i v zahraničí, v objemu a rozsahu specifikovaném touto zadávací dokumentací a jejími přílohami. Podrobnější specifikace služeb je uvedena v návrhu smlouvy o poskytování telekomunikačních služeb a jejích přílohách.“
3. Podle čl. 3.3. „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky na dobu 38 měsíců 23 mil. Kč bez DPH.
4. Podle čl. 13.2. „Lhůta a způsob podání nabídek“ zadávací dokumentace končila lhůta pro podání nabídek dnem 25. 7. 2023.
5. Zadavatel dne 18. 7. 2023 uveřejnil na profilu zadavatele vysvětlení zadávací dokumentace z téhož dne (dále jen „vysvětlení ZD“), kterým prodloužil lhůtu pro podání nabídek, a to do 31. 7. 2023.
6. Zadavateli byly do konce lhůty pro podání nabídek doručeny celkem 3 nabídky na veřejnou zakázku, včetně nabídky dodavatele – T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, Chodov, 148 00 Praha 4 (dále jen „vybraný dodavatel“) – a nabídky dodavatele – Vodafone Czech Republic a.s., IČO 25788001, se sídlem náměstí Junkových 2808/2, Stodůlky, 155 00 Praha 5, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 7. 2. 2019 Mgr. Martinem Dolečkem, advokátem ev. č. ČAK 10533, Sokol, Novák, Trojan, Doleček a partneři, advokátní kancelář s.r.o., se sídlem Na strži 2102/61a, 140 00 Praha (dále jen „navrhovatel“).
7. Zadavatel dne 14. 2. 2024 rozeslal prostřednictvím elektronického nástroje Oznámení o výběru dodavatele z téhož dne (dále jen „oznámení o výběru“), kterým rozhodl o výběru nejvýhodnější nabídky, kterou byla nabídka vybraného dodavatele.
8. Proti oznámení o výběru podal navrhovatel námitky ze dne 27. 2. 2024, které byly zadavateli doručeny téhož dne prostřednictvím elektronického nástroje (dále jen „námitky“), v nichž navrhovatel namítal, že se zadavatel dostatečně nevypořádal s mimořádně nízkou nabídkovou cenou (dále jen „MNNC“), kterou dle jeho názoru obsahuje nabídka vybraného dodavatele. Navrhovatel zastává názor, že vybraný dodavatel do své cenové nabídky nepromítl veškeré náklady na plnění předmětu veřejné zakázky. Navrhovatel dále namítal, že zadavatel umožnil, aby dodavatelé nepodstatným způsobem zasahovali do závazného návrhu smlouvy, v důsledku čehož vybraný dodavatel teoreticky mohl upravit předložený návrh smlouvy, což mohlo vést rovněž ke skutečnosti, že zadavatel obdržel neporovnatelné nabídky.
9. Zadavatel dne 11. 3. 2024 námitky svým rozhodnutím z téhož dne (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) odmítl. V rozhodnutí zadavatel uvedl, že se zadavatel MNNC zabýval, přičemž zadavatel je povinen provést úvahu, zda nabídka obsahuje MNNC či nikoliv, neboť to dělá zejména kvůli vlastní ochraně. K tomu zadavatel uvádí, že záznam o zkoumání MNNC promítl do protokolu o jednání hodnotící komise č. 1 ze dne 4. 8. 2023 (dále jen „protokol“), který není povinen zveřejňovat. Zadavatel dospěl k závěru, že se v případě nabídkové ceny vybraného dodavatele o MNNC nejedná, a proto nebyl povinen se jí jakkoliv dále zabývat. Námitky směřující k údajným změnám smlouvy považuje za zcela irelevantní, neboť směřují k nastavení zadávacích podmínek, přičemž námitky v tomto rozsahu byly podle § 242 odst. 4 zákona podány opožděně.
10. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 21. 3. 2024 k Úřadu návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“).
II. Obsah návrhu
11. Podaným návrhem se navrhovatel domáhá přezkoumání úkonu zadavatele spočívajícího v oznámení o výběru. Navrhovatel v úvodu shrnuje dosavadní průběh zadávacího řízení, přičemž dále dovozuje, že vydáním oznámení o výběru zadavatel porušil zásadu transparentnosti, jelikož není zřejmé, zda a jak se vypořádal s povahou mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele, a to v kontextu konkrétních objektivních pochybností vznesených navrhovatelem.
12. Navrhovatel uvádí, že si je vědom toho, že institut MNNC slouží primárně k ochraně zadavatele, to ho však nezbavuje povinnosti provést posouzení nabídkové ceny z hlediska MNNC a následně zdůvodnit, proč ji za MNNC nepovažoval, pokud o tom existují pochybnosti. Tuto povinnost dle názoru navrhovatele zadavatel nesplnil, když ani v rozhodnutí o námitkách nezdůvodnil, proč nepovažuje nabídkovou cenu vybraného dodavatele za mimořádně nízkou, a to i přes skutečnost, že navrhovatel v námitkách vznesl konkrétní pochybnosti.
13. Ze zprávy o hodnocení nabídek ze dne 4. 8. 2023 (dále jen „zpráva o hodnocení nabídek“) vyplývá, že výše nabídkové ceny vybraného dodavatele oproti ceně navrhovatele je nižší o částku 1 278 065 Kč bez DPH a oproti třetímu účastníkovi zadávacího řízení pak o částku 4 139 608 Kč bez DPH. Podle názoru navrhovatele není nabídková cena vybraného dodavatele způsobilá pokrýt náklady na dodatečné pokrytí, jak bylo zadavatelem požadováno v čl. II. „Hlasové a textové služby, tarifikace“ odst. 2.9 přílohy č. 6.1 „Vymezení předmětu veřejné zakázky a technické podmínky“ zadávací dokumentace (dále jen „příloha č. 6.1“).
14. Navrhovatel uvádí, že zadavatele upozorňoval, že místa plnění veřejné zakázky jsou se zřetelem k jejich charakteru jakožto zdravotnických zařízení značně specifická, a to s ohledem na jejich stavebně-technické řešení, v nichž je požadováno dostatečné pokrytí signálem pro poskytování služeb elektronických komunikací, tak s ohledem na technická zařízení instalovaná v budovách, která mohou narušovat šíření signálu. I tyto skutečnosti patrně byly důvodem, pro které zadavatel umožnil prohlídku míst plnění, aby měli potenciální dodavatelé dostatek informací nezbytných ke stanovení nabídkové ceny. K čemuž dále dodává, že ačkoliv byla v průběhu zadávacího řízení žádána další prohlídka míst plnění, tato nebyla umožněna, a to i přes to, že si zadavatel byl vědom skutečnosti, že se ne všichni potenciální dodavatelé měli možnost v zadavatelem stanoveném termínu zúčastnit.
15. Navrhovatel rovněž upozorňuje, že zadavatel byl také žádán o výklad ustanovení čl. II. odst. 2.9 přílohy č. 6.1, a to kvůli definici nepokrytého místa. Na to zadavatel reagoval vysvětlením ZD, ve kterém vysvětlil, co se rozumí pokrytým místem.
16. Navrhovatel je přesvědčen, že v důsledku postupu zadavatele v souvislosti s prohlídkou místa plnění zadavatel obdržel nabídky, které jsou vzájemně neporovnatelné, a také, že nabídka vybraného dodavatele obsahuje MNNC, jelikož nereflektuje nezbytné náklady na dodatečné pokrytí vyplývající z ustanovení čl. II odst. 2.9 přílohy č. 6.1 a náklady na nezbytnou migraci stávajících účastnických čísel do sítě elektronických komunikací provozované vybraným dodavatelem. Z nabídkových cen je dle názoru navrhovatele zřejmé, že vybraný dodavatel nezahrnul do své nabídkové ceny všechny náklady spojené se zahájením plnění předmětu veřejné zakázky, které musí nést oproti navrhovateli jako stávajícímu poskytovateli služeb. Naopak třetí účastník zadávacího řízení tyto náklady do své nabídkové ceny promítl v plné výši.
17. Navrhovatel dále uvádí, že již v rámci svých prvních námitek ze dne 22. 8. 2023[1] (dále jen „první námitky navrhovatele“) uvedl konkrétní skutečnosti, které mohou poukazovat na MNNC vybraného dodavatele, zadavatel se s těmito námitkami žádným způsobem nevypořádal. Ačkoliv oznámení o výběru obsahuje konstatování, podle kterého hodnotící komise zadavatele shledala, že nabídková cena vybraného dodavatele nevykazuje známky MNNC, odkazuje na zprávu o hodnocení nabídek, která byla vydána ještě před výše zmíněnými námitkami navrhovatele.
18. Navrhovatel dále shrnuje, že podle současné rozhodovací praxe Úřadu platí, že v případech, kdy vzniknou pochybnosti o povaze nabídkové ceny vybraného dodavatele jako mimořádně nízké, je v souladu se zásadou transparentnosti nutno odůvodnit, za jakých konkrétních skutečností MNNC nebyla shledána a proč zadavatel nepřistoupil k výzvě ke zdůvodnění výše nabídkové ceny. Navrhovatel však zastává názor, že zadavatel žádné relevantní zdůvodnění navrhovatelem vznesených pochybností neposkytuje, což představuje závažné porušení zásady transparentnosti, jak ji vykládá Úřad v rámci své rozhodovací praxe.
19. Výše nabídkové ceny vybraného dodavatele a absence náležitého posouzení z pohledu MNNC budí v navrhovateli značné pochybnosti, zda nedošlo ke vzájemné neporovnatelnosti nabídek v důsledku extenzivního využití čl. 12 odst. 12.5 zadávací dokumentace ze dne 22. 6. 2023. Zadavatel ve výše uvedeném ustanovení zadávací dokumentace stanovil, že: „Smluvní ustanovení obsažená v závazném návrhu smlouvy nesmí účastník zadávacího řízení podstatným způsobem měnit mimo části vyznačené podbarvením. Nedodržení tohoto požadavku bude bráno jako nesplnění zadávacích podmínek a nabídka účastníka zadávacího řízení bude z dalšího posuzování nabídek vyřazena.“
20. Dle názoru navrhovatele bylo tímto umožněno, aby dodavatelé nepodstatným způsobem zasahovali do závazného návrhu smlouvy, avšak již nebylo vymezeno, jaký zásah je považován za „podstatný“. Navrhovatel dále předestírá úvahu, že vybraný dodavatel tedy mohl stanovit svou nabídkovou cenu jako mimořádně nízkou, aniž by do ní zahrnul veškeré náklady spojené se zahájením plnění předmětu veřejné zakázky, jelikož podle čl. 12 odst. 12.5 zadávací dokumentace mohl upravit předložený návrh smlouvy takovým způsobem, že omezil negativní důsledky spojené s neplněním povinnosti dodatečného pokrytí či zajištěním migrace stávajících účastnických čísel. Navrhovatel však pro úplnost dodává, že tato námitka nesměřuje a nikdy ani nesměřovala proti zadávacím podmínkám, ale pouze proti skutečnosti, zda se zadavatel zabýval otázkou, nakolik se výše zmíněná aplikace pravidla uvedená v čl. 12 odst. 12.5 zadávací dokumentace promítla do porovnatelnosti nabídek. Navrhovatel konstatuje, že s touto námitkou se zadavatel nevypořádal.
21. Navrhovatel tedy zastává názor, že v důsledku toho, že se zadavatel nevypořádal s jeho námitkami vztahující se k MNNC a aplikací čl. 12 odst. 12.5 zadávací dokumentace ve vztahu ke změnám návrhu smlouvy, došlo vydáním oznámení o výběru k porušení zásady transparentnosti zakotvené v § 6 odst. 1 zákona a rovněž k porušení ustanovení § 245 odst. 1 zákona, neboť se zadavatel, v konečném důsledku, nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedených v námitkách. Nezákonnost postupu zadavatele je o to závažnější, že MNNC mohla být způsobena akceptováním nepodstatných zásahů do závazného návrhu smlouvy, v důsledku čehož bylo od samého počátku znemožněno, aby zadavatel obdržel vzájemně porovnatelné nabídky. V konečném důsledku tak jde o porušení klíčových základních zásad, a to zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, kdy zadavatel svým přístupem k nastavení zadávacích podmínek způsobil, že byl vybraný dodavatel zvýhodněn oproti ostatním účastníkům řízení.
22. Navrhovatel podotýká, že namítaná pochybení zadavatele pro něj představují újmu spočívající v nemožnosti ucházet se o plnění veřejné zakázky v řádné hospodářské soutěži a řádném zadávacím řízení v souladu se zákonem, přičemž zároveň mu hrozí vznik majetkové újmy spočívající v ušlém zisku z důvodu nemožnosti podílet se na realizaci předmětu veřejné zakázky, jelikož pokud by došlo k řádném vypořádání námitek navrhovatele, mohl být navrhovatel vybrán k plnění veřejné zakázky.
23. Navrhovatel navrhuje, aby Úřad vydal rozhodnutí, kterým by konstatoval, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, jelikož se řádně nevypořádal s povahou nabídkové ceny vybraného dodavatele jako mimořádně nízké, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr dodavatele, a dále že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když se nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr dodavatele. Jako opatření k nápravě Úřad ruší oznámení o výběru a jemu předcházející posouzení a hodnocení nabídek.
III. Průběh správního řízení
24. Úřad obdržel návrh dne 21. 3. 2024 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
25. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:
- zadavatel,
- navrhovatel,
- vybraný dodavatel.
26. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 26. 3. 2024.
27. Vyjádření zadavatele k návrhu a dokumentaci o zadávacím řízení obdržel Úřad dne 2. 4. 2024.
Vyjádření zadavatele k návrhu
28. Zadavatel na úvod svého vyjádření shrnuje dosavadní průběh zadávacího řízení a následně shrnuje argumentaci navrhovatele uvedenou v návrhu.
29. Své vyjádření zadavatel strukturuje do dvou částí. První z nich se zaměřuje na posouzení MNNC, druhá na námitky směřující k prohlídce míst plnění a znění návrhu smlouvy. K první části zadavatel uvádí následující.
30. Podle názoru zadavatele nemůže být nabídková cena vybraného dodavatele objektivně nereálná, jelikož rozdíl mezi nabídkovou cenou vybraného dodavatele a navrhovatele činí pouze 1 278 065 Kč, což je 5,3 %. Z toho vyplývá účelovost návrhu, jelikož navrhovatel nemůže považovat nabídku vybraného dodavatele za mimořádně nízkou, když sám podal nabídku prakticky stejnou. Zadavatel dále poukazuje na skutečnost, že MNNC nemůže být dána, a to s poukazem na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky.
31. Zadavatel uvádí, že se MNNC prokazatelně zabýval, přičemž není jeho povinností to uvádět do protokolu o posouzení a hodnocení nabídek nebo oznámení o výběru, jelikož smyslem a účelem institutu MNNC není nadbytečné administrativní zatížení zadavatele, nýbrž funguje jako nástroj zadavatele v případě, kdy nabude podezření, že nabídka není za nabízenou cenu realizovatelná. K tomu zadavatel obsáhle cituje z rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-29555/2021/500/ISo ze dne 1. 9. 2021 vydaného ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S0250/2021.
32. Zadavatel poukazuje na to, že v průběhu zadávacího řízení byla MNNC kvalifikovaně zkoumána, přičemž zadavatel dospěl k závěru, že se v daném případě o MNNC jednat nemohlo, a proto ani nebyl povinen zkoumat další zákonné znaky MNNC, resp. naplnění znaků pro vyloučení vybraného dodavatele. Poukazuje přitom na protokol, ze kterého dle názoru zadavatele prokazatelně vyplývá, že nabídková cena byla z hlediska MNNC přezkoumávána, a to již 4. 8. 2023. Nad rámec svých povinností zadavatel své závěry také uvedl i v zápisu z jednání hodnotící komise ze dne 4. 8. 2023. K tomu došlo již v době, o které navrhovatel tvrdí, že ke zkoumání MNNC nedošlo.
33. Ze strany navrhovatele je pak podle zadavatele ustanovení § 113 zákona vykládáno v rozporu s aktuální rozhodovací praxi, přičemž o tom svědčí také skutečnost, že navrhovatel odkazuje na neaktuální rozhodnutí Úřadu. Přesto závěr, který se vyskytuje ve starší judikatuře a který říká, že smyslem MNNC je ochrana zadavatele před situací, kdy uchazeč ve své nabídce uvede nereálnou cenu, za kterou není možné z objektivních důvodů realizovat plnění veřejné zakázky, je nadále použitelný.
34. Zadavatel uzavírá, že při zkoumání MNNC nijak nepochybil a postupoval v souladu se zákonem, když nepovažoval a ani dosud nepovažuje nabízenou cenu za nereálnou. Z návrhu navrhovatele je možné dovodit, že institut MNNC vnímá navrhovatel primárně jako sloužící dodavatelům, což je však v rozporu s rozhodovací praxí Úřadu i Nejvyššího správního soudu. Zadavatel má povinnost postupovat v souladu se zásadou přiměřenosti, ze které mj. vyplývá povinnost nezatěžovat nedůvodnou administrativní zátěží uchazeče o veřejnou zakázku v případě, kdy z předpokládané hodnoty veřejné zakázky a nabídkových cen ostatních uchazečů nevyplývá žádný náznak toho, že by se o MNNC mohlo jednat. Z ustanovení § 113 zákona pak vyplývá povinnost zadavatele provést posouzení MNNC před odesláním oznámení o výběru. Pokud zadavatel dojde k závěru, že se o MNNC nejedná, nemusí zadavatel činit další kroky, případně své rozhodnutí odůvodňovat. Z toho vyplývá, že zadavatel prokazatelně dodržel svou zákonnou povinnost.
35. Druhá část vyjádření zadavatele se zaměřuje na námitky směřující k prohlídce míst plnění a znění návrhu smlouvy. Tyto námitky zadavatel považuje za zcela irelevantní, neboť ve své podstatě směřují proti nastavení zadávacích podmínek, přičemž tyto měl navrhovatel právo a povinnost uplatnit již dříve v průběhu zadávacího řízení, a to ve lhůtě podle § 242 odst. 4 zákona, což však neučinil ani on, ani žádný jiný z účastníků zadávacího řízení. Napadání zadávacích podmínek v současné chvíli, respektive po uplynutí lhůty pro podání nabídek je pak ryze účelové, což potvrzuje také Úřad ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-40963/2020/500/ISo ze dne 18. 12. 2020 vydaném ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S0398/2020.
36. Zadavatel je toho názoru, že vše řádně popsal a podal vysvětlení, z jakých důvodů přistoupil k přijetí předmětných opatření. Dále trvá na tom, že neporušil žádnou ze základních zásad zákona a rovněž nepřipustil žádnou změnu, která by způsobila možné navýšení ceny na straně vybraného dodavatele.
37. Účelovost návrhu zadavatel dovozuje také ze skutečnosti, že navrhovatel je stávajícím dodavatelem předmětu veřejné zakázky pro zadavatele a vzhledem k tomu navrhovatel prosperuje z každého prodloužení realizace právě přezkoumávané veřejné zakázky, jelikož dále poskytuje své služby zadavateli a ten za tyto služby platí. Veškeré kroky navrhovatele jsou tedy dle názoru zadavatele obstrukční, mající za cíl pouze oddálit uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem, přičemž takový postup představuje zneužití práva, které nepožívá žádné ochrany.
38. Závěrem zadavatel žádá, aby Úřad návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Další průběh správního řízení
39. Usnesením ze dne 5. 4. 2024 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.
40. Usnesením ze dne 2. 5. 2024 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Dne 2. 5. 2024 byla Úřadu doručena žádost navrhovatele o prodloužení lhůty k vyjádření k podkladům rozhodnutí. Úřad usnesením ze dne 3. 5. 2024 prodloužil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí, a to do 10. 5. 2024. Zadavatel se ve lhůtě ani později k podkladům rozhodnutí nevyjádřili.
Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 7. 5. 2024
41. Dne 7. 5. 2024 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům, v jehož úvodu navrhovatel uvádí, že dále trvá na podaném návrhu a má za to, že podklady rozhodnutí zcela potvrzují vznesené argumenty navrhovatele.
42. Navrhovatel dále uvádí, že z dostupných dokumentů sice vyplývá, že se hodnotící komise zabývala povahou nabídkové ceny vybraného dodavatele jako mimořádně nízké, avšak pouze v rámci jednání dne 4. 8. 2023 a navíc pouze v kontextu předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Konkrétní námitky navrhovatele byly však vzneseny až v rámci námitek dne 22. 8. 2023, přičemž z dokumentace nevyplývá, že by se hodnotící komise po podání námitek ze strany navrhovatele znovu zabývala nabídkovou cenou vybraného dodavatele v kontextu vznesených pochybností, nebo že by hodnotící komise vyhodnotila argumenty navrhovatele jako nedůvodné.
43. Navrhovatel zdůrazňuje, že se zadavatel dosud nijak nevyjádřil ke konkrétním argumentům, které svědčí o možné MNNC vybraného dodavatele v kontextu nákladů na zajištění dodatečného pokrytí, které bude muset vybraný dodavatel, na rozdíl od navrhovatele, vynaložit za účelem plnění předmětu veřejné zakázky.
44. Podle názoru navrhovatele zadavatel opomíjí jednu ze základních zásad, a to zásadu transparentnosti a také svou povinnost podle ustanovení § 245 odst. 1 zákona, podle které se musí zadavatel srozumitelně a podrobně vyjádřit ke všem skutečnostem uvedených v námitkách. Postup zadavatele je proto netransparentní, a tedy nezákonný.
45. Netransparentnost postupu zadavatele navrhovatel vztahuje i na postup zadavatele, podle kterého nebyly posouzeny změny, které provedl vybraný dodavatel v závazném návrhu smlouvy na základě čl. 12. odst. 12.5. zadávací dokumentace. Prostým porovnáním nelze podle navrhovatele dojít k závěru, zda vybraný dodavatel zasahoval do jednotlivých smluvních ustanovení, neboť do příslušných pasáží, které měly být vyplněny uchazečem o veřejnou zakázku, vybraný dodavatel doplnil taková ujednání, která mohla jednotlivá zadavatelem vymezená ustanovení návrhu smlouvy do značné míry relativizovat či přímo negovat.
46. Příkladmo navrhovatel uvádí, že v čl. VII. odst. 7.3 přílohy č. 6.1 zadavatel stanovil, že migrace služeb bude provedena bez zbytečného odkladu po uzavření smlouvy, což však vybraný dodavatel dle jeho názoru upravil tak, že migrace bude prováděna vždy maximálně po 100 číslech, a to nejdříve 5 pracovních dnů po zadání objednávky zadavatelem.
47. Dále si zadavatel v čl. VII. odst. 7.2 přílohy č. 6.1 vymínil, že v průběhu migrace bude zachována funkčnost hlasových služeb. Vybraný dodavatel měl toto ustanovení podle názoru navrhovatele modifikovat tak, že v čl. VII. odst. 7.5 uvedl, že vždy mezi půlnocí a šestou hodinou ranní bude poskytování telekomunikačních služeb na dotčených telefonních číslech přerušeno.
48. Navrhovatel uvádí, že vybraný dodavatel popřel zadavatelem vymezené smluvní ustanovení v čl. VIII. odst. 8.2 přílohy č. 6.1, podle kterého zadavatel požaduje, aby byl uchováván podrobný výpis všech telefonních hovorů na každou SIM kartu v elektronické podobě po dobu nejméně 3 měsíců, když vybraný dodavatel v čl. VIII. odst. 8.5 uvádí, že podrobný výpis všech telefonních hovorů bude uchován pouze po dobu 2 měsíců.
49. Navrhovatel dále dodává, že v rámci námitek a následně v návrhu namítal, že se zadavatel nijak nevypořádal s otázkou, nakolik byly při posouzení nabídky vybraného dodavatele posuzovány prováděné změny závazného návrhu smlouvy na základě čl. 12 odst. 12.5 zadávací dokumentace. K tomu uvádí, že tímto se zadavatel nijak nezabýval, neboť z protokolu vyplývá pouze to, že se hodnotící komise zabývala toliko skutečností, zda vybraný dodavatel předložil vyplněný návrh smlouvy na veřejnou zakázku.
50. Závěrem navrhovatel vyslovuje názor, že ze strany zadavatele došlo k porušení zásady transparentnosti, když dokumentace o veřejné zakázce neobsahuje informaci, zda a jak se zadavatel (resp. hodnotící komise) vypořádala s povahou MNNC vybraného dodavatele v kontextu konkrétních skutečností uvedených navrhovatelem v rámci námitek, ale ani s povahou změn v závazném návrhu smlouvy podle čl. 12. odst. 12.5 zadávací dokumentace. Navrhovatel dále popisuje, že zadavatel má povinnost podle § 245 odst. 1 zákona rozhodnout o námitkách podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem, kterou však zadavatel dle jeho názoru nesplnil, v důsledku čehož je rozhodnutí o námitkách přinejmenším nezákonné pro jeho nepřezkoumatelnost. Z toho navrhovatel dovozuje, že jeho návrh je důvodný, a proto by mu měl Úřad vyhovět a rozhodnout tak, jak je uvedeno v návrhu.
Vyjádření vybraného dodavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 10. 5. 2024
51. Dne 10. 5. 2024 obdržel Úřad vyjádření vybraného dodavatele k podkladům, v jehož úvodu uvádí, že návrh považuje za zcela věcně neopodstatněný a čistě účelový.
52. Vybraný dodavatel uvádí, že ačkoliv se navrhovatel domnívá, že poukázal na „objektivní indicie“ ve vztahu k MNNC, v průběhu zadávacího řízení se žádné takové „objektivní indicie“ neobjevily, o čemž svědčí mj. i předpokládaná hodnota veřejné zakázky ve vztahu k nabídkovým cenám jednotlivých dodavatelů vč. vybraného dodavatele. Vybraný dodavatel zdůrazňuje, že jeho nabídková cena nijak nevybočuje z pomocných kritérií pro indikaci MNNC.
53. Podle vybraného dodavatele z návrhu také vyplývá, že navrhovatel buď pouze spekuluje, dopouští se obstrukcí anebo skutkové okolnosti vykládá zcela v rozporu s rozhodovací praxí. Dle vybraného dodavatele přitom navrhovatel nepředložil jediný konkrétní důkaz, ze kterého dovozuje existenci MNNC v nabídce. To dokládá také tvrzení navrhovatele, podle kterého vybraný dodavatel do své nabídkové ceny nepromítl všechny náklady a zároveň, že dodavatel, který se umístil v pořadí na třetím místě, je naopak do své nabídkové ceny promítl v plné výši, přičemž navrhovatel ani náznakem neuvádí žádný z konkrétních nákladů. Obdobně vybraný dodavatel odmítá jakékoliv účelové spekulace navrhovatele ohledně teoretických úprav předloženého návrhu smlouvy.
54. Vybraný dodavatel shrnuje, že předložil vítěznou nabídku, a to na základě pečlivé přípravy, přičemž se sám zúčastnil prohlídky místa plnění dne 13. 7. 2023.
55. Podle názoru vybraného dodavatele se zadavatel problematikou MNNC v rámci svého rozhodování řádně zabýval.
56. Závěrem vybraný dodavatel navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítl.
IV. Závěry Úřadu
57. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všem vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky rozhodl
o podle § 257 písm. h) zákona o zastavení správního řízení v rozsahu vymezeném částí návrhu, které nepředcházely řádně a včas podané námitky.
o podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele (s výjimkou té jeho části, ve vztahu ke které bylo správní řízení zastaveno dle výroku I. tohoto rozhodnutí), neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření,
58. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
K výroku I. tohoto rozhodnutí
59. Podle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.
60. Podle § 241 odst. 2 zákona námitky podle § 241 odst. 1 zákona se podávají písemně a lze je podat proti
a) všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek,
b) volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo
c) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.
61. Podle § 242 odst. 1 zákona není-li dále uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.
62. Podle § 242 odst. 2 zákona námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.
63. Podle § 242 odst. 4 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.
64. Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254 zákona.
65. Navrhovatel v návrhu mj. namítá, že
- „(…) výše nabídkové ceny vybraného dodavatele a absence jejího relevantního posouzení z pohledu mimořádně nízké nabídkové ceny bude na straně navrhovatele značné pochybnosti, zda ke vzájemné neporovnatelnosti nabídky vybraného dodavatele s nabídkami ostatních dodavatelů nedošlo i v důsledku extenzivního využití čl. 12 odst. 12.5 zadávací dokumentace k Veřejné zakázce“,
- „Zadavatel v rámci uvedeného ustanovení zadávací dokumentace k Veřejné zakázce stanovil, že: ‚Smluvní ustanovení obsažená v závazném návrhu smlouvy nesmí účastník zadávacího řízení podstatným způsobem měnit mimo části vyznačené podbarvením. Nedodržení tohoto požadavku bude bráno jako nesplnění zadávacích podmínek a nabídka účastníka zadávacího řízení bude z dalšího posuzování nabídek vyřazena.‘“,
- „(…) zadavatel umožnil, aby dodavatelé ‚nepodstatným‘ způsobem zasahovali do závazného návrhu smlouvy na veřejnou zakázku tvořícího součást zadávacích podmínek, aniž by vymezil, jaký zásah do jím definovaných smluvních ustanovení považuje za ‚podstatný‘ a jaký nikoliv“,
- „Vybraný dodavatel si tedy v konečném důsledku mohl dovolit stanovit výši své nabídkové [ceny] jako mimořádně nízkou, aniž by do ní zahrnul veškeré náklady spojené zejména se zahájením plnění předmětu veřejné zakázky, protože na základě čl. 12 odst. 12.5 zadávací dokumentace k veřejné zakázky teoreticky mohl upravit jím předložený návrh smlouvy na veřejnou zakázku takovým způsobem, aby omezil negativní důsledky spojené s neplněním povinnosti dodatečného pokrytí, či zajištěním migrace stávajících účastnických čísel.“,
- „Stejně jako se pak zadavatel nevypořádal s konkrétními námitkami navrhovatele svědčícími o povaze nabídkové ceny vybraného dodavatele jako mimořádně nízké, pak se v rámci rozhodnutí o žádných z navrhovatel doposud podaných námitek, a to včetně rozhodnutí o námitkách proti napadenému rozhodnutí, nevypořádal s otázkou, zda návrh smlouvy na veřejnou zakázku předložený vybraným dodavatelem na základě případné aplikace čl. 12 odst. 12.5 zadávací dokumentace k veřejné zakázce vykazuje jakékoliv změny proti návrhům smlouvy na veřejnou zakázku předložených zbývajícími dvěma účastníky zadávacího řízení.“,
- „V důsledku nevypořádání námitek vznesených ze strany navrhovatele k povaze nabídkové ceny vybraného dodavatele jako mimořádně nízké a podobě návrhu smlouvy na veřejnou zakázku předloženého vybraným dodavatelem tedy ze strany zadavatele došlo v souvislosti s vydáním Napadeného rozhodnutí a jemu předcházejícího posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku k porušení zásady transparentnosti zakotvené v ustanovení § 6 odst. 1 ZZVZ, ale v souvislosti s rozhodnutím o námitkách navrhovatele proti Napadenému rozhodnutí rovněž k porušení ustanovení § 245 odst. 1 ZZVZ, neboť se v konečném důsledku nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným navrhovatelem v jím podaných námitkách.“,
- „Nezákonnost postupu zadavatele je o to závažnější, že případná povaha nabídkové ceny vybraného dodavatele jako neodůvodněně mimořádně nízké mohla být zavdána akceptováním provádění „nepodstatných“ zásahů do závazného návrhu smlouvy na Veřejnou zakázku zadavatelem, v důsledku čehož zadavatel od samého počátku de facto znemožnil, aby v rámci zadávacího řízení na Veřejnou zakázku obdržel vzájemně porovnatelné nabídky.“,
- „Pochybení zadavatele při posouzení splnění podmínek účasti a hodnocení nabídek dodavatelů pak v konečném důsledku představují i porušení klíčových základních zásad zadávání veřejných zakázek, a to zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zadavatel totiž v předmětném případ umožnil situaci, kdy vedle sebe v zadávacím řízení na Veřejnou zakázku stojí zjevně neporovnatelné nabídky, ale kdy je vybraný dodavatel v důsledku nastavení zadávacích podmínek a laxnosti postupu zadavatele při posouzení splnění podmínek účasti zvýhodněn oproti ostatním účastníkům zadávacího řízení.“,
z čehož vyplývá, že navrhovatel namítá extenzivní výklad zadávací podmínky uvedené v čl. 12 odst. 12.5 zadávací dokumentace, ve skutečnosti je však základem navrhovatelovy argumentace to, že zadavatel jasně nevymezil, co se rozumí „podstatnou“ změnou závazného návrhu smlouvy, v důsledku čehož mohly být podány neporovnatelné nabídky, neboť vybraný dodavatel mohl nepodstatně zasahovat do závazného návrhu smlouvy.
66. Úřad uvádí, že výše namítané skutečnosti představují námitky proti zadávací dokumentaci (navzdory tomu, že navrhovatel je opačného názoru – k tomu podrobně viz dále), přičemž pro jejich uplatnění u zadavatele stanoví zákon v § 242 odst. 4 zákona lhůtu do skončení lhůty pro podání nabídek.
67. V šetřeném případě byla původně lhůta pro podání nabídek stanovena do 25. 7. 2023, přičemž vysvětlením ZD byla prodloužena, a to do 31. 7. 2023. Vzhledem k tomu, že navrhovatel výše uvedené námitky prvně uplatnil až v rámci námitek, které směřovaly proti (dnes již zadavatelem zrušenému) oznámení o výběru dodavatele ze dne 8. 8. 2023 (dále jen „zrušené oznámení“), a znovu pak v rámci námitek ze dne 27. 2. 2024, které směřovaly proti oznámení o výběru, přičemž z předložené dokumentace o zadávacím řízení nevyplývá, že by navrhovatel podal jiné námitky, které by předcházely zrušenému oznámení, resp. oznámení o výběru, Úřad konstatuje, že návrhu v této části nepředcházely řádně a včas podané námitky, a zároveň se v daném případě nejedná o správní řízení vedené ve věci návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy ve smyslu § 254 zákona (kde se tato podmínka neuplatní). Pro úplnost Úřad doplňuje, že v daném případě nejde o situaci, kdy by navrhovatel uvedené námitky proti zadávacím podmínkám nemohl uplatnit již ve lhůtě dle § 242 odst. 4 zákona, tj. ve lhůtě pro podání nabídek, z důvodu, že případně vady zadávací dokumentace vyšly najevo až později (tj. po lhůtě pro podání nabídek).[2]
68. S ohledem na shora uvedené Úřad tedy rozhodl podle § 257 písm. h) zákona o zastavení správního řízení v rozsahu vymezeném výše uvedenými částmi návrhu, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
69. Pro úplnost Úřad uvádí, že nepřehlédl, že navrhovatel zdůrazňoval, že se v tomto případě nejedná o námitky proti zadávacím podmínkám, nicméně z obsahu návrhu je zřejmé, že zpochybňuje jednoznačnost pojmu užitého při definování zadávacích podmínek. Za takové situace pak Úřad posoudil podání navrhovatele podle jeho obsahu, ze kterého je zřejmé, že je navrhovatelem zpochybňována zadávací podmínka.
70. Obiter dictumk této problematice Úřad však uvádí, že i kdyby výše uvedené námitky navrhovatele nesměřovaly vůči zadávacím podmínkám, ale představovaly pochybnost navrhovatele, zda by smlouva uzavřená s vybraným dodavatelem byla v souladu se zadávacími podmínkami, pak Úřad uvádí, že nezjistil, že by ze strany vybraného dodavatele bylo do textu závazného návrhu smlouvy (tj. do přílohy č. 6 zadávací dokumentace „Smlouva o poskytování telekomunikačních služeb“, do přílohy č. 6.1 zadávací dokumentace „Vymezení předmětu veřejné zakázky a technické podmínky“ a přílohy č. 6.2 zadávací dokumentace „Soupis služeb a jednotkových cen“) jakkoliv zasahováno ať už podstatným, či nepodstatným způsobem. Úřad konstatuje, že došlo pouze k doplnění příslušných pasáží vybraným dodavatelem, jak to v zadávací dokumentaci požadoval zadavatel (k tomu srov. dále). Jakákoliv pochybnost navrhovatele, která vyvěrá z tohoto předpokladu (zejména o neporovnatelnosti nabídek), je proto nepodložená a nedůvodná.
K výroku II. tohoto rozhodnutí
Relevantní ustanovení zákona
71. Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
72. Podle § 28 odst. 1 písm. o) zákona se pro účely zákona rozumí mimořádně nízkou nabídkovou cenou nabídková cena nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.
73. Podle § 39 odst. 1 zákona zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených tímto zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6.
74. Podle § 48 odst. 1 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.
75. Podle § 48 odst. 4 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka účastníka zadávacího řízení obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna.
76. Podle § 113 odst. 1 zákona zadavatel provede posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny před odesláním oznámení o výběru dodavatele.
77. Podle § 113 odst. 4 zákona zadavatel požádá účastníka zadávacího řízení o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se považuje za žádost podle § 46, lze ji doplňovat a vznést opakovaně. V žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny musí zadavatel požadovat, aby účastník zadávacího řízení potvrdil, že
a) při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a
b) neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu.
78. Podle § 113 odst. 5 zákona účastník zadávacího řízení musí v objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny potvrdit skutečnosti podle § 113 odst. 4 zákona. Mimořádně nízkou nabídkovou cenu může účastník zadávacího řízení dále odůvodnit zejména prostřednictvím
a) ekonomických aspektů výrobního procesu, poskytovaných služeb nebo konstrukčních metod,
b) použitých technických řešení nebo výjimečně příznivých podmínek, které má účastník zadávacího řízení k dispozici pro plnění veřejné zakázky, nebo
c) originality stavebních prací, dodávek nebo služeb.
79. Podle § 113 odst. 6 zákona zadavatel posoudí objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučí, pokud z objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny vyplývá, že
a) nabídková cena je mimořádně nízká nabídková cena z důvodu porušování povinností uvedených v odstavci 4 písm. a),
b) nabídková cena je mimořádně nízká z důvodu veřejné podpory a účastník zadávacího řízení není schopen na výzvu zadavatele prokázat, že veřejná podpora byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie; jestliže je účastník zadávacího řízení vyloučen z tohoto důvodu, informuje zadavatel o této skutečnosti Evropskou komisi, nebo
c) neobsahuje potvrzení skutečností podle odstavce 4.
Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení
80. V čl. 3. „Druh a předmět veřejné zakázky“, bodě 3.3. „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace je uvedeno, že: „Celková předpokládaná hodnota veřejné zakázky na dobu 38 měsíců činí 23 mil. Kč bez DPH.“
81. V čl. 10. „Hodnocení nabídek“, bodě 10.4 zadávací dokumentace zadavatel uvádí, že: „Posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny provede zadavatel v souladu s § 113 zákona.“
82. V čl. 17. „Další podmínky a vyhrazená práva zadavatele“, bodě 17.7 zadávací dokumentace zadavatel uvádí, že: „Při posouzení nabídky může v případě nejasností zadavatel požádat o písemné vysvětlení nabídky či zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny.“
83. V čl. 17. „Další podmínky a vyhrazená práva zadavatele“, bodě 17.8 zadávací dokumentace zadavatel uvádí, že: „Hodnotící komise vyřadí nabídku účastníka výběrového řízení a zadavatel následně vyloučí toho účastníka, který nesplní podmínky či nezdůvodní mimořádně nízkou nabídkovou cenu.“
84. Z části E. „Posouzení nabídky účastníka T-Mobile Czech Republic a.s. z hlediska splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a zadávacích podmínek“ protokolu vyplývá, že: „Nabídka byla posuzována také z hlediska výše nabídkové ceny ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Hodnotící komise přihlédla též k předpokládané hodnotě veřejné zakázky stanovené zadavatelem a konstatovala, že celková nabídková cena za 38 měsíců plnění nevykazuje známky mimořádně nízké nabídkové ceny ve smyslu § 113 ZZVZ.“
85. Dne 14. 2. 2024 doručil zadavatel prostřednictvím elektronického nástroje účastníkům zadávacího řízení oznámení o výběru, kterým rozhodl o výběru nejvýhodnější nabídky, kterou byla nabídka vybraného dodavatele. V oznámení o výběru je uvedeno, že: „Při jednání hodnotící komise bylo také konstatováno: Nabídka byla posuzována také z hlediska výše nabídkové ceny ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Hodnotící komise přihlédla též k předpokládané hodnotě zakázky stanovené zadavatelem a konstatovala, že celková nabídková cena za 38 měsíců plnění nevykazuje známky mimořádně nízké nabídkové ceny ve smyslu § 113 ZZVZ.“
Posouzení Úřadem
86. Úřad předně uvádí, že MNNC se podle § 28 odst. 1 písm. o) zákona rozumí nabídková cena nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Smyslem a účelem tohoto institutu je primárně ochrana zadavatele před uzavřením smlouvy s dodavatelem, který s cílem získat výhodu v rámci hodnocení nabídek uvede takovou cenu, za níž není schopen plnění veřejné zakázky řádně realizovat, v důsledku čehož může dojít ke zmaření realizace veřejné zakázky, případně k navýšení celkové ceny plnění (k tomu viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 180/2016-32 ze dne 14. 9. 2017).
87. Zákon v této souvislosti dále ukládá zadavateli povinnost vyžádat si zdůvodnění od dodavatelů v okamžiku, kdy přítomnost MNNC skutečně zjistí. Zadavatel pak musí účastníka zadávacího řízení vyloučit pouze v případě, kdy z objasnění/zdůvodnění MNNC vyplývá, že
- nabídková cena je mimořádně nízká z důvodu porušování povinností uvedených v § 113 odst. 4 písm. a) zákona,
- nabídková cena je mimořádně nízká z důvodu veřejné podpory a účastník není schopen na výzvu zadavatele prokázat, že veřejná podpora byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie, nebo
- účastník nepotvrdí skutečnosti podle § 113 odst. 4 zákona.
88. Jak dovodila i judikatura správních soudů (k tomu srov. např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 78/2016-383 ze dne 4. 11. 2016), „zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, obsahuje v § 48 odst. 4 konstrukci, podle níž v případě nezdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatel účastníka zadávacího řízení může vyloučit (tedy nemusí) – tuto povinnost má pouze ve výjimečných případech, jak na ně pamatuje § 113 odst. 6 tohoto zákona. I z toho zdejší soud nutně dovozuje posun ve vnímání institutu mimořádně nízké nabídkové ceny v tom směru, že nově je upřednostňována odpovědnost samotného zadavatele za uzavření smlouvy za podmínek pro něj ‚podezřele výhodných’ před nezměnitelným následkem spočívajícím v nemožnosti takovou smlouvu uzavřít; to ve výsledku také může směřovat k výkladu, podle něhož institut mimořádně nízké nabídkové ceny tu přestává být institutem chránícím rovným dílem zadavatele i ostatní dodavatele (resp. zajištění korektní soutěže mezi dodavateli), nýbrž spíše zadavatele, na něhož se pak zároveň klade vyšší odpovědnost při rozhodování o tom, zda se o mimořádně nízkou nabídkovou cenu jedná a jak při zjištění (nezdůvodněné) mimořádně nízké ceny postupovat.“.
89. V této souvislosti Úřad toliko dohlíží na to, aby podmínky, za kterých je výběr dodavatele prováděn, byly férové pro všechny účastníky, přičemž v tomto smyslu posuzuje především dodržení zásady transparentnosti, která v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. K omezené pravomoci Úřadu při posuzování výběru nejvhodnější nabídky se opakovaně vyjadřovaly soudy, kdy lze odkázat např. na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 75/2009 – 100 ze dne 6. 11. 2009, z něhož se podává následující: „Z judikatury správních soudů tedy vyplývá, že úkolem Úřadu je kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv samotné kvality výběru. Jeho pravomoci končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kritérium a v jaké kvalitě. Úřad však dbá na to, aby byla splněna jedna ze základních zásad zadávání veřejných zakázek, a to zásada transparentnosti celého procesu zadávání veřejných zakázek (…) Úřad není oprávněn při své přezkumné činnosti vstupovat do myšlenkových pochodů jednotlivých hodnotitelů, tedy členů hodnotící komise, a tyto myšlenkové pochody jakkoliv přezkoumávat, hodnotit či dokonce nahrazovat vlastním správním uvážením, neboť zákon konstruuje hodnotící komisi jako kolegium odborně způsobilých osob, kterým jedině je zákonem svěřena pravomoc posoudit veškeré odborné otázky, související s procesem hodnocení nabídek.“[3] Úřad tak má být garantem rámce, v němž se výběr provádí, nikoli samotné kvality výběru. Právě uvedené závěry se vztahují i na přezkum postupu zadavatele týkajícího se posuzování existence MNNC a jejího případného zdůvodnění, jak bylo v nedávné době opětovně potvrzeno rozsudkem Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 69/2021 – 68 ze dne 31. 8. 2023. Soud dovodil, že není jeho úkolem (a tedy potažmo ani úkolem Úřadu) zabývat se otázkou, zda konkrétní nabídka vůbec obsahovala MNNC nebo zda měl zadavatel považovat odůvodnění MNNC poskytnuté dodavatelem za dostatečné; přezkumné orgány se mají primárně zabývat tím, zda zadavatel svůj postup odůvodnil transparentním a přezkoumatelným způsobem. Je to pouze zadavatel, který má sám zvážit všechna rizika spojená s nabídnutou MNNC (k tomu obdobně viz rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0235/2019/VZ, č. j. ÚOHS-07760/2020/321/HBa ze dne 9. 3. 2020, kterým bylo potvrzeno rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0370/2019/VZ-34233/2019/512/ŠMr ze dne 11. 12. 2019).
90. V šetřeném případě je z dokumentace o zadávacím řízení zřejmé, že zadavatel se MNNC vybraného dodavatele zabýval. To vyplývá již z protokolu, ve kterém bylo konstatováno, že se, s přihlédnutím k předpokládané hodnotě veřejné zakázky, o MNNC nejedná. Výše uvedené zadavatel také promítl do oznámení o výběru, které bylo doručeno účastníkům zadávacího řízení. V návaznosti na tento závěr zadavatel nepřistoupil k zaslání výzvy vybranému dodavateli ke zdůvodnění MNNC.
91. Úřad – aniž by hodnotil, zda nabídka vybraného dodavatele skutečně obsahovala MNNC – k právě uvedenému v prvé řadě zdůrazňuje, že je to právě zadavatel, jehož úkolem, a zároveň odpovědností je posouzení veškerých rizik vyplývajících z existence MNNC vybraného dodavatele. Tato konstrukce ostatně koresponduje s výše uvedenou judikaturou správních soudů, podle které Úřad kontroluje toliko rámec, v němž se výběr provádí, nikoliv kvalitu výběru, přičemž není oprávněn vstupovat do myšlenkových pochodů hodnotitelů, jelikož pouze tyto osoby jsou odborně způsobilé posoudit veškeré otázky, a to včetně ceny a její adekvátnosti. V tomto duchu není úkolem Úřadu posuzovat otázku, zda nabídka vybraného dodavatele vůbec obsahovala MNNC. Úřad proto posuzoval předmětný případ právě touto optikou.
92. Úřad se proto v prvé řadě zaměřil na posouzení, zda vůbec mohli zadavateli vyvstat nějaké pochybnosti o výskytu MNNC v nabídce vybraného dodavatele. Po přezkoumání příslušných dokumentů je Úřad toho názoru, že zadavatel při prvotním posuzování nabídek neměl indicie, které by svědčily o tom, že nabídka vybraného dodavatele obsahuje MNNC. Tento závěr Úřad zakládá na několika faktorech. V první řadě se jedná o skutečnost, že rozdíl mezi nabídkovou cenou vybraného dodavatele a předpokládanou hodnotou činí zhruba 0,25 %. Ani po porovnání nabídkových cen mezi jednotlivými dodavateli navzájem však Úřad nedospěl k závěru, že by nabídková cena vybraného dodavatele indikovala výrazné výkyvy, které by mohly vzbudit pochybnost stran reálnosti vybraným dodavatelem nabízené ceny, neboť rozdíl mezi nabídkou vybraného dodavatele (jakožto nejvýhodnější) a nejméně výhodnou nabídkou činí zhruba 15 %. Rovněž se ani nabídka vybraného dodavatele zásadně neodlišuje od průměrné nabídkové ceny všech dodavatelů, když ta činí 24 748 836 Kč. Rozdíl mezi průměrnou nabídkovou cenou všech dodavatelů a nabídkovou cenou vybraného dodavatele činí 1 805 891 Kč, což je rozdíl cca 7 %, a to vše za situace, kdy se nabídkové ceny pohybují v (nižších) řádech desítek milionů korun. V právě řešeném případě se tak nejedná o žádné excesivní rozdíly, a to jak mezi nabídkovými cenami jednotlivých dodavatelů navzájem, tak mezi nabídkovou cenou vybraného dodavatele a průměrnou hodnotou všech nabídkových cen a rovněž ani mezi nabídkovou cenou vybraného dodavatele a předpokládanou hodnotou veřejné zakázky.
93. K právě uvedenému je rovněž nezbytné podotknout, že je obecně známé, že cenotvorba v případě mobilních telekomunikací na tuzemském trhu vykazuje značné rozdíly (event. v nabídkách v zadávacích řízeních), které nelze racionálně odůvodnit jinak, než že se jedná pouze o obchodní strategii jednotlivých dodavatelů.
94. Vzhledem k výše uvedenému pak Úřad konstatuje, že po přezkoumání rámce, v jakém probíhal výběr nejvhodnější nabídky, neshledal, že by nabídka vybraného dodavatele vykazovala znaky MNNC, proto nelze ani konstatovat, že by byl postup zadavatele, který dospěl ke stejnému závěru jako Úřad, stižen netransparentností. Zadavatel jak v protokolu, tak v oznámení o výběru transparentně zachytil svůj závěr o tom, že nabídková cena vybraného dodavatele nebyla identifikována jako mimořádně nízká, z čehož vyplývá, že se zadavatel MNNC před odesláním oznámení o výběru prokazatelně zabýval. K tomu zadavatel navíc jednoznačně uvedl, že vodítkem mu byla také předpokládaná hodnota veřejné zakázky, která byla prakticky shodná s nabídkovou cenou vybraného dodavatele (rozdíl mezi nabídkovou cenou vybraného dodavatele a předpokládanou hodnotou činil 57 055 Kč, v situaci, kdy předpokládaná hodnota byla stanovena na 23 mil. Kč, a jde tedy o rozdíl 0,248 %).
95. Navrhovatel však namítá, že zadavatel transparentně neodůvodnil, proč nabídkovou cenu vybraného dodavatele za mimořádně nízkou nepovažoval ani na základě pochybností vznesených ze strany navrhovatele, tj. jeho argumentace, že vybraný dodavatel do své nabídkové ceny nezahrnul všechny náklady spojené s náklady na dodatečné pokrytí, náklady na nezbytnou migraci všech stávajících účastnických čísel do sítě elektronických komunikací provozované vybraným dodavatelem, náklady spojené se zahájením plnění na všech místech plnění veřejné zakázky, s odkazem na jejich specifický stavebně-technický charakter zdravotnických zařízení, a s ohledem na instalovaná technická zařízení, která mohou narušovat šíření signálu.
96. I přes to, že se navrhovatel snaží navodit dojem, že výše uvedenými námitkami uvedl „konkrétní skutečnosti, které mohou zakládat povahu nabídkové ceny vybraného dodavatele jako mimořádně nízké“, se kterými se zadavatel žádným způsobem nevypořádal, hodnotí Úřad namítané skutečnosti jako nikoliv konkrétní, ale právě naopak, jako obecné. Navrhovatel nijak nespecifikuje, proč jsou místa plnění, mimo to, že jsou zdravotnickými zařízeními, stavebně specifická v tom smyslu, že by doložil či alespoň tvrdil, že je tento aspekt významný pro právě šetřenou veřejnou zakázku nebo v čem se právě zdravotnická zařízení odlišují od jiných zařízení (např. kancelářských budov), ve kterých je také zapotřebí zajištění signálu. Jinými slovy pouhé konstatování toho, že je určitá stavba stavebně specifická, bez jakéhokoliv bližšího popisu či konkrétního odůvodnění této specifičnosti v žádném případě není a ani nemůže být konkrétní námitkou, jak tvrdí navrhovatel. Obdobně je zapotřebí vypořádat námitku vztahující se k technickým zařízením. Navrhovatel ani příkladem neuvádí, jaké zařízení je natolik specifické pro zdravotnické zařízení, že by narušovalo šíření signálu pro poskytování služeb elektronických komunikací, natož aby k této námitce uvedl cokoliv bližšího.
97. Pro úplnost Úřad doplňuje, že rozhodnutí o námitkách považuje Úřad za souladné se zákonem, kdy se zadavatel přezkoumatelně vyjádřil ke všem navrhovatelem namítaným skutečnostem. Ostatně i rozhodovací praxe razí názor, že míře obecnosti podaných námitek musí nutně odpovídat míra obecnosti vypořádání těchto námitek, přičemž není zapotřebí, aby zadavatel vypořádal každé jednotlivé tvrzení navrhovatele, nýbrž aby se zadavatel vypořádal s podstatou namítaných skutečností. V intencích právě řešeného případu má Úřad za to, že se, s přihlédnutím k obecnosti vznesených námitek, zadavatel s námitkami navrhovatele vypořádal dostatečně konkrétně, a to i v případě, kdy část námitek odmítl s odkazem na to, že byly podány opožděně.
98. Ve vztahu k argumentaci navrhovatele, podle které vybraný dodavatel do své nabídkové ceny nepromítl všechny náklady spojené se zahájením plnění předmětu veřejné zakázky, které musí nést oproti navrhovateli jako stávajícímu poskytovateli služeb elektronických komunikací, dospěl Úřad k obdobnému závěru, tedy že pouhé obecné konstatování nemůže založit důvodnou pochybnost zadavatele o tom, zda nabídková cena neobsahuje MNNC, jelikož navrhovatel neposkytuje žádné konkrétní vodítko, na jehož základě by bylo možno o MNNC uvažovat. Obdobně se Úřad také staví k námitce, která směřuje k tvrzení, podle kterého vybraný dodavatel do své nabídkové ceny nezahrnul nezbytné náklady na dodatečné pokrytí podle čl. II odst. 2.9 přílohy č. 6.1, jelikož ta je také pouhým obecným konstatováním navrhovatele, bez jakékoliv návaznosti na konkrétní okolnosti, které by mohly, byť i jen potenciálně, vyvolat v zadavateli důvodnou pochybnost o MNNC (navrhovatel neuvádí, jaké technické řešení je třeba nasadit, jaké náklady měl ve vztahu k němu on sám, když začínal poskytovat plnění pro zadavatele atd.).
99. Posouzení adekvátnosti ceny z hlediska MNNC v zadávacím řízení přísluší, v souladu s výše uvedenými závěry soudů, výhradně zadavateli, pro kterého je to možnost ochrany před nabídkami, které mohou být „podezřele výhodné“. Stejně tak je odpovědností zadavatele, aby nabídky a nabídkové ceny z pohledu MNNC posoudil a v případě, že jsou dány pochybnosti, aby tyto postupem podle § 113 zákona odstranil. V šetřeném případě se zadavatel nabídkou vybraného dodavatele z pohledu, zda neobsahuje MNNC, prokazatelně zabýval, avšak nedospěl k podezření, že by nabídka vybraného dodavatele MNNC obsahovala. Navrhovatel pak ve svých námitkách a svém návrhu podává pouze obecná konstatování, aniž by poukazoval na jakékoliv konkrétní aspekty či důvody, které by mohly vyvolat na straně zadavatele důvodné pochybnosti o tom, zda je nabídková cena vybraného dodavatele mimořádně nízká (a v návaznosti na to na straně Úřadu pochybnosti o tom, že zadavatel při posuzování nabídky vybraného dodavatele z hlediska přítomnosti MNNC nedodržel zákonný rámec pro toto posouzení).
100. Úřadu přísluší pouze kontrola rámce, ve kterém zadavatel provádí výběr nejvýhodnější nabídky, přičemž posouzení nabídkové ceny přísluší pouze zadavateli. Jak také uvádí předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-09045/2021/162/PJe, sp. zn. ÚOHS-R0018/2021/VZ ze dne 15. 3. 2021, zásadě transparentnosti bylo učiněno zadost, pokud z dokumentů vyplývá, že komise nabídkové ceny z hlediska možné existence MNNC skutečně posoudila a pokud zadavatel k odmítnutí námitek účastníka uvedl odůvodnění s ohledem na vztah nabídkové ceny vybraného dodavatele k předmětu veřejné zakázky, resp. k jeho předpokládané hodnotě. „Po zadavateli totiž nelze požadovat, aby (…) dokazoval, že nabídková cena určitého účastníka zadávacího řízení skutečně není mimořádně nízká (…). (…) Jde o institut v prvé řadě závislý na uvážení samotného zadavatele a sloužící zejména k ochraně jeho budoucí investice.“ Pasáže z citovaného rozhodnutí předsedy Úřadu jednoznačně potvrzují závěry Úřadu v právě šetřeném případě. Je pouze na zadavateli, jak posoudí nabídkovou cenu vybraného dodavatele s ohledem na MNNC. Ve chvíli, kdy MNNC zadavatel neidentifikuje a toto transparentně zachytí v příslušných dokumentech, není zapotřebí postup zadavatele dále odůvodňovat, přičemž Úřadu přísluší toliko kontrola rámce zadavatelova posouzení, tj. zda jeho postup není zjevně iracionální, nikoliv věcný přezkum, při kterém by „materiálně“ nabídkovou cenu z hlediska existence MNNC hodnotil, jelikož pouze zadavatel disponuje odbornými osobami, které jsou schopny „rozklíčovat“ nabídkovou cenu vybraného dodavatele. A pokud má o nabídkové ceně pochybnosti, je na zadavateli, aby tyto pochybnosti odstranil postupem podle zákona.
101. Pouze pro úplnost Úřad dodává, že nepřehlédl argumentaci navrhovatele stran neumožnění jiného termínu konání prohlídky místa plnění. Z dokumentace o veřejné zakázce však nevyplývá, že by některý z dodavatelů brojil proti této skutečnosti svými námitkami. Lze tedy mít za to, že předmětná situace pro nikoho nepředstavovala překážku v účasti v zadávacím řízení. Zakládat pouze na této skutečnosti domněnku, že v některé z nabídek nemusí být promítnuty všechny potřebné náklady (a to aniž by měl navrhovatel povědomí o tom, zda o náhradní termín žádal vybraný dodavatel či jiný potenciální uchazeč o veřejnou zakázku), je proto ryze spekulativní. Proto ani tato okolnost nemohla v zadavateli vzbudit důvodné podezření, že by nabídková cena některého z uchazečů měla vykazovat znaky MNNC.
102. Při hodnocení konkrétních okolností případu Úřad nepřehlédl ani argumentaci navrhovatele vznesenou zejména v průběhu vedeného správního řízení, podle které vybraný dodavatel do těch částí návrhu smlouvy, do kterých byl oprávněn doplňovat, doplnil taková ujednání, která mohla modifikovat smluvní ustanovení vymezená zadavatelem. Navrhovatel uvedl také 3 konkrétní příklady. Úřad příklady uváděné navrhovatelem posoudil z hlediska předmětu tohoto řízení, tj. namítané MNNC vybraného dodavatele, k čemuž uvádí následující.
103. Podle navrhovatele bylo ustanovení čl. VII „Přenesení telefonních čísel, migrace služeb“ odst. 7.3 přílohy č. 6.1, které zní: „[m]igrace bude provedena bezúplatně a bez zbytečného odkladu od uzavření Smlouvy“, modifikováno v čl. VII „Přenesení telefonních čísel, migrace služeb“ odst. 7.5, a to tak, že migrace bude prováděna vždy maximálně po 100 číslech, a to nejdříve 5 pracovních dnů po zadání objednávky zadavatelem. K tomu Úřad uvádí, že navrhovatel ve svém vyjádření ustanovení doplněná vybraným dodavatelem parafrázuje nepřesně. Text doplněný vybraným dodavatelem totiž zní: „Účastník v rámci své nabídky uvádí podrobný popis způsobu změny stávajícího mobilního operátora: Zákazník podá písemnou žádost o přenos s ČVOP[4] a příslušné oddělení mu vygeneruje hromadný ČVOP, aby nemusel žádat o přenos na základě desítek OKU. Jeden ČVOP může být až pro 100 čísel. ČVOP bude vystaven s aktuálním dnem (již zde není platnost, která byla 10 dní od podání žádosti). Termín přenesení čísla. V případě doručení SIM karty kurýrem je nejdřívější termín přenesení 5. pracovní den následující po zadání objednávky. Příklad: agent zadá objednávku v pondělí, zákazník do středy převezme zásilku a v pondělí ráno je přenos dokončen. V naplánovaný den přenesení telefonních čísel mezi 0:00 a 2:00 hodin deaktivuje stávající operátor SIM kartu ve svých systémech, proběhne přenos a nejpozději v 6:00 hodin ráno je SIM karta aktivována v systémech nového operátora (v období mezi půlnocí a šestou hodinou ranní je přerušeno poskytování služeb). Vyměníte si v mobilním telefonu nefunkční SIM kartu původního operátora za novou SIM kartu T-Mobile, kterou jste obdrželi při uzavření [ú]častnické smlouvy.“ Z výše uvedeného je tedy zřejmé, že navrhovatel text doplněný vybraným dodavatelem přebírá neúplně a účelově a jako na takovém staví svou argumentaci, která však s přihlédnutím ke konkrétním okolnostem nemůže obstát. Poté, co se Úřad seznámil s uceleným zněním odst. 7.5, Úřad neshledává, že by předmětná podmínka vybraného dodavatele jakkoliv pozměňovala citovaný požadavek zadavatele, jelikož je zapotřebí na výše uvedené nahlížet pouze jako na upřesnění, jak bude migrace služeb vybraným dodavatelem v daném případě prováděna. Tomu nasvědčuje také návětí uvedené v odst. 7.5, které zní „[p]opis konkrétní procedury a opatření souvisejících se změnou [p]oskytovatele služeb dle [s]mlouvy a s přenosem stávajících účastnických čísel k [p]oskytovateli (migrace služeb):“ Zároveň je zapotřebí konstatovat, že výše uvedené nemá prakticky žádný dopad na nabídkovou cenu vybraného dodavatele, jelikož je zde pouze vymezeno, jakým technickým způsobem bude probíhat migrace služeb. K tomu je dále potřeba uvést, že podle citovaných ustanovení limitace 100 čísel pro jeden ČVOP bez dalšího neznamená, že přenos čísel nemůže probíhat za pomocí několika ČVOP (a tedy několika set telefonních čísel) současně. Úřad tedy uzavírá, že výše uvedený argument navrhovatele je v právě řešeném případě irelevantní.
104. Další konkrétní argumentace navrhovatele směřuje k ustanovení čl. VII „Přenesení telefonních čísel, migrace služeb“ odst. 7.2 přílohy č. 6.1, podle které: „[o]bjednatel požaduje, aby ze strany Poskytovatele došlo k přenosu stávajících účastnických čísel do vlastní sítě. Poskytovatel zajistí transformaci stávajících účastnických čísel do vlastní sítě (…) tak, aby byla zachována funkčnost hlasových služeb.“ Podle navrhovatele došlo ze strany vybraného dodavatele k modifikaci tohoto ustanovení, a to tím, že v čl. VII „Přenesení telefonních čísel, migrace služeb“ odst. 7.5 přílohy č. 6.1 vybraný dodavatel do příslušné pasáže doplnil ustanovení, podle kterého „[v] naplánovaný den přenesení telefonních čísel mezi 0:00 až 2:00 hodin deaktivuje stávající operátor SIM kartu ve svých systémech, proběhne přenos a nejpozději v 6:00 hodin ráno je SIM karta aktivována v systémech nového operátora (v období mezi půlnocí a šestou hodinou ranní je přerušeno poskytování služeb).“ Navrhovatel usuzuje, že vybraný dodavatel nesplnil cit. požadavek zadavatele, když během přenosu čísel nezajistí nepřetržitou funkčnost hlasových služeb. V daném případě však Úřad nečte ustanovení čl. VII „Přenesení telefonních čísel, migrace služeb“ odst. 7.2 přílohy č. 6.1 tak, že by funkčnost hlasových služeb musela být zachována nepřetržitě, po celou dobu migrace. Taková podmínka ze znění citovaného ustanovení nevyplývá, neboť zadavatel hovoří toliko o zachování funkčnosti hlasových služeb, nikoliv o nepřetržitému zachování funkčnosti hlasových služeb. Úřad dále poukazuje na výkladové pravidlo contra proferentem podle § 557 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, podle kterého se výraz v pochybnostech vykládá k tíži toho, kdo výrazu použil jako první. V tomto případě se jedná o sousloví „zachována funkčnost hlasových služeb“, přičemž tohoto výrazu použil jako první zadavatel ve svém návrhu smlouvy. Toto sousloví v souladu s výše uvedeným výkladovým pravidlem lze vyložit i tak, že výsledkem transformace (migrace) čísel má být, že hlasové služby na příslušných číslech zůstanou funkční po proběhnutí migrace čísel k novému telefonnímu operátorovi (vybranému dodavateli). Se skutečností, že při migraci čísel do sítě jiného telefonního operátora nebudou příslušné služby nepřetržitě dostupné, musel však zadavatel počítat, neboť je zřejmé již ze samotné podstaty věci, že takovou akci nelze provést „z minuty na minutu“, o to víc, když s tím počítá také zákon č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o elektronických komunikacích“), který v ustanovení § 34 odst. 6 stanoví, že „doba, po kterou není účastníkovi během procesu přenesení čísla na tomto čísle poskytována veřejně dostupná služba elektronických komunikací, nesmí přesáhnout 1 pracovní den.“ Zákon o elektronických komunikacích tak stanoví maximální dobu, po kterou nejsou služby, v případě přenosu telefonních čísel do sítě jiného operátora, dostupné, přičemž z toho vyplývá, že je zapotřebí učinit takové úkony, které znemožňují poskytování služeb, ty jsou však maximálně limitovány na dobu 1 pracovního dne, zatímco v předmětném případě je přerušení koncipováno jako maximálně 6 hodinové.
105. Třetí zpochybnění souladu vybraným dodavatelem doplněných ustanovení přílohy č. 6.1 směřoval navrhovatel na ustanovení čl. VIII. „Výpisy, fakturace“ odst. 8.2, podle kterého „[p]oskytovatel vyhotoví podrobný výpis všech odchozích spojení na každou 1 SIM kartu v elektronické podobě s tím, že každý výpis za ten který měsíc bude umístěn nejméně po dobu 3 měsíců na serveru [p]oskytovatele, ke kterému musí mít pověřené osoby [o]bjednatele zabezpečený přístup prostřednictvím veřejné sítě [i]nternet.“ Citované ustanovení bylo podle navrhovatele úplně negováno ustanovením čl. VIII. „Výpisy, fakturace“, odst. 8.5 přílohy č. 6.1, ve kterém vybraný dodavatel uvedl, že podrobný výpis všech telefonních hovorů bude uchován pouze po dobu 2 měsíců. Úřad v této věci v prvé řadě zdůrazňuje, že přesná textace vybraným dodavatelem doplněného textu zní: „T-Mobile Czech Republic a.s. nabízí bezplatné poskytování celkového přehledu měsíčních nákladů a podrobný měsíční přehled pro všechny SIM karty a služby v elektronické podobě s tím, že tyto přehledy budou umístěny nejméně po dobu 2 měsíců na serveru T-Mobile Czech Republic a.s. a zadavatel bude mít k těmto údajům zabezpečen bezpečný přístup prostřednictvím veřejné internetové sítě. Výpisy budou ve formátu HTML i PDF nebo XLS. Výpisy k jednotlivým SIM kartám budou k dispozici přes aplikaci Správce firemních nákladů viz popis níže. Správce firemních nákladů (SFN). Správce firemních nákladů III je poskytován bezplatně a slouží k zobrazení, tisku, exportu a přeúčtování [v]yúčtování služeb, [s]ouhrnného účtu a [p]odrobného výpisu hovorů. Doklady si zákazník může stahovat přes [i]nternet. Na serveru TMCZ jsou doklady uloženy po dobu 6 měsíců (podrobné výpisy služeb po dobu 2 měsíců). Stažené doklady lze ukládat a dále zpracovávat na lokálním PC zákazníka. Úplný návod k této aplikaci je nepřetržitě dostupný na http://www.t-mobile.cz/sfn. Správce firemních nákladů III dále umožňuje připojení zabezpečeným typem komunikace (SQL), přidělování přístupových práv na základě Stanovení administrátorů, uživatelský export dat v různých formátech (XML, CSV, TXT…), zabezpečený přístup přes [i]nternet, přeúčtování nákladů zaměstnancům, rozesílání emailů zaměstnancům, rozpočítávání množstevních slev, pojmenování telefonních čísel, definici a zohlednění limitů, definici a práci se skupinami, rozsáhlé analýzy a manažerské reporty nad fakturačními doklady (filtry, výstupy v textové nebo grafické podobě), přehled odchozích spojení včetně SMS, MMS, dat, a další.“ K tomu Úřad dále připomíná, že navrhovatel ve svém návrhu napadá MNNC vybraného dodavatele, přičemž argumentuje tím, že si vybraný dodavatel mohl upravit návrh smlouvy tak, aby do nabídkové ceny nemusel započítat veškeré náklady, v důsledku čehož vznikly neporovnatelné nabídky. Argumentaci navrhovatele ve vztahu k této konkrétní námitce nelze přisvědčit ze dvou důvodů. Prvním je, že odst. 8.5 doplněný vybraným dodavatelem není automatickou negací závazného odst. 8.2. Byť lze připustit, že tato ustanovení si do jisté míry odporují, automaticky se nevylučují, když vybraný dodavatel uvedl „nejméně po dobu 2 měsíců“, kdy z logiky věci lhůta dvou měsíců není maximálně přípustná, ale požadovaný přehled může být umístěn na serveru vybraného dodavatele déle než 2 měsíce. Na tomto místě Úřad navíc zdůrazňuje, že obě ustanovení jsou součástí smlouvy, tedy nedošlo k odstranění závazného požadavku zadavatele. A za druhé, jestliže navrhovatel rozporuje MNNC vybraného dodavatele, tak skutečnost, jak dlouho bude podrobný výpis dostupný na stránkách vybraného dodavatele (zda po dobu 3 měsíců, nebo po dobu 2 měsíců) nemohla mít za dané situace už prima vista jakýkoliv významný vliv na konečnou výši nabídkové ceny vybraného dodavatele, neboť se nejedná o tak datově obsáhlé soubory, aby mohly vykazovat vyšší náročnost na jejich uchování ve lhůtě o 1 měsíc delší.
106. Ze všeho výše uvedeného Úřad usuzuje, že předmětné argumenty navrhovatele obsažené ve vyjádření k podkladům jsou v právě řešeném případě irelevantní. Úřad neshledal, že by příslušné pasáže, doplněné vybraným dodavatelem v příloze č. 6.1, měly způsobit neporovnatelnost nabídek spočívající v nedovolených změnách závazného návrhu smlouvy. Úřad rovněž neshledal, že by předmětné zadávací řízení, ve světle výše uvedených skutečností, bylo zatíženo netransparentností, jak uvádí navrhovatel.
107. Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel svým postupem neporušil zásadu transparentnosti, jak tvrdí navrhovatel v návrhu, jelikož zadavatel v souladu s § 113 odst. 1 zákona provedl posouzení MNNC před odesláním oznámení o výběru, přičemž neidentifikoval, že by nabídková cena vybraného dodavatele MNNC obsahovala. Tento postup zadavatel také transparentně zachytil v příslušné dokumentaci o zadávacím řízení, přičemž nebyl povinen toto své rozhodnutí dále odůvodňovat a zároveň z ničeho nevyplývá, že by zadavatel měl mít důvodnou pochybnost, že nabídka vybraného dodavatele obsahuje MNNC, natož pak, že nastal některý z „povinných důvodů“ pro vyloučení podle § 113 odst. 6 zákona.
108. S ohledem na vše shora uvedené tedy Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 602 00 Brno. Podaný rozklad proti výroku I. tohoto rozhodnutí nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku II. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. Krajská nemocnice Liberec, a.s., Husova 357/10, Liberec I-Staré Město, 460 01 Liberec
2. Mgr. Martin Doleček, advokát, Sokol, Novák, Trojan, Doleček a partneři, advokátní kancelář s.r.o., Na strži 2102/61a, 140 00 Praha
3. T-Mobile Czech Republic a.s., Tomíčkova 2144/1, Chodov, 148 00 Praha 4
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] V námitkách je uvedeno datum 30. 6. 2021, které však Úřad považuje za zjevnou písařskou chybu.
[2] K tomu srov. bod 35. odůvodnění rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 1. 2011 sp. zn. 2 Afs 67/2010, podle kterého „je nutno od sebe odlišovat situace, kdy podle okolností konkrétního případu lze po uchazeči spravedlivě požadovat, aby napadl zákonnost zadávacích podmínek, neboť si této nezákonnosti mohl a měl být vědom, od případů, kdy se tato nezákonnost skutečně vyjeví až při hodnocení jednotlivých nabídek. Jde tak o odlišení případů protizákonných zadávacích podmínek per se od podmínek, které samy o sobě protizákonné být nemusí, nicméně tato protizákonnost se projeví až jejich aplikací.“
[3] Byť byl citovaný rozsudek vydán v poměrech zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, uplatní se i v poměrech zákona nyní účinného.
[4] Myšleno číslo výpovědi opuštěného poskytovatele – pozn. Úřadu
