číslo jednací: 33916/2024/162
spisová značka: R0132/2024/VZ

Instance II.
Věc REKONSTRUKCE SOUMOSTÍ LIBEŇSKÝ MOST, Praha 7 a 8
Účastníci
  1. Technická správa komunikací hl. m. Prahy, a.s.
  2. EUROVIA CZ a.s.
  3. Metrostav TBR a.s.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Výrok rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
Rok 2024
Datum nabytí právní moci 3. 10. 2024
Dokumenty file icon 2024_R0132.pdf 387 KB

Spisová značka:  ÚOHS-R0132/2024/VZ

Číslo jednací:      ÚOHS-33916/2024/162   

 

 

Brno 3. 10. 2024

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 6. 8. 2024 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –

  • EUROVIA CZ a.s., IČO 45274924, se sídlem U Michelského lesa 1581/2, 140 00 Praha 4,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-28361/2024/500 ze dne 23. 7. 2024, vydanému ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0256/2024/VZ ve věci návrhu ze dne 18. 3. 2024 na uložení zákazu plnění Smlouvy o dílo č. 3/22/5800/001, ve znění pozdějších změn, uzavřené dne 18. 1. 2022 mezi zadavatelem –

  • Technická správa komunikací hl. m. Prahy, a.s., IČO 03447286, se sídlem Veletržní 1623/24, 170 00 Praha 7, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 2. 4. 2024 společností HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1,

a vybraným dodavatelem –

  • Metrostav TBR a.s., IČO 09884572, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha 8,

na veřejnou zakázku s názvem „REKONSTRUKCE SOUMOSTÍ LIBEŇSKÝ MOST, Praha 7 a 8“ zadávanou v otevřeném řízení, přičemž oznámení o výsledku zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 4. 2. 2022 pod ev. č. zakázky Z2020-037366 a v Úředním věstníku Evropské unie téhož dne pod ev. č. 59971-2022,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0256/2024/VZ, č. j. ÚOHS‑28361/2024/500 ze dne 23. 7. 2024

 

ruším

 

a věc

 

vracím

 

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Zadavatel – Technická správa komunikací hl. m. Prahy, a.s., IČO 03447286, se sídlem Veletržní 1623/24, 170 00 Praha 7, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 2. 4. 2024 společností HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) dne 21. 10. 2020 zahájil odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „REKONSTRUKCE SOUMOSTÍ LIBEŇSKÝ MOST, Praha 7 a 8“, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 26. 10. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-037366, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie téhož dne pod ev. č. 506733-2020, ve znění pozdějších oprav (dále jen „zadávací řízení“ nebo „veřejná zakázka“).

2.             Předmětem plnění veřejné zakázky je dle oznámení o zahájení zadávacího řízení „výběr zhotovitele stavebních prací (‚Stavba‘) a souvisejících projekčních a inženýrských činností (blíže viz závazný vzor návrhu Smlouvy a Požadavků objednatele). Předmět veřejné zakázky bude realizován podle standardů FIDIC Yellow book (projekt typu desing and build). Zadavatel výslovně uvádí, že technické podmínky Veřejné zakázky týkající se Stavby jsou nahrazeny požadavky Zadavatele na výkon a funkci. Předmětem Stavby je rekonstrukce komunikace a přestavba mostních objektů ulice Libeňský most od křižovatky Dělnická a Jankovcova včetně této křižovatky po křižovatku Palmovka (mimo křižovatku)“.

3.             Dne 18. 1. 2022 uzavřel zadavatel s vybraným dodavatelem – Metrostav TBR a.s., IČO 09884572, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha 8 (dále jen „vybraný dodavatel“) – na plnění veřejné zakázky Smlouvu o dílo č. 3/22/5800/001 (dále jen „Smlouva“).

4.             Zadavatel v čl. 4.1 „Závazné podklady“ Požadavků objednatele, které jsou součástí přílohy č. 2 „Závazný vzor návrhu Smlouvy“ zadávací dokumentace veřejné zakázky (dále jen „Požadavky objednatele“), stanovil, že jedním z podkladů, „které je Zhotovitel při realizaci Stavby povinen dodržet“, je mj. dokument „LIBEŇSKÝ MOST, PRAHA 7 A 8, Č. AKCE 999984 INŽENÝRSKÁ A PROJEKČNÍ ČINNOST PRO DOPRACOVÁNÍ DOPRAVNĚ-ARCHITEKTONICKÉ STUDIE LIBEŇSKÉHO SOUMOSTÍ PRO POTŘEBY ZAKÁZKY DESIGN AND BUILD“ (dále jen „Studie“) ze dne 18. 9. 2020 zpracovaný společností AI PRAHA s.r.o., IČO 06385796, se sídlem Národní obrany 909/45, 160 00 Praha 61 (dále jen „společnost AI PRAHA“).

5.             Rada hl. m. Prahy usnesením č. 1857 ze dne 1. 8. 2022 schválila „aktualizaci dopravně – architektonické studie Libeňského soumostí ‚Libeňský most, Praha 7 a 8, č. akce 999984‘ pro potřeby zakázky Design and Build, verze 1. 8. 2022, (…)“ (dále jen „Studie 2“).

6.             Usnesením č. 2966 ze dne 18. 12. 2023 Rada hl. m. Prahy revokovala výše zmíněné usnesení tak, že Studii 2 nahradila studií ze dne 1. 12. 2023 (dále jen „Studie 3“), která je tak „podklad[em] pro další přípravu a realizaci této investiční akce“ (tj. „Libeňský most, Praha 7 a 8, č. akce 999984“).

7.             Dne 19. 3. 2024 podal navrhovatel – EUROVIA CZ a.s., IČO 45274924, se sídlem U Michelského lesa 1581/2, 140 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“) – k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh ze dne 18. 3. 2024 na uložení zákazu plnění Smlouvy ve znění, resp. dle požadavků Studie 3 (dále jen „návrh“). Tímto dnem, kdy Úřad obdržel návrh, bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dle § 249 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“).

8.             Navrhovatel se návrhem domáhal uložení zákazu plnění Smlouvy, neboť dle jeho přesvědčení v důsledku změny provedené Studií 3 došlo k velmi podstatné/zásadní změně Smlouvy, a tímto fakticky došlo k zadání nové veřejné zakázky, a to zcela mimo rámec zákona, tj. mj. bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, ačkoli byl zadavatel dané oznámení povinen uveřejnit. Zadavatel přitom dle navrhovatele neuveřejnil ani dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu dle § 212 odst. 2 zákona. Následně v návrhu navrhovatel uvedl konkrétně, které změny zadavatel požadoval ve Studii 3 oproti Studii 1. Podrobný obsah návrhu Úřad popsal v bodech 9 až 19 odůvodnění rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0256/2024/VZ, č. j. ÚOHS-28361/2024/500 ze dne 23. 7. 2024 (dále jen „napadené rozhodnutí“).

II.             Napadené rozhodnutí

9.             Dne 23. 7. 2024 vydal Úřad napadené rozhodnutí, kterým návrh na uložení zákazu Smlouvy uzavřené mezi zadavatele a vybraný dodavatelem zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

10.         Úřad se v úvodu odůvodnění napadeného rozhodnutí nejprve vyjádřil v obecné rovině k institutu uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku (viz body 145-147 napadeného rozhodnutí). Dále se Úřad vyjádřil k pravidlům, podle kterých může docházet ke změnám závazku ze smluv uzavřených na plnění veřejné zakázky, a zároveň definoval situace, za kterých se změna závazku nepovažuje za podstatnou (viz body 148-150 napadeného rozhodnutí). Úřad následně posoudil v intencích návrhu, zda Studie 3 představuje podstatnou změnu závazku ze Smlouvy, přičemž dospěl k závěru, že zadavatel prostřednictvím změny Studie na Studii 3 neprovedl podstatnou změnu závazku ze Smlouvy ve smyslu § 222 odst. 1 zákona, neboť z ničeho nevyplývá, že by se Studie 3 stala závazným podkladem pro realizaci předmětu veřejné zakázky (podrobně 156 napadeného rozhodnutí). Podle Úřadu změny Smlouvy probíhají v přezkoumávaném případě výhradně prostřednictvím změnových listů (do nichž mohou být promítnuty změny vzešlé z aktualizace Studie, ev. mohou změny Studie „iniciovat“) vyhotovených na základě tzv. variací ve smyslu čl. 13 „Variace a úpravy“ Smluvních podmínek. Úřad tak dospěl k názoru, že v současné době není zřejmé, zda a v jakém rozsahu vůbec dojde k realizaci navrhovaných změn/řešení dle Studie 3 oproti Studii, která byla součástí zadávacích podmínek veřejné zakázky (vyjma mostu X-656). V případě změnového listu č. 21 Úřad konstatoval, že postup zadavatele v souvislosti s mostem X-656 (výměna obloukových pasů, resp. odstranění mostu a jeho nahrazení novou konstrukcí) vychází z dotčeného změnového listu. Tento změnový list byl vyhotoven před vyhovením/Schválením Studie 3. Úřad proto neměl za prokázané, že by zadavatel v souvislosti se změnovým listem č. 21 nepostupoval dle smluvních podmínek a mimo režim zákona (viz body 164-169 napadeného rozhodnutí). Dále Úřad přistoupil k posouzení i navrhovatelem zmiňovaných změnových listů č. 37, č. 39 a č. 40, přičemž ani z jejich obsahu nezjistil, že by změny v předmětu plnění probíhaly bez dalšího na základě Studie 3.

11.         Úřad tak uzavřel, že navrhovatelem zmiňované faktické změny v předmětu plnění (resp. postup zadavatele v jejich souvislosti) mají oporu ve změnových listech vyhotovených dle smluvních podmínek veřejné zakázky (jejichž nezákonnost však navrhovatel i přes výzvu Úřadu nenamítal/neoznačil), přičemž aktualizací Studie na Studii 3 nedošlo ke změně závazku ze Smlouvy, neboť Studie 3 není pro vybraného dodavatele závazná. Úřad tak neshledal důvody pro uložení zákazu plnění Smlouvy ve znění, resp. dle požadavků Studie 3 a návrh navrhovatele dle § 265 písm. a) zákona zamítl.

III.           Rozklad navrhovatele

12.         Dne 6. 8. 2024 podal navrhovatel Úřadu rozklad z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 23. 7. 2024. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

13.         Navrhovatel podal Úřadu poměrně rozsáhlý rozklad obsahující argumenty, které se převážně opakují. Nejzásadnější pochybení Úřadu navrhovatel shledává v závěru, že změny Smlouvy probíhají výhradně na základě změnových listů vyhotovených dle tzv. variací ve smyslu čl. 13 „Variace a úpravy“ tzv. Žluté knihy knihy FIDIC, která je součástí smlouvy (dále jen „obecné podmínky“) a že v současné době není zřejmé, zda a v jakém rozsahu dojde k realizaci navrhovaných změn/řešení dle Studie 3 oproti Studii. Dle navrhovatele jsou tyto závěry Úřadu nesprávné, neboť je z podkladů, které doložil, zřejmé, že Studie 3 se stala závazným podkladem pro realizaci veřejné zakázky, a tedy jejím přijetím zhotovitel fakticky postupuje dle Studie 3, aniž by pro každou dílčí změnu byl vypracovaný změnový list. Navrhovatel cituje změnové listy č. 39 a č. 40 ze dne 10. 4. 2024 (dále jen „ZL č. 39 a č. 40“), ze kterých vyvozuje závaznost Studie 3, zároveň je dle něj ze ZL č. 39 zřejmé, že správce stavby vydal již dne 9. 2. 2024 pokyn k zohlednění Studie 3 při dalším postupu, aniž by k tomu byl vypracován změnový list, který by povahu jednotlivých dílčích změn více specifikoval.

14.         Dále navrhovatel nesouhlasí s intepretací Úřadu ve vztahu k obsahu změnového listu č. 21 ze dne 10. 8. 2024 (dále jen „ZL č. 21“), tj. že postup zadavatele v souvislosti s mostem X-656 vychází ze ZL č. 21 vyhotoveného dle Smlouvy. Dle navrhovatele se ve ZL č. 21 neuvádí, že by mělo dojít k demolici mostu. ZL č. 21 se týká výlučně zpracování projektové dokumentace, což vyplývá i z rozpisu ocenění změn položek. Dle navrhovatele probíhalo odstranění mostní konstrukce X-656 výlučně na základě Studie 3, bez změnového listu. Tuto argumentaci Úřad dle navrhovatele v napadeném rozhodnutí zcela pominul. Dále navrhovatel namítá, že se Úřad nezabýval důvody, pro které byl vyhotoven ZL č. 21. Dle navrhovatele nebylo povinností zhotovitele, aby prováděl nové statické posouzení mostu či jakkoli přezkoumával další „Garantované podklady“, což následně vedlo k identifikaci poškození mostu X-656. Podklady rozhodnutí dle navrhovatele vyvrací tvrzení zadavatele, že most X-656 nebylo možné zachovat ve stávajícím stavu a bylo pouze politickým rozhodnutím zadavatele, že nepřistoupil k nákladnější a rizikovější možnosti.

15.         Podle navrhovatele je napadené rozhodnutí nezákonné, v rozporu s rozhodovací praxí Úřadu i správních soudů [s rozhodnutím sp. zn.  ÚOHS-S0909/2014/VZ (dále také jen „rozhodnutí Trojský most“) a s rozsudkem Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) č. j. 10 As 53/2019-69 ze dne 27. 4. 2021 vydaným ve stejném případě], tj. v rozporu s legitimním očekáváním. Úřad dle navrhovatele nekriticky přejímal tvrzení zadavatele a vybraného dodavatele a bez zdůvodnění přehlížel předložené námitky. Napadené rozhodnutí považuje za nepřezkoumatelné pro nedostatečné odůvodnění. Taktéž má navrhovatel za to, že napadené rozhodnutí spočívá na nesprávných a neúplných skutkových zjištěních a nesprávném právním posouzení a bylo vydáno v rozporu s právem na spravedlivý proces, neboť Úřad popřel jeho právo na vyjádření se k podkladům rozhodnutí tím, že k tomuto vyjádření nepřihlédl.

16.         Ohledně metody Design & Build (dále též „D&B“) navrhovatel uvádí, že Úřad vychází z mylného předpokladu, že veřejná zakázka byla zadávána dle § 92 odst. 2 zákona. Zadavatel v zadávacích podmínkách na veřejnou zakázku definoval řadu závazných a konkrétních podmínek, kterými byli dodavatelé povinni se řídit a nemohli se od nich odchýlit. Skutečný způsob zadání veřejné zakázky a formulace zadávacích podmínek metodě D&B neodpovídá. I když zadavatel formálně přenesl odpovědnost za projekt veřejné zakázky na zhotovitele, parametry projektu závazně určil pomocí Studie a Požadavků objednatele; touto argumentací se Úřad nezabýval a též ignoroval podklady navržené navrhovatelem dokládající, že veřejná zakázka není zadána metodou D&B.

17.         Navrhovatel namítá, že mu není zřejmé, co Úřad dovozuje v bodě 150 napadeného rozhodnutí, tj. zda se snaží podstatnou změnu Smlouvy provedenou Studii 3 podřadit pod některé z ust. § 222 odst. 4 nebo 7 zákona, což by nebylo správné, jelikož se povaha veřejné zakázky podstatně mění. 

18.         Další okruh námitek směřuje k povaze Studie a k dopadu jejich změn/aktualizací do předmětu Smlouvy. Navrhovatel nesouhlasí se závěrem Úřadu v bodě 156 napadeného rozhodnutí, že z ničeho nevyplývá, že by schválením Studie 3 došlo automaticky ke změně Smlouvy. Studie je závazným podkladem pro plnění veřejné zakázky tvořícím nedílnou součást Smlouvy, a pokud dojde k jejímu nahrazení schválením Studie 3 usnesením Rady hl. m. Prahy, změny v ní se projeví do předmětu plnění Smlouvy. Studie 3 se stala závaznou pro realizaci veřejné zakázky, což je zřejmé ze zadávací dokumentace i z faktických kroků zadavatele, vybraného dodavatele a z pokynů správce stavby. Dle navrhovatele se změny předpokládané Studií 3 fakticky již dějí, viz usnesení stavebního úřadu Městské části Praha 8 o zastavení řízení ze dne 13. 2. 2024 sp. zn. MCP8 034452/2023/OV.Bau, č. j. MCP8 082570/2024. Úřad na toto usnesení nahlíží izolovaně, bez kontextu dalších skutečností.

19.         Dle navrhovatele zadavatel nemá možnost schválenou Studii 3 ignorovat, neboť hl. m. Praha je jeho zakladatelem a usnesení Rady hl. m. Prahy jsou pro zadavatele závazná, tudíž i Studie 3 je pro něho závazná. Dále navrhovatel opět namítá, že závaznost Studie 3 je prokázaná i ZL č. 39 a č. 40, z nichž je evidentní, že zhotovitel přerušil práce na projektové dokumentaci, protože byla připravována finální podoba Studie 3, která musí být v projektové dokumentaci zohledněna. O skutečnosti, že Studie 3 zachycuje změny veřejné zakázky svědčí dle navrhovatele též „Záznam z 22. KD akce ‚rekonstrukce soumostí Libeňský most, Praha 7 a 8‘ “ ze dne 28. 11. 2023, který je přílohou ZL č. 45, s čímž se Úřad nevypořádal.

20.         Závěr Úřadu uvedený v bodě 157 napadeného rozhodnutí navrhovatel považuje za nesprávný, bez opory v podkladech rozhodnutí, tudíž je dle navrhovatele napadené rozhodnutí nezákonné. Navrhovatel je přesvědčen, že veškeré doposud provedené změny Smlouvy ve skutečnosti neprobíhají prostřednictvím změnových listů, a to minimálně ve vztahu k demolici mostního objektu X‑656. Ani zadavatel neodkazuje na žádný změnový list, který by řešil odstranění tohoto mostu. Rovněž navrhovatel nesouhlasí se závěry Úřadu v bodě 158 napadeného rozhodnutí, tj. zda a v jakém rozsahu dojde k realizaci navrhovaných změn dle Studie 3 oproti Studii. Z faktických kroků zadavatele je zřejmé, že zadavatel, potažmo zhotovitel postupuje dle Studie 3. Komunikace mezi správcem stavby a zhotovitelem v dopisech ze dne 15. 2. 2024 a 29. 2. 2024 je irelevantní.

21.         Navrhovatel považuje za zcela nepřípadný závěr Úřadu v bodě 159 napadeného rozhodnutí, dle kterého zpracování Studie 3 bylo provedeno na základě smluvního vztahu odlišného od Smlouvy, jelikož není důležité, na základě jakého smluvního vztahu a kdo Studii 3 vypracoval, ale fakt, že podle této Studie dochází k podstatné změně závazku ze Smlouvy.

22.         Navrhovatel opakuje, že návrh směruje proti změně Smlouvy v důsledku změny Studie do podoby Studie 3 a kromě změn týkajících se mostu X‑656 upozorňoval i na celou řadu dalších změn Smlouvy, ke kterým má dojít dle Studie 3. Přestože v současné době nedošlo k realizaci konkrétních stavebních prací (vyjma mostního objektu X‑656), změny jsou dle navrhovatele prováděny v úrovni projekčních prací. Podle navrhovatele již změna zadání pro projekční a inženýrskou část veřejné zakázky je změnou podstatnou, na kterou naváže změna stavební části, která musí reflektovat vypracovanou projektovou dokumentaci, tj. až ve fázi stavebních prací bude změna viditelná v terénu. Změnové listy se obvykle zpracovávají až následně, tedy poté, co je změna fakticky provedena. Navrhovatel nemá jinou možnost, jak se bránit nezákonnému postupu zadavatele, než podat návrh na uložení zákazu plnění smlouvy dle Studie 3. Pokud by navrhovatel musel mnoha návrhy na uložení zákazu plnění Smlouvy napadat paralelně (a s každým návrhem skládat kauci) komplexní změnu Smlouvy jen proto, že ji zadavatel provedl formálně do několika změnových listů, šlo by o nepřípustný formalismus. Takovým postupem by zadavatel mohl popřít právo navrhovatele brojit proti nezákonným změnám závazku smlouvy na plnění veřejné zakázky.

23.         Navrhovatel dále k prokázání skutečnosti, že již došlo k podstatné změně závazku ze Smlouvy, doložil usnesení Rady hl. m. Prahy, ze kterých dovodil, že došlo k navýšení finančních prostředků pro potřeby nového zadání dle Studie 3, a to o 150 mil. Ani s touto argumentací se Úřad dle navrhovatele nevypořádal.

24.         Dále navrhovatel v rozkladu uvádí, jaké dopady budou mít nesprávné závěry Úřadu o tom, že v souvislosti s přijetím Studie 3 nedošlo ke změně Smlouvy, přičemž opakuje změny, které přináší Studie 3 oproti Studii (viz bod 19 napadeného rozhodnutí).

25.         Ke změně Smlouvy ve vztahu k mostu V009 navrhovatel uvádí, že šlo o změnu předvídatelnou, neboť již v době před zadáním veřejné zakázky bylo zřejmé, že dojde k aktualizaci technické normy EN 1992-1-1:2023, což dokládá odborným článkem.

Závěr rozkladu

26.         Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. 

Vyjádření vybraného dodavatele k rozkladu

27.         Dne 14. 8. 2024 obdržel Úřad vyjádření vybraného dodavatele k rozkladu z téhož dne.

28.         Dle vybraného dodavatele se navrhovatel v rozkladu snaží zastřít nedůvodnost svého návrhu. Návrhu na uložení zákazu plnění (změněné) Smlouvy lze vyhovět, pokud navrhovatel prokáže existenci změny veřejné zakázky a její nezákonnost, což však dle vybraného dodavatele navrhovatel neprokázal, a ani neidentifikoval formální změnu. Vybraný dodavatel namítá, že navrhovatel dezinterpretuje listiny a dokumentaci stavby a též nepochopení závazkového práva ze strany navrhovatele (k aktualizaci studie dochází automaticky), dále akcentuje rozdíl vztahů mezi zadavatelem, vybraným dodavatelem a hl. m. Prahou. Povinností zhotovitele je dílo postavit, ale i vyprojektovat. Tvrzení navrhovatele o naložení s aktualizací Studie na Studii 3 je založeno na nepodložených spekulacích budoucího postupu. Dle vybraného dodavatele bourací práce na mostu X‑656 nebyly netransparentní změnou mimo smluvní rámec; změnový list č. 21 řeší jen vyprojektování změny, nikoli stavební realizaci. Názor navrhovatele, že zadání veřejné zakázky bylo v rozporu se „standardy FIDIC“, je dle vybraného dodavatele nesprávný. Změna veřejné zakázky není obecně vyloučena, limity jsou stanoveny v § 222 zákona. Zvolená změna provedení mostu X-656 byla nepředvídatelná (§ 222 odst. 6 zákona). Dle vybraného dodavatele je odůvodnění napadeného rozhodnutí odrazem návrhu.

29.         Vybraný dodavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a rozklad zamítl.

Vyjádření zadavatele k rozkladu

30.         Dne 14. 8. 2024 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne. Zadavatel uvádí, že Úřad rozhodl v napadeném rozhodnutí v souladu se zákonem a správně a napadené rozhodnutí není nepřezkoumatelné. Rozklad je zmatečný, opakující se a tendenční. Tvrzení navrhovatele, že „faktickým chováním“ smluvních stran dochází k nedovoleným změnám závazku, zadavatel vyvrátil a doložil, což potvrdilo i napadené rozhodnutí. Rozklad je dle zadavatele nedůvodný, navrhovatel se domáhá uložení zákazu plnění Smlouvy ve znění, které neexistuje. Zadavatel nevybočil z rámce Smlouvy a zákona a nedošlo ke změně, která by vyžadovala nové zadávací řízení. Změny Smlouvy vznikly dle projevené vůle obou stran a nedochází k automatickým změnám. Úřad mohl dle zadavatele řízení zastavit pro zjevnou právní nepřípustnost. Zadavatel uvádí, že demolice části mostu X-656 byla vždy předmětem Smlouvy.

31.         Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.

IV.          Řízení o rozkladu

32.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87
a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

33.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, ta však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž byl přijat následující závěr.

34.         Úřad napadeným rozhodnutím nerozhodl správně a v souladu se zákonem, neboť neposoudil správně právní otázku změny závazku, resp. tuto v daném případě neposoudil dostatečně, jelikož nebyl v daném případě dostatečně zjištěn skutkový stav věci. Z tohoto důvodu je nutno napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit Úřadu k dalšímu řízení, v jehož rámci Úřad řádně posoudí důkazní návrhy navrhovatele a též spornou otázku, zda v daném případě došlo ke změně závazku či nikoliv a následně, pokud ke změně došlo, zda se případně jednalo o podstatnou změnu závazku.

V.            K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí

35.         Navrhovatel v rozkladu namítá nesprávnost a nezákonnost napadeného rozhodnutí, jelikož dle něj spočívá na nesprávných a neúplných skutkových zjištěních a na nesprávném právním posouzení věci.

36.         Lze předeslat, že s uvedenou námitkou je možné se ztotožnit. Napadené rozhodnutí založil Úřad na tom, že zadavatel prostřednictvím změny Studie na Studii 3 neprovedl podstatnou změnu závazku ze Smlouvy ve smyslu § 222 odst. 1 zákona, neboť z ničeho nevyplývá, že by schválením Studie 3 automaticky došlo ke změně Smlouvy. Změny Smlouvy totiž dle Úřadu probíhají v daném případě výhradně prostřednictvím změnových listů (pozn.: které zadavatel vyhotovuje a zveřejňuje). Jelikož Úřad uzavřel napadené rozhodnutí tak, že změny závazku mohou mít oporu jen ve změnových listech, přičemž dále již neprováděl další důkazy navržené navrhovatelem a návrh zamítl, nerozhodl správně. Přehlédl totiž, že obecně vzato ke změnám závazku může docházet i tehdy, když o nich zadavatel změnový list nevyhotoví. Navrhovatel navrhl řadu důkazů, o které opřel své tvrzení, že změna závazku v rozsahu Studie 3 proběhla mimo jinak zavedený mechanismus změnových listů. Úřad se pak nejenže nevypořádal se všemi navrhovatelem navrženými důkazy, ale v důsledku toho, že se soustředil pouze na změnové listy, vlastně nevypořádal ani celou množinu změn závazku, o nichž navrhovatel v návrhu tvrdil, že k nim došlo.

Předmět sporu

37.         Navrhovatel svým návrhem vymezil předmět správního řízení, jehož podstatou bylo tvrzení, že zadavatel prostřednictvím změny Studie na Studii 3 provedl podstatnou změnu závazku ze Smlouvy.

38.         Stěžejní v nynějším případě je tedy posouzení, zda bylo v řízení řádně prokázáno, že vůbec došlo ke změně závazku ze Smlouvy a případně jakým právním jednáním k tomu došlo.

39.         Pro zodpovězení otázky, zda došlo ke změně závazku ze Smlouvy Studií 3, je nutné si prvně vyjasnit pojem „změna závazku ze smlouvy“. Samotná změna závazku, resp. úprava závazkového práva, se přitom posuzuje dle práva soukromého.

40.         Podle § 1759 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „OZ“) závazkový vztah nelze měnit bez souhlasu jeho stran,[1] pokud OZ nestanoví jinak. Dle § 1901 téhož předpisu je stranám na vůli ujednat si změnu svých práv a povinností. Jde o projev zásady „pacta sunt servanda – smlouvy mají být dodržovány“, jakož i o výraz metody soukromoprávní regulace, spočívající v nemožnosti jedné osoby jednostranně vnutit jiné osobě (bez jejího souhlasu) právně relevantním způsobem svou vůli. Závazkové právo pak obecně udává smluvním stranám možnosti, jak závazek změnit. Změna závazku nastane, jestliže za trvání původního závazkového vztahu nastoupí určitá právní skutečnost, se kterou zákon spojuje změnu některých prvků závazku (nikoli však zánik celého závazkového vztahu). Takovou právní skutečností může být např. dohoda smluvních stran či případně i jednostranný právní úkon.[2]

41.         Jinými slovy, nevyplývá-li přímo z právního předpisu, za jakých okolností se má závazek změnit a jak, je ryze na stranách smlouvy, zda přistoupí ke změně závazku a jaký k tomu zvolí postup. Může jít o dvoustranné právní jednání anebo také o ujednání obsažené již v původní smlouvě, že změnu závazku může provést strana smlouvy jednostranným právním jednáním. I druhá z uvedených situací odpovídá požadavku, aby změna závazku ze smlouvy proběhla se souhlasem její druhé strany. Ten je v takové situaci zachycen již v původní smlouvě (tj. je dán předem). V prostředí veřejných zakázek se taková situace typicky vyskytuje ve spojení s § 100 zákona (vyhrazené změny závazku) a osobou, která změnový mechanismus aktivuje svým jednostranným projevem vůle, je zpravidla zadavatel.

42.         Změnou smlouvy na plnění veřejné zakázky je z toho pohledu nutno rozumět jakoukoliv modifikaci závazkového právního vztahu vzniklého v okamžiku zadání veřejné zakázky, přestože z povahy věci se zpravidla bude jednat o klasické změny závazku následnou dohodou smluvních stran (např. dodatkem). V posuzovaném případě jsou změny Smlouvy obvykle zachyceny ve změnových listech, byť z jejich obsahu nemusí vždy plynout, že by právě změnový list byl oním právním jednáním, které působí změnu závazku. Pokud k takovému právnímu jednání dojde ještě před vyhotovením změnového listu, pak změnový list již plní pouze funkci evidenční.

43.         Vzhledem k výše uvedenému je tak třeba označit za nesprávný závěr Úřadu v bodě 157 napadeného rozhodnutí, v němž uvedl, že změny Smlouvy probíhaly „výhradně prostřednictvích“ změnových listů.

44.         Pokud tím Úřad měl na mysli, že právě změnový list je oním právním jednáním, které působí změnu závazku, pak takový závěr zaprvé nelze učinit bez důkladného posouzení každého jednoho změnového listu z pohledu náležitostí právního jednání, tj. otázky, zda změnový list fakticky představuje dodatek ke Smlouvě. To by obnášelo posouzení, zda je změnový list dostatečně určitý, zda je podepsaný osobou oprávněnou jednat za strany smlouvy apod.

45.         Zadruhé, změny Smlouvy mohou teoreticky i v nynějším případě probíhat i jednostranným právním jednáním na základě ustanovení Smlouvy, která by takový postup předvídala. Navrhovatel například v tomto směru namítal, že se Studie 3 stala součástí Smlouvy automaticky svým schválením, neboť i Studie byla součástí smlouvy. Bylo by tedy korektní také ověřit, zda má takový právní názor oporu ve Smlouvě a zda například smlouva neobsahuje nějaký typ „aktualizační doložky“ ve vztahu k závazným podkladům objednatele. Úřad toliko stroze uvedl, že z ničeho nevyplývá, že by se Studie 3 měla automaticky stát součástí smlouvy (bod 156 napadeného rozhodnutí). Z napadeného rozhodnutí však není zřejmé, zda Úřad o věci vůbec v těchto intencích uvažoval. Z uvedeného vyplývá, že závěr Úřadu o výlučné roli změnových listů ve vztahu ke změnám závazku nemůže bez dalšího obstát.

46.         Studie 3 se tedy teoreticky mohla stát součástí závazku buď uzavřením změnového listu nebo dodatku, případně i jiného právního jednání, které způsobí změnu závazku, je-li takový postup předvídaný Smlouvou. Úřad tak bude nově zjišťovat, zda z podkladů, které mu byly během správního řízení předložené, neplyne, že se Studie 3 stala pro vybraného dodavatele závazná.

47.         Nutno v nynější věci akcentovat, že ke změně smlouvy přitom nemusí dojít toliko obvyklým způsobem, tzn. na základě uzavření dodatku ke smlouvě, který zadavatel uveřejní (např. v rámci změnového listu), ale k takové změně může dojít i (jiným) postupem smluvních stran. Navrhovatel správně akcentuje pohled judikatury správních soudů, z níž plyne, že aby byl zachován smysl řízení vedeného Úřadem, nelze lpět na tom, aby v tomto správním řízení byla zjištěna existence konkrétního dokumentu zachycujícího změnové právní jednání. Totiž skutečnost, že mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem není podepsána žádná písemná smlouva, resp. dodatek (avšak reálně došlo k prokázaným úkonům, které odpovídají tomu, že se závazek ze smlouvy změnil), nemůže zadavateli sloužit jako prostředek k obcházení zákona. Správní soudy tak velmi přiléhavě zdůrazňují právě faktickou stránku věci.

48.         Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku č. j.  62 Af 48/2017-94 ze dne 1. 2. 2019, v němž uvedl, že „jestliže nedošlo k vyhotovení smlouvy, dodatku či jiného formalizovaného právního titulu, kterým byla změněna původní smlouva o dílo v části týkající se Trojského mostu, nemůže absence písemné smlouvy (dodatku) sloužit k obcházení ZVZ. Není totiž podstatné, jak jsou smluvní vztahy soukromoprávně klasifikovány a kombinovány (jak jsou fakticky z pohledu soukromoprávního – závazkového – uskutečněny), naopak rozhodné je, zda faktická činnost ,zadavatele’ a ,dodavatele’ vykazovala znaky zadání veřejné zakázky (mutatis mutandis bod 14. rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 14.6.2017, č.j. 7 As 135/2017-31, či rozsudek zdejšího soudu ze dne 8.10.2015, č.j 30 Af 47/2013-102). Pro zdejší soud je – z týchž důvodů jako pro žalovaného – nepřijatelný výklad, podle něhož by bylo možno obejít zákaz podstatné změny uzavřené smlouvy faktickým postupem zadavatele bez formální změny již uzavřené smlouvy (tu smlouvy o dílo).“

49.         Lze též odkázat i na závěr Krajského soudu v Brně v rozsudku ze dne 8. 10. 2015 sp. zn. 30 Af 47/2013, kde soud uvádí, že „[d]le krajského soudu je potřeba na pojem ‚uzavře smlouvu‘ pohlížet jako na faktické konání zadavatele a nikoli formálně-právní optikou předpisů občanského či obchodního práva“.

50.         Na tomto místě je tak nutno zdůraznit, že absence písemných dokladů, které zadavatel např. vůbec nepořizuje, anebo je Úřadu nepředloží, nemůže být sama o sobě důvodem pro neuložení zákazu plnění smlouvy, protože takový výklad zákona by otevřel cestu k jeho obcházení.

51.         Zmiňuje-li Krajský soud v Brně, že pod pojmem „uzavře smlouvu“ je třeba vidět i faktickou činnost zadavatele, což by mohlo implikovat, že k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku může docházet i jinak, než výslovně a písemně, je vhodné také vyjasnit, jakou roli může mít fakticita, resp. faktický postup stran při posuzování změn závazků, resp. jak k těmto změnám může v praxi docházet.

52.         Zaprvé, faktický postup stran může představovat právní jednání. Totiž § 546 OZ stanoví, že „[p]rávně lze jednat konáním nebo opomenutím; může se tak stát výslovně nebo jiným způsobem nevzbuzujícím pochybnost o tom, co jednající osoba chtěla projevit.“ Šlo by tedy o případy, kdy jednající neprojevuje vůli výslovně, tedy ani písemně, nýbrž činí tak svým chováním, z nějž plyne, že projevuje určitou vůli. V teorii[3] je takový způsob právního jednání nazýván např. právním jednáním konkludentním. Tento způsob právního jednání není při zadávání veřejných zakázek obvyklý ani žádoucí, neboť obezřetný zadavatel, jakož ostatně i dodavatel, budou racionálně zpravidla preferovat uzavření dohody o změně závazku způsobem výslovným a v písemné formě, a to zejména z důvodu právní jistoty a na straně zadavatele i z důvodu transparentnosti. Zda by konkludentní právní jednání obstálo před zásadou transparentnosti, požadavky zákona (srov. § 51 odst. 4 zákona) či zda by bylo vůbec platné (srov. § 580 OZ), jsou otázky, které jistě vzbuzují pochybnosti, lze je nicméně nyní ponechat stranou, protože ve zdejší věci je sporné, zda vůbec k dohodě o změně závazku došlo. Ostatně fakt, že mohlo jít o právní jednání neplatné, neznamená, že by na ně nebylo možno aplikovat ust. § 222 zákona.[4]

53.         Zadruhé, faktický postup stran smlouvy může být také nepřímým důkazem o tom, že se strany smlouvy dohodly na změně závazku (přímým důkazem by byl právě dodatek ke smlouvě, resp. dokument o jiném právním jednání, či svědectví o tom, že dohoda byla uzavřena např. ústně[5]). Faktické jednání stran smlouvy tak může být významné právě v případech, kdy se zadavatel snaží určitým způsobem zakrýt, že ke změně závazku došlo (např. neuveřejní dodatek nebo jej nepředloží Úřadu). Právě s ohledem na to, že poukaz na faktické chování stran smlouvy je pouze nepřímým důkazem o změně závazku, je pak třeba, aby navrhované nepřímé důkazy tvořily ucelený řetězec, ze kterého by bylo možno zjistit, co je předmětem změnového právního jednání alespoň v základních rysech. Aby bylo možno takovým dokazováním zjistit dohodu o změně závazku, musí z něj být jasné, k čemu je zhotovitel nově zavázán. To je ostatně důležité i pro posouzení navazující otázky, zda je přijatá změna podstatná, či nikoliv.

54.         Úřad bude tedy v dalším řízení posuzovat a zkoumat, zda v předmětném případě došlo ke změně závazku, resp. zda souhrn nepřímých důkazů není schopen toto prokázat. Bude se tedy soustředit zejména na fakticitu jednání stran Smlouvy viděno druhým výše nastíněným pohledem.

55.         V tomto smyslu Úřad skutkový stav řádně nezjistil, když se (vzhledem k učiněnému závěru stran neprokázání změny závazku) nezabýval navrhovatelem navrženými důkazy v tom směru, zda tyto nesvědčí o uzavření dohody o změně závazku, která se pouze nepromítla do formalizovaného dokumentu jako dodatek či změnový list. Jde např. o důkaz dokumentací k předběžné tržní konzultaci vztahující se k veřejné zakázce, zápisy ze zasedání zastupitelstva hl. m. Prahy a vyjádření učiněná na zasedání zastupitelstva hl. m. Prahy, oznámení a informace magistrátu hl. m. Prahy, usnesení Úřadu městské části Praha 8, či oznámení Magistrátu hl. m. Prahy a další. Úřad se důkazními návrhy navrhovatele bude muset v dalším řízení řádně zabývat a tyto posoudit v souladu se zákonem (zejm. pokud jde o pravidla dokazování, zásadu koncentrace řízení apod.) a správním řádem.

56.         Nelze samozřejmě přehlédnout, že Úřad se některými z navrhovaných důkazů zabýval (srov. např. bod 156, kde se Úřad zabýval dokumenty stavebního řízení). Úřad tak ovšem činil toliko z pohledu otázky, zda právě změnou, resp. schválením Studie 3 došlo automaticky (tj. bez dalšího právního jednání) ke změně Smlouvy. Tento postup Úřadu lze pochopit. Navrhovatel argumentaci svého návrhu postavil na tom, že ke změně závazku ze Smlouvy došlo prostřednictvím Studie 3, jako by snad skutečně usnesení Rady, které Studii 3 schválilo, mělo tu moc, že by změnilo závazek ze Smlouvy. Otázka, zda ke změně závazku došlo právě schválením Studie 3, není tím, u čeho by úvahy Úřadu měly skončit. Dle názoru předsedy Úřadu nelze v otázce, jakým právním jednáním k tvrzené změně závazku došlo, lpět v nynějším případě na tvrzení obsaženém v návrhu (tj. že k tomu došlo právě přijetím Studie 3), a přezkoumat tak pouze pravdivost tohoto jednoho tvrzení. Navrhovatel totiž ve zdejším případě vznesl řadu argumentů, které mohou vzbudit pochybnost, zda zadavatel s vybraným dodavatelem skutečně dohodu o změně závazku (v rozsahu změn formulovaných věcně ve Studii 3) neuzavřel a zda ji nyní pouze sofistikovaně nezakrývá. Ostatně v minulosti k tomu již došlo (případ Trojský most). Pokud by to byla pravda a zadavatel by skutečně pouze sofistikovaně skrýval jinak uzavřenou dohodu o změně závazku, neměl by navrhovatel mnoho možností, jak identifikovat změnové právní jednání. Nelze se proto divit, že za změnové právní jednání označil Studii 3, ve které je materiálně shrnut obsah změn závazku, ke kterým dle jeho názoru došlo. V takovém případě by postup Úřadu, který se soustředil toliko na tvrzení, že je to právě schválení Studie 3, kterým se změnil závazek ze Smlouvy, působil jako nepřiměřeně tvrdý. Není přitom záměrem předsedy Úřadu jakkoliv snižovat význam procesního břemene tvrzení. Je však třeba mít na zřeteli také to, zda navrhovatel vůbec mohl za daného stavu věcí tvrdit něco jiného. Z navrhovatelem vylíčeného skutkového stavu se podává, že spíše nikoliv. Úřad v této otázce může mít jiný názor, ale musí jej přesvědčivě odůvodnit. Nelze také přehlédnout, že navrhovatel rovněž zdůrazňoval aspekt fakticity, což ostatně citoval sám Úřad v bodě 162 napadeného rozhodnutí takto: „(…) jeho návrh nesměřuje proti konkrétnímu (formálně zpracovanému) změnovému listu k Původní smlouvě, ale proti zjevnému faktickému provedení podstatné změny závazků z Původní smlouvy, ke kterému došlo změnou původní podkladové studie Původní smlouvy do podoby Studie 3 (…)“

57.         Pokud jde o postup spočívající v uzavření ZL č. 21, v demolici mostu X-656 a v uzavření ZL č. 39, Úřad zjevně vycházel z názoru, že má-li určitý postup oporu ve změnovém listě, vylučuje to, aby byl výsledkem dohody o změně závazku, resp. jiného tvrzeného změnového právního jednání (např. schválení Studie 3), která není ve změnovém listě zachycena. Úřad přitom ovšem opomíjí, že i změnové listy mohou být prostředkem k zakrytí skutečného úmyslu smluvních stran. Uvedená logika tak nevylučuje, že se smluvní strany mohly předem dohodnout na mnohem širším okruhu změn (např. tom, který navrhovatel shrnuje v návrhu, srov. např. čl. III návrhu) a jen je postupně promítají do změnových listů či dodatků, přičemž hledají důvody, kterými by mohly takové dílčí kroky ospravedlnit z pohledu § 222 zákona. Aby Úřad přesvědčivě vyřešil námitky návrhu navrhovatele, bude si muset položit otázku, zda důkazy označené navrhovatelem vypovídají o tom, že k takové dohodě došlo, či nikoliv. V případě, že se závěr o takové „zastřešující“ dohodě v rámci dokazování provedeného Úřadem nepotvrdí, pak by byl namístě závěr, že dosud provedené změny, zachycené ve změnových listech, jsou skutečně pouze změny jednotlivé a oddělené, a jako takové musejí být každá zvlášť napadány v příslušných lhůtách.

58.         Nutno podotknout, že kromě argumentu, že změny závazku probíhaly ve vztahu ke Smlouvě pouze formou změnových listů, se z napadeného rozhodnutí nepodává, z jakého důvodu má Úřad za to, že nedošlo k těmto změnám závazku, které navrhovatel označil v návrhu, když vytkl[6] zadavateli, že:

  • zcela změnil podobu rámové konstrukce před obloukovým mostem přes Vltavu a na ni navazující podobu prvního oblouku mostu V006;
  • zcela změnil podobu nového inundačního mostu, kdy tento byl významně zkrácen, když namísto původních 8 polí má mít tento pouze pole 3, s tím, že část nového inundačního mostu má být nově nahrazena komunikací na násypovém tělese, došlo k odstranění nájezdové rampy z nového inundačního mostu a zachování ramp stávajících (s nově formulovanými požadavky na jejich úpravu), došlo k odstranění kanálu pod novým inundačním mostem, který měl být umístěn pod 7. polem nového inundačního mostu;
  • změnil umístění retenční nádrže a požadavky na ni;
  • zvýšil počet požadovaných nebytových prostor pod Libeňským soumostím ze 3 na 8;
  • nově formuloval požadavky na prosklené fasády nově budovaných nebytových prostor;
  • upustil od požadavku na garantovanou dobu výluky tramvajové trati v délce (dle původní smlouvy, resp. nabídky vybraného dodavatele) 365 dní (…)“

Pokud snad odpověď na tyto otázky dle názoru Úřadu nějakým způsobem vyplývá například z obsahu ZL č. 21 a 39, pak by to měl Úřad lépe vysvětlit.

59.         Tolik tedy k otázce, zda došlo ke změně závazku. Pokud Úřad dospěje v řízení k závěru, že došlo v daném případě ke změně závazku, následně v druhém kroku přistoupí k posouzení, zda se ve smyslu zákona jednalo o změnu podstatnou, či nikoliv.

60.         Dále lze nad rámec uvedeného v souvislosti s otázkou podstatného charakteru změny závazku též doplnit, že veřejná zakázka byla zadána metodou D&B. Ohledně uvedené metody nelze opomenout samotnou část „design“, která je nedílnou součástí zadaného a vysoutěženého plnění (to spočívá především v projekční činnosti), i když se obecně pozornost soustředí spíše na část „build“, kde plnění spočívá ve stavební činnosti. Spatřuje-li navrhovatel změnu závazku ze smlouvy ve schválení Studie 3, míří nepochybně na úpravu požadavků zadavatele, které byly vstupním „zadáním“ pro část „design“ (tj. co má dodavatel navrhnout). Při posouzení, zda došlo ke změně závazku v části „build“, může být např. i to, že z příloh ZL č. 39 (např. dopis správce stavby ze dne 29. 2. 2024) se podává, že je na zhotoviteli, aby „v rámci projekčních prací provedl rešerši DA studie v3 a identifikoval změny oproti Smlouvě“ (zvýraznění doplněno).

61.         Lze se myšlenkově zastavit při úvaze, zda a jaké mantinely jsou vázány na tuto metodu a jaká je případně volnost při postupu tvoření designu s ohledem na zadavatelem vytyčené rámce veřejné zakázky dle zadávací dokumentace, případně jak širokou pravomoc diskrece má zadavatel. Otázkou tedy může být, jak je široký manipulační prostor zadavatele pro případné úpravy s ohledem na zvolenou metodu D&B, resp. zda a jak jsou stanoveny hranice, v rámci kterých se může pohybovat, aby byl následně navržený „design“ pořád v rámci mezí a v souladu s požadavky dle veřejné zakázky, a co lze případně již považovat za překročení těchto opěrných bodů a kdy lze v této souvislosti uvažovat o podstatné změně závazku. Proto je třeba se zamyslet i nad tím, zda následné změny již nenarušily předmět veřejné zakázky. Vodítkem pro Úřad by v této otázce mělo být, zda je zachováno to, co mělo být dle zadávacích podmínek veřejné zakázky „zadáním“ pro část „design“ (tj. co má dodavatel navrhnout), protože část „build“ už se pak zpravidla řídí tím, co dodavatel navrhl. Ony požadavky na to, co má být navrhnuto, pak představují vymezení předmětu plnění zakázky, o niž probíhá soutěž (jakkoliv je takové vymezení vágní) a podléhají-li zásadním změnám po uzavření smlouvy, znamená to, že neproběhla reálná hospodářská soutěž o zakázku na to plnění, které zadavatel ve výsledku obdrží, ale na zakázku o plnění jiné.

VI.          K některým námitkám rozkladu

62.         V další části tohoto rozhodnutí se lze vyjádřit k některým námitkám uplatněným v rozkladu navrhovatele.  

K námitkám rozkladu ohledně závaznosti Studie 3

63.         K námitce navrhovatele ohledně závaznosti Studie 3 pouze schválením usnesení Rady hl. m. Prahy lze uvést následující. V posuzovaném případě se vybraný dodavatel zavázal realizovat dílo v souladu se Studií, jakožto závazným podkladem pro definici předmětu veřejné zakázky. Následně dne 18. 12. 2023 Rada hl. m. Prahy usnesením č. 2966 z téhož dne revokovala usnesení č. 1857 ze dne 1. 8. 2022 tak, že Studii 2 nahradila Studie 3, která je tak „podklad[em] pro další přípravu a realizaci této investiční akce“. Prostřednictvím předmětného usnesení hl. m. Praha ukládá zadavateli, aby zajistil realizaci Studie 3.

64.         Je pravdou, že nová verze Studie je závazná jen pro zadavatele a změna nebo zrušení smlouvy jsou možné jen se souhlasem smluvních stran nebo případně na základě předchozího smluvního ujednání jednostranným právním jednáním zadavatele. Lze obecně konstatovat, že Studie, jako součást Smlouvy, je pro vybraného dodavatele závazná ve znění platném k datu uzavření smlouvy, a to až do té doby, než se smluvní strany zavážou plnit veřejnou zakázku podle jiné studie, např. dle Studie 3. Za normálních okolností by tak pouhým schválením Studie 3 Radou hl. m. Prahy bez dalšího automaticky nedošlo ke změně závazku mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem. Ovšem, jak bylo výše uvedeno, je nutno ověřit, zda zadavatel případně může jednostranným úkonem na základě ustanovení Smlouvy, která by takový postup předvídala, zavázat vybraného dodavatele realizovat plnění zakázky již dle Studie 3.

K námitce ohledně konkretizace návrhu

65.         Navrhovatel též namítá (bod 93 rozkladu), že nemá jinou možnost, jak se bránit nezákonnému postupu zadavatele než podat návrh na uložení zákazu plnění Smlouvy. K této myšlenkové úvaze je nutné dodat, že zákon sice navrhovateli nepochybně umožňuje podat návrh v této věci, a toto mu není odpíráno, nicméně jak již bylo výše uvedeno, takový návrh lze úspěšně (tj. tak, aby mu bylo vyhověno) podat až v situaci, kdy už nastaly skutečnosti, kterých se navrhovatel dovolává (tj. že došlo ke změně závazku, resp. že se na tom strany dohodly). Tyto skutečnosti přitom musí řádně tvrdit a též podložit průkaznými podklady.

66.         Není pravdou, že by navrhovatel musel vždy podávat návrh na uložení zákazu plnění smlouvy ohledně každé jednotlivé změny, resp. napadat každý změnový list samostatně, jak tvrdí v bodě 96 a násl. rozkladu. Pokud ovšem zvolí tu procesní strategii, že bude tvrdit existenci jedné komplexní změny závazku vycházející ještě z dokumentu třetí strany (hl. m. Prahy), pak musí vést velmi přesvědčivou argumentaci v tom směru, že strany smlouvy přijaly takový dokument za součást svého závazku.

67.         Navrhovatel musí i prokázat, že došlo ke změně závazku, přičemž tato skutečnost může být prokázána různě, a to např. dodatkem smlouvy či jednostranným právním jednáním učiněným v souladu se smlouvou, nebo též penzem nepřímých koherentních důkazů, ze kterých ve svém vzájemném souladu bude prokazatelně zřejmé, že k takovéto změně došlo.

68.         Pokud navrhovatel tvrdí, že došlo ke změně závazku v určitém rozsahu (vymezeném v návrhu) a Úřad zjistí, že některé z tvrzených změn jsou zachyceny ve změnových listech či uzavřených dodatcích, neznamená to automaticky, že k ostatním tvrzeným změnám nedošlo. Vyvstává však otázka, zda se navrhovateli podaří unést důkazní břemeno ohledně skutečnosti, že se strany smlouvy předem dohodly na změně v celém rozsahu popsaném v návrhu (a změnové listy či uzavřené dodatky tak plní pouze evidenční funkci, neboť samy o sobě nejsou právním jednáním), anebo zda postupně přijímají jednotlivé změny. Zda došlo k jedné komplexní změně či k více na sobě nezávislým změnám má procesní konsekvence (běh lhůt, povinnost složit kauci), kterým navrhovatel musí čelit. Nutno však podotknout, že v takto složité věci, jejíž skutkový stav se průběžně vyvíjí, je třeba unesení důkazního břemene a dodržení zásady koncentrace řízení posuzovat velmi citlivě (viz např. § 251 odst. 5 zákona).

69.         Pokud nemá navrhovatel skutečně stoprocentní jistotu, zda ke změně závazku došlo, či nikoliv (neboť nemá v rukou změnový list či dodatek), pak ani v takové situaci není pravda, že by neměl jinou možnost než podat návrh na zákaz plnění smlouvy. Zejména ohledně těch částí namítané změny závazku, které ještě nebyly plněny, připadá v úvahu návrh proti postupu zadavatele směřujícího k zadání zakázky mimo zadávací řízení ve smyslu § 250 odst. 1, u kterého je třeba splnit náležitosti dle § 253 zákona. U částí, které ještě plněny nebyly, totiž bude obtížnější prokázat, že ke změně závazku již došlo. Ostatně nelze také přehlédnout fakt, že hl. m. Praha a zadavatel měli záměr realizovat požadavky Studie 3, což také plyne už z její pouhé existence. Studie 3 obsahuje návrh komplexního řešení Libeňského soumostí a přilehlého okolí. V průběhu správního řízení vyšlo najevo, že zadavatel mění Smlouvu v určitých úsecích mostu, což je zachyceno ve změnových listech. V uvedené situaci jistě mohly vyvstat i pochybnosti o tom, zda zadavatel nesměřuje k uzavření dohody o změně závazku postupem mimo zadávací řízení. Bylo čistě na navrhovateli, jak vyhodnotí skutkový stav věci (otázku, jestli už došlo, nebo zda se teprve schyluje ke změně závazku a v jakém rozsahu) a které řízení proto zvolí.  

K námitkám ohledně metody D&B

70.         K těmto námitkám (bod 46 a násl. rozkladu) lze uvést, že zadávací dokumentace v čl. 3 „Předmět veřejné zakázky“ uvádí: „Předmět Veřejné zakázky bude realizován podle standardů FIDIC – Yellow book (projekt typu design & build)“, lze tedy konstatovat, že veřejná zakázka byla zadána podle § 92 odst. 2 zákona metodou D&B. Co se týče námitky vhodnosti zvolené metody, pak je k tomuto nutné uvést, že dané skutečnosti měl navrhovatel namítat, resp. proti zvolené metodě D&B brojit nástroji předvídanými zákonem ještě v průběhu zadávacího řízení. V nynější fázi, když již byla uzavřena smlouva s vybraným dodavatelem, a logicky tedy uplynula také lhůta pro zpochybnění zadávacích podmínek v zadávacím řízení, ze kterého vzešla Smlouva, je tato argumentace bezpředmětná a uvedené námitky jsou proto irelevantní.

71.         Shodně uvádí i judikatura, Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 5. 8. 2020, č. j. 31 Af 9/2019, uvedl: „Z výčtů důvodů pro uložení zákazu plnění smlouvy je patrné, že použití tohoto institutu je vyhrazeno pro flagrantní, zákonem striktně definované porušení zákona při samotném uzavírání smlouvy [taktéž situace popsané pod písmenem d) se s ohledem na jejich specifika fakticky týkají až uzavírání smlouvy]. Pro účely uložení zákazu plnění smlouvy tedy není vůbec rozhodné, nakolik samotné zadávací řízení probíhalo v souladu se zákonem. Toto omezení je přitom zcela legitimní a logické. Veškeré nezákonnosti týkající se zadávací dokumentace či průběhu zadávacího řízení totiž mají uchazeči namítat v průběhu zadávacího řízení, přičemž mají dokonce k dispozici přezkum ze strany žalovaného na základě návrhu na přezkoumání úkonu zadavatele. Efektivita tohoto přezkumu je chráněna jednak zákonnými blokačními lhůtami (jejichž porušení je sankcionováno mimo jiné právě možností uložit zákaz plnění smlouvy), jednak možností žalovaného vydat předběžné opatření. Omezení důvodů pro uložení zákazu plnění smlouvy zároveň odpovídá celkové zákonné koncepci dozoru nad dodržováním ZZVZ. Ten totiž již stanovením lhůty pro podávání námitek (viz § 242 ZZVZ) fakticky koncentruje možnost namítat různé nezákonnosti vždy pouze do určité fáze zadávacího řízení.“

72.         I když by bylo možné souhlasit s navrhovatelem potud, že zvolení metody D&B v nynějším případě zřejmě nebylo nejlepší možnou volbou, pro nynější řízení je tato úvaha zcela irelevantní. Pokud tedy navrhovatel uvádí, že se Úřad touto jeho argumentační linkou nezabýval, nelze shledat takový postup v rozporu se zákonem.

73.         Obecnými podmínkami, které jsou míněny právě pro metodu D&B, se Smlouva nepochybně řídí, jak plyne z jejích výslovných ustanovení (viz Dopis nabídky). Mínil-li navrhovatel svoji rozkladovou argumentaci jako zpochybnění aplikace obecných podmínek, byla by taková argumentace zjevně nedůvodná. Ve smyslu ust. § 1751 občanského zákoníku strany na obecné podmínky odkázaly, přiložily je ke smlouvě (šlo o součást zadávací dokumentace, kde byl obsažen i návrh smlouvy) a navíc oběma stranám musel být jejich obsah nepochybně znám.

Shrnutí

74.         Závěrem lze opakovaně uvést, že v novém projednání věci ze strany Úřadu bude předně potřebné řádně posoudit všechny předložené důkazní prostředky a skutečnosti a na základě řádného posouzení Úřad dospěje k závěru, zda v daném případě došlo ke změně závazku, či nikoliv a zda se v případě, že ke změně došlo, jednalo o změnu podstatnou.

VII.        Závěr

75.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v souladu se zákonem a se správními předpisy, je třeba konstatovat, že nastaly zákonné podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci k novému projednání podle § 152 odst. 6 písm. a) správního řádu ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu. Úřad bude při novém rozhodnutí ve věci vázán právními názory vyjádřenými v tomto rozhodnutí.

76.         V rámci druhostupňového řízení zde není možné přistoupit k rozsáhlému doplnění dokazování ani ke změně napadeného rozhodnutí, neboť by tím zadavateli vznikla újma v podobě ztráty opravného prostředku [§ 90 odst. 1 písm. c) správního řádu]. Z tohoto důvodu není možné ve věci rozhodnout ve druhém stupni správního řízení a je namístě věc vrátit správnímu orgánu prvního stupně k dalšímu řízení.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona nelze dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

Obdrží

1.      HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1

2.      EUROVIA CZ a.s., U Michelského lesa 1581/2, 140 00 Praha 4

3.      Metrostav TBR a.s., Koželužská 2450/4, 180 00 Praha 8

 

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] Citované ustanovení zní: „Smlouva strany zavazuje. Lze ji změnit nebo zrušit jen se souhlasem všech stran, anebo z jiných zákonných důvodů. Vůči jiným osobám smlouva působí jen v případech stanovených v zákoně.“

[2] Viz HURDÍK, Jan. Změna závazku v občanském právu. In: HENDRYCH, Dušan a kol. Právnický slovník. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2009. Rozdíly v terminologii (právní jednání vs. právní úkon) způsobené datem vydání publikace lze v tomto případě zanedbat.

[3] PETROV, J., M. VÝTISK, M., BERAN, V. a kol. Občanský zákoník. Komentář. 2. vydání (3. aktualizace). Praha: C. H. Beck, 2024. K § 546 OZ.

[4] K tomu opět viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 8. 10. 2015 sp. zn. 30 Af 47/2013 „Přestože veřejné a soukromé právo na sobě samozřejmě nejsou zcela nezávislé, nelze dovozovat, že k jednání spočívajícímu v uzavření předmětných dodatků vůbec nedošlo. Ostatně to, že se na absolutně neplatné smlouvy s účinky ex tunc hledí ‚jakoby nevznikly‘ není nic jiného než pouhá právní fikce, jež nemůže zcela zakrýt faktické uzavření smlouvy (dodatku).

[5] Zde pak platí stejná výhrada, že při zadávání veřejných zakázek, resp. při změnách závazků v této oblasti nebude ústní právní jednání postupem obvyklým a chtěným, neboť ústní dohoda neposkytuje stranám takovou míru právní jistoty a transparentnosti, jaká se v prostředí obchodů B2G zpravidla vyžaduje.

[6] Srov. čl. III návrhu.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
cs | en
cs | en