číslo jednací: 39272/2024/163
spisová značka: R0149/2024/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Úklid vybraných objektů zadavatele II |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí |
| Rok | 2024 |
| Datum nabytí právní moci | 19. 11. 2024 |
| Dokumenty |  2024_R0149.pdf 407 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0149/2024/VZ Číslo jednací: ÚOHS-39272/2024/163 |
|
Brno 19. 11. 2024 |
V řízení o rozkladu ze dne 10. 9. 2024 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –
- Jan Grézl, IČO 49555081, se sídlem Ostravská 870/25, 779 00 Olomouc, a
- Sylva Grézlová, IČO 43995497, se sídlem Ostravská 870/25, 779 00 Olomouc, ve správním řízením zastoupena Janem Grézlem, IČO 49555081, se sídlem Ostravská 870/25, 779 00 Olomouc,
kteří jsou účastníky sdružení za účelem podnikatelské činnosti na základě smlouvy o sdružení ze dne 27. 1. 1997,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0421/2024/VZ, č. j. ÚOHS-32512/2024/500 ze dne 23. 8. 2024, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 22. 5. 2024 na návrh z téhož dne, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
- Česká republika – Kancelář Poslanecké sněmovny, IČO 00006572, se sídlem Sněmovní 176/4, 118 00 Praha 1,
učiněných při zadávání veřejné zakázky „Úklid vybraných objektů zadavatele II“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 2. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 2. 2024 pod ev. č. Z2024-008357, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 22. 2. 2024 pod ev. č. 110721-2024, ve znění pozdějších oprav,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0421/2024/VZ, č. j. ÚOHS-32512/2024/500 ze dne 23. 8. 2024
ruším
a věc
vracím
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení realizované zadavatelem
1. Česká republika – Kancelář Poslanecké sněmovny, IČO 00006572, se sídlem Sněmovní 176/4, 118 00 Praha 1, (dále jen „zadavatel“) zahájila podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“)[1] otevřené řízení na veřejnou zakázku „Úklid vybraných objektů zadavatele II“ (dále jen „veřejná zakázka“), jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 2. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 2. 2024 pod ev. č. Z2024-008357, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 22. 2. 2024 pod ev. č. 110721-2024, ve znění pozdějších oprav, (dále jen „zadávací řízení“).
2. Předmětem plnění veřejné zakázky je poskytování komplexních úklidových, mycích a čisticích služeb v objektech zadavatele.
3. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 28 000 000 Kč bez DPH za 1 rok poskytování služeb. Za 4 roky poskytování služeb činí částku 112 000 000 Kč bez DPH.
II. Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
4. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný k výkonu dozoru nad zadáváním veřejných zakázek a zvláštními postupy podle § 248 ZZVZ, obdržel dne 22. 5. 2024 návrh od dodavatelů Jan Grézl, IČO 49555081, se sídlem Ostravská 870/25, 779 00 Olomouc, a Sylva Grézlová, IČO 43995497, se sídlem Ostravská 870/25, 779 00 Olomouc, kteří jsou účastníky sdružení za účelem podnikatelské činnosti na základě smlouvy o sdružení ze dne 27. 1. 1997, (dále jen „navrhovatel“) z téhož dne podle § 250 odst. 1 písm. a) ZZVZ proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky, a to konkrétně proti:
a) požadavku na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. d) ZZVZ stanovenému v čl. 10 odst. 4 písm. d) zadávací dokumentace, aby člen realizačního týmu dodavatele disponoval certifikátem opravňujícím k dezinfekci prostor, který je v souladu s § 58 zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZOVZ);
b) požadavku na ekonomickou kvalifikaci dle § 78 ZZVZ stanovenému v čl. 10. 3 zadávací dokumentace, a to konkrétně proti požadavku na prokázání specializovaného obratu vztahujícího se k předmětu veřejné zakázky prostřednictvím výkazu zisku a ztrát;
c) nejasnostem ohledně úplnosti přílohy č. 7 návrhu smlouvy a její provázanosti se správným článkem návrhu smlouvy;
d) tomu, že součástí zadávací dokumentace nejsou interní směrnice zadavatele, které je dodavatel povinen dodržovat podle čl. VII odst. 7 písm. f), čl. IX odst. 6 a přílohy č. 7 návrhu smlouvy;
a dále proti přezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách, (dále jen „návrh“).
5. Dnem, kdy Úřad návrh obdržel, bylo podle § 249 ZZVZ ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0421/2024/VZ, jehož účastníky jsou podle § 256 ZZVZ navrhovatel a zadavatel (dále jen „správní řízení“).
III. Napadené rozhodnutí Úřadu ze dne 23. 8. 2024
6. Dne 23. 8. 2024 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0421/2024/VZ, č. j. ÚOHS-32512/2024/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž podle § 265 písm. a) ZZVZ zamítl návrh navrhovatele, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření.
7. Úřad se v odůvodnění napadeného rozhodnutí nejdříve zabýval námitkou, že zadavatel v čl. 10.4 písm. d) zadávací dokumentace požaduje v rámci technické kvalifikace, aby člen realizačního týmu disponoval certifikátem podle § 58 ZOVZ, přestože předmětem plnění veřejné zakázky je zajištění běžných komplexních úklidových, mycích a čisticích služeb, a nikoliv výkon speciální ochranné dezinfekce, dezinsekce a deratizace (dezinfekce, dezinsekce a deratizace dále jen „DDD“ a speciální ochranná dezinfekce, dezinsekce a deratizace dále jen „speciální DDD“). Úřad dospěl k závěru, že zadavatel měl od počátku zadávacího řízení v úmyslu učinit výkon speciální DDD součástí předmětu plnění, o čemž svědčí jak ustanovení návrhu smlouvy, tak skutečnost, že zadavatel chtěl prostřednictvím veřejné zakázky plnit svou povinnost dle § 57 odst. 2 ZOVZ.
8. Úřad se dále zabýval tím, zda zadavatel nevymezil rozsah plnění veřejné zakázky příliš široce, v důsledku čehož by podalo nabídku méně dodavatelů než v situaci, kdy by jednotlivá plnění byla poptávána samostatně či na části. Úřad dospěl k závěru, že zejména s ohledem na obdobný charakter komplexních úklidových služeb a speciální DDD, kdy obě plnění naplňují jednotný cíl, tj. řádný úklid vymezených prostor, relativně vysoký počet sedmi podaných nabídek (kdy přitom všichni účastníci zadávacího řízení prokazovali splnění technické kvalifikace na člena týmu prostřednictvím vlastního zaměstnance, nikoliv prostřednictvím poddodavatele) a vyjádření Sdružení pracovníků dezinfekce, dezinsekce, deratizace České republiky, z. s., Novotného lávka 200/5, 110 00 Praha, (dále jen „Sdružení pracovníků DDD“) nevznikla Úřadu pochybnost o tom, že by v souvislosti s tím, že zadavatel přistoupil k zadávání komplexních úklidových služeb a speciální DDD dohromady, došlo k vytvoření bezdůvodných překážek hospodářské soutěže.
9. K přiměřenosti požadavku na to, aby člen týmu dodavatele disponoval certifikátem podle § 58 ZOVZ, Úřad zejména uvedl, že ZOVZ neumožňuje výkon speciální DDD fyzické osobě, která by nesplňovala jednotlivé stanovené požadavky, mezi kterými je rovněž existence platného osvědčení o odborné způsobilosti. Výkon speciální DDD, který je součástí předmětu plnění veřejné zakázky, tudíž není ex lege možný bez toho, aniž by daná fyzická osoba byla držitelem osvědčení o odborné způsobilosti požadovaného zadavatelem. Už z tohoto důvodu nemůže být podle Úřadu předmětný požadavek zadavatele na technickou kvalifikaci vnímán jako nepřiměřený.
10. K námitce navrhovatele, že zadavatel neposkytl dodavatelům zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro jejich účast v zadávacím řízení, Úřad ve vztahu k první dílčí námitce uvedl, že chyba v zadávací dokumentaci spočívající v tom, že název přílohy č. 7 návrhu smlouvy odkazuje na článek VI odst. 21 návrhu smlouvy, přestože předmětný systém hodnocení úklidu je součástí čl. VII odst. 22 návrhu smlouvy, nemohla mít za následek jakékoli pochybnosti o skutečném obsahu přílohy č. 7 návrhu smlouvy. Tomuto závěru pak přisvědčuje nejen to, že sám navrhovatel tuto skutečnost ve svých podáních správně interpretoval, ale rovněž že zadavatel obdržel na veřejnou zakázku celkem sedm nabídek.
11. Ke druhé dílčí námitce navrhovatele, že není zřejmé, zda příloha č. 7 návrhu smlouvy je v úplném znění, neboť podle článku VII odst. 22 návrhu smlouvy má být doplněna před podpisem smlouvy, Úřad uvedl, že ze znění této přílohy jednoznačně vyplývá, že se jedná o její úplné znění, které nevyžaduje a ani nepředpokládá žádné dodatečné doplnění či úpravy. Dle Úřadu z dokumentace o zadávacím řízení nevyplývá, že by kterýkoliv dodavatel spatřoval v předmětné větě nejasnost či snad dokonce překážku účasti v zadávacím řízení. O tom dle Úřadu svědčí počet podaných nabídek na veřejnou zakázku.
12. Ke třetí dílčí námitce, že zadavatel neučinil součástí zadávací dokumentace své interní předpisy, Úřad předně uvedl, že dodavatelé neměli s ohledem na prostory, ve kterých se má úklid provádět, důvod předpokládat, že interní předpisy týkající se BOZP a PO budou obsahovat jakékoliv nečekané povinnosti, které by šly výrazně nad zákonný rámec. Úřad se proto ani nedomnívá, že by případná znalost interních předpisů jakkoliv zvýhodňovala stávajícího dodavatele. Nadto Úřad uvedl, že navrhovatel ani jiný dodavatel nevyužili lhůtu pro podání nabídek k tomu, aby se domohli zpřístupnění předmětných interních předpisů zadavatele prostřednictvím žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace podle § 98 ZZVZ. Úřad opětovně odkázal na relativně vysoký počet podaných nabídek, který svědčí o tom, že dodavatelé působící na trhu nepovažovali podrobnou znalost interních předpisů zadavatele týkajících se BOZP a PO za potřebnou pro účely podání nabídky.
13. K další námitce návrhu, že zadavatel se měl dopustit pochybení při stanovení požadavků na ekonomickou kvalifikaci tím, že v čl. 10.3 zadávací dokumentace požadoval doložení tzv. specializovaného obratu s ohledem na předmět veřejné zakázky prostřednictvím výkazu zisku a ztrát, Úřad uvedl, že zadavatel postupoval zcela v souladu s § 78 odst. 5 ZZVZ, který poměrně striktně stanovuje, že dodavatel prokáže obrat výkazem zisku a ztrát, resp. obdobným dokladem podle právního řádu země sídla dodavatele. Zákon tedy neumožňuje prokázání ekonomické kvalifikace jiným způsobem, a to ani v případě, kdy zadavatel požaduje doložení tzv. specializovaného obratu.
14. V případě námitky nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách dospěl Úřad k závěru, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách představil ucelený argumentační rámec, kterým jasně a srozumitelně reagoval na námitky navrhovatele. Zadavatel se dle Úřadu vypořádal s podstatou námitek a rozhodnutí o námitkách plní svůj účel. Úřad uzavřel, že ze strany zadavatele došlo k vypořádání námitek v souladu se zákonem, a proto neshledal důvod pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 5 ZZVZ.
IV. Rozklad navrhovatele ze dne 10. 9. 2024
15. Dne 10. 9. 2024 Úřad obdržel rozklad navrhovatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí (dále jen „rozklad“). Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 26. 8. 2024. Konec 15denní odvolací lhůty dle § 83 správního řádu připadl na úterý 10. 9. 2024. Navrhovatel tedy podal rozklad v zákonné lhůtě.
16. Navrhovatel v rozkladu zdůrazňuje, že otázku přiměřenosti technické kvalifikace dle čl. 10.4 písm. d) zadávací dokumentace vnímá ze strany Úřadu jako zcela nesprávně posouzenou, a to jak věcně, tak i právně. Navrhovatel namítá, že se Úřad ztotožnil s tvrzením zadavatele, že mimořádným úklidem je činnost v podobě prostorové dezinfekce, a v rozhodnutí tak vychází z chybné premisy, že prostorová dezinfekce je speciální DDD. Navrhovatel zdůrazňuje, že pojem prostorová dezinfekce není v ZOVZ vůbec obsažen a nemá tak žádnou oporu v platné právní úpravě.
17. Navrhovatel uvádí, že ZOVZ jasně rozlišuje mezi běžnou a speciální ochrannou DDD. Speciální ochranná DDD, která vyžaduje odbornou způsobilost a certifikaci, se vztahuje na takové situace, kde je nutné použít nebezpečné chemické látky, nebo tam, kde je vyžadována zvýšená ochrana veřejného zdraví, například v potravinářských a zemědělských provozech. Takzvaná prostorová dezinfekce nemůže být považována za speciální DDD ve smyslu § 58 ZOVZ. Prostorová dezinfekce, jak ji definuje zadavatel v zadávacích podmínkách, se týká běžného úklidu veřejných prostor, kanceláří a dalších administrativních budov. Tato činnost zahrnuje použití standardních dezinfekčních prostředků, které nejsou klasifikovány jako nebezpečné chemikálie ve smyslu platné legislativy. Pro provádění takových běžných dezinfekcí není vyžadována odborná způsobilost, která je podmínkou pro výkon speciální DDD, a proto je zahrnutí tohoto požadavku do kvalifikačních kritérií zcela nepřiměřené ve smyslu § 6 odst. 1 ZZVZ.
18. Navrhovatel v této souvislosti doplňuje, že látka polymerová dezinfekce P-HMG Air uvedená v bodě 71 napadeného rozhodnutí, která byla v letech 2020-2022 použita v prostorách zadavatele k provedení dezinfekce sálu a vzduchotechniky, není klasifikována jako nebezpečná látka, která by vyžadovala speciální certifikaci podle § 58 ZOVZ. Tento dezinfekční prostředek, který zahrnuje aktivní látku „Alkyl (C12-16) dimethylbenzylammoniumchlorid“, je registrován jako biocidní prostředek, který nemá toxické nebo zdraví škodlivé vlastnosti, které by vyžadovaly jakoukoliv speciální odbornou způsobilost. Polymerová dezinfekce je charakterizována jako nehořlavá, nekorozivní a šetrná k materiálům, což znamená, že její aplikace nevyžaduje certifikaci pro speciální DDD, která se uplatňuje při práci s nebezpečnými chemikáliemi.
19. Dle navrhovatele zadavatel zjevně bezdůvodně a v rozporu se zásadou přiměřenosti zahrnul do předmětu plnění veřejné zakázky požadavek na certifikaci pro speciální ochrannou dezinfekci, ačkoli tento typ dezinfekce není relevantní pro drtivou většinu běžných činností spojených s úklidem prostor (vč. prostorové dezinfekce). Tento požadavek tak uměle navyšuje kvalifikační kritéria a tím omezuje hospodářskou soutěž, neboť zbytečně ztěžuje účast těch uchazečů, kteří jsou jinak plně schopni poskytovat požadované běžné úklidové služby, jak se stalo v případě navrhovatele. Z tohoto důvodu jsou bez dalšího liché závěry Úřadu, který beze zbytku akceptoval mylný a účelový výklad pojmu prostorová dezinfekce, jak jej nastiňuje zadavatel, a na jeho základě potvrdil oprávněnost požadavku zadavatele na speciální certifikaci ve smyslu § 58 ZOVZ.
20. Vzhledem ke skutečnosti, že prostorová dezinfekce není speciální DDD, navrhovatel je opětovně nucen konstatovat, že pokud zadavatel skutečně zamýšlel zahrnout do předmětu veřejné zakázky služby speciální DDD, nebude je schopen na základě smlouvy na plnění veřejné zakázky adekvátně poptat, neboť cena za tyto služby nebyla zahrnuta do přílohy č. 3 zadávací dokumentace „Struktura nabídkové ceny“.
21. Navrhovatel dále v rozkladu namítá, že se Úřad nezabýval klíčovou skutečností uvedenou v bodě 32 napadeného rozhodnutí, že zadavatel má na dobu neurčitou zasmluvněného jiného dodavatele na poskytování služeb speciální DDD. Navrhovateli tak není zřejmé, proč by měl v úmyslu vybrat nového dodavatele na provádění těchto služeb. Tento krok se navrhovateli jeví jako nelogický a vzbuzuje otázky ohledně důvodů, které zadavatele vedou k tomu, aby poptával stejné služby prostřednictvím nového zadávacího řízení. Tento požadavek je nejen nadbytečný, ale také vyvolává dojem, že zadavatel nepřiměřeně navyšuje nároky na technickou kvalifikaci bez skutečného opodstatnění. Navrhovatel má za to, že zadavatel by měl být schopen objasnit, proč hodlá uzavřít další smlouvu na totožné plnění. Tento postup je o to nezvyklejší z důvodu, že hlavním předmětem zakázky jsou běžné úklidové služby, které tvoří naprostou většinu plnění. Tím, že zadavatel zahrnul do technické kvalifikace požadavek na prokázání certifikace k provádění speciální DDD, aniž by bral v potaz existenci tohoto zasmluvněného dodavatele, dochází k porušení zásady přiměřenosti podle § 6 odst. 1 ZZVZ, neboť tento požadavek vytváří zbytečné překážky pro dodavatele běžných úklidových služeb. Argument Úřadu, že zadavatel obdržel sedm nabídek, a hospodářská soutěž tak nebyla omezena, nemůže v tomto případě obstát, neboť to byl právě navrhovatel, jemuž tento zjevně excesivní požadavek na technickou kvalifikaci zabránil účastnit se zadávacího řízení. Navrhovatel má za to, že opomenutí Úřadu zohlednit uvedenou skutečnost, je závažným nedostatkem jeho rozhodnutí.
22. K bodům 82-92 napadeného rozhodnutí, v nichž se Úřad zabýval nerozdělením veřejné zakázky na části, navrhovatel uvádí, že odhadované plnění zadavatele pro speciální DDD představuje zcela marginální část plnění veřejné zakázky, a to v řádech desítek tisíc korun ročně, přičemž celková předpokládaná hodnota veřejné zakázky na běžný úklid činí 28 000 000 Kč bez DPH ročně. Je tedy zcela evidentní, že tento marginální požadavek na plnění, který se týká certifikace pro speciální DDD, vytváří zbytečnou překážku pro účast v zadávacím řízení pro dodavatele zaměřené primárně na běžné úklidové služby a tím významně omezuje hospodářskou soutěž.
23. Navrhovatel závěrem uvádí, že považuje napadené rozhodnutí za nepřezkoumatelné a setrvává na všech v návrhu uvedených námitkách i v rámci rozkladu. Navrhovatel rovněž odkazuje na všechna svá vyjádření, která učinil v průběhu řízení, přičemž žádá, aby byly náležitě zohledněny v nich uvedené skutečnosti.
Návrh rozkladu
24. Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadané rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
Vyjádření zadavatele ze dne 16. 9. 2024 k rozkladu
25. Zadavatel ve vyjádření ze dne 16. 9. 2024 k rozkladu uvádí, že nepochybil, využil-li pro účely soukromoprávní smlouvy pojem prostorová dezinfekce, který není definován v ZOVZ. Dle názoru zadavatele tento pojem nevyvolává žádné pochybnosti o jeho obsahové náplni, když se jedná toliko o označení provádění dezinfekčních činností v prostorách (objektech) zadavatele, mezi které patří i obytné místnosti a pobytové místnosti ve smyslu § 57 odst. 2 ZOVZ a kuchyňské prostory ve smyslu § 58 odst. 2 ZOVZ, jak vyplývá z přílohy č. 4 zadávací dokumentace. Ustanovení § 57 ZOVZ přitom explicitně stanovuje, že za předpokladu, kdy v obytných či pobytových místnostech může docházet ke zvýšenému výskytu hmyzu, členovců apod., zadavatel je povinen zajistit speciální DDD. Zadavatel nadto uvádí, že prostorová dezinfekce není jedinou činností, kdy je v souladu s návrhem smlouvy vyžadována speciální DDD. Součástí předmětu plnění veřejné zakázky je i poskytování služeb havarijního úklidu, jehož součástí je i speciální DDD v případech nepředvídatelného znečištění, vytopení, výskytu živočichů apod.
26. K argumentaci navrhovatele, že nacenění služeb spojených s poskytováním speciální DDD nebylo explicitně zahrnuto do přílohy č. 3 zadávací dokumentace, zadavatel uvádí, že v listu „Mimořádné úklidové služby“ byli dodavatelé povinni nacenit služby mimořádného úklidu, ve kterých by mělo být relevantně zohledněno i poskytování služeb speciální DDD.
27. K námitce navrhovatele, že se Úřad v napadeném rozhodnutí nezabýval tím, že zadavatel má zasmluvněného jiného dodavatele na poskytování služeb speciální DDD, zadavatel konstatuje, že má uzavřenou smlouvu, která byla výsledkem předchozího zadávacího řízení na veřejnou zakázku, jejímž předmětem je mimo jiné i poskytování služeb havarijního úklidu a mimořádného úklidu včetně speciální DDD. Jakmile zadavatel vysoutěží nového dodavatele, je připraven spolupráci s předchozím dodavatelem ukončit.
28. Zadavatel rovněž podotýká, že na trhu je běžnou praxí, že úklidové společnosti poskytují vedle běžného úklidu také služby speciální DDD. K tomuto závěru došel i Úřad ve svých šetřeních, když zjistil, že ostatní účastníci zadávacího řízení prokazovali předmětnou technickou kvalifikaci toliko svými zaměstnanci, nikoliv externími osobami (poddodavateli). Z toho lze jednoznačně dovodit, že se jedná o běžný požadavek, jenž jsou dodavatelé schopni bez potíží reflektovat.
29. Zadavatel uzavřel, že nejednal v rozporu se ZZVZ, když učinil součástí předmětu plnění rovněž poskytování služeb speciální DDD a v souladu s tím nastavil požadavky na prokázání technické kvalifikace. Požadavek na předložení certifikátu dle § 58 ZOVZ není excesivní ani s ohledem na poměry panující na trhu. Zadavatel proto navrhuje, aby předseda Úřadu rozklad zamítl.
V. Řízení o rozkladu
30. Úřad po doručení rozkladu neshledal důvody pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí podle § 87 správního řádu, a proto podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
31. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadaného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
32. Napadené rozhodnutí je nezákonné z důvodu nesprávného posouzení věci.
33. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání.
VI. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání
K požadavku na dispozici certifikátem podle § 58 ZOVZ
34. Zadavatel v čl. 10.4 písm. d) v části týkající se Člena týmu v bodu i. zadávací dokumentace ze dne 21. 3. 2024 (dále jen „zadávací dokumentace“) stanovil, že „k prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. d) zákona musí člen týmu disponovat certifikátem opravňujícím k dezinfekci prostor, který je v souladu s § 58 zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví, ve znění pozdějších předpisů“.
35. V § 58 ZOVZ jsou stanoveny podmínky, za kterých mohou fyzické osoby provádět speciální DDD. Jedná se o dovršení věku 18 let, absolvování odborného kurzu (příp. získání odborných znalostí a praktických dovedností v rozsahu upraveném prováděcím právním předpisem) a povinnost mít platné osvědčení o odborné způsobilosti. ZOVZ v tomto ustanovení rozlišuje tři úrovně činností a certifikátů – „základní“ (§ 58 odst. 1), v potravinářských nebo zemědělských provozech (§ 58 odst. 2) a činnosti, při nichž se používají nebezpečné chemické látky nebo chemické směsi, které mají přiřazenu třídu nebo třídy a kategorii nebo kategorie nebezpečnosti akutní toxicita kategorie 1, 2 nebo 3 nebo toxicita pro specifické cílové orgány po jednorázové nebo opakované expozici kategorie 1 podle nařízení (ES) č. 1272/2008 (§ 58 odst. 3). Nad rámec návrhu v této souvislosti podotýkám, že ze zadávací dokumentace nevyplývá, jakým druhem certifikátu měli dodavatelé disponovat – zda dle § 58 odst. 1, odst. 2 nebo odst. 3 ZOVZ.
36. Navrhovatel ve vztahu k požadavku zadavatele na certifikát podle § 58 ZOVZ v námitkách i v návrhu namítal, že je nepřiměřený, protože součástí předmětu plnění veřejné zakázky není provádění speciální DDD, ale jen poskytování komplexních úklidových, mycích a čisticích služeb. K tomu uvádím, že pokud by námitka byla důvodná, požadavek na certifikát podle § 58 ZOVZ by byl v rozporu s § 6 odst. 1 ZZVZ a § 73 odst. 6 ZZVZ, protože by byl zcela nepřiměřený předmětu veřejné zakázky, a v rozporu s § 36 odst. 1 ZZVZ by vytvářel zcela bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
37. Úřad v reakci na tuto námitku návrhu nejprve v bodech 78-81 napadeného rozhodnutí posoudil, zda je výkon speciální DDD předmětem veřejné zakázky, přičemž dospěl k závěru, že zadavatel měl od počátku zadávacího řízení v úmyslu učinit výkon speciální DDD součástí předmětu plnění, o čemž svědčí jak čl. III odst. 1, odst. 7 písm. c), odst. 8 a odst. 10 návrhu smlouvy, tak skutečnost, že zadavatel měl v úmyslu právě prostřednictvím veřejné zakázky plnit svou povinnost dle § 57 odst. 2 ZOVZ.
38. Úřad dále v bodech 82-92 napadeného rozhodnutí „pro úplnost“ posoudil, zda zadavatel nevymezil předmět veřejné zakázky příliš široce, přičemž dospěl k závěru, že s ohledem na obdobný charakter komplexních úklidových služeb a speciální DDD, relativně vysoký počet podaných nabídek (kdy přitom všichni účastníci zadávacího řízení prokazují splnění technické kvalifikace na člena týmu prostřednictvím vlastního zaměstnance, a ne prostřednictvím poddodavatele), Úřadu nevznikla pochybnost o tom, že by v souvislosti s tím, že zadavatel přistoupil ke společnému zadání komplexních úklidových služeb a speciální DDD, došlo k vytvoření bezdůvodných překážek hospodářské soutěže.
39. Úřad v návaznosti na právě uvedené závěry dospěl v bodech 93-102 napadeného rozhodnutí k tomu, že předmětná zadávací podmínka je v souladu se zásadou přiměřenosti ve smyslu § 6 odst. 1 ZZVZ, protože k plnění části veřejné zakázky spočívající ve speciální DDD je ex lege nezbytné disponovat oprávněním podle § 58 ZOVZ, a tudíž není nepřiměřené, že zadavatel vyžadoval splnění této podmínky již v rámci technické kvalifikace.
40. K posouzení požadavku zadavatele na dispozici certifikátem podle § 58 ZOVZ provedenému Úřadem v první řadě uvádím, že Úřad se v bodech 82-92 napadeného rozhodnutí odchýlil od předmětu správního řízení, neboť navrhovatel v námitkách ani v návrhu nenamítal, že zadavatel porušil zákon tím, že zadal běžné úklidové služby a speciální DDD v jednom společném zadávacím řízení jako jednu veřejnou zakázku. I kdyby tedy Úřad dospěl k tomu, že zadavatel tímto postupem porušil zákon, nemohl by z tohoto důvodu uložit v tomto správním řízení žádné nápravné opatření a jednalo by se pouze o závěr tzv. obiter dictum, tj. nad rámec nosných důvodů rozhodnutí, na němž by nemohl spočívat jeho výrok.
41. Je tomu tak proto, že Úřad je vázán obsahem návrhu podaného podle § 250 ZZVZ a je povinen respektovat koncentraci řízení vyplývající z § 251 odst. 1 a 4 ZZVZ. V řízení zahájeném na návrh lze uložit nápravné opatření pouze za to, co do něj navrhovatel vnesl svým návrhem, jenž navazuje na námitky, na něž měl zadavatel možnost reagovat (a případně přijmout opatření k nápravě podle § 49 ZZVZ a předejít tak správnímu řízení). Opačný přístup by byl vůči zadavateli nespravedlivý a byla by jím porušena zásada rovnosti stran, resp. „zbraní“.
42. Z právě uvedených důvodů se nebudu v tomto rozhodnutí zabývat dílčími závěry Úřadu obsaženými v bodech 82-92 napadeného rozhodnutí, což ani v zásadě nepožaduje navrhovatel v rozkladu, který v něm opětovně upozorňuje na to (blíže viz bod 16 a následující tohoto rozhodnutí), že speciální DDD není součástí předmětu plnění veřejné zakázky. Tato námitka je důvodná.
43. V § 55 ZOVZ se rozlišuje mezi běžnou a speciální ochrannou DDD:
a) běžná ochranná DDD je součástí čištění a běžných technologických a pracovních postupů a směřuje k předcházení vzniku infekčních onemocnění a výskytu škodlivých a epidemiologicky významných členovců, hlodavců a dalších živočichů;
b) speciální ochranná DDD spočívá v likvidaci původců a přenašečů infekčních onemocnění a v likvidaci zvýšeného výskytu škodlivých a epidemiologicky významných členovců, hlodavců a dalších živočichů. Podle sdělení Sdružení pracovníků DDD ze dne 15. 7. 2024, jež je součástí správního spisu, služby speciální DDD představují „svébytnou vysoce profesionální činnost, jejíž tříúrovňovou kvalifikaci stanovuje § 58 zákona č. 258/2000 Sb. o ochraně veřejného zdraví, ve znění pozdějších předpisů“. Fyzické osoby provozující tuto činnost musí kromě jiného disponovat příslušným osvědčením o odborné způsobilosti (slovy zadavatele certifikátem).
44. Zadavatel v čl. 2 zadávací dokumentace (stejně jako v oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejněném ve Věstníku veřejných zakázek, ev. č. formuláře F2024-012548[2]) klasifikoval předmět veřejné zakázky pouze CPV kódem „90910000-9 Úklidové služby“. Tento CPV kód má spojitost s prováděním běžného úklidu, resp. nesouvisí se speciální DDD. Pokud zadavatel chtěl zahrnout speciální DDD do předmětu veřejné zakázky, měl rovněž odkázat na CPV kód „90921000-9 Deratizace a hubení škůdců“.
45. Podle čl. 4 zadávací dokumentace (stejně jako podle oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek) je předmětem veřejné zakázky „zajištění (poskytování) komplexních úklidových, mycích a čisticích služeb“, s tím, že bližší specifikace předmětu je uvedena v přílohách č. 4 a 5 zadávací dokumentace. V oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejněném ve Věstníku veřejných zakázek ani v textu zadávací dokumentace (bez příloh) není žádná zmínka o tom, že předmětem plnění je speciální DDD, resp. ani jakákoliv forma dezinfekce, dezinsekce či deratizace.
46. V návaznosti na § 55 ZOVZ v této souvislosti uvádím, že speciální DDD nemá striktně vzato nic společného s úklidem, s nímž naopak souvisí běžná ochranná DDD, jehož je součástí. Speciální DDD spočívá v provádění dezinfekce, dezinsekce či deratizace, a nikoliv v úklidu. Pokud se tedy v zadávací dokumentaci konstantně uvádí, že předmětem veřejné zakázky jsou pouze úklidové práce (ať už realizované pravidelně či mimořádně), a contrario jejím předmětem není speciální DDD.
47. Příloha č. 4 zadávací dokumentace nazvaná „Specifikace objektů a požadovaných činností“ obsahuje podrobný výčet prací, které mají být v rámci veřejné zakázky realizovány. Tyto práce jsou rozepsány po jednotlivých objektech (v 5 dokumentech) a v jejich rámci po jednotlivých typech místností – např. v kancelářských prostorech, společných prostorech vč. kuchyněk, jídelnách a bufetech, sociálních zařízeních, na schodištích, ve výtazích, šatnách, bytových jednotkách a ve venkovních prostorech.
48. Předmětem těchto činností mají být úklidové služby spočívající ve vyprazdňování odpadkových košů, stírání prachu, vytírání podlah, luxování, mytí oken, praní záclon a závěsů, doplňování hygienických potřeb, mytí a leštění zrcadel, mytí topných těles, mytí a čištění svítidel, čištění žaluzií, odstraňování sněhu či zametání napadaného listí.
49. V dokumentech, které tvoří přílohu č. 4 zadávací dokumentace, není žádná zmínka o tom, že předmětem činností má být rovněž speciální DDD. Mezi výčtem prací není ani zmíněno provádění (běžné ochranné) dezinsekce a deratizace. Součástí výčtu prací je pouze realizace dezinfekce, a to v tomto rozsahu (jedná se o souhrn vztahující se ke všem 5 objektům):
a) denní práce:
- dezinfekce rizikových ploch (klik dveří, vypínačů, madel apod.) – v kancelářských prostorech;
- čistění a dezinfekce sanitárních předmětů (mís, pisoárů, umyvadel, baterií, sušičů rukou a mýdelníků) – v sociálních zařízeních a bytových jednotkách;
- omytí a dezinfekce a vyleštění horních a vnitřních ploch toaletních mís, pisoárů, bidetů, výlevek, umyvadel, dřezů včetně výpustí, sprchových koutů – v sociálních zařízeních;
- omytí, dezinfekce a vyleštění záchodového prkénka ze všech stran – v sociálních zařízení a bytových jednotkách;
- omytí a dezinfekce úchytových míst (baterií, splachovadel, klik u dveří, vypínačů, madel, zásobníků mýdel apod.) – v sociálních zařízeních a bytových jednotkách;
b) týdenní práce:
- vymývání odpadkových nádob a košů dezinfekčním roztokem – v kancelářských prostorech;
- omytí, dezinfekce a vyleštění dřezů a kuchyňských desek u kuchyňských koutů – v kancelářských prostorech a kuchyňkách;
- omytí, dezinfekce a vyleštění zařizovacích předmětů (zásobníků toaletního papíru, zásobníku na papírové ubrousky, zásobníku na mýdla, úchytového madla stacionární toaletní štětky, nádob na záchodové štětky apod.) – v sociálních zařízeních;
c) měsíční práce:
- mokré stírání, dezinfekce a leštění obkladů – v sociálních zařízeních;
- dezinfekce omyvatelných podlahových ploch – v sociálních zařízeních.
50. Z tohoto výčtu dezinfekčních činností nevyplývá, že se jedná o speciální ochrannou dezinfekci. Speciální ochranná dezinfekce je jednak svébytnou, vysoce profesionální činností (ve srovnání s běžnou ochrannou DDD, která je součástí běžného úklidu), a proto by bylo třeba tento požadavek v příloze č. 4 zadávací dokumentace výslovně uvést, a jednak spočívá v likvidaci původců a přenašečů infekčních onemocnění, a proto se z povahy věci neprovádí průběžně/pravidelně (v žádném případě ne na denní, týdenní, ale ani měsíční bázi), ale ad hoc v reakci na konkrétní zamoření mikroorganismy (bakteriemi, viry či plísněmi). Je proto třeba odmítnout argumentaci zadavatele ve vyjádření k návrhu, podle níž součástí pravidelného (běžného) úklidu prostor, kde dochází ke styku s potravinami, a pravidelného (běžného) úklidu ubytovacích prostor, je rovněž provádění speciální DDD. Současně opětovně podotýkám (blíže viz bod 46 tohoto rozhodnutí), že speciální DDD pojmově není součástí ani mimořádného (nepravidelného) úklidu, neboť nespočívá v úklidu (a dle § 55 ZOVZ není jeho součástí), ale v provádění dezinfekce, dezinsekce či deratizace.
51. V této souvislosti lze přiměřeně odkázat na nález Ústavního soudu sp. zn. Pl.ÚS 15/06 ze dne 11. 7. 2006, jenž se týkal provádění speciální ochranné deratizace, podle něhož „předpokladem speciální deratizace je právě objektivně zjištěný zvýšený výskyt škodlivých živočichů, a to ještě pokud je takový zvýšený výskyt spojen s rizikem ohrožení zdraví lidí. […] Nemá ale význam nařizovat provedení speciální deratizace s půlročním či ročním předstihem, tedy zcela bez závislosti na zjištění alespoň zvýšeného výskytu hlodavců. A to navíc za výše již zmíněné situace, kdy existuje zákonná povinnost provádět běžnou ochrannou deratizaci. […] v takovém případě tak hrozí spíše nebezpečí vzniku rezistence škodlivých živočichů“.
52. Pokud tedy zadavatel stanovil v příloze č. 4 zadávací dokumentace požadavek na provádění dezinfekce v rámci pravidelného úklidu, jedná se o běžnou (preventivní) ochrannou dezinfekci, a nikoliv o speciální ochrannou dezinfekci, pro niž je potřeba disponovat osvědčením o odborné způsobilosti podle § 58 ZOVZ. Ve vztahu k příloze č. 4 zadávací dokumentace tedy uzavírám, že neobsahuje požadavek na provádění speciální DDD.
53. Zadavatel dále v zadávací dokumentaci stanovil, že bližší specifikace předmětu je uvedena v příloze č. 5 zadávací dokumentace, kterou tvoří návrh smlouvy o provádění úklidu, která má být uzavřena s vybraným dodavatelem (dále jen „návrh smlouvy“). K návrhu smlouvy předně uvádím, že neobsahuje žádnou zmínku o speciální DDD, ani (běžné ochranné) dezinsekci či deratizaci, a dezinfekce je zde zmíněna pouze v souvislosti s tzv. prostorovou dezinfekcí – k tomu viz dále.
54. Úřad se usnesením sp. zn. ÚOHS-S0421/2024/VZ, č. j. ÚOHS-26993/2024/524 ze dne 10. 7. 2024 obrátil na zadavatele kromě jiného s dotazem, ze kterých konkrétních bodů návrhu smlouvy vyplývá, že vybraný dodavatel bude vykonávat činnosti, k nimž je nezbytné, aby člen týmu disponoval certifikátem podle § 58 ZOVZ. Zadavatel ve sdělení ze dne 15. 7. 2024 odkázal na čl. III odst. 1 návrhu smlouvy, na prostorovou dezinfekci v čl. III odst. 7 písm. c) návrhu smlouvy, která dle zadavatele „může v mimořádných situacích zákonitě probíhat i v kuchyňských prostorách zadavatele, jídelnách či bufetech, jak je vymezeno v Příloze č. 1 ke Smlouvě, kde dochází ke styku s potravinami“, a na havarijní úklid dle čl. III odst. 8 návrhu smlouvy, v jehož souvislosti zadavatel zmiňuje „nepředvídatelné zamoření a znečištění hmyzem, pro jehož deratizaci je nezbytné disponovat příslušným certifikátem“. Úřad správně vyšel v bodech 78-81 napadeného rozhodnutí z těchto a dalších článků návrhu smlouvy, které jsou pro posouzení věci rovněž relevantní, avšak dovodil z nich nesprávné závěry.
55. Podle čl. III odst. 1 návrhu smlouvy „dodavatel je povinen za podmínek stanovených touto Smlouvou zabezpečovat pro Objednatele Služby spočívající v provádění pravidelného a mimořádného úklidu prostor v rozsahu a na místech dle Přílohy č. 1 této Smlouvy (dále jen ‚Služby‘), která je její nedílnou součástí“.
56. Podle čl. III odst. 7 návrhu smlouvy „smluvní strany si dále dohodly níže uvedená rámcová pravidla pro možnost Objednatele dle jeho aktuální potřeb objednávat služby mimořádného úklidu, a to v případech konání mimořádných akcí či nutnosti mimořádných úkonů nad rámec běžného pravidelného úklidu. Objednatel tak může po Dodavateli požadovat níže uvedené služby mimořádného úklidu, realizované v rámci jednotlivých zakázek:
a) služby běžného úklidu prováděné v rozsahu pravidelného úklidu dle Přílohy č. 1 mimo dobu úklidové pohotovosti (např. úklid související se dnem otevřených dveří /dvakrát ročně/, mimořádné zasedání Poslanecké sněmovny apod.);
b) mimořádný úklid po stavebních pracích, vyklizení prostor a po ostatních mimořádných činnostech;
c) prostorová desinfekce“.
57. Podle čl. III odst. 8 návrhu smlouvy „součástí mimořádného úklidu je i tzv. havarijní úklid, který představuje Služby uvedené v odst. 7 písm. a) konané v důsledku nepředvídatelného znečištění, vytopení atp. (dále jen ‚havarijní úklid‘)“.
58. Podle čl. III odst. 9 návrhu smlouvy „specifikace služeb mimořádného úklidu vč. požadavků na jejich rozsah je uvedena v Příloze č. 1 k této Smlouvě“.
59. Podle čl. III odst. 10 návrhu smlouvy „za účelem provádění služeb prostorové desinfekce je Dodavatel povinen disponovat oprávněním na desinfekci prostor, které je povinen prokázat certifikátem v souladu s § 58 zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví. Dodavatel je povinen kdykoliv v průběhu trvání této Smlouvy na požádání Objednatele předložit platný certifikát“.
60. Zadavatel v návrhu smlouvy opakovaně odkazuje na její přílohu č. 1 nazvanou „Specifikace úklidových služeb (pro každý z objektů)“. Takto nazvaný dokument však není součástí zadávací dokumentace (není přiložen k zadávací dokumentaci, ani není součástí přílohy č. 5 zadávací dokumentace – návrhu smlouvy). Z kontextu zadávacích podmínek však lze dovodit, že přílohou č. 1 návrhu smlouvy se rozumí (resp. se stane) příloha č. 4 zadávací dokumentace nazvaná „Specifikace objektů a požadovaných činností“. V čl. 4 zadávací dokumentace je uvedeno, že„specifikace úklidových služeb pro jednotlivé objekty zadavatele je uvedena v příloze č. 4 zadávací dokumentace“, čemuž odpovídá i obsah této přílohy tvořené šesti samostatnými dokumenty. Rovněž příloha č. 1 návrhu smlouvy má podle jeho čl. III odst. 1 a 9 obsahovat specifikaci služeb úklidu vč. rozsahu a míst jejich provádění. Stejným způsobem to pochopili i účastníci zadávacího řízení, kteří ve svých nabídkách přiložili k návrhu smlouvy právě přílohu č. 4 zadávací dokumentace.
61. Z výše citovaných článků návrhu smlouvy vyplývá, že součástí předmětu plnění je pravidelný úklid, jehož frekvence (denní, týdenní či měsíční) je specifikována v příloze č. 1 návrhu smlouvy, a dále mimořádný úklid, který bude zadavatel objednávat u dodavatele dle svých aktuálních potřeb (čl. III odst. 1 a 7 návrhu smlouvy). Ve vztahu k pravidelnému, ale i mimořádnému úklidu je stanoveno, že dané služby budou prováděny v rozsahu a na místech dle přílohy č. 1 návrhu smlouvy (čl. III odst. 1 a 9 návrhu smlouvy). Jak již bylo dovozeno výše ve vztahu k příloze č. 4 zadávací dokumentace (a tedy potažmo i k příloze č. 1 návrhu smlouvy), její součástí není provádění speciální DDD.
62. Smluvní podmínka, že mimořádný úklid bude prováděn v rozsahu přílohy č. 1 návrhu smlouvy (jejíž součástí není provádění speciální DDD), se váže ke všem čtyřem druhům mimořádného úklidu specifikovaným v čl. III odst. 7 a 8 návrhu smlouvy, tj. včetně prostorové dezinfekce a havarijního úklidu, na něž zadavatel odkázal ve sdělení ze dne 15. 7. 2024. Ve vztahu k havarijnímu úklidu je to dále zdůrazněno v čl. III odst. 8 návrhu smlouvy odkazem na čl. III odst. 7 písm. a) návrhu smlouvy, jehož předmětem jsou „služby běžného úklidu prováděné v rozsahu pravidelného úklidu dle Přílohy č. 1“, tedy činnosti zcela odlišné od provádění speciální DDD. Příloha č. 1 návrhu smlouvy (resp. příloha č. 4 zadávací dokumentace) ani neobsahuje povinnost likvidovat hmyz (tj. dezinsekci, a nikoliv deratizaci, jak uvádí zadavatel ve svém sdělení), kterou zadavatel zmiňuje v souvislosti s havarijním úklidem. Zadavatel navíc v čl. III odst. 10 návrhu smlouvy spojil povinnost disponovat certifikátem podle § 58 ZOVZ pouze s prováděním služeb prostorové dezinfekce, a nikoliv i s havarijním úklidem (a dezinsekcí). Odkaz zadavatele na havarijní úklid ve sdělení ze dne 15. 7. 2024 tedy vůbec nekoresponduje se zněním návrhu smlouvy.
63. K pojmu prostorová dezinfekce uvádím, že není definován v ZOVZ, oznámení o zahájení zadávacího řízení ve Věstníku veřejných zakázek, zadávací dokumentaci (bez příloh), návrhu smlouvy, ani v příloze č. 4 zadávací dokumentace. Pouze v příloze č. 3 zadávací dokumentace nazvané „Struktura nabídkové ceny“ (tedy v dokumentu, jehož účelem není definovat předmět plnění, ale vyčíslit nabídkové ceny) na listu „Mimořádné úklidové služby“ je uvedeno „Cena za prostorovou dezinfekci – jednorázové vydezinfikování svislých a vodorovných povrchů prostor a veškerých předmětů v nich obsažených a zabránění možné virové nákaze včetně koronaviru“. Ani zde není výslovně uvedeno, že se jedná o speciální ochrannou dezinfekci, a ani jinak nelze posoudit, zda předmětem má být vydezinfikování, jež může vykonávat pouze osoba disponující certifikátem podle § 58 ZOVZ, anebo se jedná o činnost spočívající v preventivní aplikaci jiného druhu dezinfekce, k níž není certifikát potřeba, a jejímž účelem je zabránění možné virové nákaze. Tento text tedy není sám o sobě dostatečně určitý, avšak v kontextu čl. III odst. 9 návrhu smlouvy, který odkazuje na přílohu č. 1 návrhu smlouvy, jež obsahuje pouze činnosti spočívající v běžné ochranné dezinfekci, je třeba se přiklonit k výkladu, že předmětem citovaného textu obsaženého v příloze č. 3 zadávací dokumentace není provádění speciální DDD. V neposlední řadě je třeba uvést, že by nebylo v souladu se zásadou transparentnosti, pokud by požadavek na tak zásadní činnost, jakou je speciální DDD, nebyl uveden v oznámení o zahájení zadávacího řízení, textu zadávací dokumentace (bez příloh), v příloze č. 4 zadávací dokumentace obsahující výčet požadovaných činností, ani v návrhu smlouvy, ale jen v dokumentu, který slouží k vyplnění nabídkových cen.
64. Rovněž ve vztahu k návrhu smlouvy a příloze č. 3 zadávací dokumentace lze tedy uzavřít, že z těchto dokumentů nevyplývá, že předmětem veřejné zakázky je speciální DDD.
65. K další argumentaci zadavatele obsažené ve sdělení ze dne 15. 7. 2024, rozhodnutí o námitkách, vyjádření k návrhu a vyjádření k rozkladu uvádím následující.
66. K argumentaci zadavatele tím, že úklid bude probíhat rovněž v kuchyňkách, jídelnách, bufetech, obytných a pobytových místnostech, v nichž je povinen zajistit podle potřeby speciální DDD (zadavatel odkazuje na § 58 odst. 2 a § 57 odst. 2 ZOVZ), uvádím, že z této jeho povinnosti nevyplývá, že ji v případě potřeby hodlal plnit právě prostřednictvím šetřené veřejné zakázky. Jak bylo dovozeno výše, součástí veřejné zakázky je úklid (ať už pravidelný či mimořádný), jehož povinnou součástí je provádění běžné ochranné DDD, a to i v zadavatelem akcentovaných prostorech. Ze zadávací dokumentace naopak nevyplývá, že součástí veřejné zakázky je rovněž případné provedení speciální DDD, která není součástí úklidu a aplikuje se pouze výjimečně, pokud jsou k tomu splněny podmínky, tj. byl zjištěn výskyt původců a přenašečů infekčních onemocnění a škodlivých a epidemiologicky významných členovců, hlodavců a dalších živočichů. V této souvislosti lze odkázat na sdělení Ministerstva zdravotnictví ze dne 17. 6. 2024, jež je součástí správního spisu, v němž se uvádí, že povinnost podle § 57 odst. 2 ZOVZ není nezbytné plnit vždy, ale pouze s ohledem na možnost výskytu epidemiologicky významných členovců, hlodavců a jiných zvířat.
67. Pokud zadavatel chtěl, aby součástí veřejné zakázky byla rovněž speciální DDD, měl tak učinit výslovně, resp. dostatečně určitým způsobem. Není tedy pravdou to, co zadavatel uvádí ve vyjádření k návrhu, že v zadávací dokumentaci nemusel explicitně stanovovat, že požaduje poskytování speciální DDD, neboť to vyplývá přímo z příslušných právních předpisů. Speciální DDD totiž není, na rozdíl od běžné DDD, součástí čištění a běžných technologických a pracovních postupů. Skutečnost, že součástí předmětu plnění veřejné zakázky je poskytování úklidu v prostorech, kde dochází ke styku s potravinami, a v ubytovacích prostorech, tedy nic nevypovídá o tom, že jeho součástí je rovněž případné poskytování speciální DDD. Provádění úklidu a speciální DDD jsou dvě odlišné činnosti, které nelze směšovat (rovněž viz bod 46 tohoto rozhodnutí).
68. Ani ze samotné zadávací podmínky stanovené v čl. 10.4 písm. d) zadávací dokumentace a v čl. III odst. 10 návrhu smlouvy, že člen týmu je povinen disponovat certifikátem podle § 58 ZOVZ, nelze dovozovat (jak činí Úřad v bodě 79 napadeného rozhodnutí), že součástí předmětu veřejné zakázky je provádění speciální DDD, neboť předmětem tohoto správního řízení je právě posouzení toho, zda požadavek na certifikát odpovídá předmětu veřejné zakázky. Z přezkoumávaného požadavku na technickou kvalifikaci maximálně může vyplývat záměr zadavatele učinit výkon speciální DDD součástí předmětu plnění veřejné zakázky (jak Úřad uvádí rovněž v bodě 79 napadeného rozhodnutí), avšak nikoliv již to, zda se mu tento úmysl podařilo vtělit do textu zadávací dokumentace. Může to být ale i tak, že se zadavatel mylně domníval, že k předmětu plnění veřejné zakázky – tak, jak je popsán v zadávacích podmínkách – je potřeba disponovat certifikátem podle § 58 ZOVZ.
69. V reakci na tvrzení zadavatele ve vyjádření k rozkladu (stejně jako ve vyjádření k návrhu a v rozhodnutí o námitkách), že požadavek na certifikát podle § 58 ZOVZ stanovil rovněž s ohledem na to, že předmětem plnění může být i hubení hmyzu (zejména štěnic) v ubytovacích prostorech, rovněž upozorňuji na to, že zadavatel v čl. 10.4 písm. d) zadávací dokumentace i v čl. III odst. 10 návrhu smlouvy spojil požadavek na certifikát pouze s dezinfekcí, která je zaměřena na likvidaci mikroorganismů (bakterií, virů a plísní), a nikoliv s dezinsekcí, která se týká hubení členovců (hmyzu či roztočů)[3]. Ani tato argumentace zadavatele tedy nekoresponduje se zněním zadávacích podmínek.
Závěr
70. Z výše uvedených důvodů jsem dospěl k závěru, že ze zadávací dokumentace (tj. zejména z oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek, zadávací dokumentace bez příloh a z příloh č. 3-5 zadávací dokumentace) nevyplývá, že součástí předmětu plnění veřejné zakázky jsou rovněž služby speciální DDD.
71. V takovém případě je požadavek zadavatele na technickou kvalifikaci vymezený v čl. 10.4 písm. d) zadávací dokumentace, aby člen týmu dodavatele disponoval certifikátem podle § 58 ZOVZ, v rozporu s § 6 odst. 1 a § 73 odst. 6 ZZVZ, protože je zcela nepřiměřený předmětu veřejné zakázky (míjí se s ním), a v rozporu s § 36 odst. 1 ZZVZ vytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
72. Z uvedených důvodů se neztotožňuji s opačným závěrem Úřadu přijatým v bodě 102 napadeného rozhodnutí. Předmětná námitka navrhovatele obsažená v jeho návrhu tudíž byla důvodná, a proto nebyly splněny podmínky pro jeho zamítnutí podle § 265 písm. a) ZZVZ, avšak Úřad byl povinen přijmout nápravné opatření podle § 263 odst. 3 ZZVZ. Vzhledem k tomu jsem napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání, v jehož rámci se je povinen řídit závazným právním názorem vyjádřeným v odůvodnění tohoto rozhodnutí.
K neposkytnutí interních směrnic v rámci zadávací dokumentace
73. Zadavatel v zadávací dokumentaci vymezil tyto smluvní podmínky:
a) v čl. II bodě 4 návrhu smlouvy, že „dodavatel potvrzuje, že se detailně seznámil s povahou a rozsahem plnění, které má být poskytováno na základě této Smlouvy, že mu jsou známy veškeré technické, kvalitativní a jiné podmínky nezbytné k řádnému poskytování plnění dle této Smlouvy a že disponuje takovou kapacitou a odbornými znalostmi, které jsou nezbytné pro řádné poskytování plnění dle této Smlouvy“;
b) v čl. VII bodě 5 návrhu smlouvy, že „objednatel seznámí Dodavatele s vnitřními předpisy, které se k poskytování Služeb vztahují a Dodavatel je povinen tyto vnitřní předpisy dodržovat“;
c) v čl. VII bodě 7 písm. f) návrhu smlouvy, že „dodavatel je povinen zajistit plnění dalších povinností specifikovaných ve vnitřních předpisech Objednatele, se kterými jej Objednatel prokazatelně seznámil“;
d) v příloze č. 7 návrhu smlouvy nazvané „Systém měsíčního hodnocení úklidu“ (resp. „Měsíční hodnocení vnitřního úklidu“), že jedním z hodnocených parametrů je „Dodržování zásad BOZP a PO vč. interních směrnic objednatele“, „1 incident = snížení hodnocení o 1 %“.
74. Navrhovatel v souvislosti s těmito smluvními podmínkami v námitkách i v návrhu namítal, že zadavatel neučinil součástí zadávací dokumentace své interní (vnitřní) směrnice, čímž porušil povinnost stanovenou v § 36 odst. 3 ZZVZ, podle něhož „zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele“. Úřad se k této námitce vyjádřil v bodech 109-112 napadeného rozhodnutí, přičemž ji neshledal důvodnou. S tímto závěrem Úřadu se z následujících důvodů neztotožňuji. Současně poznamenávám, že vzhledem ke skutečnosti, že součástí rozkladu nejsou konkrétní námitky směřující proti této části napadeného rozhodnutí, tento přezkum provádím v souladu s § 89 odst. 2 správního řádu primárně z pohledu zákonnosti (blíže viz bod 31 tohoto rozhodnutí).
75. K posouzení provedenému Úřadem předně uvádím, že Úřad v rozporu s námitkami a návrhem zúžil námitku navrhovatele na interní předpisy týkající se pouze BOZP a PO (bezpečnosti a ochrany zdraví při práci a požární ochrany). Navrhovatel však v návaznosti na znění výše citovaných smluvních podmínek namítal nepředložení všech interních směrnic zadavatele, na které míří zadávací dokumentací. Posouzení provedené Úřadem v bodě 110 napadeného rozhodnutí je nedostatečné rovněž z tohoto důvodu.
76. Ze zadávací dokumentace nijak nevyplývá, jakými interními směrnicemi zadavatele se bude vybraný dodavatel povinen řídit (jakých oblastí se budou týkat), a jaké povinnosti budou obsahovat. V takovém případě se navrhovatel (či jakýkoliv jiný dodavatel) nemohl kvalifikovaně rozhodnout, zda podá nabídku na veřejnou zakázku nebo zda a jak zohlední v nabídkové ceně případná rizika vyplývající z interních směrnic zadavatele. Zadavatel měl proto předmětné směrnice zpřístupnit, aby si dodavatelé sami mohli učinit představu o povaze povinností, které jim z interních směrnic vyplývají v souvislosti s plněním veřejné zakázky, a zároveň o tom, zda tyto informace ovlivňují nacenění jejich nabídek či nikoliv.
77. Zadavatel přitom v příloze č. 7 návrhu smlouvy spojuje s nedodržením interních směrnic sankci v podobě snížení ceny fakturované v příslušném měsíci. Z této přílohy návrhu smlouvy dokonce vyplývá, že právě nedodržení zásad BOZP a PO vč. interních směrnic zadavatele bude sankcionováno ve srovnání s ostatními hodnocenými parametry (např. zajištěním pravidelného a nepravidelného úklidu včetně hygienického servisu) nejpřísněji.
78. Dospěl jsem tak k závěru, že zadavatel tím, že na jedné straně požaduje dodržování jeho interních směrnic, avšak na straně druhé tyto směrnice neučinil součástí zadávací dokumentace, porušil § 36 odst. 3 (větu první) ZZVZ, podle něhož jsou zadavatelé povinni zadávací podmínky stanovit a poskytnout dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro jejich účast v zadávacím řízení.
79. Zadavatel navíc v čl. II bodě 4 návrhu smlouvy stanovil, že dodavatel podpisem smlouvy potvrzuje, že jsou mu známy (kromě jiného) veškeré podmínky nezbytné k řádnému poskytování plnění dle smlouvy. Povinnost učinit toto prohlášení je přitom třeba vztáhnout již k okamžiku podání nabídky, jejíž součástí měl být podepsaný návrh smlouvy [dle čl. 15 bodu 3) zadávací dokumentace], na čemž zadavatel trval i v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 3, kde uvedl, že požadavek na podpis návrhu smlouvy v rámci podání nabídky neodporuje ZZVZ, ani není nadbytečný.
80. Zadavatel tak tím, že požadoval, aby dodavatelé již v nabídce prohlásili, že jsou jim známy veškeré podmínky nezbytné k řádnému poskytování plnění dle smlouvy, přestože neznali rozsah povinností vyplývajících z interních směrnic zadavatele, porušil § 36 odst. 3 (větu druhou) ZZVZ, podle něhož zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.
81. V této souvislosti pro úplnost podotýkám, že povinnost dodržovat interní směrnice zadavatele je součástí smluvních podmínek, které Úřad přezkoumává jen z pohledu dodržení zásad zadávání veřejných zakázek (§ 6 ZZVZ) a nápravné opatření je oprávněn uložit jen v případě, že předmětná smluvní podmínka je zjevně nepřiměřená (excesivní). V šetřené věci ale zadavatel tím, že interní směrnice vůbec neučinil součástí zadávací dokumentace, znemožnil dodavatelům i Úřadu posoudit jejich případnou excesivnost a zejména dodavatelům neumožnil vyhodnotit jejich potenciální dopad na zpracování nabídky a nabídkovou cenu. A to navíc za situace, kdy dodavatelé byli povinni již v nabídce potvrdit, že jsou jim známy veškeré podmínky nezbytné k řádnému poskytování plnění dle smlouvy a kdy zadavatel bude nedodržení interních směrnic sankcionovat srážkami z měsíční fakturace. Zadavatel tak tím, že neučinil interní směrnice součástí zadávací dokumentace, nevymezil předmět veřejné zakázky (resp. technické podmínky) v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky.
82. K tvrzení Úřadu (i když jen vůči interním předpisům týkajícím se BOZP a PO), že dodavatelé neměli důvod předpokládat, že interní předpisy budou obsahovat jakékoliv nečekané povinnosti, které by šly výrazně nad zákonný rámec, a to s ohledem na to, že úklid nemá probíhat v neobvyklém či nebezpečném provozu, uvádím, že Úřad dané směrnice neměl k dispozici (nejsou součástí správního spisu), a proto se nejedná o podložený závěr, resp. se z jeho strany jedná o spekulaci. I kdyby to opravdu dodavatelé neměli důvod předpokládat, neznamená to, že takové povinnosti tyto směrnice ve skutečnosti neobsahují. A pokud se má jednat o povinnosti, které jdou nad zákonný rámec (i když dle Úřadu nevýrazně), tak pro každého dodavatele mohou být překvapivé jiné požadavky zadavatele, resp. existuje na jejich straně informační nejistota ohledně toho, jak rozsáhle interní směrnice zákonné povinnosti konkretizují a jaké požadavky stanoví.
83. Rovněž zadavatel uvedl v rozhodnutí o námitkách, že interní směrnice nejsou rozhodné pro zpracování nabídky a obavy navrhovatele jsou v tomto směru neopodstatněné a že zadavatel zavazuje dodavatele k plnění v souladu s jeho vnitřními předpisy až po tom, co příslušné zaměstnance dodavatele seznámí s jejich obsahem. K tomu uvádím, že zadavatel nemůže za jednotlivé dodavatele posuzovat, zda směrnice mají vliv na podání a zpracování jejich nabídky. To by si měl mít právo posoudit sám každý potenciální dodavatel. A není možné, aby zadavatel nutil dodavatele zavázat se v nabídce a ve smlouvě k dodržování neznámých povinností, jejichž obsah mu jednostranně sdělí později. Tvrzení zadavatele o nepotřebnosti interních směrnic pro zpracování nabídky je rovněž v rozporu s příslušnými články návrhu smlouvy a její přílohou č. 7, kde interním směrnicím přisuzuje značnou váhu. Pokud interní směrnice neobsahují informace potřebné pro zpracování nabídky, pak zadavatel neměl důvod na ně v zadávací dokumentaci vůbec odkazovat. Současně podotýkám, že ani pro zadavatele není neposkytnutí jeho interních směrnic (resp. jejich relevantních částí) již v zadávací dokumentaci výhodné, neboť se vystavuje riziku, že dodavatel, s nímž uzavře smlouvu, nebude povinnosti vyplývající z interních směrnic schopen či ochoten plnit.
84. Na výše uvedených závěrech nemůže nic změnit ani skutečnost akcentovaná Úřadem v odůvodnění napadeného rozhodnutí, že žádný dodavatel nevyužil lhůtu pro podání nabídek k tomu, aby zadavatele požádal o interní směrnice a že zadavatel obdržel významný počet nabídek, z čehož Úřad dovozuje, že dodavatelé podrobnou znalost interních předpisů nepovažovali za důležitou pro zpracování nabídky.
85. K prvnímu argumentu Úřadu uvádím, že je jednoznačně pravdou, že by bylo efektivní, a lze to důrazně doporučit, kdyby dodavatelé všechny námitky vůči zadávacím podmínkám vždy vznášeli ještě ve lhůtě pro podání nabídek, kdy má zadavatel možnost využít instituty vysvětlení zadávací dokumentace (§ 98 ZZVZ) a změny nebo doplnění zadávací dokumentace (§ 99 ZZVZ); podle § 99 odst. 1 ZZVZ totiž platí, že zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci může zadavatel změnit nebo doplnit pouze před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Avšak na druhou stranu, využití práva dle § 98 ZZVZ není podmínkou pro podání námitek podle § 241 ZZVZ a návrhu podle § 250 ZZVZ, tzn. kvůli tomu, že navrhovatel nepožádal o vysvětlení zadávací dokumentace, nelze jeho důvodnou námitku odmítnout.
86. K druhému argumentu Úřadu uvádím, že ze skutečnosti, že někteří dodavatelé nepovažovali absenci interních předpisů v zadávací dokumentaci za významné riziko, nelze dovozovat, že jiní dodavatelé (např. navrhovatel) to vnímali stejně. Ani nelze tvrdit, že by nabídky účastníků zadávacího řízení nevypadaly jinak, pokud by před jejich zpracováním měli k dispozici interní směrnice zadavatele.
87. Navrhovatel v této souvislosti v návrhu odkázal na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0768/2016/VZ-06778/2017/523/LSt ze dne 21. 2. 2017, z něhož i opakovaně citoval. Úřad tak byl v odůvodnění napadeného rozhodnutí povinen zaujmout stanovisko i ve vztahu k této argumentaci navrhovatele, resp. svému předchozímu rozhodnutí, což však neučinil. Úřad měl přitom v zásadě dvě možnosti – buď toto rozhodnutí následovat a v právě šetřené věci rozhodnout stejně, anebo se od něj případně odchýlit a změnu svého postoje náležitě odůvodnit.
88. Dle mého názoru je rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0768/2016/VZ-06778/2017/523/LSt ze dne 21. 2. 2017 na právě šetřený případ zcela přiléhavé, neboť Úřad se v něm zabýval téměř identickou zadávací podmínkou za téměř identického skutkového stavu. Rovněž v uvedeném případě bylo předmětem veřejné zakázky zajišťování pravidelného úklidu a zadavatel v zadávacích podmínkách odkázal na interní předpisy, aniž by je dodavatelům zpřístupnil. Zadavatel tím dle Úřadu nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, čímž potenciálním dodavatelům znemožnil vyhodnotit dopad nezpřístupněných částí interních předpisů na povahu a náročnost předmětu veřejné zakázky, popř. stanovení nabídkové ceny.
89. Přestože se odkazované rozhodnutí Úřadu váže ke zrušenému zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jeho východiska a závěry jsou aplikovatelné i za současné právní úpravy. Úřad v něm s odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16. 11. 2010 a rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 43/2013-106 ze dne 26. 9. 2014 uvedl, že zadávací dokumentace je základním dokumentem zadávacího řízení a nejvýznamnějším zdrojem informací, na jehož základě zpracovávají dodavatelé své nabídky. Zákon proto zadavateli, který je za zpracování zadávací dokumentace plně odpovědný, ukládá povinnost vymezit jejím prostřednictvím veškeré podrobnosti týkající se veřejné zakázky nezbytné k tomu, aby dodavatelé mohli zpracovat a následně podat vzájemně porovnatelné nabídky. Zadávací dokumentace poskytuje potenciálním uchazečům o veřejnou zakázku stěžejní informace, na jejichž základě zvažují svoji účast v zadávacím řízení. Dodavatelé musí mít možnost učinit si jasnou a konkrétní představu o požadovaném plnění, které by měli pro zadavatele realizovat, a jeho podmínkách, a to zejména s ohledem na řádné a úplné nacenění nabídek.
90. Úřad v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0768/2016/VZ-06778/2017/523/LSt ze dne 21. 2. 2017 zdůraznil, že zadavatel v návrhu smlouvy o poskytování služeb, který byl součástí zadávacích podmínek, uvedl, že dodavatel se seznámil se směrnicemi zadavatele, což stvrzuje podpisem této smlouvy. Vzhledem k tomu, že podepsaný návrh smlouvy musela obsahovat již nabídka, zadavatel tímto způsobem vytvořil stav, kdy de facto nutil dodavatele stvrdit svým podpisem určitou skutečnost (tj. že se seznámili s vnitřními předpisy zadavatele), kterou sám svým postupem vyloučil a k jejímuž naplnění nemohlo dojít, neboť zadavatel předmětné předpisy dodavatelům nezpřístupnil, resp. uvedl, že budou k dispozici až vybranému uchazeči. Dle Úřadu však nebylo dostatečné zpřístupnit interní směrnice v plném rozsahu až vybranému dodavateli (jak tvrdil zadavatel), neboť nebylo možné vyloučit jejich dopad na řádné nacenění a potažmo tedy i na plnění veřejné zakázky. Postup zvolený zadavatelem byl netransparentní, a to bez ohledu na skutečnost, zda dodavatelé jeho interní směrnice skutečně potřebovali ke zpracování nabídky. Dodavatelé totiž neměli možnost jakkoliv ověřit, zda měli k dispozici veškeré informace nezbytné pro zpracování nabídky.
Závěr
91. Z výše uvedených důvodů jsem toho názoru, že pokud zadavatel požaduje, aby vybraný dodavatel postupoval při plnění veřejné zakázky v souladu s jeho interními směrnicemi, účastníci zadávacího řízení byli povinni prohlásit, že jsou jim známy veškeré podmínky nezbytné k řádnému poskytování plnění dle smlouvy, a neplnění povinnosti postupovat v souladu s interními směrnicemi bude zadavatelem sankcionováno srážkou z fakturace, zadavatel byl povinen učinit tyto směrnice součástí zadávací dokumentace. Případně z důvodu lepší přehlednosti mohl vytvořit speciální přílohu zadávací dokumentace, která by obsahovala výňatek z těchto směrnic, který by byl relevantní právě pro plnění veřejné zakázky. Účastníci zadávacího řízení těžko mohli podat porovnatelné nabídky, když neznali všechny podmínky nezbytné k řádnému poskytování předmětu plnění.
92. Tedy vzhledem k tomu, že součástí zadávací dokumentace nejsou interní směrnice zadavatele, jimiž se má rovněž řídit smluvní vztah mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem, zadavatel porušil zásadu transparentnosti podle § 6 odst. 1 ZZVZ a § 36 odst. 3 ZZVZ, podle něhož „zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele“.
93. Námitka navrhovatele obsažená v jeho návrhu, týkající se absence interních směrnic zadavatele v zadávací dokumentaci, byla tudíž důvodná, a proto nebyly splněny podmínky pro zamítnutí návrhu podle § 265 písm. a) ZZVZ, avšak Úřad byl povinen přijmout nápravné opatření podle § 263 odst. 3 ZZVZ. Rovněž z tohoto důvodu (vedle důvodu popsaného v bodech 34-72 tohoto rozhodnutí) jsem zrušil napadené rozhodnutí a věc vrátil Úřadu k novému projednání, v jehož rámci se je povinen řídit závazným právním názorem vyjádřeným v odůvodnění tohoto rozhodnutí.
VII. K ostatním zadávacím podmínkám namítaným v návrhu
94. Ve vztahu k závěrům Úřadu týkajícím se dalších zadávacích podmínek namítaných navrhovatelem v návrhu [blíže viz bod 4 písm. b) a c) tohoto rozhodnutí], navrhovatel v rozkladu pouze uvedl, že „setrvává na všech v návrhu uvedených námitkách i v rámci tohoto rozkladu“, aniž by v této souvislosti vznesl konkrétní a odůvodněné námitky. Vzhledem k tomu jsem přezkum těchto částí napadeného rozhodnutí provedl v souladu s § 89 odst. 2 správního řádu pouze z pohledu zákonnosti (blíže viz bod 31 tohoto rozhodnutí). Ztotožnil jsem se přitom s předmětným posouzením Úřadu obsaženým v bodech 104-108 a 113-118 napadeného rozhodnutí, a proto na ně primárně odkazuji a stručně dodávám následující.
K tvrzeným nejasnostem ohledně přílohy č. 7 návrhu smlouvy
95. Navrhovatel v námitkách a návrhu namítal, že příloha č. 7 návrhu smlouvy je nazvaná „Měsíční hodnocení vnitřního úklidu v souladu s čl. VI. odst. 21 Smlouvy“, přestože zde mělo být nejspíše odkázáno na čl. VII odst. 22 návrhu smlouvy, v němž je dále mimo jiné uvedeno, že „systém měsíčního hodnocení úklidu bude Objednatelem doplněn před podpisem Smlouvy a bude tvořit Přílohu č. 7 této smlouvy“, což dle navrhovatele vyvolává pochybnosti o úplnosti této přílohy, která je již součástí zadávací dokumentace.
96. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl k oběma těmto námitkám, že se jednalo o administrativní pochybení a že přílohu č. 7 návrhu smlouvy předložil již na počátku zadávacího řízení, neboť usoudil, že se jedná o vhodnější postup, a to z důvodu zachování transparentnosti a poskytnutí možnosti dodavatelům seznámit se s mechanismem hodnocení úklidu.
97. K nesprávnému odkazu na článek návrhu smlouvy v názvu její přílohy č. 7 uvádím, že čl. VI odst. 21 návrhu smlouvy neexistuje, a proto nemohlo být pochyb o tom, že se jedná o administrativní chybu. Stejným způsobem to vyhodil i navrhovatel v námitkách a návrhu, který současně v námitkách uvedl, že „systém hodnocení úklidu je součástí smluvního ustanovení dle čl. VII. odst. 22 závazného návrhu smlouvy na plnění Veřejné zakázky“. Na první pohled tedy bylo nejen navrhovateli zřejmé, že se jednalo o administrativní chybu a současně šlo snadno dovodit, který článek návrhu smlouvy měl být správně uveden v názvu její přílohy č. 7.
98. Co se týká údajných pochybností o úplnosti přílohy č. 7 návrhu smlouvy, rovněž v tomto případě sám navrhovatel správně dovodil, že poslední věta čl. VII odst. 22 návrhu smlouvy, že „systém měsíčního hodnocení úklidu bude Objednatelem doplněn před podpisem Smlouvy a bude tvořit Přílohu č. 7 této smlouvy“, byla v návrhu smlouvy uvedena nadbytečně, a proto již v námitkách požadoval její odstranění (a nikoliv doplnění přílohy č. 7 návrhu smlouvy). Tedy rovněž tento nedostatek zadávací dokumentace je poměrně lehce vysvětlitelný, protože její součástí je příloha č. 7 návrhu smlouvy, která je na první pohled kompletní (což potvrdil i zadavatel). V této souvislosti je rovněž podstatné, že dodavatelé měli k dispozici úplnou přílohu č. 7 návrhu smlouvy, a proto její znění mohli zohlednit při zpracování nabídek (když nyní odhlédneme od toho, že neměli k dispozici interní směrnice, na něž tato příloha rovněž odkazuje).
99. Ve vztahu k námitkám navrhovatele týkajícím se přílohy č. 7 návrhu smlouvy tudíž uzavírám, že jsem ve shodě s Úřadem toho názoru, že předmětné nedostatky byly poměrně snadno odstranitelné výkladem zadávacích podmínek.
K požadavku na předložení výkazu zisku a ztrát v rámci ekonomické kvalifikace
100. Navrhovatel dále v námitkách a návrhu namítal, že je nezákonný požadavek zadavatele týkající se ekonomické kvalifikace dle § 78 ZZVZ stanovený v čl. 10.3 zadávací dokumentace spočívající v tom, že zadavatel požaduje prokázat specializovaný obrat vztahující se k předmětu veřejné zakázky prostřednictvím výkazu zisku a ztrát dodavatele. Dle navrhovatele nebude zadavatel schopen objektivně posoudit, zda je požadovaný obrat naplněn, neboť z výkazu zisku a ztrát lze vyčíst pouze celkový, a nikoliv specializovaný obrat.
101. K této námitce ve shodě s Úřadem uvádím, že podle § 78 odst. 5 ZZVZ „dodavatel prokáže obrat výkazem zisku a ztrát dodavatele nebo obdobným dokladem podle právního řádu země sídla dodavatele“. Toto ustanovení zákona přitom nerozlišuje mezi celkovým obratem a specializovaným obratem, tj. obratem dosaženým dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky. To znamená, že v případě obou typů obratů, jejichž stanovení umožňuje § 78 odst. 1 ZZVZ, se může jejich výše prokázat výkazem zisku a ztrát. Zadavatel tudíž nemohl porušit zákon tím, že dodržel jeho literu, a proto mu Úřad nemůže z tohoto důvodu uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení. Úřad tak o této části návrhu rozhodl správně.
VIII. Závěr
102. Po zvážení všech aspektů dané věci jsem dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí je nezákonné z důvodu nesprávného posouzení věci. Protože tuto jeho nezákonnost nebylo možné napravit přímo v řízení o rozkladu změnou napadeného rozhodnutí podle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, jelikož by tím zadavateli hrozila újma z důvodu ztráty možnosti podat rozklad, dospěl jsem k závěru, že nastaly podmínky podle § 152 odst. 6 písm. a) správního řádu ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání, v jehož rámci se bude řídit závazným právním názorem vyjádřeným v tomto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. Česká republika – Kancelář Poslanecké sněmovny, Sněmovní 176/4, 118 00 Praha 1
2. Jan Grézl, Ostravská 870/25, 779 00 Olomouc
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pozn.: Pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele je rozhodné znění ZZVZ k okamžiku zahájení zadávacího řízení.
Postup Úřadu ve správním řízení se řídí právními předpisy účinnými ke dni zahájení správního řízení.
[2] https://vvz.nipez.cz/vyhledat-formular/80b5078b-48e0-4d78-8032-49c117bd75cf
[3] Zdroj: https://khsstc.cz/dezinfekce-dezinsekce-deratizace-ddd/
