číslo jednací: 47214/2024/500
spisová značka: S0817/2024/VZ

• Instance: I.
• Věc: Kulturní centrum v Rožnově pod Radhoštěm – Hlavní stavba
• Účastníci:
  1. město Rožnov pod Radhoštěm
  2. MORYS s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2024
• Datum nabytí právní moci: 28. 12. 2024

Spisová značka:  ÚOHS-S0817/2024/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-47214/2024/500

Brno 9. 12. 2024

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 10. 10. 2024 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – město Rožnov pod Radhoštěm, IČO 00304271, se sídlem Masarykovo náměstí 128, 756 61 Rožnov pod Radhoštěm,
• navrhovatel – MORYS s.r.o., IČO 42864771, se sídlem Korejská 894/9, 702 00 Ostrava,

ve věci přezkoumání úkonů cit. zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Kulturní centrum v Rožnově pod Radhoštěm – Hlavní stavba“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 8. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 8. 2024 pod ev. č. Z2023-040091, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 5. 8. 2024 pod ev. č. 469033-2024, ve znění pozdějších oprav,

rozhodl takto:

I.

Správní řízení ve věci návrhu navrhovatele – MORYS s.r.o., IČO 42864771, se sídlem Korejská 894/9, 702 00 Ostrava – ze dne 10. 10. 2024 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – město Rožnov pod Radhoštěm, IČO 00304271, se sídlem Masarykovo náměstí 128, 756 61 Rožnov pod Radhoštěm – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Kulturní centrum v Rožnově pod Radhoštěm – Hlavní stavba“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 8. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 8. 2024 pod ev. č. Z2023-040091, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 5. 8. 2024 pod ev. č. 469033-2024, ve znění pozdějších oprav, se v části odpovídající návrhu v tom rozsahu, ve kterém návrh směřuje proti volbě druhu zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, resp. proti údajnému porušení ustanovení § 60 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, podle ustanovení § 257 písm. h) citovaného zákona zastavuje, neboť návrhu v této části nepředcházely řádně a včas podané námitky.

II.

Návrh navrhovatele – MORYS s.r.o., IČO 42864771, se sídlem Korejská 894/9, 702 00 Ostrava – ze dne 10. 10. 2024 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – město Rožnov pod Radhoštěm, IČO 00304271, se sídlem Masarykovo náměstí 128, 756 61 Rožnov pod Radhoštěm – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Kulturní centrum v Rožnově pod Radhoštěm – Hlavní stavba“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 8. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 8. 2024 pod ev. č. Z2023-040091, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 5. 8. 2024 pod ev. č. 469033-2024, ve znění pozdějších oprav, se vyjma té jeho části, ve vztahu ke které bylo správní řízení zastaveno výrokem I. tohoto rozhodnutí, podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Odůvodnění

 I.            ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.           Zadavatel – město Rožnov pod Radhoštěm, IČO 00304271, se sídlem Masarykovo náměstí 128, 756 61 Rožnov pod Radhoštěm (dále jen „zadavatel“) – jako veřejný zadavatel dle § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 1. 8. 2024 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění jednací řízení s uveřejněním (dále jen „JŘSU“) za účelem zadání nadlimitní veřejné zakázky „Kulturní centrum v Rožnově pod Radhoštěm – Hlavní stavba“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 8. 2024 pod ev. č. Z2023-040091, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 5. 8. 2024 pod ev. č. 469033-2024, ve znění pozdějších oprav (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

2.           V části „identifikace zakázky a řízení“ zadávací dokumentace ve znění ze dne 2. 9. 2024 (dále jen „zadávací dokumentace“) je mj. stanoveno že se jedná o veřejnou zakázku zadávanou formou JŘSU coby nadlimitní veřejná zakázka na stavební práce.

3.           Podle čl. 2 „Předmět zakázky“ bodu 2.1.1 zadávací dokumentace je předmětem veřejné zakázky stavba Kulturního centra v Rožnově pod Radhoštěm. Podle bodu 2.1.2 zadávací dokumentace je předmět zakázky podrobně specifikován v předloze smlouvy. Dle čl. 2 „Předmět smlouvy“ smlouvy o dílo je předmět smlouvy specifikován tak, že zhotovitel „za podmínek sjednaných ve Smlouvě vyprojektuje, provede a dokončí na svůj Náklad a nebezpečí pro Objednatele Dílo a odstraní všechny jeho vady“.

4.           Dne 17. 9. 2024 podal navrhovatel – MORYS s.r.o., IČO 42864771, se sídlem Korejská 894/9, 702 00 Ostrava (dále jen „navrhovatel“) – námitky proti zadávacím podmínkám a volbě druhu zadávacího řízení (dále také jen „námitky“), které byly zadavateli doručeny téhož dne.

5.           Zadavatel rozhodnutím ze dne 1. 10. 2024 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, námitkám navrhovatele nevyhověl a tyto odmítl.

6.           Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval uvedené rozhodnutí zadavatele za učiněné v souladu se zákonem, podal k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“). Návrh ze dne 10. 10. 2024 Úřad obdržel téhož dne.

II.            OBSAH NÁVRHU

7.           Navrhovatel úvodem svého návrhu rekapituluje zadávací řízení a postup předcházející podání návrhu, kde vyjádřil své podezření, že „zadávací podmínky jsou vymezeny v rozporu s ust. § 36 odst. 3 zákona a zásadami zadávání veřejných zakázek dle ust. § 6 odst. 1 zákona, tj. zásadami transparentnosti a přiměřenosti, neboť zadavatel nestanovil a neposkytl dodavatelům zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast v zadávacím řízení a přenáší odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele. Navrhovatel dospěl rovněž k závěru, že v daném případě nejsou splněny podmínky pro postup zadavatele v jednacím řízení s uveřejněním (dále jen „JŘSU“) a zadavatel tak jedná také v rozporu s ust. § 60 zákona, které upravuje podmínky použití JŘSU.“.

8.           Navrhovatel dále rekapituluje, že s ohledem na své pochybnosti požádal zadavatele o vysvětlení zadávací dokumentace, a přestože zadavatel dle navrhovatele obdržel obdobné žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace i od jiných dodavatelů, trval na zákonnosti svého postupu, na kterém neměl v úmyslu provádět žádné změny. Navrhovatel proto podal námitky, které byly dne 1. 9. 2024 zadavatelem odmítnuty s odůvodněním, že neshledal důvody pro vyhovění námitkám, neboť navrhovatel není oprávněnou osobou (tvrzená újma skutečnou újmu nepředstavuje) a námitky proti volbě druhu zadávacího řízení nebyly podány včas. Navrhovatel je však nadále přesvědčen, že zadavatel postupuje v zadávacím řízení v rozporu s výše zmíněnými ustanoveními zákona, což mu znemožňuje účast v zadávacím řízení. Z uvedeného důvodu proto podává návrh na přezkoumání postupu zadavatele Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže.

9.           Navrhovatel ve svém návrhu reaguje na rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 1. 9. 2024, ale i na vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 a vysvětlení zadávací dokumentace č. 2.

K porušení ust. § 36 odst. 3 a ust. § 6 odst. 1 zákona

10.        Navrhovatel za stěžejní problém v postupu zadavatele považuje přílohu Rizika a opatření, která tvoří součást zadávací dokumentace a jejímž cílem je „upozornit dodavatele na potenciální rizika v technickém řešení podle DPS, která byla identifikována zčásti na základě znaleckého posudku Vysokého učení technického v Brně, zčásti vlastním posouzením zadavatele, a umožnit dodavateli, aby se ke každému riziku kvalifikovaně vyjádřil. Dodavatel musí každé riziko posoudit ve vztahu k řešení podle DPS a zvolit některou z nabízených reakcí.“.

11.        Dle navrhovatele prostřednictvím tohoto dokumentu zadavatel přenáší v rozporu s ust. § 36 odst. 3 zákona odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele, když „nemá řádně zpracovanou ZD, část DPS je zjevně nekvalitní a zadavatel, místo toho, aby tuto situaci řešil s projektantem, přenáší tento problém dále na dodavatele.“.

12.        Navrhovatel v souvislosti výše uvedeným odkazuje na rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-28783/2023/500 ze dne 31. 7. 2023 vydané v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0295/2023/VZ, ve kterém je zdůrazněn význam a důležitost pečlivě zpracované zadávací dokumentace pro průběh zadávacího řízení. Dle citovaného rozhodnutí je zadávací dokumentace „základním dokumentem, na jehož podkladě dodavatelé zpracovávají své nabídky. Co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky a veškerých podmínek jeho plnění je tedy základem pro podání nabídek odpovídajících požadavkům zadavatele a současně nabídek vzájemně porovnatelných. Požadavky zadavatele musí proto být v zadávací dokumentaci vymezeny způsobem, který bude vnímán a chápán všemi subjekty stejně a jednoznačně, a který nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad. Jinými slovy řečeno, zadávací dokumentace musí být pro dodavatele, jež mají v úmyslu soutěžit o veřejnou zakázku, natolik čitelná, aby po seznámení se s jejím obsahem bez pochybností věděli, „co“ mají zadavateli nabídnout a jakými podmínkami jsou vázáni, přičemž sám zadavatel je takto stanovenými podmínkami dále vázán. Zadávací dokumentace musí obsahovat informace nutné k vypracování nabídek, přičemž pokud zadávací dokumentace neobsahuje veškeré informace pro zpracování nabídek, popř. jsou takové informace nejasné a lze je vyložit více možnými způsoby, jedná se o pochybení na straně zadavatele. Nabídka (či žádost o účast), která splňuje požadavky stanovené v zadávací dokumentaci, pak nemůže být ze zadávacího řízení vyřazena. Je to vždy zadavatel, kdo zodpovídá za správnost a úplnost zadávací dokumentace (viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 19/2011-116 ze dne 2. 8. 2012). Tudíž skutečnost, že zadavatel v zadávací dokumentaci nespecifikuje určitou zadávací, resp. technickou podmínku, popř. takovou podmínku specifikuje nejasně, nemůže jít následně k tíži dodavatelů.“.

13.        Dle navrhovatele je z výše citovaného rozhodnutí zcela zřejmé, že zadávací podmínky musí být zejména úplné, jasné a konkrétní, aby dodavatelé měli představu o tom, co mají zadavateli nabídnout, přičemž odpovědnost za jejich stanovení leží vždy na zadavateli. Začleněním dokumentu Rizika a opatření tak vnesl zadavatel do řízení nejistotu a netransparentnost. Zadavatel tak svým postupem neposkytl dodavatelům v určitých částech veřejné zakázky své požadavky na poptávané plnění, když jim fakticky předal seznam chyb a nedostatků projektové dokumentace, s čímž se mají nejen vypořádat, ale i za ně nést zodpovědnost.

14.        Navrhovatel nesouhlasí s tvrzením zadavatele uvedeným ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 1, coby odpovědi na dotaž č. 1 ze dne 21. 8. 2024, dle kterého cílem tohoto postupu není přenést odpovědnost za zadávací dokumentaci na dodavatele, ale spíše umožnit dodavateli, aby na základě svých odborných znalostí a zkušeností posoudil technické aspekty zakázky a navrhl případná opatření, která by mohla vést ke snížení rizik při realizaci díla. Dle navrhovatele zde nejde o posouzení technických aspektů zakázky a navržení různých opatření ze strany dodavatele, ale o to, že projektová dokumentace pro provádění stavby je zjevně v části zpracována v rozporu s požadavky norem ČSN i v rozporu s dalšími obecně závaznými normami, za což má dodavatel přebírat zodpovědnost. V této části návrhu pak navrhovatel pro příklad cituje následují rizika z dokumentu Rizika a opatření:

„Z DPS není zřejmé, zda jsou navržené obvodové konstrukce v souladu s požadavky normy ČSN 73 0532/2010 (Akustika, Ochrana proti hluku v budovách a posuzování akustických vlastností stavebních výrobků – Požadavky) a požadavky Nařízení vlády ČR č. 272/2011 Sb. (o ochraně zdraví před nepříznivými účinky hluku a vibrací) na neprůzvučnost jednotlivých konstrukcí.

DPS neobsahuje vyhodnocení požadavků na váženou stavební neprůzvučnost vnitřních dělících konstrukcí dle normy ČSN 73 0532/2010 (Akustika, Ochrana proti hluku v budovách a posuzování akustických vlastností stavebních výrobků – Požadavky) a dle Nařízení vlády ČR č. 272/2011 Sb. (o ochraně zdraví před nepříznivými účinky hluku a vibrací)

V DPS není zohledněn vliv kmitočtů pod tzv. zvukoizolační oblastí (100 až 3150 Hz) na konstrukce podlah. Nebylo provedeno vyhodnocení se zohledněním faktorů přizpůsobení spektru při výpočtu hodnoty vážené normované hladiny akustického tlaku kročejového zvuku L´n,w .

DPS neprokazuje (výpočet a posouzení dimenze a účinnosti větrané vzduchové mezery není součástí DPS), že je návrh střechy v souladu se souborem norem ČSN 73 0540-X (Tepelná ochrana budov, soubor 4 norem) a ČSN 73 1901 (Navrhování střech – Základní ustanovení).“

15.        Navrhovatel odmítá argument zadavatele uvedený ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2, dle kterého se v rozsahu identifikovaných rizik jedná o uplatnění metody Design&Build („vyprojektuj a postav“), což zadávací dokumentace zohledňuje v možnosti provedení úprav v soupisu stavebních prací, dodávek a služeb ze strany účastníka. Dle navrhovatele nemá postup zadavatele se zmíněnou metodou nic společného, což je potvrzeno i tím, že zadávací dokumentace na žádném místě nehovoří o tom, že by měla být veřejná zakázka zadávána v režimu Design&Build.

16.        Dle navrhovatele na výše uvedeném nezákonném postupu nic nemění ani zvolený druh zadávacího řízení, tj. postup v JŘSU, které bylo navíc dle navrhovatele použito v rozporu se zákonem a jehož použití je napadáno další částí návrhu.

K porušení ust. § 60 zákona

17.        Navrhovatel ve svém návrhu dále míří proti použitému druhu zadávacího řízení. Dle jeho vyjádření je postup zadavatele v JŘSU sporný. Své tvrzení zakládá na tom, že využití tohoto druhu zadávacího řízení by mělo být dovoleno jen v situacích, kdy by použití otevřeného či užšího řízení komplikovalo dosažení uspokojivých výsledků zadávacího řízení. Hlavním znakem jednacího řízení je možnost jednání o předběžných nabídkách s cílem zlepšit nabídky ve prospěch zadavatele, když zadavateli plně nedostačuje pořízení běžně nabízených výrobků, služeb či stavebních prací, a proto je nutné jejich částečné přizpůsobení konkrétním potřebám zadavatele.

18.        Navrhovatel se však nedomnívá, že by v dané věci existovala překážka pro použití otevřeného či užšího řízení. V souvislosti s tím navrhovatel uvádí, že se zadavatel k použití JŘSU v zadávací dokumentaci podrobněji nevyjadřuje, veřejnou zakázku se pokouší zadat již potřetí a v předchozích dvou případech postupoval v otevřeném řízení. K tomu navrhovatel dodává, že »[d]ůvodem pro upuštění od „standardního“ otevřeného zadávacích řízení nemůže být to, že zadavatel nemá kvalitně zpracovanou zadávací dokumentaci, jak potvrdil znalecký posudek Vysokého učení technického v Brně. Smyslem jednání v JŘSU není, že dodavatel bude zadavateli kontrolovat a opravovat zadávací dokumentaci a následně za její nedostatky (rizika) ponese ještě odpovědnost.«.

19.        Navrhovatel se ztotožňuje s argumentací jiného dodavatele, jímž byla taktéž zpochybněna zákonnost postupu v JŘSU, a která byla zadavatelem vypořádána ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2, coby odpovědi na dotaz číslo č. 1 ze dne 27. 8. 2024. Navrhovatel na tomto místě souhlasí s tvrzením jiného dodavatele, dle kterého má zadavatel velmi jasnou představu o charakteru poptávaného plnění, jeho potřeby lze uspokojit na trhu dostupným řešením a součástí nabídky nebude návrh řešení či projekt, který bude teprve dopracován dle individuálních potřeb zadavatele. Vedle toho není v dané věci známa existence nějaké zvláštní okolnosti vyplývající z povahy, složitosti nebo právních a finančních podmínek spojených s předmětem veřejné zakázky, nebo že by nebylo možné stanovit technické podmínky odkazem na technické dokumenty. S ohledem na uvedené se tak dle navrhovatele v daném případě nejedná o veřejnou zakázku, která by měla být zadávána v JŘSU, neboť pro pořízení předmětu plnění postačuje postup v otevřeném řízení či v užším řízení.

20.        Navrhovatel reaguje na argumentaci zadavatele vyjádřenou ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2, coby odpovědi na dotaž č. 1 ze dne 27. 8. 2024, dle které byly v dané věci naplněny hned tři důvody pro použití JŘSU dle ust. § 60 odst. 1 písm. a), b) a c) zákona, tj. že potřeby zadavatele nelze uspokojit bez úpravy na trhu dostupných plnění, součástí plnění veřejné zakázky je návrh řešení nebo inovativní řešení a veřejná zakázka nemůže být zadána bez předchozího jednání z důvodu zvláštních okolností vyplývajících z povahy, složitosti nebo právních a finančních podmínek spojených s předmětem veřejné zakázky. S uvedeným navrhovatel nesouhlasí, neboť podmínky realizace veřejné zakázky považuje za jasně vyjádřené, a to zejména v poskytnuté projektové dokumentaci a soupisu stavebních prací, dodávek a služeb. Navrhovatel se neztotožňuje ani s tvrzením zadavatele o složitosti předmětu zakázky, či tvrzením o předpokladu použití dosud neozkoušených a unikátních technologických postupů a atypických prvků, která dle navrhovatele představují pouze obecné proklamace bez bližšího odůvodnění. Dle navrhovatele navíc tvrzení zadavatele o důvodnosti použití JŘSU nemá oporu v zadávací dokumentaci, přičemž zadavatel ani v rámci vysvětlení zadávací dokumentace ani v rámci vypořádání námitek neuvádí žádné konkrétní důvody ospravedlňující JŘSU.

Závěr

21.        S ohledem na skutečnosti uvedené v návrhu se navrhovatel domáhá, aby Úřad uložil zadavateli podle § 263 odst. 3 zákona nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

22.        Alternativně se dle bodu 16. návrhu navrhovatel v části návrhu směřujícímu proti volbě druhu zadávacího řízení domáhá případného zahájení správního řízení z moci úřední, pokud by Úřad naznal, že byly námitky v této části v rámci zadávacího řízení podány opožděně.

 III.        PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

23.        Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 10. 10. 2024 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

24.        Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou

• zadavatel,
• navrhovatel.

25.        Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 14. 10.  2024.

26.        Dne 19. 10. 2024 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky vyjádření zadavatele k návrhu.

Vyjádření zadavatele k návrhu

27.        Zadavatel nejprve v plném rozsahu odkazuje na rozhodnutí o námitkách a na vysvětlení zadávací dokumentace č. 2, dále shrnuje dosavadní postup, který předcházel zahájení předmětného zadávacího řízení, přičemž uvádí, že se po posledním neúspěšném pokusu o realizaci zakázky, kdy byla v roce 2022 po dokončení základové desky s vybraným dodavatelem předčasně ukončena smlouva, a to mj. i z důvodu nedořešených otázek týkajících se nedostatečné podrobnosti projektové dokumentace, rozhodl nechat posoudit projektovou dokumentaci znaleckým ústavem Vysokého učení technického v Brně. Výstupem byl posudek, na základě něhož byla řada problematických oblastí vyřešena úpravou projektové dokumentace, některé problematické oblasti však dořešeny nebyly. V této souvislosti zadavatel uvádí, že se jedná o unikátní projekt rozsáhlé dřevostavby občanského vybavení, navíc realizovaný v energeticky pasivním standardu, který předpokládá použití i neozkoušených a unikátních technologických postupů a atypických prvků, tj. nikoli na trhu běžně dostupných řešení. Z těchto důvodů se proto zadavatel dle svého vyjádření rozhodl pro postup v JŘSU, v rámci kterého mu bude umožněno jednat o možném řešení jednotlivých rizik s odbornými dodavateli, kteří tak mohou vyjádřit své expertízy.

K porušení ust. § 36 odst. 3 a ust. § 6 odst. 1 zákona

28.        Dle zadavatele v první řadě navrhovatel neprokázal, že by zadávací dokumentace, resp. projektová dokumentace obsahovala chyby a nedostatky. Popis rizik, který je součástí zadávacích podmínek, není důsledkem rozporu projektové dokumentace s požadavky norem ČSN a dalšími obecně závaznými normami, nýbrž reflektuje skutečnost, že stavba zahrnuje atypická konstrukční řešení.

29.        Dle zadavatele by výtka navrhovatele ohledně neoprávněného přenosu odpovědnosti za úplnost a správnost zadávacích podmínek byla opodstatněná za předpokladu, že by zadavatel požadoval převzetí odpovědnosti za výsledek např. v otevřeném řízení, v rámci kterého by dodavatelé neměli možnost úpravy řešení obsaženého v projektové dokumentaci. V tomto případě však projektová dokumentace ani soupis prací nejsou v rozsahu identifikování rizik závazné a dodavatelé mají možnost se odchýlit prostřednictvím vlastního návrhu řešení, o kterém mohou se zadavatelem jednat. Mají-li dodavatelé uvedenou možnost, nemůže se jednat o nezákonný přenos odpovědnosti za správnost a úplnost zadávací dokumentace. Zadavatel nechce, aby dodavatelé opravovali zadávací dokumentaci, ale aby na základě svých know-how sami navrhli řešení určitého prvku budoucí stavby. Dle zadavatele je přitom zcela legitimní, aby za řešení, které jim zadavatel nijak nenařídil a které si sami vyprojektují, nesli i plnou odpovědnost.

30.        V souvislosti s tvrzeným porušením ust. § 36 odst. 3 zákona zadavatel shrnuje, že je přesvědčen o souladu svého postupu se zákonem. Zadavatel zastává názor, že poskytnul zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast v zadávacím řízení a výslovně dodavatele upozornil na konkrétní identifikovaná rizika, ke kterým se mají dodavatelé v rámci předběžné nabídky prostřednictvím dokumentu Rizika a opatření vyjádřit, případně navrhnout, vyprojektovat a provést jiné technické řešení, než jaké je uvažováno projektovou dokumentací. Dle zadavatele tak z uvedeného vyplývá, že zadávacími podmínkami jasně a srozumitelně upozorňuje na konkrétní oblasti, na které se mají dodavatelé při zpracovaní předběžné nabídky zaměřit a které budou dále předmětem jednání v rámci JŘSU. Dle zadavatele navrhovatel nijak neprokázal, že by zadávací podmínky nebyly stanoveny či poskytnuty v podrobnostech nezbytných pro účast v řízení, o čemž mj. svědčí i skutečnost, že ke dni podání vyjádření zadavatele bylo podáno sedm žádostí o účast.

31.        V souvislosti s tvrzeným porušením ust. § 6 odst. 1 zákona zadavatel uvádí, že nad rámec obecných tvrzení navrhovatel nijak nekonkretizoval, v čem shledává rozpor se zásadou transparentnosti nebo přiměřenosti. Zadavatel naopak považuje svůj postup za maximálně transparentní, když upozorňuje na potenciální rizika spojená s plněním zakázky a podrobně popsaným postupem umožňuje dodavatelům k těmto rizikům navrhnout a přijmout odpovídající opatření. Zadavatel má dále za to, že je jeho postup zcela přiměřený vzhledem ke zvolenému druhu zadávacího řízení, a to především s ohledem na podrobnost zadávacích podmínek a možnost jejich budoucí změny.

K porušení ust. § 60 zákona

32.        V souvislosti s namítaným porušením ust. § 60 zákona zadavatel opět v plném rozsahu odkazuje na rozhodnutí o námitkách, neboť má za to, že navrhovatel v návrhu nepřichází s žádnými novými argumenty. V rozhodnutí o námitkách zadavatel dále odkazuje i na vysvětlení zadávací dokumentace č. 2, ve kterém se postupem v JŘSU též zabýval.

33.        Dle rozhodnutí o námitkách se zadavatel v návaznosti na předchozí kroky provedené za účelem zadání veřejné zakázky, které jsou uvedeny v bodě 27. odůvodnění tohoto rozhodnutí, rozhodl zvolit takové řešení, které považoval za nejvhodnější, tedy takové, které je v souladu se zákonem a které dá potenciálním dodavatelům prostor pro uplatnění jejich expertízy. Zadavatel tedy dospěl k závěru, že je pro úspěšné zadání veřejné zakázky třeba zvolit odlišný přístup než doposud, tj. tentokrát již nepostupovat v otevřeném řízení. Z uvedeného důvodu se rozhodl pro postup v JŘSU, v jehož rámci bude jednat s odbornými dodavateli o možném řešení jednotlivých rizik.

34.        Jak vyplývá z vysvětlení zadávací dokumentace č. 2, na které zadavatel odkazuje v rozhodnutí o námitkách, je zadavatel přesvědčen o tom, že k zadání předmětné zakázky v JŘSU jsou naplněny důvody dle ust. § 60 odst. 1 písm. a), b) a c) zákona. Důvody opravňující postup v rámci JŘSU jsou dle zadavatele dány tím, že provedení stavby předpokládá použití dosud neozkoušených a unikátních technologických postupů a atypických prvků, které nelze považovat za běžně dostupné plnění, dále tím, že součástí plnění veřejné zakázky je návrh řešení, které účastník popíše ve své nabídce v rámci dokumentu Rizika a opatření, a nakonec tím, že veřejná zakázka nemůže být, z důvodu zmíněné složitosti předmětu zakázky, zadána bez předchozího jednání, a to mj. s ohledem na použití neozkoušených a unikátních technologických postupů a atypických prvků a s tím spojená identifikovaná rizika.

35.        Zadavatel dále reaguje na argumentaci navrhovatele uvedenou v bodě 19. tohoto rozhodnutí, a to tak, že pokud navrhovatel tvrdí, že jsou podmínky realizace jasně vyjádřeny, a to zejména v poskytnuté projektové dokumentaci pro provádění stavby a soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, zjevně nebere v potaz skutečný smysl a účel dokumentu Rizika a opatření, souvisejících zadávacích podmínek i použití JŘSU. Pokud by měl zadavatel jistotu, že je projektová dokumentace a soupis prací dostačující pro naplnění účelu zakázky, o použití tohoto druhu zadávacího řízená by neuvažoval.

36.        Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že důvody pro použití JŘSU jsou pouze obecné proklamace bez bližšího odůvodnění i opodstatnění, a naopak je i nadále přesvědčen o unikátnosti a atypičnosti stavby, coby předmětu veřejné zakázky, jejíž realizace vyžaduje nadstandardní znalosti a zkušenosti v dané oblasti, neboť stavbu tohoto typu, účelu, rozsahu a předpokládané hodnoty nelze považovat za běžný artikl.

37.        Zadavatel na závěr vyjadřuje své přesvědčení o tom, že navrhovateli ve skutečnosti postupem zadavatele nebyla způsobena újma a tato mu ani nehrozí, neboť nemožnost účasti v zadávacím řízení je důsledkem obchodního rozhodnutí navrhovatele, nikoli důsledkem objektivních skutečností, které by mu v účasti bránily. Dle názoru zadavatele se navrhovatel za daných podmínek zadávacího řízení účastnit nechce, což však neznamená, že se účastnit nemůže. Z uvedeného důvodu má zadavatel pochybnosti o oprávněnosti navrhovatele podat námitky, resp. návrh na přezkoumání úkonů zadavatele.

Další průběh správního řízení

38.        Usnesením ze dne 25. 10. 2024 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení provede a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

39.        Usnesením ze dne 25. 11. 2024 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Žádný z účastníků řízení se ve stanovené lhůtě (ani později) k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

 IV.        ZÁVĚRY ÚŘADU

40.        Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace související s předmětnou veřejnou zakázkou a vyjádření předložených účastníky řízení, rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

41.        Podle § 61 zákona zadavatel zahajuje JŘSU odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění způsobem podle § 212, kterým vyzývá neomezený počet dodavatelů k podání žádosti o účast.

42.        Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“).

43.        Dle ustanovení § 241 odst. 2 zákona se námitky podle § 241 odst. 1 zákona podávají písemně a lze je podat proti

a) všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek,

b) volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo

c) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.

44.        Podle § 242 odst. 1 zákona platí, že není-li dále v zákoně uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

45.        Podle § 242 odst. 2 zákona platí, že námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.

46.        Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254 zákona.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

47.        Zadavatel dne 1. 8. 2024 zahájil zadávací řízení odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení do Věstníku veřejných zakázek. Předmětné oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 5. 8. 2024 pod ev. č. Z2023-040091.

48.        Součástí oznámení o zahájení zadávacího řízení je v části „zadávací postup“ i určení druhu zadávacího řízení, tj. v tomto případě JŘSU.

49.        Dle čl. 1.1 zadávací dokumentace musí písemná komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem probíhat elektronicky, pokud zadavatel nestanoví v zadávací dokumentaci nebo v průběhu řízení jinak. Zadavatel preferuje vedení písemné komunikace s dodavatelem prostřednictvím Národního elektronického nástroje (NEN).

50.        Dne 28. 8. 2024 obdržel zadavatel od navrhovatele žádost o vysvětlení zadávací dokumentace z téhož dne. Žádost byla zadavatelem vypořádána prostřednictvím Vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 29. 8. 2024.

51.        Dne 17. 9. 2024 obdržel zadavatel námitky navrhovatele směřující mj. proti volbě druhu zadávacího řízení. Tyto byly zadavatelem dne 1. 10. 2024 odmítnuty, neboť zadavatel má za to, že postupoval v souladu se zákonem a námitky v části směřující proti volbě druhu zadávacího řízení považuje za opožděné.

Právní posouzení

52.        Navrhovatel ve svém návrhu mj. namítá, že dle jeho názoru zadavatel postupuje v rozporu s § 60 zákona, když v rámci zadávání veřejné zakázky postupoval v JŘSU, aniž by byly naplněny zákonné podmínky pro použití tohoto druhu zadávacího řízení.

53.        Úřad na tomto místě uvádí, že jednou ze zákonných podmínek pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele je řádné a včasné podání námitek přímo zadavateli. Podání námitek tedy představuje prvotní nástroj procesní obrany dodavatele před případným nezákonným postupem zadavatele, bez jehož uplatnění se nelze domáhat ochrany práv před Úřadem, neboť platí, že návrh je až druhotným nástrojem procesní obrany dodavatele (ledaže by se jednalo o návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 254 zákona, který představuje výjimku, kdy se podmínka předchozího podání námitek neuplatní).

54.        Úřad se institutem námitek zabýval mj. například ve svém rozhodnutí č.j. ÚOHS-43785/2023/500 ze dne 6. 11. 2023 vydaném ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S0600/2023/VZ, ve kterém v bodě 47. uvádí, že „námitky jsou institutem, který představuje primární ochranu dodavatelů před případným nezákonným postupem zadavatele. Zákon pak definuje konkrétní časový okamžik v průběhu zadávacího řízení, v jehož rámci je z pohledu stěžovatele nutné využít práva k podání námitek, neboť každé zadávací řízení prochází určitými fázemi a možnost obrany proti postupu zadavatele vždy odpovídá té které fázi zadávacího řízení, ve které se zrovna zadávací řízení nachází. Uvedený přístup koresponduje se zásadou právní jistoty jak všech účastníků zadávacího řízení, resp. potenciálních dodavatelů, tak i samotného zadavatele, neboť si nelze představit situaci, kdy např. v pokročilé či závěrečné fázi zadávacího řízení, kdy má dojít k provedení výběru dodavatele, budou rozporovány zadávací podmínky, podle kterých celé zadávací řízení probíhalo.“.

55.        Úřad se tedy zabýval tím, zda byla ve vztahu k části návrhu směřující proti volbě druhu zadávacího řízení naplněna základní podmínka pro jeho podání, tj. zda byly v rámci zadávacího řízení ze strany navrhovatele řádně a včas podány námitky. Zmiňovanou řádnost a včasnost námitek je třeba posuzovat zejména s ohledem na jejich obsah a dodržení lhůty pro jejich podání.

56.        Ve zde přezkoumávané části návrhu se jedná o námitky směřující proti volbě druhu zadávacího řízení. Těmi se zabýval předseda Úřadu např. ve svém rozhodnutí č.j. ÚOHS-12921/2021/161/EDo ze dne 30. 4. 2021 vydaném ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-R0048/2021/VZ, ve kterém v bodě 42. uvádí následující: „Jak vyplývá z § 241 odst. 2 zákona, volba druhu zadávacího řízení je (vedle například stanovení zadávacích podmínek) samostatně stojícím postupem zadavatele, který lze námitkami napadnout. Volba druhu zadávacího řízení je pevně spojena s oznámením o zahájení zadávacího řízení, neboť v rámci oznámení o zahájení zadávacího řízení je určen i druh zadávacího řízení. To dále podporuje fakt, že k zahájení zadávacího řízení dochází odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení do Věstníku veřejných zakázek (srov. např. § 56 odst. 1, § 58 odst. 1 nebo § 61 odst. 1 zákona). Z tohoto důvodu je třeba na volbu druhu zadávacího řízení pohlížet jako na úkon oznamovaný v dokumentu, který je zadavatel povinen podle zákona uveřejnit. Pro podání námitek proti volbě druhu zadávacího řízení se tedy uplatní lhůta podle § 242 odst. 2 zákona.“.

57.        Jak vyplývá z dokumentace o zadávacím řízení, předmětné zadávací řízení bylo zahájeno dne 1. 8. 2024 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek. Toto oznámení bylo ve Věstníku uveřejněno dne 5. 8. 2024, čímž počala běžet lhůta 15 dní pro podání námitek proti volbě druhu zadávacího řízení. Poslední den lhůty tak připadnul na den 20. 8. 2024. Navrhovatel podal předmětné námitky dne 17. 9. 2024, tedy až po uplynutí vymezené lhůty pro podání námitek směřujících proti volbě druhu zadávacího řízení.

58.        Pro úplnost Úřad uvádí, že námitky by nebylo možné považovat za včasné ani v případě, kdy by se aplikovala obecná lhůta pro podání námitek dle ust. § 242 odst. 1 zákona, tj. lhůta 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení zákona. V daném případě z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že se navrhovatel o domnělém porušení dozvěděl nejpozději dne 28. 8. 2024, k němuž je datována jeho žádost o vysvětlení zadávací dokumentace. S ohledem na předmětnou žádost má Úřad za prokázané, že byl navrhovatel nejpozději k tomuto dni obeznámen se zadávacími podmínkami, tj. i se zvoleným druhem zadávacího řízení. Ve smyslu ust. § 242 odst. 1 by tedy lhůta 15 dní pro podání námitek počala běžet dne 28. 8. 2024 a její poslední den by připadnul na den 12. 9. 2024. K jejímu uplynutí by tak rovněž došlo dříve, než byly podány námitky navrhovatele (k čemuž došlo dne 17. 9. 2024).

59.        Vzhledem k tomu, že výše vymezené části návrhu, tj. části směřující proti volbě druhu zadávacího řízení, nepředcházely řádně a včas podané námitky, je Úřad povinen dle § 257 písm. h) zákona správní řízení v této části bez dalšího zastavit, a proto Úřad ve vztahu k této části rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. K tomu Úřad dodává, že v souladu se zásadou procesní ekonomie nevydával v této věci samostatné usnesení, ale výrok o zastavení části správního řízení učinil součástí tohoto rozhodnutí.

K výroku II tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

60.        Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

61.        Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely tohoto zákona zadávacími podmínkami rozumí veškeré zadavatelem stanovené

1)           podmínky průběhu zadávacího řízení,

2)           podmínky účasti v zadávacím řízení,

3)           pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4)           pravidla pro hodnocení nabídek,

5)           další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

62.        Podle § 36 odst. 3 zákona zadavatel zadávací podmínky stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

63.        Podle § 39 odst. 1 zákona zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených tímto zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6 zákona

64.        Podle § 55 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky v nadlimitním režimu použít otevřené řízení nebo užší řízení a za splnění dále uvedených podmínek také JŘSU, jednací řízení bez uveřejnění, řízení se soutěžním dialogem nebo řízení o inovačním partnerství.

65.        Podle § 60 odst. 1 zákona může zadavatel použít JŘSU, pokud

a)           potřeby zadavatele nelze uspokojit bez úpravy na trhu dostupných plnění,

b)           součástí plnění veřejné zakázky je návrh řešení nebo inovativní řešení,

c)           veřejná zakázka nemůže být zadána bez předchozího jednání z důvodu zvláštních okolností vyplývajících z povahy, složitosti nebo právních a finančních podmínek spojených s předmětem veřejné zakázky, nebo

d)           nelze stanovit technické podmínky odkazem na technické dokumenty podle § 90 odst. 1 a 2.

66.        Podle § 61 odst. 4 zákona zadavatel v zadávací dokumentaci označí, které požadavky na plnění veřejné zakázky představují minimální technické podmínky, které musí nabídka splňovat.

67.        Podle § 61 odst. 8 zákona jedná zadavatel s účastníky zadávacího řízení o předběžných nabídkách s cílem zlepšit předběžné nabídky ve prospěch zadavatele. V rámci jednání může být snižován počet předběžných nabídek, o nichž se bude jednat podle § 112 zákona, pokud si tak zadavatel vyhradil v oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo v předběžném oznámení, kterým zahájil zadávací řízení.

68.        Podle § 61 odst. 11 zákona může zadavatel v průběhu jednání změnit nebo doplnit zadávací podmínky, zejména technické podmínky, vyjma minimálních technických podmínek podle odstavce 4 téhož ustanovení a vyjma pravidel pro hodnocení nabídek podle ustanovení § 115 zákona. O takové změně nebo doplnění zadávacích podmínek musí zadavatel účastníky zadávacího řízení písemně informovat a poskytnout jim přiměřenou dobu pro úpravu předběžných nabídek. Změněné nebo doplněné zadávací podmínky musí nadále splňovat podmínky pro použití JŘSU.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

69.        Dle zadávací dokumentace a vedle toho i dle oznámení o zahájení zadávacího řízení se jedná o veřejnou zakázku zadávanou v JŘSU coby nadlimitní veřejná zakázka na stavební práce.

70.        Podle čl. 4 „Průběh a předpokládaný harmonogram řízení“ bodu 4.2.2 zadávací dokumentace bude po uplynutí lhůty pro podání předběžných nabídek zadavatel s účastníky jednat o jejich předběžných nabídkách s cílem zlepšit předběžné nabídky ve prospěch zadavatele.

71.        Podle bodu 4.2.3 zadávací dokumentace bude předmětem jednání řešení důvodů, pro které zadavatel zadává zakázku v JŘSU. Zadavatel tak předpokládá, že se bude jednat zejména o otázky související s riziky popsanými v dokumentu Rizika a opatření, resp. účastníky navrženými opatřeními k popsaným rizikům.

72.        Podle bodu 4.2.7 zadávací dokumentace nebudou předmětem jednání minimální technické podmínky v podobě klíčových parametrů Díla stanovených v průvodním listu Technické specifikace. Předmětem jednání nebude ani žádost o účast.

73.        Podle bodu 4.2.8. zadávací dokumentace může zadavatel v průběhu jednání změnit nebo doplnit zadávací podmínky. O změně nebo doplnění zadávacích podmínek musí zadavatel účastníky písemně informovat a poskytnout jim přiměřenou dobu pro úpravu předběžných nabídek.

74.        Podle bodu 4.2.9 zadávací dokumentace může účastník po dobu jednání se zadavatelem upravovat svou předběžnou nabídku.

75.        V čl. 1.1. „Účel dokumentu“ dokumentu Rizika a opatření je stanoveno následující:

„Účelem tohoto dokumentu je upozornit dodavatele na potenciální rizika v technickém řešení podle DPS, která byla identifikována zčásti na základě znaleckého posudku Vysokého učení technického v Brně, zčásti vlastním posouzením zadavatele, a umožnit dodavateli, aby se ke každému riziku kvalifikovaně vyjádřil.

Hlavní projektant potenciální rizika za skutečné hrozby nepovažuje, a identifikovaná rizika tak mohou, ale nemusí představovat skutečná rizika pro provedení Díla dle DPS.

Zadavatel coby řádný hospodář nicméně považuje za nutné na uvedená potenciální rizika dodavatele upozornit, aby měl prostor se nimi seznámit ještě v rámci zadávacího řízení.“

76.        V čl. 1.2. „Obecné pokyny k vyplnění dokumentu“ dokumentu Rizika a opatření je stanoveno následující:

„Jednotlivá rizika jsou popsána v části 2 tohoto dokumentu.

Dodavatel musí každé riziko posoudit ve vztahu k řešení podle DPS a zvolit některou z nabízených reakcí.

Pokud dodavatel k eliminaci negativního dopadu rizika navrhne provést určité opatření, musí takové opatření popsat a vyčíslit související cenu opatření.“

77.        Minimální technické podmínky jsou v čl. 5.2 „Klíčové parametry“ průvodního listu technické specifikace stanoveny tak, že:

„Dílo musí splňovat následující klíčové parametry energeticky pasivního standardu budovy:

Sledovaný ukazatel	Požadovaná hodnota
Průvzdušnost obálky budovy při tlakovém rozdílu 50 Pa	n50 ≤0,6.h-1
Průměrný součinitel prostupu tepla	Uem ≤ 0,35 W.m-2K-1
Měrná potřeba tepla na vytápění – průměrná výška budovy ≤ 4 m *	≤ 15 kWh.m-2a-1
Měrná potřeba tepla na vytápění – průměrná výška budovy ≥ 8 m *	≤20 kWh.m-2a-1

Měrná potřeba tepla na chlazení	≤ 15 kWh.m-2a-1
Nejvyšší denní teplota vzduchu v místnosti v letním období	≤ ϴ ai,max,N
Primární energie z neobnovitelných zdrojů	EpN,A ≤ 0.80 . ER

Právní posouzení

78.        Navrhovatel v první části návrhu brojí proti tomu, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu s ust. § 36 odst. 3 a současně postupoval v rozporu se zásadami stanovenými v § 6 odst. 1, když nestanovil a neposkytl dodavatelům zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast v zadávacím řízení a přenáší odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

79.        Úřad v obecné rovině uvádí, že jednou ze základních povinností zadavatele je řádné stanovení zadávacích podmínek, které je zásadní pro průběh zadávacího řízení, neboť tyto mají vliv na budoucí jednání potenciálních dodavatelů v rámci zadávacího řízení. V zadávacích podmínkách by měly být vyjádřeny konkrétní jednotlivé požadavky zadavatele, a to v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, tj. s potřebnou určitostí a dostatečně jednoznačně, aby dodavatelům umožnily učinit si jasnou představu o podmínkách účasti v zadávacím řízení, stejně tak o podmínkách plnění samotné veřejné zakázky. Odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek leží plně na zadavateli, přičemž tato nesmí být přenášena na dodavatele. Zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast v zadávacím řízení musí být dodavatelům poskytnuty v rámci zadávací dokumentace, případně následně v rámci vysvětlení zadávací dokumentace, nebo v rámci jednání u těch zadávacích řízení, kde je jednání připuštěno.

80.        V souvislosti s výše zmíněnými podrobnostmi zadávacích podmínek Úřad uvádí, že míra podrobností se odvíjí mj. od použitého druhu zadávacího řízení. V přídě těch druhů řízení, v rámci kterých zákon předpokládá jednání s účastníky, je umožněno dotvářet zadávací podmínky až při jednání s dodavateli.

81.        Dle komentáře k § 36 odst. 3 zákona (viz Šebesta, M., Novotný, P., Machurek, T., Dvořák, D. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, Systém Beck-online) „[z]zdávací podmínky kromě umožnění vlastního rozhodnutí dodavatele, zda se zúčastní zadávacího řízení (typicky podá nabídku či žádost o účast) či nikoliv, musí být připraveny a formulovány v dostatečné míře podrobnosti, aby mohly být podány vzájemně porovnatelné nabídky. Uvedené ovšem neznamená, že by zadavatel musel detailně popsat veškeré jednotlivé aspekty zadávacího řízení […]. Zadavatel tedy zadávací podmínky vymezí v dostatečné míře podrobnosti, přičemž může současně vycházet z predikce dostatečné odborné úrovně dodavatelů. Pokud takovým požadavkům zadavatel vyhoví, nelze mu vytýkat, že by tímto přenášel odpovědnost za správnost zadávacích podmínek na dodavatele s argumentem, že měl zadávací podmínky vymezit s větší mírou podrobnosti.“. Výše uvedené vyplývá např. i z rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0465/2018/VZ-03317/2019/541/AHr ze dne 1. 2. 2019, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0037/2019/VZ-12348/2019/321/HBa ze 3. 5. 2019.

82.        V projednávané věci zadavatel zvolil postup směřující k zadání veřejné zakázky v JŘSU. S ohledem na odůvodnění výroku I. tohoto rozhodnutí má Úřad pro účely vedení tohoto správního řízení nadále za to (a to aniž by se věcí jakkoliv podrobněji zabýval), že zadavatel naplnil zákonné podmínky stanovené pro možnost postupu v rámci JŘSU. Je tomu tak jednoduše proto, že navrhovatel, k ochraně jehož veřejných subjektivních práv je toto správní řízení zahájené na jeho návrh vedeno, daný postup zadavatele [volbu JŘSU coby zadávacího řízení, ve kterém bude veřejná zakázka zadána] prostřednictvím včas a řádně podaných námitek nerozporoval, a svoji možnost samotnou volbu druhu zadávacího řízení napadnout tak již ztratil. Opačný postup, tj. přezkoumání volby druhu zadávacího řízení v tomto správním řízení, by zcela popíral zákonnou úpravu institutu námitek, byl by v rozporu s právní jistotou zadavatele a ve výsledku by představoval obcházení zákona. Z uvedené důvodu tak není pro Úřad relevantní, zda měl zadavatel důvody k postupu v JŘSU dle ustanovení § 60 zákona, ale zda byl samotný postup v rámci jednacího řízení s uveřejněním v souladu se zákonem, tj. v souladu s ust. § 61 zákona (a v návaznosti na to pak v souladu s § 36 odst. 3 a § 6 odst. 1 zákona, neboť tato posouzení nutně představují pomyslné spojené nádoby).

83.        V souvislosti s šetřeným případem Úřad uvádí, že jednací řízení s uveřejněním je specifický druh zadávacího řízení, který umožňuje zadavateli, aby v průběhu zadávacího řízení jednal s dodavateli o jejich nabídkách a vybral tak nabídku, která nejlépe odpovídá jeho požadavkům uvedeným v zadávacích podmínkách. Zákon současně s tím, že umožňuje zadavateli jednat s dodavateli s cílem zlepšit ve svůj prospěch připravované nabídky, dává zadavateli do rukou další nástroj, jak získat co nejlépe vyhovující plnění za co nejlepších podmínek, kterým je možnost v průběhu jednání s účastníky zadávacího řízení změnit nebo doplnit zadávací podmínky, s výjimkou minimálních technických podmínek označených v zadávací dokumentaci, které musí nabídka splňovat. Pokud k takové situaci dojde, musí zadavatel ve smyslu § 61 odst. 11 zákona účastníky zadávacího řízení písemně informovat o uskutečněné změně či doplnění zadávacích podmínek a poskytnout jim přiměřenou dobu pro úpravu předběžných nabídek.

84.        V šetřeném případě zadavatel učinil součástí zadávacích podmínek dokument Rizika a opatření, který dává potenciálním dodavatelům prostor pro navržení jejich řešení potenciálních překážek při realizaci předmětu veřejné zakázky. Uvedené odpovídá smyslu jednacího řízení s uveřejněním, v rámci kterého je možné dotvářet zadávací podmínky jednáním mezi zadavatelem a dodavateli v průběhu zadávacího řízení. Dle ustanovení zákona upravujících postup v rámci tohoto druhu řízení zadavatel jedná s účastníky zadávacího řízení o předběžných nabídkách s cílem jejich zlepšení, přičemž v průběhu jednání může dojít ke změně, příp. doplnění zadávacích podmínek. Výše uvedené vyplývá i ze zadávací dokumentace (výše citovaný bod 4.2.2). Ze zadávací dokumentace, a to konkrétně z bodu 4.2.7, vyplývá, že zadavatel rovněž v souladu se zákonem vyloučil jednání o minimálních technických podmínkách, které coby klíčové parametry vymezil čl. 5.2 průvodního listu technické specifikace.

85.        Úřad proto neshledal v postupu zadavatele s ohledem na jím zvolený druh zadávacího řízení v intencích návrhu rozpor se zákonem, neboť právě v rámci JŘSU je počítáno s tím, že zadávací podmínky (krom minimálních technických požadavků) budou dotvářeny až v průběhu jednání s účastníky zadávacího řízení.  

86.        V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že s ohledem na zvolený druh zadávacího řízení nepostupoval zadavatel v rozporu s ust. § 36 odst. 3 zákona a nedopustil se ani porušení zásad přiměřenosti a transparentnosti stanovených ust. § 6 odst. 1 zákona. Z uvedeného důvodu proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K argumentaci zadavatele stran absentující újmy navrhovatele

87.        Již pouze pro úplnost Úřad dodává, že nepřehlédl rovněž argumentaci zadavatele týkající se absentující újmy navrhovatele. Úřad se však neztotožnil s názorem zadavatele, k čemuž uvádí následující. Podmínkou pro podání námitek, resp. i pro následné podání návrhu, je skutečnost, že zadavatel svým postupem způsobil dodavateli újmu nebo vznik újmy alespoň hrozí. Dle komentáře k § 241 odst. 1 zákona (viz Šebesta, M., Novotný, P., Machurek, T., Dvořák, D. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, Systém Beck-online) „vzniklá nebo hrozící újma [tedy] nemusí spočívat ve vzniku přímé škody, ale může ji představovat také ztráta šance dodavatele na získání veřejné zakázky nebo porušení některého z procesních práv účastníka zadávacího řízení či v rámci jiného zvláštního postupu zadavatele. Podat námitky tak může také dodavatel, který není účastníkem zadávacího řízení, avšak z důvodu protiprávního jednání zadavatele mu vznikla újma nebo mu vznik újmy hrozí (typicky v situaci, kdy dodavatel nemůže vzhledem k nastavení zadávacích podmínek zadavatelem podat nabídku).“. S ohledem na skutečnost, že navrhovatel je dodavatelem působícím v oblasti, která odpovídá konkrétnímu zadavatelem poptávanému předmětu veřejné zakázky, a je tedy dodavatelem, kterému by mohl případným protiprávním postupem zadavatele vznik újmy alespoň hrozit, je dle Úřadu aktivní legitimace stěžovatele pro podání námitek a následného návrhu na přezkum postupu zadavatele Úřadem naplněna. V daném případě je přitom lhostejno, zda se navrhovatel fakticky zadávacího řízení zúčastnit mohl, neboť újma může hrozit i nastavením zadávacích podmínek, které jeho účast a priori nevylučují, ale nezanedbatelným způsobem ovlivňují konečnou podobu jeho případné nabídky a její konkurenceschopnost mezi ostatními potenciálními dodavateli, a to aniž by pro takové ovlivnění existoval jakýkoliv zákonem aprobovaný důvod.  

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže –Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Rozklad proti výroku I. tohoto rozhodnutí nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku II. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

Místopředsedkyně

Obdrží

1.           město Rožnov pod Radhoštěm Masarykovo náměstí 128, 756 61 Rožnov pod Radhoštěm

2.           MORYS s.r.o., Korejská 894/9, 702 00 Ostrava,

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy