číslo jednací: 27994/2024/161
spisová značka: R0107/2024
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | ETCS České Velenice – České Budějovice – Horní Dvořiště |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
| Rok | 2024 |
| Datum nabytí právní moci | 1. 8. 2024 |
| Související rozhodnutí | 21071/2024/500 27994/2024/161 |
| Dokumenty |  2024_R0107.pdf 331 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0107/2024/VZ Číslo jednací: ÚOHS-27994/2024/161 |
|
Brno 22. 7. 2024 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 11. 6. 2024, který byl Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže doručen téhož dne, navrhovatelem –
- ALSTOM Czech Republic a. s., IČO 49902083, se sídlem Václavské náměstí 2132/47, 110 00 Praha 1 – Nové Město, ve správním řízení zastoupena Mgr. Jitkou Linhartovou, advokátkou, ev. č. ČAK 13918, advokátní kancelář Nedelka Kubáč advokáti s.r.o., se sídlem Olivova 2096/4, 110 00 Praha 1,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0252/2024/VZ, č. j. ÚOHS-21071/2024/500 ze dne 23. 5. 2024 vydanému ve správním řízení vedeném ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
- Správa železnic, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 – Nové Město, ve správním řízení zastoupena JUDr. Jaromírem Císařem, Ph.D., advokátem, ev. č. ČAK 07145, PORTOS, advokátní kancelář s.r.o., se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha 4 – Nusle, na základě substituční plné moci ze dne 9. 4. 2024 zastoupena Mgr. Luborem Černým, advokátem, ev.č. ČAK 16693, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha 4,
učiněných při zadávání veřejné zakázky „ETCS České Velenice – České Budějovice – Horní Dvořiště“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 25. 10. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 10. 2023 pod ev. č. Z2023-048511, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 30. 10. 2023 pod ev. č. 658645-2023, ve znění pozdějších oprav,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0252/2024/VZ, č. j. ÚOHS-21071/2024/500 ze dne 23. 5. 2024
potvrzuji
a podaný rozklad
zamítám.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 18. 3. 2024 návrh navrhovatele – ALSTOM Czech Republic a. s., IČO 49902083, se sídlem Václavské náměstí 2132/47, 110 00 Praha 1 – Nové Město (dále jen „navrhovatel“) – na přezkoumání úkonů zadavatele – Správa železnic, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „ETCS České Velenice – České Budějovice – Horní Dvořiště“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 25. 10. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 10. 2023 pod ev. č. Z2023-048511, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 30. 10. 2023 pod ev. č. 658645-2023, ve znění pozdějších oprav (dále jen „zadávací řízení“ nebo „veřejná zakázka“).
2. Dnem obdržení návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.
3. Navrhovatel v podaném návrhu napadá zadávací podmínky veřejné zakázky, dle jeho názoru jsou nekompletní, což zasahuje do zásady rovného zacházení, transparentnosti a zákazu diskriminace. Zadávací podmínky zvýhodňují stávajícího dodavatele. Jejich předmětem je mimo jiné výstavba traťové části jednotného evropského vlakového zabezpečovače, přičemž nově instalované zařízení je třeba propojit se stávajícím sdělovacím a zabezpečovacím zařízením (dále též „interface“). K řádnému plnění veřejné zakázky je tak třeba součinnost stávajícího dodavatele a rovněž podrobný popis výstupů stávajícího zařízení, který však v zadávacích podmínkách chybí. Jeho absenci není možné suplovat jednáním s uchazečem. Zadavatel rovněž nezajistil a nespecifikoval součinnost stávajícího dodavatele s případným novým dodavatelem. Navrhovatel žádá, aby bylo zadávací řízení zrušeno.
II. Napadené rozhodnutí
4. Dne 23. 5. 2024 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0252/2024/VZ, č. j. ÚOHS-21071/2024/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“). Napadeným rozhodnutím Úřad návrh navrhovatele zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
5. Napadené rozhodnutí odůvodnil Úřad tím, že navrhovatel v návrhu neuvádí, co konkrétně v zadávacích podmínkách ohledně stávajícího stavu zabezpečovacího zařízení absentuje tak, že není možné sestavit nabídku. Vyřešení napojení stávajícího a nového zařízení je tak dle Úřadu záležitostí součinnosti stávajícího a nového dodavatele. Dle Úřadu nebylo možné popis interface do zadávacích podmínek začlenit, neboť není možné jej vytvořit bez znalosti stávajícího a nového zařízení. Za situace, kdy nelze objektivně některé parametry specifikovat, je nutné stanovit cenu odborným odhadem.
6. Co se týká součinnosti původního dodavatele, tu zadavatel dle Úřadu deklaruje už ve vysvětleních zadávací dokumentace včetně financování této součinnosti ze strany zadavatele. Ta by se týkala úprav stávajícího zařízení, tedy vztahu mezi zadavatelem a původním dodavatelem.
7. Ke zvýhodnění původního dodavatele Úřad uvádí, že ani k této námitce navrhovatel neodkazuje na pasáže zadávací dokumentace, které by k takovému závěru vedly. Obecné zvýhodnění v podobě znalosti stávajícího zařízení je přirozená výhoda, kterou nezpůsobil ani zadavatel ani zadávací podmínky, a nejde o výhodu neoprávněnou.
8. K námitce porušení zákazu nediskriminace Úřad uvádí, že jde rovněž o námitku obecnou, tedy obecně neshledává žádné konkrétní zvýhodnění potažmo nejasnost, která by zvýhodnění způsobovala. Z dotazů na jiné dodavatele vyplývá, že překážkou jejich účasti nebyly podmínky týkající se předmětu plnění, ale podmínky kvalifikační, popř. jiné důvody.
9. Úřad nesouhlasil ani s tím, že by zadavatel do otevřeného řízení vnášel prvky jednacího řízení tím, že navrhovatele požádal o popis jeho vlastního zařízení, aby mohl poskytnout specifikaci interface. Zadavatel v nadlimitním režimu může požádat o doplnění žádosti o vysvětlení a neznamená to pochybení v otevřeném řízení. Jednací řízení má jiné atributy.
10. Úřad k projednání věci obecně nenařizuje ústní jednání, neboť účastníci se vyjadřují písemně. Navrhovatel pak své argumenty musí přednést především v návrhu, resp. v námitkách. Ústní jednání nemohlo přinést další skutečnosti nutné ke zjištění stavu věci. Navrhovatel měl možnost již v návrhu důkladně osvětlit okruh informací, které hodlal následně objasňovat u ústního jednání. Pokud formuloval návrh příliš obecně, nelze jeho nedostatky odstraňovat až v průběhu správního řízení.
III. Rozklad navrhovatele
11. Napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno 27. 5. 2024 a dne 11. 6. 2024 proti němu podal odůvodněný rozklad, ten je tedy řádný a včasný.
12. V rozkladu navrhovatel Úřadu vytýká řadu pochybení. V prvé řadě namítá, že návrh byl dostatečně konkrétní. Nebyly-li zadávací podmínky kompletní, nebylo možné, aby byl navrhovatel konkrétnější, rovněž nemohl nabídnout důkazy o absenci informací.
13. Dle navrhovatele Úřad nesprávně posoudil skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení a nezjistil materiální pravdu. Navrhovatel poskytl ucelené technické vysvětlení o fungování stávajícího zařízení i interface a jejich důležitosti pro přípravu nabídky. Úřad podcenil technickou složitost případu, zadavatel technické informace neposkytl.
14. Úřad bagatelizoval dopad nekompletnosti zadávacích podmínek na nabídkovou cenu. I sebemenší rozdíl ve vynaložených nákladech může zásadně ovlivnit pořadí nabídek. V důsledku nekompletnosti zadávacích podmínek musí potenciální dodavatelé pouze odhadnout náklady na úpravy svého systému, tedy náklady spojené s navržením interface. Takový odhad je odhadem nekvalifikovaným a vnáší do kalkulace nejistotu mající vliv na nabídkovou cenu. Původní dodavatel nic odhadovat nemusí.
15. Úřad rovněž nesprávně posoudil zvýhodnění původního dodavatele, stávající dodavatel má znalost stávajícího zařízení a tím má možnost vyhnout se nákladům na vývoj nového zařízení. Je to informační asymetrie, která diskriminuje nové dodavatele.
16. Úřad nesprávně posoudil zajištění spolupráce stávajícího dodavatele, zadavatel evidentně nezajistil dostatečné a vymahatelné smluvní záruky jeho součinnosti.
17. Úřad rovněž provedl nedostatečné šetření trhu, oslovil 10 dodavatelů v oboru stavebnictví a technologií pro železnici, ovšem neoslovil významné hráče na trhu. Takový postup je zkreslený. Nezákonně rovněž připustil, aby zadavatel do otevřeného řízení vnesl prvek jednacího řízení. Úřad nesprávně posoudil i včasnost podaných námitek proti neprodloužení lhůty pro podání nabídek. Procesním pochybením bylo nenařízení ústního jednání.
18. V neposlední řadě pak Úřad dle navrhovatele rezignoval na zjištění skutečného stavu věci a nezajistil dostatečné technické posouzení předmětu veřejné zakázky, což vyústilo i v nezákonné právní posouzení věci. Na složitost technického pozadí přitom navrhovatel upozorňoval v průběhu celého správního řízení.
Závěr rozkladu
19. V závěru podaného rozkladu navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.
IV. Řízení o rozkladu
20. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Vyjádření zadavatele k rozkladu
21. Podáním ze dne 19. 6. 2024 se k rozkladu navrhovatele vyjádřil zadavatel. Ten uvedl, že navrhovatel předložil rozporná tvrzení ohledně toho, jak interface funguje, ale nenavrhl ani nepředložil žádné důkazy. Nemůže tedy nyní Úřadu vytýkat, že Úřad rozhodl na základě shromážděných důkazů. Jelikož návrh důkazní návrhy neobsahoval, nelze je později doplňovat, a to ani na ústním jednání. Pokud zadavatel byl ochoten informace v průběhu zadávacího řízení doplnit, neznamená to, že předtím nebyly pro přípravu nabídek dostatečné.
22. Dle zadavatele není pro stanovení nabídkové ceny rozhodující znalost konkrétního interface, ale odhad časové náročnosti potřebných úprav pro napojení zařízení prostřednictvím interface. I pokud by zadavatel býval od navrhovatele získal potřebné informace pro vytvoření interface a specifikaci interface by do zadávací dokumentace doplnil, konkrétní pracnost na straně navrhovatele by i tak navrhovatel musel pouze odhadovat. Stejně tak je však možné pracnost odhadnout již i na základě informací, které zadávací dokumentace od okamžiku zahájení zadávacího řízení obsahovala. Případné upřesnění by snad představovalo určité bližší vodítko pro navrhovatele, nikoliv však nezbytný krok, aby navrhovatel mohl nabídku zpracovat a zadávacího řízení se účastnit.
23. Původní zařízení stávajícího dodavatele nemají připravené možnosti napojení nově dodávaných zařízení. Stávající zařízení původního dodavatele dosud na napojení zařízení navrhovatele připravena nejsou. Nejedná se přitom o jakoukoliv umělou překážku vytvořenou zadavatelem (či původním dodavatelem), jedná se o běžnou situaci, kdy vzájemné propojení specializovaných zařízení je v blízké součinnosti jejich výrobců běžně vyvíjeno teprve v situaci, kdy taková potřeba vznikne. To se týká i zabezpečovacích zařízení ESA (ESA 44, ESA 11, ESA 33). Není možné poskytnout popis požadavků na napojení na tato zařízení (přirozeně tedy ani nejsou uvedeny v katalogových listech těchto zařízení), takové požadavky mohou být definovány teprve při řešení napojení těchto zařízení na konkrétní nová zařízení.
24. Lhůta pro podání nabídek byla dostatečná a byla prodlužována. Proti lhůtě pro podání nabídek nicméně navrhovatel nepodal námitky.
25. Navrhovatel byl schopen nabídku podat, jen patrně ne tak výhodnou jako stávající dodavatel, což ovšem není situace, kterou zadavatel může řešit. Zadavatel tvrdí, že součinnost stávajícího dodavatele zajistil, a to co se týká úprav stávajících zařízení. Proto není třeba uvádět detaily v zadávací dokumentaci, nejde o informace potřebné k podání nabídky.
26. Zadavatel navrhuje, aby byl podaný rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno.
V. Řízení o rozkladu
27. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 a § 88 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (dále jen „správní řád“) předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
28. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu uplatněných rozkladových námitek ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
29. Úřad tím, že zastavil správní řízení v příslušných částech návrhu navrhovatele, neboť návrhu v těchto částech nepředcházely řádně a včas podané námitky, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. Rovněž Úřad tím, že zamítl návrh navrhovatele z důvodu, že nebyly shledány důvody pro uložení nápravného opatření, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.
VI. K námitkám rozkladu
30. Úvodem tohoto rozhodnutí, než se budu zabývat konkrétními námitkami rozkladu, považuji za vhodné předeslat několik obecných úvah, které považuji za stěžejní pro vypořádání jednotlivých námitek.
31. V posuzované věci zadavatel soutěží výstavbu traťové části vlakového zabezpečovače na trati České Velenice – České Budějovice – Horní Dvořiště. Nově budované zařízení má být napojeno na zařízení stávající. Zadávací podmínky napadl dodavatel odlišný od dodavatele původního zařízení s tím, že namítá jejich nekonkrétnost a vyžaduje údaje nezbytné k tomu, aby mohl nacenit propojení obou zařízení a podat nabídku. Zadavatel určité informace do zadávací dokumentace vtělil, nicméně navrhovatel tvrdí, že tyto informace nejsou dostatečné pro tvorbu konkurenceschopné nabídky, neboť dle jeho odhadu se může hodnota problematického plnění pohybovat na hranici jednotek až desítek milionů korun.
32. Navrhovatel v průběhu lhůty pro podání nabídek opakovaně vyžadoval po zadavateli „zajištění a poskytnutí podrobné specifikace Interface“, na což zadavatel odpověděl tak, že stávající zařízení „nejsou koncipována tak, a není to ani obecně možné, aby umožňovala neomezené napojování jakýchkoliv dalších zařízení bez ohledu na jejich konkrétní specifikace; není k dispozici jakýsi univerzální „Interface“. Navrhovatel pak v žádném pozdějším podání nespecifikoval, jaké informace potřebuje k podání nabídky, a zadavatel rovněž žádné konkrétní informace neposkytl.
33. Řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájené na návrh je řízením, které je sice ovládáno zásadami správního řízení, nicméně obsahuje významné prvky kontradiktornosti, jak bylo opakovaně judikováno (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 74/2015-56 ze dne 29. března 2016 nebo rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 29/2011-143 ze dne 29. 11. 2012). I když tedy v zásadě platí, že Úřad zjišťuje i bez návrhu všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i v neprospěch toho, komu má být jeho rozhodnutím uložena povinnost, není toto pravidlo bezbřehé.
34. Uvedená kontradiktornost přibližuje správní řízení vedené o návrhu ke spornému řízení ve smyslu § 141 správního řádu, ve kterém je zdůrazněna aktivita účastníků řízení a odpovědnost za vymezení sporných skutkových otázek. Proto je v případě zahájení řízení na návrh Úřad určitým způsobem „odkázán“ na přezkoumávání těch pochybení, která jsou v podaném návrhu specifikována (což však nevylučuje možnost zahájit řízení i z moci úřední). S uvedeným prvkem kontradiktornosti se pak pojí povinnost účastníků unést břemeno tvrzení a v některých případech i břemeno důkazní. Tato povinnost neplatí tak striktně, jako je tomu ve sporném řízení dle § 141 správního řádu nebo dokonce sporném řízení civilním, avšak v určitých situacích je poměřována s možnostmi, jaké má Úřad při zjišťování skutkového stavu.
35. Nejvýrazněji se na povinnost účastníka řízení unést břemeno tvrzení a důkazní poukazuje v případě důvodů pro zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění, které je povinen tvrdit a prokázat zadavatel, neboť jen on je schopen takové důvody řádně formulovat a Úřad není schopen je „domýšlet“ za něj, jednoduše již proto, že konkrétní okolnosti na straně zadavatele zpravidla nemůže znát (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 As 126/2019-78 ze dne 31. 8. 2020, nebo rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 93/2017-94 ze dne 7. 8. 2019).
36. Podobné principy s důrazem na břemeno tvrzení musí být uplatněny i v případě námitek nezákonnosti v zadávacích podmínkách ze strany navrhovatele. Navrhovatel, pokud chce se svým návrhem uspět, nezastupuje veřejný zájem, nýbrž zájem vlastní. Tomu odpovídá identifikace pochybení zadavatele, která je nutno formulovat tak, aby bylo možno je posoudit a případně i prokázat. Pokud jsou tvrzení obsažená v návrhu příliš obecná, tedy typicky jde o proklamace v podobě zpochybnění podmínek, aniž by bylo rozvedeno, proč jsou podmínky ve stávající podobě pro navrhovatele nesplnitelné či bezdůvodně omezující, Úřad jimi není nasměrován k jádru problému a tomu odpovídá i obecnost vypořádání návrhových námitek.
37. V posuzované věci pak ze správního spisu vyvstává neochota prakticky obou stran poskytovat konkrétní informace, nicméně za situace, kdy zadavatel tvrdí, že zadávací dokumentace obsahuje všechny potřebné informace, a navrhovatel tvrdí, že zadávací dokumentace neobsahuje žádné informace, je to navrhovatel, kdo je „pánem sporu“ a je na něm, aby předložil tvrzení, která je možno ověřovat, a důkazní návrhy, které je možno realizovat, v konkrétní věci tedy v prvé řadě přehled údajů, který mu pro podání nabídky dle jeho přesvědčení chybí.
38. Zde souhlasím s Úřadem v tom, že návrh neobsahuje žádné konkrétní požadavky navrhovatele, které zadavatel nevyslyšel. Navrhovatel původně požadoval informace o interface, o čemž zadavatel uvádí, že takové informace poskytnout nemůže, neboť stávající zařízení nemá zatím žádné možnosti napojení jiných zařízení. Navrhovatel později v argumentaci ustupuje a žádá jen technické informace, aby si mohl interface navrhnout, nicméně neuvádí jaké[1].
39. Zde je třeba uvést, že zadavatel není povinen poskytnout kompletní dokumentaci stávajícího zařízení, neboť to nepochybně není pro představu o možnosti napojení jiného zařízení třeba a mohlo by tím dojít k neoprávněně širokému zásahu do práv stávajícího dodavatele, a navrhovatel byl schopen rámcově definovat údaje, které byly pro stanovení nabídkové ceny dle jeho názoru potřeba. K tomuto závěru vede především to, že navrhovatel byl v námitkách schopen uvést, jak se pohybuje jeho odhad ceny části plnění, k němuž dle jeho názoru v zadávací dokumentaci chybí technické informace. Tento odhad v podobě rozsahu byl nepochybně stanoven na základě předpokladu určitých technických parametrů, které představovaly rozcestníky pro navrhovatelovy úvahy.
40. Z širšího pohledu pak nelze přehlédnout, že skupina, do níž náleží navrhovatel, patří mezi několik nejvýznamnějších dodavatelů železničního řízení a zabezpečení. Vzhledem k tomu, že povinnost zavést ETCS je aktuální napříč Evropskou unií, řeší zadavatelé a dodavatelé podobné problémy, jaké vyvstaly v posuzované věci. Jeví se vyloučené, aby navrhovatel, který se na tomto trhu pohybuje, nebyl v současné době schopen lépe artikulovat, jaké informace od zadavatele vyžaduje, na což by následně musel adekvátně reagovat zadavatel.
41. Při posouzení věci nelze pominout, že navrhovatel byl na základě dostupných informací schopen přinejmenším odhadu ceny sporné části plnění a ta představuje jednotky procent předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Podle § 36 odst. 3 zákona platí, že zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Navrhovatel nepopírá, že byl nabídku schopen podat, toliko namítá, že část nabídkové ceny by byl na základě podrobnějších údajů schopen pravděpodobně stanovit přesněji.
42. Posuzované zadávací řízení se podobá situacím, kdy zadavatel disponuje stávajícím IT systémem a ve snaze vyvázat se z vendor lock-in poptává systém zcela nový či systém navazující na dosavadní. I pokud by disponoval zdrojovými kódy, nejsou součástí zadávací dokumentace, jelikož by se jednalo o zásah do práv dosavadního dodavatele. Nový dodavatel se o stavu dosavadního systému dozvídá až v okamžiku, kdy začíná veřejnou zakázku plnit a původní dodavatel informace a systém zpřístupňuje v rámci poskytování součinnosti. Jde o situaci, kdy je zvýhodněn stávající dodavatel, čemuž prakticky není možné se vyhnout, nastupující dodavatel vždy podstupuje vyšší riziko než dodavatel stávající. Pozice nového dodavatele je ztížena stejně přirozeně, jako je stávající dodavatel zvýhodněn.
K nedostatků důkazů
43. Navrhovatel v rozkladu především namítá, že napadá nekompletnost zadávacích podmínek, tedy nemůže přinést důkazy o chybějících informacích. Díl 3 zjednodušené dokumentace neobsahuje přesný popis technologie. Zadávací dokumentace neobsahuje popis Interface Navrhovatel naprosto nemůže prokázat, že má zadavatel určité informace k dispozici, to postrádá logiku a mělo to být předmětem šetření Úřadu. Sama zadávací dokumentace je navíc důkazem o porušení § 36 zákona. Navrhovatel je v asymetrické pozici – nemůže, jak tvrdí nesprávně Úřad – prokazovat, jakými informacemi zadavatel disponuje. Výtky, že navrhovatel nepředložil důkazy, jsou irelevantní.
44. K tomuto námitkovému okruhu v prvé řadě uvádím, že dle § 251 odst. 1 zákona platí, že návrh musí mj. obsahovat tvrzení, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma, návrhy na provedení důkazů a čeho se navrhovatel domáhá. Uvedené náležitosti návrhu pak nemohou být podle odst. 4 téhož ustanovení měněny a doplňovány.
45. Navrhovatel v návrhu – stejně jako nyní v rozkladu – obecně tvrdí, že zadávací dokumentace nebyla prezentována v podrobnostech umožňujících podání nabídky. Co se týká důkazů, navrhovatel žádné neoznačil a ani později provedení žádných konkrétních důkazů nežádal. Úřad tedy vycházel ze zadávací dokumentace (a okrajově z odpovědí na dotazy jiných dodavatelů, viz dále).
46. Napadené rozhodnutí nevytýká navrhovateli, jak je namítáno v rozkladu, že by měl předložit důkazy k tomu, co v zadávací dokumentaci není. Napadené rozhodnutí pouze neustále naráží na limity návrhu – na to, co v něm (a v předchozích námitkách či v žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace) uvedeno být mohlo, nicméně není, a sice alespoň stručný popis informací, které navrhovatel potřebuje k tomu, aby mohl stanovit cenu za propojení stávajícího a vlastního zařízení, a případně doložení důvodnosti takového požadavku. To jsou nepochybně údaje, které navrhovatel jako profesionál, který zná technické parametry možností propojení vlastního zařízení, definovat mohl. Na to by pak musel nutně tvrzeními i důkazy reagovat zadavatel a potažmo Úřad.
47. Pokud navrhovatel v rozkladu považuje za absurdní, aby prokazoval, zda má zadavatel nějaké informace k dispozici, míří tím na formulaci bodu 89 napadeného rozhodnutí, kde Úřad uvádí, že v návrhu není řečeno, „zda vůbec zadavatel má údajně chybějící informace k dispozici“. Z kontextu napadeného rozhodnutí je zřejmé, že Úřad vychází z toho, že zadavatel popis interface nemá, neboť jeho vytvoření je coby propojení původního a nového zařízení součást plnění veřejné zakázky. Tomuto chápání pojmu interface odpovídá jednak komunikace zadavatele a dodavatele, jednak tomu nasvědčuje i navrhovatelova formulace v rozkladu[2], kde v bodu 10 uvádí, že „nedílnou součástí předmětu veřejné zakázky je také propojení instalovaného zařízení se stávajícím sdělovacím a zabezpečovacím zařízením, což navrhovatel označil v návrhu jako „stávající zařízení“, jakož i úpravy těchto stávajících systémů – „interface“.“ Navrhovatel v rozkladu nerozporuje, že je tvorba propojení předmětem veřejné zakázky, a později definuje interface jako „popis Interface z pozice Původního zařízení“ (bod 20 rozkladu). I to, že mezi zadavatelem, navrhovatelem a Úřadem dochází k mírnému proměňování chápání slova interface, nasvědčuje tomu, že v zadávacím řízení bylo třeba, aby navrhovatel uvedl seznam technických údajů, jejichž zveřejnění od zadavatele pro tvorbu nabídky vyžaduje.
Ke skutkovému stavu a jeho posouzení
48. Navrhovatel považuje fakt, že po něm Úřad požaduje konkrétní informace, za hrubé porušení zásady materiální pravdy. Dle názoru navrhovatele všechny jeho přípisy obsahují zcela jasný popis skutkového stavu, včetně detailního technického popisu předmětu veřejné zakázky. Navrhovatel identifikoval až tři různé typy vývojových stádií zabezpečovacího zařízení ESA původního dodavatele, nicméně jejich požadavky na napojení nejsou nikde uvedeny. Odkazy na katalogové listy na webových stránkách původního dodavatele jsou naprosto nepřípadné. Úřad nekriticky převzal tvrzení zadavatele, že informace na katalogových listech dostačují. Úřad zcela ignoroval námitku, že bez podrobnějších zadávacích podmínek nejsou dodavatelé reálně schopni sestavit kvalitní a konkurenční nabídku a stanovit nabídkovou cenu, na rozdíl od původního dodavatele. Napadené rozhodnutí je v důsledku nedostatečně zjištěného skutkového stavu a jeho nesprávného právního posouzení nepřezkoumatelné a nezákonné.
49. K těmto námitkám platí, co bylo uvedeno výše. Úřadu a napadenému rozhodnutí lze stěží vytýkat obecnost či nedostatečně zjištěný skutkový stav, když není zřejmé, jaké technické informace navrhovatel po zadavateli požadoval.
50. Zadavatel, naposled ve vyjádření k rozkladu, tvrdí – a není to ničím vyvraceno – že „stávající zařízení původního dodavatele dosud na napojení zařízení navrhovatele připravena nejsou, popis možností napojení by tedy byl prázdný list papíru. Nejedná se přitom o jakoukoliv umělou překážku vytvořenou zadavatelem (či původním dodavatelem), jedná se o běžnou situaci, kdy vzájemné propojení specializovaných zařízení je v blízké součinnosti jejich výrobců běžně vyvíjeno teprve v situaci, kdy taková potřeba vznikne. To se týká i zabezpečovacích zařízení ESA (ESA 44, ESA 11, ESA 33). Není možné poskytnout popis požadavků na napojení na tato zařízení (přirozeně tedy ani nejsou uvedeny v katalogových listech těchto zařízení), takové požadavky mohou být definovány teprve při řešení napojení těchto zařízení na konkrétní nová zařízení.“ Je to tedy navrhovatel, kdo měl uvést seznam technických údajů, které žádal poskytnout.
51. Pokud jde o schéma, které navrhovatel předkládá v bodu 20 rozkladu a na němž je nákres: stávající zařízení – interface – nové zařízení, pak toto schéma vyvrací tu část argumentace rozkladu i návrhu, z níž by vyplývalo, že pokud chtěl navrhovatel interface, žádal o poskytnutí popisu rozhraní na stávajícím zařízení. V jím uváděném schématu je interface již něco, co stojí mezi oběma systémy a je jimi propojeno. Navíc popis takového interface by z hlediska zadavatele znamenal nejen znalost původního systému, ale i nového a jejich propojení.
52. Navrhovatel vytýká napadenému rozhodnutí, že převzal od zadavatele tvrzení, že informace na katalogových listech dostačují, což není námitka zcela korektní. Úřad v bodu 95 napadeného rozhodnutí konstatuje, že dokument D_0_Technicka_reseni obsahuje v kapitole stávající stav specifikaci zabezpečovacího zařízení na jednotlivých traťových úsecích a železničních stanicích. Rovněž zjistil, že obsahuje specifikaci sdělovacích zařízení. Konstatuje, že stávající systém je v zadávací dokumentaci konkretizován, a závěrem dodává, že obecný a základní technický popis a technické parametry zařízení jsou uvedeny na webových stránkách původního dodavatele. V dalším textu pak však již napadené rozhodnutí s tím, že jsou určité informace na internetových stránkách stávajícího dodavatele, nepracuje a zaměřuje se na to, že z návrhu není patrno, co v zadávací dokumentaci, resp. v dokumentu D_0_Technicka_reseni, chybí. Napadené rozhodnutí se informacemi na internetových stránkách stávajícího dodavatele nezabývá, jejich obsah nehodnotí a netvrdí, že jsou dostačující.
53. Námitky, že bez podrobnějších informací nejsou noví dodavatelé schopni stanovit konkurenční nabídku, jsou námitkami, které jsou v napadeném rozhodnutí řešeny průběžně, zejm. v souvislosti s tím, zda navrhovateli v podání nabídky bránilo to, že by část ceny veřejné zakázky stanovil odborným odhadem.
54. Napadené rozhodnutí je co do zjištěného skutkového stavu omezeno obecností návrhu a v jeho limitech je skutkový stav zjištěn správně.
K bagatelizaci vlivu nekompletnosti zadávacích podmínek na nabídkovou cenu
55. Navrhovatel v rozkladu vytýká napadenému rozhodnutí, že bagatelizuje dopad nekompletnosti zadávacích podmínek na nabídkovou cenu. Navrhovatel uvádí, že cena dílčího plnění by mohla dosáhnout až jednotek či desítek milionů korun. To by mohlo zásadně ovlivnit pořadí nabídek, tím spíše, že kritériem hodnocení je nabídková cena, čímž se Úřad odmítl zabývat a dopad nákladů na vývoj interface zlehčuje. Řešení původního dodavatele nebude navíc podléhat složitému a zdlouhavému schvalovacímu procesu, neboť nebude docházet k zásadním změnám ve stávajícím zařízení, které je již plně certifikováno. Ostatní dodavatelé naopak musí do své nabídkové ceny promítnout i náklady na zásahy do stávajícího zařízení, které podléhají předchozímu schválení ze strany drážního úřadu. Úřad tedy zcela rezignoval na identifikaci protiprávního jednání zadavatele, který neodstranil znevýhodnění ostatních dodavatelů. Rozhodnutí je proto nepřezkoumatelné a nezákonné.
56. K těmto rozkladovým námitkám v prvé řadě uvádím, že v řadě zadávacích řízení je cena plnění či jeho části stanovována kvalifikovaným odhadem dodavatele, aniž by se jednalo o situaci, která je nezákonná. Každý dodavatel do své cenotvorby vtěluje řadu odhadů a predikcí, zvláště jedná-li se o plnění dlouhodobé či o značném objemu. Pokud navrhovatel tvrdí, že nabídková cena může být odhadem ovlivněna o jednotky až desítky milionů korun, nepředstavuje toto rozpětí odhadu – mimochodem založené na obecném a nijak neprokazovaném tvrzení navrhovatele – takový exces, který by měl bránit podání nabídky.
57. Co se týká certifikací a jejich časové i finanční náročnosti, nelze stávajícímu dodavateli vytýkat, že již některými certifikacemi disponuje, neboť i on na jejich získání musel vynaložit čas a prostředky a nyní tak disponuje přirozenou výhodou. Navíc v současné době není známo, zda se i na něj nebude nutnost další certifikace vztahovat. V této souvislosti není zřejmé, jak by mohl zadavatel ze své pozice případné výhodnější postavení stávajícího dodavatele ostatním dodavatelům kompenzovat, neboť zadavatel není tím, kdo by mohl povinnost certifikovat zařízení ovlivnit.
58. Napadené rozhodnutí není ani v této části nepřezkoumatelné, odůvodnění vypořádání dílčích námitek je v něm obsaženo a je srozumitelné a logické.
Ke zvýhodnění původního dodavatele
59. Navrhovatel v rozkladu dále namítá, že Úřad nedostatečně posoudil zvýhodnění stávajícího dodavatele. Ten má totiž k dispozici kompletní technické informace a podklady, čímž je jednoznačně zvýhodněn. Zadavatel neučinil nic pro to, aby informační náskok stávajícího dodavatele zmírnil. Nabízené zařízení stávajícího dodavatele bude již nyní stoprocentně kompatibilní se stávajícím zařízením a tím stávajícímu dodavateli nevzniknou žádné další náklady na vytvoření interface. Původní dodavatel je v přímém střetu zájmů jak vůči zadavateli, tak vůči zadávacímu řízení. Nerovnost dodavatelů je evidentní a Úřad ji odmítá vidět. Jedinou nabídku podal toliko stávající dodavatel a jeho nabídková cena je nižší než předpokládaná hodnota veřejné zakázky, což obojí je důkazem jeho zvýhodnění.
60. K těmto námitkám navrhovatele uvádím, že stávající dodavatel zařízení je především přirozeně zvýhodněn postavením stávajícího dodavatele, jak již bylo uvedeno výše v obecném úvodu odůvodnění tohoto rozhodnutí. Žádné zadávací podmínky žádného zadávacího řízení nemohou jít informačně do takového detailu, jaký má k dispozici stávající dodavatel čehokoliv, a nutnost domyslet si řadu aspektů plnění (i nutnost počítat s tím, že zastižené podmínky se mohou od očekávání lišit) tak fakticky stíhá každého dodavatele, který usiluje o vstup do existujícího systému. Znalost aktuálního stavu a současně kompatibilita vlastních technologií je konkurenční výhodou, kterou zadavatel může stěží kompenzovat, aniž by stávajícího dodavatele diskriminoval.
61. Pokud navrhovatel v rozkladu brojí proti tomu, že stávající dodavatel patrně zrovna nabídne kompatibilní zařízení, tedy nebude muset investovat do tvorby rozhraní, na rozdíl od navrhovatele, pak tyto námitky směřují proti zvýhodnění, které nijak kompenzovat nelze. Každý dodavatel odlišný od stávajícího totiž nabízí vlastní zařízení, které nutně vyžaduje vynaložení nákladů na napojení na zařízení stávající. Každý dodavatel odlišný od stávajícího je nutně ve stejném znevýhodněném postavení. Rozhodující nicméně jsou vlastnosti takového zvýhodnění, tedy to, že zvýhodnění nezpůsobil zadavatel, jde o zvýhodnění vzniklé v důsledku běžných okolností – má být plněno něco, co je pro jednoho dodavatele v důsledku objektivních okolností snazší než pro jiné dodavatele (k tomu viz např. Úřadem citovaný rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 43/2013-106), a současně se zadavatel tomuto zvýhodnění nemůže vyhnout – v tomto případě se nemůže vyhnout tomu, že nové zařízení bude muset být napojeno na stávající.
62. Z uvedených úvah pak vyplývá, že považuji posouzení zvýhodnění stávajícího dodavatele tak, jak je uvedeno v napadeném rozhodnutí, za správné a dostatečné. Ve věci nebylo zjištěno, že by zvýhodnění způsobil zadavatel nastavením zadávacích podmínek. Každý dodavatel odlišný od stávajícího dodavatele je vystaven nutnosti upravit své zařízení tak, aby mohlo být napojeno na zařízení stávající, a zadavatel se této situaci nemůže nastavením zadávacích podmínek vyhnout.
Ke smlouvě o spolupráci
63. Navrhovatel považuje za zmatečné a nedostatečné to, jak Úřad posoudil zajištění součinnosti stávajícího dodavatele. Stávající dodavatel není stranou smlouvy o poskytování součinnosti, která je součástí zadávacích podmínek (dále též „smlouva o poskytování součinnosti“). Spolupráce se stávajícím dodavatelem je pro plnění posuzované veřejné zakázky nevyhnutelná, avšak její zajištění nebylo prokázáno a součinnost nebyla poskytnuta ani pro zadávací řízení. Není tak postaveno najisto, zda by stávající dodavatel skutečně podepsal smlouvu o spolupráci s přímým konkurentem či by nezbytnou součinnost poskytl. Součástí právě posuzované zakázky je i smlouva o poskytování součinnosti, kterou dodavatel musí nacenit. I tím je zvýhodněn stávající dodavatel, který žádnou součinnost potřebovat nebude, anebo pouze minimální. Tím může nabídnout vysoce kompetitivní cenu. Zadavatel se tuto výhodu nepokusil odstranit, např. snížením hodnoty dílčího hodnoticího kritéria. Úřad tuto skutkovou okolnost neprošetřil a jeho rozhodnutí je v této části nepřezkoumatelné.
64. Co se týká způsobu, jakým Úřad v napadeném rozhodnutí posoudil zajištění součinnosti stávajícího dodavatele, neshledávám v jeho posouzení žádnou zmatečnost či nedostatečnost. Úřad se zabýval tím, že zadavatel již v průběhu zadávacího řízení ve vysvětleních zadávací dokumentace opakovaně uváděl, že od stávajícího dodavatele obstará jak informace, tak součinnost nezbytné pro plnění veřejné zakázky (dodatek č. 7 zadávací dokumentace), obdobně pak v dodatku č. 10 zadávací dokumentace. Ačkoliv ve správním řízení nebylo prokázáno, zda zadavatel má vůči stávajícímu dodavateli odpovídající povinnost zajištěnu smluvně, zadavatel opakovaně ujišťoval, že součinnost zajistí a její poskytnutí bude financovat.
65. V této souvislosti nelze přehlédnout, že vztah zadavatele a dodavatele je stále ještě i vztahem soukromoprávním mezi objednatelem a zhotovitelem díla, v němž zhotovitel má povinnost, ale i právo dílo řádně zhotovit. Proto je zadavatel v pozici objednatele díla povinen poskytnout zhotoviteli díla potřebnou součinnost (osobně či prostřednictvím jiných osob), jinak odpovídá ve smyslu zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku za zmaření řádného provedení díla z důvodu stojícího na jeho straně, na což jsou navázány příslušné, poměrně závažné civilněprávní následky (viz např. § 2613 občanského zákoníku či § 2591 občanského zákoníku). Jsem toho názoru, že i kdyby v zadávací dokumentaci o právu zhotovitele na součinnost ze strany zadavatele nebylo uvedeno ničeho, nezbavuje to zadavatele povinnosti potřebnou součinnost poskytovat, popř. její poskytování zajistit a hradit. Obavy navrhovatele stran součinnosti stávajícího dodavatele jsou tedy obavami, které by měl mít primárně zadavatel a které jsou jeho rizikem, neboť zadavatel je smluvním partnerem dodavatele veřejné zakázky a nese odpovědnost i za případnou ne/součinnost jiných svých dodavatelů.
66. Pokud navrhovatel namítá, že má stávající dodavatel výhodu i ohledně nacenění součinnosti ve smlouvě o poskytnutí součinnosti, která je součástí veřejné zakázky, neboť žádnou součinnost nebude potřebovat, je třeba uvést, že smlouva o poskytnutí součinnosti nestanoví dodavateli povinnost poskytnout součinnost původnímu dodavateli (což by byla situace, která by mohla zvýhodnit stávajícího dodavatele), nýbrž každému dalšímu dodavateli technologie, která by v budoucnu byla napojována na zařízení, jež jsou předmětem posuzované veřejné zakázky[3]. V tomto ohledu je postavení stávajícího dodavatele a všech ostatních zájemců o veřejnou zakázku rovné. Pokud by se stávající dodavatel spolehl na to, že součinnost třetí straně podle smlouvy o poskytování součinnosti nebude nikdy poskytovat, a cenu tedy stanovil nízkou, vystavuje se reálnému riziku, že za tuto nízkou cenu bude později k součinnosti vyzván. Cena 200 man-days, která je předmětem hodnocení, je navíc rovněž zanedbatelná vůči předpokládané hodnotě veřejné zakázky. Úřad smlouvu o součinnosti z hlediska její diskriminační povahy neposuzoval, neboť to navrhovatel v návrhu nenamítal, jeho rozhodnutí tedy v tomto ohledu nemůže být nepřezkoumatelné.
K šetření trhu
67. Navrhovatel v rozkladu namítá, že Úřad neprovedl dostatečné šetření trhu, neboť oslovil celkem 10 dodavatelů, kteří působí v oblasti stavebnictví či projekčních prací na železnici/v oblasti dodávek technologií pro dráhu, nicméně oslovil pouze společnosti, které se zaregistrovaly v elektronickém nástroji a opomněl klíčové hráče na českém a evropském trhu. To popírá realitu trhu. Úřad pochybil, pokud neoslovil subjekty působící na trhu dodávek ETCS technologií a měl z trhu získat potřebné informace ohledně fungování stávajícího zařízení a problematiky interface. Tento postup činí napadené rozhodnutí nepřezkoumatelným.
68. K tomuto námitkovému okruhu v prvé řadě uvádím, že navrhovatel v návrhu provedení žádných důkazů nenavrhoval. Úřad provedl šetření trhu o své iniciativě a oslovil skutečně subjekty, které o veřejnou zakázku projevily určitý zájem v elektronickém nástroji s tím, že žádal o sdělení, z jakého důvodu nakonec z jejich strany nedošlo k podání nabídky. Navrhovatel byl s tímto postupem Úřadu srozuměn, neboť se průběžně seznamoval s obsahem správního spisu a ve vyjádření k podkladům rozhodnutí se k výsledkům šetření Úřadu vyjádřil v tom smyslu, že „odpovědi Úřadem dotazovaných potenciálních dodavatelů navíc prokazují závěry Navrhovatele, tj. nemožnost ostatních dodavatelů splnit technické kvalifikační podmínky. Navrhovatel má přitom za to, že k nemožnosti splnit technické kvalifikační předpoklady u ostatních potenciálních dodavatelů vedla, stejně jako u Navrhovatele, nedostatečná specifikace Stávajícího zařízení a chybějící specifikace Interface v Zadávací dokumentaci, stejně jako nesprávně zvolený způsob Zadávacího řízení ze strany Zadavatele.“
69. Navrhovatel tedy v okamžiku, kdy tak učinit mohl a měl, nezpochybnil okruh Úřadem oslovených dodavatelů, nezpochybnil ani obsah jejich odpovědí, pouze je interpretoval způsobem odlišným od toho, jak odpovědi následně vyhodnotil Úřad v napadeném rozhodnutí. Navrhovatel byl v usnesení, kterým byl k vyjádření k podkladům rozhodnutí vyzván, poučen o tom, že k pozdějším vyjádřením, uváděným skutečnostem, návrhům důkazů a jiným návrhům se nepřihlíží (viz § 261 odst. 3 věta třetí a čtvrtá zákona a § 251 odst. 5 zákona, část věty první za středníkem).
70. Pokud měl navrhovatel námitky proti okruhu oslovených dodavatelů, mohl je vznést kdykoliv v průběhu správního řízení prvního stupně, nejpozději však ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí.
71. K samotnému šetření, které Úřad provedl prostřednictvím dotazů na dodavatele, uvádím, že šlo o podpůrný důkaz, na němž nejsou skutková zjištění Úřadu vystavěna. Spolu s tím, že proti zadávacím podmínkám nebyly podány jiné námitky, jde o ověření toho, že žádný další dodavatel, který měl o veřejnou zakázku zájem, nevnímal nedostatečnou specifikaci předmětu plnění jako důvod, proč nepodal nabídku. Výjimkou je společnost TTC MARCONI, která v jiném zadávacím řízení spolupracuje s navrhovatelem, a její odpovědi se navrhovatel v rozkladu nedovolává. Oslovování dodavatelů, kteří o veřejnou zakázku zájem neprojevili, se z tohoto hlediska jeví jako zbytné.
K prvkům jednacího řízení v řízení otevřeném
72. Navrhovatel v rozkladu namítá, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné a nezákonné i proto, že se v jediném odstavci věnuje celé druhé části návrhu. Navrhovatel má za to, že zadavatel v reakci na žádost navrhovatele o informace přistoupil ke zcela nestandardnímu postupu – ve vysvětlení zadávací dokumentace požádal navrhovatele o poskytnutí specifických informací týkajících se jeho zařízení. Úřad tento postup považuje za nešťastný, nikoliv však za nezákonný. Dle navrhovatele se však o nezákonný postup jedná, neboť zadavatel v otevřeném řízení nemůže jednat o nabídkách a o individuálních žádostech. Zadavatel měl zvolit jiný druh zadávacího řízení. Navrhovatel své informace nemohl poskytnout, neboť by je zadavatel zveřejnil ve vysvětlení zadávací dokumentace, ačkoliv se jedná o informace strategické a obchodně citlivé.
73. K této části rozkladu uvádím, že Úřad se obdobnými námitkami zabývá v bodu 124 napadeného rozhodnutí, které obsahuje všechny stěžejní úvahy vedoucí k jednoznačnému závěru, že námitky nejsou důvodné. Jeho závěry považuji za přezkoumatelné a věcně i právně korektní.
74. Zadavatel je oprávněn zvolit si odpovídající druh zadávacího řízení, v tomto případě otevřené řízení pro zadání nadlimitní veřejné zakázky. V rámci tohoto zadávacího řízení zadavatel obdržel žádost o vysvětlení zadávací dokumentace, která nebyla dostatečně konkrétní na to, aby jí mohl vyhovět, proto požádal o sdělení dalších údajů.
75. Formulace, kterou tak učinil, se nejeví jako šťastná, neboť výrazně vhodnější by byl dotaz na to, jaké konkrétní informace o stávajícím zařízení dodavateli v zadávací dokumentaci chybí, aby mohl zvažovat napojení vlastního zařízení, nicméně smyslem zadavatelova dotazu je evidentní snaha vyhovět žádosti o vysvětlení. Nelze tedy přisvědčit navrhovateli, že by zadavatel vyjednával o nabídce dodavatele, či že by otevřené řízení bylo dotazem zadavatele narušeno v míře, která by vyžadovala jeho zrušení.
76. I kdybych pak přistoupil na argumentaci navrhovatele v tom smyslu, že se zadavatel pokusil do otevřeného řízení vnést prvek z jiného druhu zadávacího řízení, není naprosto jasné, jak bylo zadávací řízení postupem zadavatele ovlivněno. Zadavatel totiž požádal navrhovatele o informace, které navrhovatel neposkytl, čímž byla celá záležitost vyřízena. Aby se zadavatel dopustil nezákonnosti, musel by jeho postup mít alespoň potenciální vliv na výběr dodavatele, což není ani tvrzeno, a je těžko představitelné to dovodit.
77. Z námitky rozkladu v tom smyslu, že obchodní tajemství sice poskytuje informacím navrhovatele ochranu, ale „i v takovém případě by zadavatel vedle původního dodavatele de facto vytvořil další subjekt, který by disponoval strategicky více informacemi, čímž by se dopustil dalšího porušení zásady rovného zacházení“, není zcela zřejmé, co jimi navrhovatel míní. Pokud by navrhovatel po zadavateli žádal konkrétní informace, které k tvorbě nabídky potřeboval, nebo pokud by zadavateli poskytl informace indikující, jaké údaje potřebuje, mohl by zadavatel reagovat uveřejněním relevantních údajů, přičemž ty by byly dostupné stejnou formou jako zadávací dokumentace, tedy je otázka, jaký subjekt by mohl disponovat „strategicky více informacemi“.
K obsahu podaných námitek
78. Navrhovatel v rozkladu nesouhlasí s tím, jak úřad vykládá podané námitky. Dle navrhovatele v bodu V námitek žádal, aby zadavatel poskytl zadávací podmínky v nezbytných podrobnostech a zároveň s tím poskytl dostatečnou lhůtu pro podání nabídek. Zadavatel však lhůtu neprodloužil. Navrhovatel je přesvědčen, že námitky formuloval jasně a nepřiměřenost lhůty k podání nabídek z námitek explicitně vyplývá.
79. K tomuto námitkovému okruhu jsem z obsahu námitek a návrhu navrhovatele, které byly ve věci podány, ověřil, že navrhovatel v části V námitek žádá zadavatele o poskytnutí údajů k Interface a zároveň s tím žádá, aby prodloužil lhůtu pro podání nabídek. V námitkách tak není lhůta pro podání nabídek zpochybněna. V návrhu pak navrhovatel namítá, že lhůta pro podání nabídek je zcela zřejmě nepřiměřená a nebyla na žádost navrhovatele prodloužena[4].
80. Navrhovatel tak nepřiměřenost lhůty pro podání nabídek namítl poprvé až v návrhu, tedy řízení v části týkající se nepřiměřené lhůty pro podání nabídek bylo výrokem II zastaveno důvodně, tedy proto, že této části návrhu námitky nepředcházely. Povinná prodloužení lhůty pro podání nabídek jsou pak dána § 99 zákona, a sice zadavatel je povinen přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídek, pokud to vyžaduje povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace provedená v průběhu lhůty pro podání nabídek. Pokud zadavatel lhůtu pro podání nabídek neprodloužil, je tomu tak proto, že zadávací dokumentaci tak, jak požadoval navrhovatel, neměnil a tím nevyvstala ani povinnost lhůtu prodlužovat.
K ústnímu jednání
81. Navrhovatel žádal Úřad, aby bylo nařízeno ústní jednání, aby bylo lépe posouzeno technické pozadí celého případu. Úřad na žádost nereagoval a až z napadeného rozhodnutí se navrhovatel dozvěděl, proč bylo nařízení ústního jednání vyhodnoceno jako nadbytečné. Navrhovatel namítá, že měl v úmyslu znovu vysvětlit zásadní pochybení zadavatele, nikoliv předkládat nové důkazy. Úřad tak pochybil jednak tím, že navrhovatele v průběhu správního řízení nevyrozuměl, zda jeho žádosti vyhovuje, a zároveň nesprávně dovodil, že navrhovatel požadoval ústní jednání k předložení nových důkazů.
82. Ani v případě těchto námitek jsem neshledal, že by se Úřad dopustil pochybení. Podle § 49 odst. 1 správního řádu platí, že „[ú]stní jednání správní orgán nařídí v případech, kdy to stanoví zákon, a dále tehdy, jestliže je to ke splnění účelu řízení a uplatnění práv účastníků nezbytné. Nehrozí-li nebezpečí z prodlení, uvědomí správní orgán o ústním jednání účastníky nejméně s pětidenním předstihem. Tuto povinnost nemá vůči účastníkovi, který se práva účasti na ústním jednání vzdal.“
83. Správní soudy setrvale judikují, že vůdčí zásadou správního řízení je zásada písemnosti zakotvená v § 15 odst. 1 správního řádu. Ústní jednání tak není ve správním řízení pravidlem, ale výjimkou z této zásady, na kterou mají účastníci řízení právo, stanoví-li tak výslovně zvláštní zákon nebo jsou-li splněny správním řádem stanovené podmínky; posouzení jejich splnění je pak na úvaze správního orgánu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 2. 9. 2015 č. j. 1 As 179/2015–52). Jestliže tedy účastník řízení požádá o nařízení ústního jednání a správní orgán mu nevyhoví, musí odůvodnit, proč nepovažoval nařízení ústního jednání za nezbytné ke splnění účelu řízení a uplatnění práv účastníka. Absence takového odůvodnění může mít za důsledek, že rozhodnutí správního orgánu bude nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů [srov. Kopecký, M. a kol. Správní řád. Komentář. Praha: Wolters Kluwer (ČR), 2022. Komentář k § 49].
84. Pokud tedy správní orgán uváží, že nařízení ústního jednání není třeba, nemusí o tom vydávat samostatné usnesení, ale postačí, pokud důvody pro nenařízení jednání přezkoumatelně vyloží v odůvodnění svého rozhodnutí.[5] Této povinnosti Úřad dostál, když v reakci na navrhovatelův požadavek v bodu 125 napadeného rozhodnutí uvedl, že ústní jednání je výjimkou, a to obzvláště v situaci, kdy je řízení ovládáno koncentrační zásadou (§ 251 odst. 5 zákona). Úřad rozhoduje zejm. na základě návrhu a skutečností a důkazů tvrzených a navrhovaných ve lhůtě patnácti dnů ode dne doručení oznámení o zahájení řízení. Pokud měl navrhovatel zájem uvádět nové skutečnosti, je limitován § 251 odst. 4 zákona, tedy tím, že musí jít o skutečnosti, které nemohl tvrdit dříve, což však navrhovatel netvrdil. Úřad za takových okolností považoval nařízení jednání za nadbytečné.
85. Navrhovatel o nařízení jednání žádal proto, aby mohl „znovu vysvětlit zásadní pochybení zadavatele a objasnit, proč je chybějící specifikace stávajícího zařízení a interface natolik zásadní pro podání úspěšné nabídky v zadávacím řízení.“. Tu se lze ztotožnit s názorem Úřadu, že navrhovatel měl především možnost již v návrhu uváděné skutečnosti vysvětlit, nicméně návrh se pohybuje v rovině obecné a ústní jednání již není prostorem, kde by měl navrhovatel možnost svá tvrzení doplňovat.
VII. Závěr
86. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, byl učiněn závěr, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu, a proto bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1, ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. Mgr. Lubor Černý, advokát, Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha 4
2. Mgr. Jitka Linhartová, advokátka, Olivova 2096/4, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Např. bod 22 návrhu na přezkum úkonů zadavatele: „…Zadavatel ale vždy musí poskytnout takové informace o stávajících technologiích tak, aby všichni potenciální dodavatelé dokázali navrhnout způsob jeho provázání se svým nabízeným řešením. Takové informace však Zadavatel neposkytl. Jedná se přitom o zcela esenciální část technického řešení, která představuje kombinaci software – hardware. Dodavatel musí mít naprosto konkrétní přehled o funkčnosti softwarového řešení tak, aby mohl navrhnout napojení svého řešení, případně i nezbytnou úpravu Stávajícího zařízení. Stejné platí pro hardware, kdy Navrhovatel nemá žádné informace o možných fyzických vstupech a výstupech…36“
[2] Podobně v bodu 14 návrhu navrhovatel namítá, že v současné podobně neobsahuje zadávací dokumentace detailní specifikaci stávajícího zařízení ani specifikaci interface.
[3] K tomu viz bod 2.1 smlouvy o poskytování součinnosti: „Zhotovitel se na základě této Smlouvy zavazuje Objednateli na svůj náklad a nebezpečí poskytovat následují součinnost týkající se Díla či jeho částí, a to po dobu trvání této Smlouvy, přičemž částí Díla se rozumí (nikoli však výhradně) zabezpečovací zařízení, provozní aplikace s vazbou na zabezpečovací zařízení (dále také jen „Zařízení“), a to pro případné budoucí potřeby Objednatele navázat na dodanou část Díla dalším Zařízením jiného zhotovitele/výrobce.“
[4] Viz bod 22 návrhu: „Zadavatel dále v bodě 28 Rozhodnutí o námitkách hovoří o nutnosti vývoje univerzálního interface. Ten však není vůbec potřeba. Zadavatel přeci nemá a nemusí tvořit univerzální rozhraní aplikovatelné pro všechny subjekty na trhu. Zadavatel ale vždy musí poskytnout takové informace o stávajících technologiích tak, aby všichni potenciální dodavatelé dokázali navrhnout způsob jeho provázání se svým nabízeným řešením. Takové informace však Zadavatel neposkytl. Jedná se přitom o zcela esenciální část technického řešení, která představuje kombinaci software – hardware. Dodavatel musí mít naprosto konkrétní přehled o funkčnosti softwarového řešení tak, aby mohl navrhnout napojení svého řešení, případně i nezbytnou úpravu Stávajícího zařízení. Stejné platí pro hardware, kdy Navrhovatel nemá žádné informace o možných fyzických vstupech a výstupech. Navíc samotná lhůta k podání nabídky je ve světle výše uvedeného zcela zřejmě nepřiměřená. Zadavatel ani po obdržení Námitek tuto lhůtu na žádost Navrhovatele uvedenou v Námitkách neprodloužil, ačkoliv mu Navrhovatel v Námitkách indikoval, že se v případě negativního Rozhodnutí o námitkách obrátí na Úřad.“
[5] K tomu viz např. rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 20. 3. 2024, č. j. 9 Ad 15/2023-78 (body 73-76).