číslo jednací: 35906/2024/161
spisová značka: R0141/2024/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Diagnostika pro molekulárně biologická vyšetření (NAT) infekčních markerů - TO - 2024 |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
| Rok | 2024 |
| Datum nabytí právní moci | 24. 9. 2024 |
| Související rozhodnutí | 31221/2024/500 35906/2024/161 |
| Dokumenty |  2024_R0141.pdf 309 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0141/2024/VZ Číslo jednací: ÚOHS-35906/2024/161 |
|
Brno 23. 9. 2024 |
V řízení o rozkladu ze dne 26. 8. 2024, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –
- Grifols s. r. o., IČO 48041351, se sídlem Rohanské nábřeží 670/17, 186 00 Praha 8,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0495/2024/VZ, č. j. ÚOHS-31221/2024/500 ze dne 15. 8. 2024, kterým bylo rozhodnuto ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
- Fakultní nemocnice Plzeň, IČO 00669806, se sídlem Edvarda Beneše 1128/13, 301 00 Plzeň,
učiněných při zadávání veřejné zakázky „Diagnostika pro molekulárně biologická vyšetření (NAT) infekčních markerů - TO - 2024“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 2. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 2. 2024 pod ev. č. Z2024-006954, ve znění pozdějších změn a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 2. 2024 pod ev. č. 91742-2024, ve znění pozdějších změn, jehož dalším účastníkem je vybraný dodavatel –
- ROCHE s. r. o., IČO 49617052, se sídlem Sokolovská 685/136f, 186 00 Praha 8,
jsem na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 152 odst. 5 a § 90 odst. 5, téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0495/2024/VZ, č. j. ÚOHS-31221/2024/500 ze dne 15. 8. 2024
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese, s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 21. 6. 2024 návrh navrhovatele – Grifols s.r.o., IČO 48041351, se sídlem Rohanské nábřeží 670/17, 186 00 Praha 8 (dále jen „navrhovatel“) – z téhož dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Fakultní nemocnice Plzeň, IČO 00669806, se sídlem Edvarda Beneše 1128/13, 301 00 Plzeň (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Diagnostika pro molekulárně biologická vyšetření (NAT) infekčních markerů - TO - 2024“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 2. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 2. 2024 pod ev. č. Z2024-006954, ve znění pozdějších změn a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 2. 2024 pod ev. č. 91742-2024, ve znění pozdějších změn (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).
2. Podle bodu 2 Zadávací dokumentace ze dne 13. 2. 2024 k veřejné zakázce (dále jen „zadávací dokumentace“) byla předmětem veřejné zakázky dodávka spotřebního materiálu pro molekulárně biologická vyšetření ke zjištění přítomnosti nukleových kyselin daných virů u dárců krve (Nucleic acid testing – NAT) po dobu 6 let v rozsahu a specifikaci dle bodu 2.4. zadávací dokumentace. Spotřebním materiálem se pro účely této veřejné zakázky rozumí veškeré diagnostické testy, reagencie, systémové roztoky a jiné přípravky sloužící k analýze vzorků, kontrole, kalibraci, čištění a nezbytné údržbě přístroje. Součástí plnění zakázky je rovněž bezplatné zapůjčení 1 ks plně automatického pipetovacího poolovacího modulu a 1 ks plně automatického analyzátoru NAT včetně příslušenství pro zpracování nabízených reagencií s odpovídajícím výkonem (dále jen „analyzátor“).
3. V podrobné specifikaci veřejné zakázky jsou v bodě 2.4. zadávací dokumentace uvedeny názvy vyšetření pro pool testování a individuální testování, u nichž je dále popsáno, že v nabídce uchazečů musí být uveden veškerý spotřební materiál pro stanovení požadovaných vyšetření, a to v objemu odpovídajícímu předpokladu, že testování bude prováděno 7 dní v týdnu (365 x za rok). V tomtéž bodě zadávací dokumentace je následně v požadavcích zadavatele na zapůjčený analyzátor NAT (technologie a vybavení) mimo jiné uveden výkon minimálně 120 provedených vyšetření detekce virové RNA / DNA ve všech požadovaných základních parametrech (HIV, HBV, HCV, HAV, PV-B19) za jednu směnu (8 hod) a možnost rozšíření vyšetření o testy HAV NAT a Parvovirus B19 NAT (pool dle požadované minimální citlivosti) (dále jen „možnost rozšíření vyšetření o testy HAV NAT a Parvovirus B19 NAT“ nebo „sporná zadávací podmínka“).
4. Hodnocení nabídek bylo v bodě 4 zadávací dokumentace stanoveno tak, že nabídky budou hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti, přičemž hodnoticím kritériem pro zadání veřejné zakázky podle § 114 odst. 2 zákona byla nejnižší nabídková cena (součet předpokládaných ročních nákladů za veškerý spotřební materiál).
5. Zadavatel dle Zápisu z otevírání nabídek v elektronické podobě, které se uskutečnilo dne 22. 4. 2024, obdržel nabídku navrhovatele a nabídku společnosti ROCHE s. r. o., IČO 49617052, se sídlem Sokolovská 685/136f, 186 00 Praha 8 (dále jen „vybraný dodavatel“ nebo „účastník řízení ROCHE s. r. o.“).
6. Dne 30. 4. 2024 zadavatel odeslal účastníkům zadávacího řízení Oznámení výběru dodavatele z téhož dne, ze kterého vyplývá, že zadavatel rozhodl o výběru dodavatele dne 29. 4. 2024 a k uzavření smlouvy vybral vybraného dodavatele.
7. Námitky proti oznámení o výběru dodavatele ve veřejné zakázce obdržel zadavatel od navrhovatele dne 2. 5. 2024 (dále jen „námitky I“). Zadavatel Rozhodnutím o námitkách ze dne 9. 5. 2024 námitkám I vyhověl a rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 29. 4. 2024 zrušil.
8. Z Protokolu č. II o jednání hodnotící komise ze dne 15. 5. 2024 vyplývá, že komise na základě skutečností uvedených v námitkách I doporučila zadavateli vyzvat účastníka řízení ROCHE s. r. o. k vysvětlení nejasností ohledně metod HAV NAT a Parvovirus B19 NAT pro systém cobas 5800.
9. Výzvou k písemnému vysvětlení / doplnění nabídky ze dne 23. 5. 2024 se zadavatel v souladu s § 46 zákona obrátil na účastníka řízení ROCHE s. r. o. Uvedený účastník zadávacího řízení zaslal zadavateli Objasnění nabídky ze dne 28. 5. 2024, včetně příloh A až D, jež obsahovaly pro analyzátor cobas® 5800 System stručnou referenční příručku, bezpečnostní pokyny, uživatelskou příručku, výkonnostní specifikaci a prohlášení o shodě v českém a anglickém jazyce (dále také jen „objasnění nabídky“).
10. Z Protokolu č. III o jednání hodnotící komise ze dne 30. 5. 2024 (dále jen „protokol III“) vyplývá, že komise provedla dle § 39 zákona posouzení, zda nabídky odpovídají zadávacím podmínkám a uzavřela, že žádný z účastníků není ze zadávacího řízení vyloučen. Dále komise provedla hodnocení nabídek v souladu se stanoveným kritériem dle § 119 zákona a doporučila zadavateli vybrat účastníka řízení, který se v provedeném hodnocení umístil na prvním místě.
11. Dne 31. 5. 2024 zadavatel odeslal účastníkům zadávacího řízení Oznámení výběru dodavatele z téhož dne (dále jen „oznámení o výběru dodavatele II“),ze kterého vyplývá, že zadavatel rozhodl o výběru a k uzavření smlouvy opět vybral účastníka řízení ROCHE s. r. o. (dále jen „rozhodnutí o výběru dodavatele“).
12. Námitky proti oznámení o výběru dodavatele ve veřejné zakázce obdržel zadavatel od navrhovatele dne 5. 6. 2024 (dále jen „námitky II“). Zadavatel Rozhodnutím o námitkách ze dne 12. 6. 2024 (dále jen „rozhodnutí o námitkách II“), jež bylo navrhovateli doručeno téhož dne, námitky II odmítl.
13. Protože navrhovatel nesouhlasil s rozhodnutím o námitkách II a postupem zadavatele při výběru dodavatele, doručil Úřadu dne 21. 6. 2024 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).
14. V návrhu navrhovatel kromě námitek a své argumentace navrhl, aby Úřad zrušil rozhodnutí o námitkách II, zrušil oznámení o výběru dodavatele II, dále aby Úřad rozhodl, že zadavatel je povinen vyloučit vybraného dodavatele a provést nové hodnocení nabídek, popřípadě aby Úřad přijal jakékoliv jiné vhodné opatření k nápravě vadného stavu vyvolaného dle navrhovatele protiprávním jednáním zadavatele.
15. Dnem 21. 6. 2024, kdy Úřad obdržel návrh, bylo podle § 249 zákona ve spojení
s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
16. Rozhodnutím ze dne 31. 7. 2024, č. j. ÚOHS-29445/2024/510, nařídil Úřad z moci úřední zadavateli předběžné opatření spočívající v zákazu uzavření smlouvy na šetřenou veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení předmětného správního řízení.
II. Napadené rozhodnutí
17. Dne 15. 8. 2024 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0495/2024/VZ, č. j. ÚOHS-31221/2024/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
18. V návrhu navrhovatel uvedl, že je přesvědčen, že vybraným dodavatelem nabízený analyzátor nesplňuje zadávací podmínku týkající se možnosti rozšíření vyšetření o testy HAV NAT a Parvovirus B19 NAT. Úřad se při vypořádání této námitky navrhovatele nejdříve zaměřil na to, zda z nabídky vybraného dodavatele a jejího upřesnění prostřednictvím objasnění nabídky vyplývá splnění předmětné podmínky. Úřad v této věci konstatoval, že z dokumentů předložených vybraným dodavatelem plyne, že analyzátor cobas 5800 sice umožňuje testovat HAV NAT a Parvovirus B19 NAT, avšak v současné době nejsou na trhu k dispozici příslušné testy na tyto viry. Nicméně po uvedení těchto testů na trh bude moci analyzátor cobas 5800 předmětné testy provádět.
19. Následně se Úřad v napadeném rozhodnutí vypořádal se dvěma způsoby výkladu požadavku na rozšíření vyšetření o testy HAV NAT a Parvovirus B19 NAT tak, že oba způsoby výkladu sporné zadávací podmínky připustil jako objektivně možné, tj. jak výklad uplatňovaný vybraným dodavatelem a posléze uznaný zadavatelem, tak i výklad namítaný navrhovatelem. Protože ze znění sporné zadávací podmínky dle Úřadu jednoznačně nevyplývalo, ke kterému okamžiku má být na zapůjčeném analyzátoru umožněno rozšíření, resp. provádění vyšetření o testy HAV NAT a Parvovirus B19 NAT, nelze dle Úřadu dojít k jednoznačnému závěru, že jeden z výkladů je správný a druhý ne, protože oba způsoby výkladu neodporují logice a obecnému chápání.
20. V návaznosti na výše uvedený závěr Úřad odkázal na ustálenou soudní judikaturu,[2] dle které za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá vždy zadavatel, a pokud zadávací dokumentace, resp. v ní obsažené zadavatelovy požadavky na zpracování nabídky objektivně připouští rozdílný výklad, nemůže taková interpretační nejistota stíhat žádného z uchazečů, ale zadavatele samotného. A protože v průběhu předmětného zadávacího řízení vyšlo najevo, že zadávací podmínky jsou nejasné či mnohoznačné, nelze tuto skutečnost vykládat k tíži vybraného dodavatele a přistoupit k jeho vyloučení pro nesplnění zadávacích podmínek, jak navrhuje navrhovatel.
21. Úřad v napadeném rozhodnutí připomněl, že předmětem tohoto správního řízení není posuzování určitosti zadávacích podmínek, ale toliko otázka, zda nabídka vybraného dodavatele splnila požadavek zadavatele na možnost rozšíření vyšetření o testy HAV NAT a Parvovirus B19 NAT. Protože předmětný zadavatelův požadavek je možné vykládat i tím způsobem, že se jedná o požadavek na připravenost analyzátoru na potenciální budoucí rozšíření vyšetření o tyto testy, pak v šetřeném případě Úřad dovodil, že výklad vybraného dodavatele a zadavatele je objektivně možný a nabídka vybraného dodavatele tak v tomto ohledu požadavek na rozšíření vyšetření o testy HAV NAT a Parvovirus B19 NAT splňuje.
22. Úřad rovněž posoudil námitku navrhovatele, dle které se zadavatel dopouští diskriminace navrhovatele a nerovného zacházení, když nyní tvrdí, že požadavek na rozšíření vyšetření není relevantní, resp. že se jedná pouze o parametrický požadavek na technické řešení přístroje bez další bližší konkretizace, jak přesně má být naplněn. Úřad v napadeném rozhodnutí k této námitce konstatoval, že zadavatel netvrdí, že analyzátor nabízený vybraným dodavatelem nemusí požadavek na rozšíření vyšetření splňovat, ale že předmětný požadavek analyzátor vybraného dodavatele splňuje, neboť umožňuje rozšíření vyšetření o předmětné testy. Dle Úřadu tak nelze uvedený názor zadavatele posuzovat jako diskriminaci některého z dodavatelů nebo že by docházelo k nerovnému zacházení s dodavateli.
23. Ohledně námitky týkající se porušení zásady transparentnosti v oznámení o výběru dodavatele II Úřad s odkazem na ustálenou judikaturu shledal, že neuvedením informací, jakým způsobem vybraný dodavatel prokázal splnění technických požadavků, zadavatel zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 zákona ani § 123 odst. 1 zákona neporušil.
24. Protože Úřad v zadavatelově postupu neshledal rozpor se zákonem, uzavřel napadené rozhodnutí tak, že nebyly naplněny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona spočívajícího ve zrušení jednotlivého úkonu zadavatele a návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítnul.
III. Rozklad zadavatele
25. Dne 26. 8. 2024 obdržel Úřad rozklad navrhovatele z téhož dne. Ze spisového materiálu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 15. 8. 2024, rozklad byl tudíž podán v zákonné lhůtě.
Námitky rozkladu
26. Navrhovatel napadl rozkladem napadené rozhodnutí v celém rozsahu, protože má za to, že (a) zadavatelův výklad zadávacích podmínek a jejich interpretace Úřadem jsou nesprávné, a že (b) ze strany Úřadu došlo k porušení zásady materiální pravdy při dokazování.
27. Navrhovatel ve shodě se svou návrhovou argumentací v rozkladu uvádí, že požadavek na schopnost analyzátoru provádět testování HAV NAT a Parvovirus B19 NAT, dvakrát uvedený v bodě 2.4. zadávací dokumentace, považuje za jasně vymezený technický požadavek na analyzátor, dle něhož musí být možnost rozšíření vyšetření splněna již k datu podání nabídky. Navrhovatel je toho názoru, že zadavatel by mohl požádat o rozšíření testování hned druhý den po podpisu smlouvy, a protože v zadávací dokumentaci jiné datum uvedené není, platí, že požadavek musí být splněn k datu podání nabídky. Navrhovatel nepovažuje za relevantní ani skutečnost, že zadavatel v rámci veřejné zakázky nepoptával testy na provádění vyšetření HAV NAT a Parvovirus B19 NAT, protože ty může začít soutěžit kdykoliv v budoucnu.
28. Výklad Úřadu uvedený v napadeném rozhodnutí, týkající se požadavku na možnost rozšíření vyšetření o testy HAV NAT a Parvovirus B19 NAT, dle názoru navrhovatele zcela popírá jakýkoliv racionální smysl sporné zadávací podmínky, přiznává ji nerozumné a nelogické důsledky a odporuje právním předpisům. Výklad Úřadu je dle navrhovatele diskriminační, netransparentní a v rozporu s § 6 a § 36 odst. 1 zákona.
29. Navrhovatel v této věci dovozuje, že aplikací pochybného výkladu by sporná zadávací podmínka neměla pro výběr dodavatele žádný význam, protože jakýkoli analyzátor schopný detekovat nukleové kyseliny jednoho typu virů (HIV/HCV/HBV) má technologii, kterou lze použít i pro detekci jiných virů. Navrhovatel přiznává, že i analyzátor cobas 5800, který nabídl vybraný dodavatel, je schopen provést vyšetření na HAV NAT a Parvovirus B19 NAT, protože technologie, kterou analyzátor cobas 5800 využívá, je k tomu z technického hlediska způsobilá. Navrhovatel se však domnívá, že analyzátor cobas 5800 k provádění uvedených vyšetření není způsobilý právně, protože k danému analyzátoru neexistují certifikované testy. Do okamžiku, než má výrobce k dispozici odpovídající certifikát oznámeného subjektu, tj. posouzení, že výrobek splňuje bezpečnostní, zdravotní a environmentální požadavky EU, neexistuje žádná jistota, že daný zdravotnický prostředek certifikací skutečně úspěšně projde a bude možné jej uvést na trh.
30. Výkladem zadavatele, jenž uznal sporný výklad vybraného dodavatele, jsou dle navrhovatele diskriminováni všichni ostatní dodavatelé, kteří mohli nabídnout ve veřejné zakázce své analyzátory, ale neučinili tak, protože si nebyli jisti, kdy budou splňovat požadavky na možnost rozšíření testování na HAV NAT a Parvovirus B19 NAT. Proto se i navrhovatel předmětným výkladem sporné zadávací podmínky cítí přímo poškozen, neboť také mohl nabídnout nižší nabídkovou cenu při zapůjčení analyzátoru cobas 5800.
31. V rovině druhého okruhu námitek, týkajících se zásady materiální pravdy, navrhovatel rozporuje závěr Úřadu uvedený v bodě 105, resp. 89-92 a 101 napadeného rozhodnutí. Dle názoru navrhovatele není možné z podkladů pro rozhodnutí, které jsou obsaženy ve spise vedeném k předmětnému správnímu řízení, učinit závěr, že vybraný dodavatel doložil, že jím nabízený analyzátor splňuje podmínku na rozšíření vyšetření o testy HAV NAT a Parvovirus B19 NAT.
32. Navrhovatel namítá, že Úřad bez jakýchkoliv pochybností akceptoval jednostranné a ničím nepodložené prohlášení vybraného dodavatele o tom, že potřebné testy mají být v brzké době k dispozici i pro analyzátorcobas 5800. Na oficiálních stránkách výrobce není taková možnost uvedena.
33. Navrhovatel nesouhlasí s postupem Úřadu, kdy neprovedl jediný důkaz z moci úřední, i když skutkový stav nebyl dle názoru navrhovatele zjištěn v rozsahu stanoveném § 3 správního řádu. Podle navrhovatele se Úřad nesnažil ověřit tvrzení vybraného dodavatele a považuje je bez dalšího za pravdivá a dostačující. Takový postup Úřadu je podle navrhovatele v příkrém rozporu s jeho povinnostmi jakožto správního orgánu, protože podle § 50 odst. 3 správního řádu platí, že správní orgán je povinen zjistit všechny okolnosti důležité pro ochranu veřejného zájmu, což Úřad ve správním řízení, které předcházelo vydání napadeného rozhodnutí, dle navrhovatele neučinil.
Závěr rozkladu
34. Protože podle navrhovatele je napadené rozhodnutí věcně nesprávné a v rozporu s právními předpisy, navrhovatel požaduje, aby (1) předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání, nebo (2) aby předseda Úřadu změnil napadené rozhodnutí a sám rozhodl tak, že ruší rozhodnutí zadavatele o námitkách II, ruší oznámení o výběru dodavatele II, stanoví povinnost zadavateli vyloučit vybraného dodavatele a provést nové hodnocení nabídek v souladu s § 119 zákona, nebo (3) aby předseda Úřadu přijal jakékoli jiné vhodné opatření k nápravě závadného stavu vyvolaného údajným protiprávním jednáním zadavatele.
IV. Řízení o rozkladu
35. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro změnu nebo zrušení napadeného rozhodnutí podle § 87 správního řádu, a proto podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
36. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadaného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise byl přijat následující závěr.
37. Úřad napadeným rozhodnutím rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které bylo přistoupeno k potvrzení napadeného rozhodnutí a k zamítnutí rozkladu.
V. K námitkám rozkladu
38. Navrhovatel v podaném rozkladu zaměřil své námitky do dvou celků, z nichž první nadepsal „Nesprávný výklad zadávacích podmínek“ a druhý „K dokazování a dodržení zásady materiální pravdy ze strany Úřadu“.
K námitkám ohledně údajného nesprávného výkladu zadávacích podmínek
39. Jako předmět sporu mezi zadavatelem a navrhovatelem označil v rozkladu navrhovatel výklad zadávacích podmínek k veřejné zakázce, konkrétně směřoval svou rozkladovou argumentaci vůči sporné zadávací podmínce.
40. Podle § 36 odst. 3 zákona zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro jejich účast v zadávacím řízení. Dle komentářové literatury[3] v případě otevřeného řízení musí být veškeré zadávací podmínky nezbytné k rozhodnutí dodavatele o jeho účasti v zadávacím řízení obsaženy již v zadávací dokumentaci při zahájení. Zadávací podmínky kromě umožnění vlastního rozhodnutí dodavatele, zda se zúčastní zadávacího řízení či nikoliv, musí být připraveny a formulovány v dostatečné míře podrobnosti, aby mohly být podány vzájemně porovnatelné nabídky.[4] Zadavatel při vymezení zadávacích podmínek může současně vycházet z predikce dostatečné odborné úrovně dodavatelů.[5]
41. Lze souhlasit s Úřadem, jenž v souladu se svou dlouhodobou výkladovou praxí[6] a soudní judikaturou[7] posoudil splnění sporné zadávací podmínky zadavatele primárně jazykovým výkladem a dovodil, že formulace požadavku na možnost rozšíření vyšetření o testy HAV NAT a Parvovirus B19 NAT (pool dle požadované minimální citlivosti), kterou zadavatel v předmětné podmínce zadávací dokumentace použil, aniž blíže určil jakékoli časové nebo věcné podmínky, může mít více objektivně možných výkladů, tj. naplnění sporné podmínky je možné různými způsoby. Jedním z těchto způsobů jazykového výkladu je odůvodnění vybraného dodavatele, v průběhu zadávacího řízení uznané zadavatelem (sporná zadávací podmínka je vykládána jako připravenost analyzátoru k možnému rozšíření budoucího testování o testy HAV NAT a Parvovirus B19 NAT), druhý z těchto výkladů dovozuje navrhovatel (dle sporné zadávací podmínky musí být zapůjčený analyzátor schopen provádět vyšetření na testy HAV NAT a Parvovirus B19 NAT k datu podání nabídky).
42. Vedle jazykového výkladu sporné zadávací podmínky je nutno aplikovat i výklad v souladu s účelem a smyslem dané zadávací podmínky a rovněž výklad směřující k otevření hospodářské soutěže. V tomto kontextu nelze souhlasit s argumentací navrhovatele, že zadávací podmínka bez konkretizace souvisejícího časového parametru nemá pro dodavatele význam nebo že fakticky nemusí být splněna. S ohledem na znění celé zadávací dokumentace, včetně příloh obsahujících závazný text návrhů smluv souvisejících s plněním veřejné zakázky[8] a koneckonců i se zřetelem na § 4 odst. 1 občanského zákoníku, na něž navrhovatel v rozkladu poukazuje (tj. s ohledem na rozumové schopnosti běžného člověka), lze chápat možnost rozšíření vyšetření o další druhy virů jako obecně stanovený požadavek na připravenost samotného analyzátoru směřující do budoucna, bez ohledu na možnou dostupnost konkrétních testů (takovému výkladu by nasvědčoval i fakt, že zadavatel tyto konkrétní testy v zadávacím řízení nepožadoval, viz dále). Takový výklad je tedy možný i z pohledu účelu a smyslu dané zadávací podmínky a jako objektivně možný jej shledal jak zadavatel (v protokolu III, v oznámení o výběru dodavatele II a ve svých vyjádřeních adresovaných Úřadu – k návrhu a k rozkladu), tak Úřad v napadeném rozhodnutí. Jako možný a racionální jej shledávám i já.
43. Navrhovatel tvrdí, že neuvedení konkrétního termínu u sporné zadávací podmínky je nutno vysvětlovat pouze tak, že danou podmínku je potřebné splnit k datu podání nabídky dodavatelem. Toto tvrzení považuji za nesprávné, neboť jak bylo uvedeno shora, lze chápat daný požadavek jako obecnou možnost provádět dané testy v blíže neurčené budoucnosti. Tomu, že sporná zadávací podmínka nebyla zadavatelem provázána s datem podání nabídky, může svědčit i skutečnost, že samotné testy HAV NAT a Parvovirus B19 NAT nebyly součástí poptávaného plnění. Pokud si tedy zadavatel v zadávací dokumentaci nestanovil konkrétní termín, ke kterému má být možnost rozšíření testování zapůjčeného analyzátoru plněno, ačkoli by se začlenění takové podmínky mohlo jevit z pohledu navrhovatele jako vhodné, je nutno danou podmínku chápat tak, že zadavatel skutečně pouze požadoval deklarovat připravenost daného přístroje k testování HAV NAT a Parvovirus B19 NAT.
44. Úřad v napadeném rozhodnutí konstatoval, že daná zadávací podmínka má dva možné výklady. Dle mého názoru není zadávací podmínka natolik nejasná, jak ji vidí Úřad, a je nutno považovat za správný výklad zadávací podmínky ten, který zastává zadavatel a vybraný dodavatel. Tomuto výkladu svědčí jak jazykové vyjádření sporné zadávací podmínky, tak smysl a účel této podmínky v kombinaci se skutečností, že zadavatel konkrétní testy na HAV NAT a Parvovirus B19 NAT v zadávacím řízení nepožadoval. Navíc však skutečně platí, že v případě pochybností o výkladu zadávací podmínky je třeba se přiklonit k tomu výkladu, který jde ve prospěch otevření hospodářské soutěže. Závěr Úřadu je tedy správný.
45. Lze tak souhlasit s částí úvahy navrhovatele týkající se rozsudků Krajského soudu v Brně ze dne 2. 8. 2012, č. j. 62 Af 19/2011-116 a ze dne 10. 3. 2011, sp. zn. 62 Ca 3/2009, dle které, pokud zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci požadavek na rozšíření vyšetření o testy HAV NAT a Parvovirus B19 nejasně a lze jej vykládat více způsoby, nesmí jít tato nejednoznačnost k tíží žádného z možných dodavatelů. Toto pravidlo je pak nutno primárně vykládat tak, že žádná nabídka nemůže být vyloučena, pokud není rozporná s určitou zadávací podmínkou v některém z jejích možných výkladů. Z toho plyne, že správným výkladem má být ten, který je vůči dodavatelům nejmírnější, neboť logicky zahrnuje i ostatní výklady přísnější.
46. Navrhovatel zastává v rozkladu názor, že vybraný dodavatel se zcela záměrně rozhodl nabídnout analyzátor, který požadavky nesplňuje, protože s ním mohl nabídnout nižší cenu, ačkoliv mohl nabídnout i analyzátory cobas 6800 či cobas 8800. S tímto tvrzením nesouhlasím a dodávám, že pokud nabídka vybraného dodavatele odpovídala jednomu z možných výkladů sporné zadávací podmínky, a dle zadavatele tomu tak je, pak je volba cenové strategie při koncipování vlastní nabídky pouze v rukou vybraného dodavatele. Zvlášť pokud hodnoticím kritériem pro zadání veřejné zakázky podle § 114 odst. 2 zákona byla nejnižší nabídková cena (součet předpokládaných ročních nákladů za veškerý spotřební materiál). Volba strategie, s jakou dodavatel podává svou nabídku na veřejnou zakázku, podléhá individuálnímu rozhodnutí toho konkrétního subjektu, přičemž obsah nabídky musí toliko korespondovat se zákonem a zadávacími podmínkami, pokud chce případný dodavatel se svou nabídkou uspět.
47. Nelze přisvědčit ani názoru navrhovatele, dle něhož by výklad zadavatele znamenal, že sporná zadávací podmínka je zcela nadbytečná a v podstatě neaplikovatelná. Poptávat přístroj, jehož předpokládané další využití (možnost rozšíření o vyšetření testů HAV NAT a Parvovirus B19 NAT) nelimitují omezení směrem do budoucna, je objektivně možný požadavek ze strany zadavatele a zcela určitě je i relevantní. Ostatně i sám navrhovatel potvrdil, že i přístroj cobas 5800 je technicky schopen na uvedené druhy virů testovat.
48. Navrhovatel v rozkladu rovněž dovozuje, že chápání sporné podmínky jako možnost zadavatele v budoucnu požadovat rozšíření vyšetření o testy HAV NAT a Parvovirus B19 NAT znamená, že předmětný technický parametr nemá žádný význam a nemusí být splněn, protože jakýkoliv výrobce analyzátorů může tvrdit, že jeho analyzátor bude někdy v budoucnu schopen vyšetření na HAV NAT a Parvovirus B19 NAT provádět. Navrhovatel tak soudí podle předpokladu, dle kterého časem budou předmětná vyšetření zcela obvyklá, testy pro ně budou běžně dostupné, proto výrobce vlastně ani nebude uvádět nepravdivé informace, ale zároveň bude vědomě nabízet analyzátor, který daná vyšetření provést neumí. Lze částečně s navrhovatelem souhlasit, že příliš obecně formulované zadávací podmínky vztahující se k blíže nekonkretizované budoucnosti mají svá úskalí, a to především pro zadavatele při posouzení, v jaké časové rovině by byla výše uvedená hypotetická tvrzení případných uchazečů realizovatelná a nakolik pravdivá by byla. V posuzovaném případě je však situace jiná. Vybraným dodavatelem nabízený analyzátor požadovaná vyšetření po technické stránce provádět umí (na tom se shodují navrhovatel, zadavatel i vybraný dodavatel) a testy k požadovanému testování jsou již v současné době vyvíjeny s tím, že jejich dodání na trh se předpokládá ke konci letošního roku (viz dále). Ze strany vybraného dodavatele se tedy v nabídce nejednalo o blíže neurčitý hypotetický příslib všeobecně předpokládaného běžného testování v budoucnu, ale o relevantní skutečnosti, které při podávání své nabídky zohlednil a v objasnění nabídky je byl schopen zadavateli blíže doložit.
49. Rovněž nelze souhlasit s další námitkou navrhovatele, dle které údajným nesplněním sporné zadávací podmínky k datu podání nabídky, jež vybranému navrhovateli umožnila nabídnout nižší cenu, resp. výkladem uznaným v průběhu zadávacího řízení zadavatelem, je navrhovatel přímo poškozen. Navrhovatel konstruuje, že pokud by znal výklad sporné zadávací podmínky zastávaný zadavatelem, pak mohl ve své nabídce zvolit stejný analyzátor jako vybraný navrhovatel, a tím mohl i on nabídnout nižší nabídkovou cenu. Navrhovatel výše uvedené považuje za neoprávněnou výhodu vybraného dodavatele a výkladem zadavatele se cítí být diskriminován. K této námitce lze uvést, že výklad sporné zadávací podmínky zastávaný zadavatelem plyne z jejího jazykového vyjádření, i z možného smyslu a účelu zadávací podmínky a skutečnost, že navrhovatel zastává výklad jiný (fakticky přísnější), nelze považovat za diskriminaci ze strany zadavatele. Ostatně lze poukázat i na možnost požádat o vysvětlení nebo objasnění informace obsažené v některé části zadávací dokumentace dle § 98 zákona, kterou navrhovatel nevyužil. Navíc, pokud spatřuje navrhovatel diskriminaci na své straně v tom, že jeho nabídka nebyla vyhodnocena jako nejlepší, chápe zásadu zákazu diskriminace mylně. Zadavatel totiž akceptoval nabídku jak navrhovatele, tak vybraného dodavatele, neboť dle jeho posouzení obě nabídky vyhověly zadaní vyplývajícímu ze zadávací dokumentace, tj. vyhověly i sporné zadávací podmínce. Skutečnost, že nabídka vybraného dodavatele byla výhodnější, není projevem diskriminace, ale řádného posouzení hodnoticích kritérií.
50. Uzavírám tuto část odůvodnění shodně s ustálenou judikaturou[9] a dlouhodobou výkladovou praxí Úřadu,[10] dle kterých pokud některou ze zadávacích podmínek lze vykládat více způsoby, nesmí jít tato nejednoznačnost k tíži dodavatelů, tj. za postup v souladu s některým z více možných způsobů výkladu nemůže být žádný dodavatel vyloučen ze zadávacího řízení. Předmětný závěr je taktéž ve shodě s § 36 odst. 3 zákona, dle něhož zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.[11] Je tedy nutno se přiklonit k tomu výkladu, který je vůči dodavatelům vstřícnější, v posuzovaném případě tedy k výkladu zastávanému zadavatelem a vybraným dodavatelem.
51. Ve smyslu uvedeného je namístě také připomenout, že zadávací řízení zabezpečuje veřejnou soutěž při výběru nejvhodnější nabídky, do které vstupují různí uchazeči se svými nabídkami, s cílem získat předmětnou veřejnou zakázku. Jedná se o ryze konkurenční prostředí, v němž dodavatelé nemají pravomoc zasahovat do obsahu nabídek jiných dodavatelů, nebo diktovat, jakou strategii při koncipování svých nabídek mají jiní dodavatelé zvolit.
52. Na základě výše uvedeného lze souhlasit se závěry napadeného rozhodnutí, které jsem jen drobně korigoval v tom smyslu, že sporná zadávací podmínka nebyla natolik nejasná, a souhlasím s Úřadem, že správným výkladem sporné zadávací podmínky má být ten, který nejde k tíži žádnému z dodavatelů. Vzhledem k tomu, že nabídka navrhovatele, který si spornou zadávací podmínku vykládal přísněji, rovněž tuto zadávací podmínku splňuje, nemůže být mírnější výklad posuzován jako výklad jdoucí v jeho neprospěch. Námitky navrhovatele spadající do prvního okruhu jeho rozkladové argumentace tak považuji za nedůvodné.
K okruhu námitek týkajících se dokazování a zásady materiální pravdy
53. Navrhovatel v další části rozkladu nesouhlasí se závěrem Úřadu obsaženým v odstavci 105 napadeného rozhodnutí, z něhož se podává, že vybraný dodavatel doložil, že jím nabízený analyzátor splňuje podmínku na rozšíření vyšetření o testy HAV NAT a Parvovirus B19 NAT. Takový závěr dle navrhovatele není možné z podkladů pro rozhodnutí, které jsou obsaženy ve spise, učinit.
54. Předně je třeba konstatovat, že s ohledem na výklad sporné zadávací podmínky bylo uzavřeno, že tato mohla být vykládána i jako obecná technická připravenost analyzátoru na provádění testů na HAV NAT a Parvovirus B19 NAT v budoucnu. Takovou připravenost přístroje cobas 5800 potvrzuje i navrhovatel. Skutečná dostupnost testů je pak spíše doplňujícím důkazem toho, že se s testováním pro tyto viry i u daného analyzátoru v blízké budoucnosti počítá a obecná připravenost přístroje cobas 5800 na testování těchto virů není jen hypotetická. Tomu ostatně nasvědčuje i zmínka o výběrovém řízení Fakultní nemocnice Olomouc a Fakultní nemocnice Ostrava (kterou navrhovatel uvádí v rozkladu), které požadovaly dostupnost daných testů ke konkrétnímu datu. I z tohoto postupu lze seznat, že v odborných kruzích se počátkem roku 2025 očekává dostupnost předmětných testů.
55. Ze spisové dokumentace vyplývá, že podle Určeného použití deklarovaného výrobcem dle návodu k použití „cobas®5800 System podporuje automatizovaný a integrovaný pracovní postup pro provádění testování nukleových kyselin (Nucleic Acid Testing, NAT) na bázi polymerázové řetězové reakce (Polymerase Chain Reaction, PCR), který mohou používat vyškolení odborníci v laboratořích. cobas® 5800 System kombinuje funkce přístrojového vybavení, spotřebního materiálu, reagencií a správy dat, aby poskytl efektivní pracovní postup od zpracování vzorků až po interpretaci výsledků“. Stejná informace je uvedena i v EU Prohlášení o shodě, které deklaruje naplnění požadavků na uvedení přístroje na trh v souladu s legislativou a účelem použití. Ceník produktů pro molekulární diagnostiku 2024 u zařízení cobas®5800 v možnostech Vyšetření dárců krve test na Hepatititdu A (HAV) a parvovirus B19 (B19V) obsahuje. To odpovídá tvrzení vybraného dodavatele, že dané testy jsou od samého počátku součástí testovacího portfolia nabízeného zařízení a systém je na ně koncipován, což plyne i z příloh objasnění nabídky. Další dokumenty předložené vybraným dodavatelem dokládají, že jím nabízený analyzátor je na příslušné metody certifikován a je po technologické stránce připraven na rozšíření vyšetření o zadavatelem požadované testy.
56. Z napadeného rozhodnutí vyplývá, že Úřad při zjišťování skutkového stavu rovněž zohlednil dopis od společnosti Roche Molecular Systems, Inc, Diagnostics Division, 4300 Hacienda Dr, Pleasanton, CA, 94588, dle něhož testy cobas DPX[12] jsou v současné době k dispozici pouze pro systémy cobas 6800/8800; odhadované datum uvedení testu DPX pro systém cobas 5800/6800/8800 na trh je prosinec 2024. Z doloženého dopisu tedy vyplývá, že vybraným navrhovatelem nabízený analyzátor cobas 5800 umožňuje testovat HAV NAT a Parvovirus B19 NAT, a po uvedení těchto testů na trh bude moci analyzátor cobas 5800 tyto testy i provádět.
57. Pokud proti podkladům pro rozhodnutí, mezi které patří i výše uvedené dokumenty, staví v rozkladových námitkách navrhovatel pouze jednostranná tvrzení o vybraným dodavatelem vytvořených marketingových materiálech nebo že na jeho oficiálních webových stránkách není možnost testování HAV NAT a Parvovirus B19 NAT u analyzátoru cobas 5800 uvedena, nejedná se o argumentaci takové relevance, jež by vzbuzovala důvodnou pochybnost[13] o pravdivosti tvrzení vybraného dodavatele. Vybraný dodavatel je navíc českou pobočkou švýcarské společnosti F. Hoffmann-La Roche AG, zjevně se tak může podílet na tvorbě odborných materiálů určených pro český trh v českém jazyce. Obsah webových stránek obchodních společností zase bývá zdrojem různých informací, přičemž především slouží k základní prezentaci společností nebo osob a jejich klíčové zaměření je propagace produktů a služeb, tedy neslouží k poskytnutí všech odborných, obchodních nebo technologicko-právních informací.
58. Na základě odpovídajícího zjištění skutkového stavu lze uzavřít, že Úřad dostatečně prokázal, že vybraným dodavatelem nabízený přístroj splňuje spornou zadávací podmínku v rozsahu jejího výkladu jako obecné připravenosti analyzátoru k možnému rozšíření budoucího testování o testy HAV NAT a Parvovirus B19 NAT. Ohledně druhého okruhu námitek navrhovatele lze tedy konstatovat, že i tyto jeho námitky jsou nedůvodné.
Shrnutí
59. Lze souhlasit se závěrem napadeného rozhodnutí, že požadavek na rozšíření vyšetření o testy HAV NAT a Parvovirus B19 bez konkrétního časového vymezení lze vykládat více způsoby, což dokládá skutečnost, že navrhovatel a vybraný dodavatel si spornou zadávací podmínku vyložili různě. To se ostatně stává nezřídka. Je nutno se však přiklonit k takovému výkladu, který odpovídá účelu zadávací podmínky, kdy zadavatel nepožadoval testy na HAV NAT a Parvovirus B19 v rámci zadávacího řízení a požadoval tak pouze připravenost přístroje k testování do budoucna, a současně k takovému, který nejde k tíži dodavatelů. Výklad sporné zadávací podmínky zastávaný zadavatelem a vybraným dodavatelem je tak správný a není jím diskriminován ani navrhovatel, neboť i jeho nabídka spornou zadávací podmínku splnila.
60. Protože závěry napadeného rozhodnutí jsou v souladu s provedeným dokazováním spočívajícím v řádném zjištění skutkového stavu a mají oporu v podkladech pro vydání rozhodnutí, jedná se o rozhodnutí věcně správné a v souladu s právními předpisy.
VI. Závěr
61. Navrhovatelovy námitky obsažené v rozkladu byly vyhodnoceny jako nedůvodné. Neprokázalo se ani tvrzení navrhovatele, že napadené rozhodnutí je věcně nesprávné a v rozporu s právními předpisy. Po důkladném posouzení věci a z výše uvedené argumentace jednoznačně vyplývá, že Úřad postupoval správně a v souladu se svou dosavadní rozhodovací praxí.
62. Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu byla přezkoumána i zákonnost napadeného rozhodnutí, jeho věcná správnost v rozsahu vznesených námitek a současně byla přezkoumána i zákonnost postupu Úřadu, přičemž napadené rozhodnutí bylo shledáno zákonným a věcně správným. Dospěl jsem přitom k závěru, že Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval, a dostatečně odůvodnil jejich použití.
63. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, lze dospět k názoru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí. Proto bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí o rozkladu.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle ustanovení § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. Fakultní nemocnice Plzeň, Edvarda Beneše 1128/13, 301 00 Plzeň
2. Grifols s.r.o., Rohanské nábřeží 670/17, 186 00 Praha 8
3. ROCHE s.r.o., Sokolovská 685/136f, 186 00 Praha 8
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího postupu. Postup Úřadu ve správním řízení se řídí právními předpisy účinnými ke dni zahájení správního řízení.
[2] Viz rozsudky Krajského soudu v Brně ze dne 10. 3. 2011, č. j. 62 Ca 3/2009-43 nebo ze dne 2. 8. 2012, č. j. 62 Af 19/2011-116.
[3] Šebesta, M., Novotný, P., Machurek, T., Dvořák, D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 249-266.
[4] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 11. 2010, č. j. 9 Afs 30/2010-182.
[5] Predikce dostatečné odborné úrovně dodavatelů vychází mimo jiné ze smyslu a definice podnikatele podle § 420 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“).
[6] Srov. sp. zn. ÚOHS-S0030/2019/VZ, sp. zn. ÚOHS-S0204/2021/VZ, sp. zn. ÚOHS-S0232/2023/VZ nebo sp. zn. ÚOHS-S0261/2023/VZ.
[7] Viz např. rozsudky Krajského soudu v Brně ze dne 2. 8. 2012, č. j. 62 Af 19/2011-116 nebo rozsudek ze dne 6. 6. 2013, sp. zn. 62 Af 41/2012.
[8] Viz např. Vzorová kupní smlouva na dodávku spotřebního materiálu (příloha č. 2 zadávací dokumentace) nebo Vzorová výpůjční smlouva na přístrojové vybavení (příloha č. 3 zadávací dokumentace).
[9] Např. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 18. 4. 2018, č. j. 30 Af 14/2016-63.
[10] Srov. rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 4. 10. 2018, č. j. ÚOHS-R0129/2018/VZ-28592/2018/321/OMa.
[11] Srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 22. 12. 2020, č. j. 30 Af 112/2018-110 nebo rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 18. 09. 2020, sp. zn. ÚOHS-R0137/2020/VZ.
[12] Pozn. test cobas DPX je označení společnosti Roche Molecular Systems, Inc pro testy na Parvovirus B19 a HAV.
[13] Srov. rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 24. 4. 2023, č. j. 15290/2023/161, sp. zn. R0023/2023/VZ nebo rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 13. 2. 2023, č. j. 6 As 338/2021-52.