číslo jednací: 47215/2024/500
spisová značka: S0803/2024/VZ

• Instance: I.
• Věc: Zajištění dopravní obslužnosti veřejnou linkovou dopravou na území Kraje Vysočina od roku 2024 - oblast č. 8
• Účastníci:
  1. Kraj Vysočina
  2. ICOM transport a.s.
  3. ČSAD AUTOBUSY České Budějovice a.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 245 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb.; § 263 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb.; § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb.; § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb.; nevyhověno
• Rok: 2024
• Datum nabytí právní moci: 9. 12. 2024 (výrok V. rozhodnutí); 20. 2. 2025 (výroky I., II., III., IV. rozhodnutí)
• Související rozhodnutí: 47215/2024/500; 06498/2025/163

Spisová značka:  ÚOHS-S0803/2024/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-47215/2024/500

Brno 9. 12. 2024

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 7. 10. 2024 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Kraj Vysočina, IČO 70890749, se sídlem Žižkova 1882/57, 586 01 Jihlava, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 16. 10. 2024 společností Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28360125, se sídlem Helfertova 2040/13, Černá Pole, 613 00 Brno,
• navrhovatel – ICOM transport a.s., IČO 46346040, se sídlem Jiráskova 1424/78, 587 32 Jihlava, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 22. 11. 2024 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jana Babáka 2733/11, Královo Pole, 612 00 Brno,

• vybraný dodavatel – ČSAD AUTOBUSY České Budějovice a.s., IČO 26060451, se sídlem Hálkova 781/9, 370 04 České Budějovice,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Zajištění dopravní obslužnosti veřejnou linkovou dopravou na území Kraje Vysočina od roku 2024 - oblast č. 8“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 5. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 6. 5. 2024 pod ev. č. Z2024-020279, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 5. 2024 pod ev. č. 267906-2024, ve znění pozdějších oprav,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Kraj Vysočina, IČO 70890749, se sídlem Žižkova 1882/57, 586 01 Jihlava – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Zajištění dopravní obslužnosti veřejnou linkovou dopravou na území Kraje Vysočina od roku 2024 - oblast č. 8“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 5. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 6. 5. 2024 pod ev. č. Z2024-020279, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 5. 2024 pod ev. č. 267906-2024, ve znění pozdějších oprav, pravidlo stanovené v § 245 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když se v odůvodnění rozhodnutí ze dne 26. 9. 2024 o námitkách navrhovatele – ICOM transport a.s., IČO 46346040, se sídlem Jiráskova 1424/78, 587 32 Jihlava – jež byly zadavateli doručeny dne 11. 9. 2024, podrobně a srozumitelně nevyjádřil

• k námitce jmenovaného navrhovatele, podle níž je nabídková cena vybraného dodavatele – ČSAD AUTOBUSY České Budějovice a.s., IČO 26060451, se sídlem Hálkova 781/9, 370 04 České Budějovice – mimořádně nízká z důvodu možného porušování právních předpisů ve vztahu k řidičům, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, když nelze zajistit řádné plnění veřejné zakázky s nižším počtem řidičů, než jaký v námitkách uvádí navrhovatel, což je důvodem pro vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení podle § 113 odst. 6 písm. a) citovaného zákona;
• k námitce jmenovaného navrhovatele, podle níž je nabídková cena jmenovaného vybraného dodavatele mimořádně nízká z důvodu, že jmenovanému vybranému dodavateli byla poskytnuta neoprávněná veřejná podpora ve formě účasti jmenovaného dodavatele v cash poolingu navázaném na veřejné prostředky Rakouské republiky a ve formě záruky za bankovní úvěr poskytnuté vybranému dodavateli z veřejných prostředků Rakouské republiky, což je důvodem pro vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení podle
  § 113 odst. 6 písm. b) citovaného zákona,

§ 113 odst. 6 písm. b) citovaného zákona,

čímž se rozhodnutí zadavatele ze dne 26. 9. 2024 o námitkách citovaného navrhovatele stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů.   

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Kraj Vysočina, IČO 70890749, se sídlem Žižkova 1882/57, 586 01 Jihlava – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší rozhodnutí zadavatele ze dne 26. 9. 2024 o námitkách navrhovatele – ICOM transport a.s., IČO 46346040, se sídlem Jiráskova 1424/78, 587 32 Jihlava – vydané v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Zajištění dopravní obslužnosti veřejnou linkovou dopravou na území Kraje Vysočina od roku 2024 - oblast č. 8“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 5. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 6. 5. 2024 pod ev. č. Z2024-020279, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 5. 2024 pod ev. č. 267906-2024, ve znění pozdějších oprav.  

III.

Zadavateli – Kraj Vysočina, IČO 70890749, se sídlem Žižkova 1882/57, 586 01 Jihlava – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S803/2024/VZ ve věci návrhu navrhovatele – ICOM transport a.s., IČO 46346040, se sídlem Jiráskova 1424/78, 587 32 Jihlava – ze dne 7. 10. 2024 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů jmenovaného zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Zajištění dopravní obslužnosti veřejnou linkovou dopravou na území Kraje Vysočina od roku 2024 - oblast č. 8“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 5. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 6. 5. 2024 pod ev. č. Z2024-020279, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 5. 2024 pod ev. č. 267906-2024, ve znění pozdějších oprav.

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Kraj Vysočina, IČO 70890749, se sídlem Žižkova 1882/57, 586 01 Jihlava – ukládá povinnost

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

V.

Žádosti navrhovatele – ICOM transport a.s., IČO 46346040, se sídlem Jiráskova 1424/78, 587 32 Jihlava – obsažené v návrhu ze dne 7. 10. 2024 o přerušení správního řízení vedeného u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0803/2024/VZ se nevyhovuje.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Kraj Vysočina, IČO 70890749, se sídlem Žižkova 1882/57, 586 01 Jihlava, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 16. 10. 2024 společností Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28360125, se sídlem Helfertova 2040/13, Černá Pole, 613 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 2. 5. 2024 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Zajištění dopravní obslužnosti veřejnou linkovou dopravou na území Kraje Vysočina od roku 2024 - oblast č. 8“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek 6. 5. 2024 pod ev. č. Z2024-020279, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 5. 2024 pod
ev. č. 267906-2024, ve znění pozdějších oprav (dále jen „zadávací řízení“).

2.             Dle bodu 3.2. zadávací dokumentace je předmětem veřejné zakázky »výkon veřejných služeb v přepravě cestujících za účelem zajištění dopravní obslužnosti v souladu se zákonem
č. 129/2000 Sb., o krajích, ve znění pozdějších předpisů, a § 2 zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných službách“) na území Kraje Vysočina«.

3.             Dle bodu 3.6. zadávací dokumentace byla předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanovena na 540 124 734 Kč bez DPH za 48 měsíců.

4.             Dne 23. 7. 2024 zaslal zadavatel účastníkům zadávacího řízení oznámení o výběru dodavatele (dále jen „oznámení o výběru 1“) – ČSAD AUTOBUSY České Budějovice a.s., IČO 26060451, se sídlem Hálkova 781/9, 370 04 České Budějovice (dále jen „vybraný dodavatel“).

5.             Dne 7. 8. 2024 podal navrhovatel – ICOM transport a.s., IČO 46346040, se sídlem Jiráskova 1424/78, 587 32 Jihlava, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne
22. 11. 2024 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jana Babáka 2733/11, Královo Pole, 612 00 Brno (dále jen „navrhovatel“) – námitky z téhož dne proti oznámení o výběru 1 (dále jen „námitky 1“).

6.             Rozhodnutím ze dne 13. 8. 2024 (dále jen „rozhodnutí o námitkách 1“) rozhodl zadavatel o námitkách 1 tak, že jim v části, v níž navrhovatel namítal, že nabídka vybraného dodavatele obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, jež by mohla být důvodem pro vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení podle § 113 odst. 6 zákona, vyhověl, a ve zbývajících částech je odmítl. V rámci opatření k nápravě zadavatel zrušil oznámení o výběru 1.

7.             Dne 27. 8. 2024 zaslal zadavatel účastníkům zadávacího řízení nové oznámení o výběru, kterým oznámil, k plnění veřejné zakázky vybral vybraného dodavatele (dále jen „oznámení o výběru“).

8.             Dne 11. 9. 2024 podal navrhovatel námitky z téhož dne proti oznámení o výběru (dále jen „námitky“). Rozhodnutím ze dne 26. 9. 2024, které bylo doručeno navrhovateli téhož dne, zadavatel podané námitky odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).

9.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel se způsobem vyřízení námitek nesouhlasil, podal dne
7. 10. 2024 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky z téhož dne (dále jen „návrh“).

II.             OBSAH NÁVRHU

10.         Navrhovatel se po úvodním souhrnu průběhu zadávacího řízení vyjadřuje v čl. II návrhu k rozhodnutí o námitkách a uvádí, že se zadavatel nezabýval podstatnými a relevantními argumenty obsaženými v námitkách a namísto jejich řádného přezkumu se omezil pouze na formální odmítnutí námitek bez věcného vypořádání relevantních argumentů navrhovatele.

11.         Navrhovatel nesouhlasí s tím, že podané námitky byly bezpředmětné a nepodložené relevantními skutečnostmi, naopak trvá na tom, že v námitkách uvedl konkrétní, určité a srozumitelné argumenty podložené relevantními důkazy, na základě nichž vznikají přinejmenším pochybnosti o správnosti a zákonnosti postupu zadavatele v zadávacím řízení.

12.         Navrhovatel zdůrazňuje, že v podaných námitkách shromáždil veškeré veřejně dostupné argumenty a důkazy svědčící zejména o tom, že nabídka vybraného dodavatele obsahovala mimořádně nízkou nabídkovou cenu a že vybraný dodavatel obdržel neoprávněnou veřejnou podporu, která mu takovou mimořádně nízkou nabídkovou cenu umožnila nabídnout. Navzdory tomu, že navrhovatel vyvinul dle svých slov maximální aktivitu, kterou po něm lze jako po účastníkovi zadávacího řízení požadovat, zadavatel zcela rezignoval na věcný přezkum relevantních námitek navrhovatele a na věcné, konkrétní a srozumitelné vypořádání navrhovatelem tvrzených a podložených skutečností. To vše za situace, kdy zadavatel (na rozdíl od navrhovatele) disponuje legálními nástroji pro ověření správnosti argumentů navrhovatele a pro vyžádání si relevantních dokumentů od vybraného dodavatele, které však z navrhovateli neznámých důvodů odmítl v zadávacím řízení využít.

13.         Zadavatel dle navrhovatele nemůže za situace, kdy je mimořádně nízká nabídková cena výsledkem možného protiprávního jednání, rezignovat na řádné prověření takového jednání, tj. zjištění, zda veřejná podpora poskytnuta byla a zda nebyla protiprávní (tj. zda byla notifikována Evropské komisi a touto povolena). Takové posouzení je zadavatel dle navrhovatele oprávněn i povinen učinit a rozhodně se nejedná o posouzení, které by bylo svěřeno Evropské komisi, když její výlučná pravomoc se vztahuje pouze k posuzování slučitelnosti podpory, tj. jejímu povolování, nikoliv ke zjišťování, zda podpora poskytnuta byla, či nikoliv a zda byla notifikována. Již samotná absence notifikace Evropské komisi totiž činí dle navrhovatele v zásadě každou veřejnou podporu nedovolenou.

14.         Dle navrhovatele postup zadavatele v zadávacím řízení vykazuje zjevné znaky netransparentnosti, nepřiměřenosti a nehospodárnosti, a to jak ve vztahu k posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, tak ve vztahu k vypořádání podaných námitek.

15.         V rámci zajištění transparentnosti by měl zadavatel dle navrhovatele účastníkům zadávacího řízení podrobně zdůvodnit, na základě jakých skutečností dospěl k závěru, že nabídková cena vybraného dodavatele není mimořádně nízká, a v souladu s § 245 odst. 1 zákona je povinen se v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách, což zadavatel ve vztahu k posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny dle navrhovatele neučinil a zkrátil tak právo navrhovatele na účinnou obranu před nezákonným postupem zadavatele.

16.         V čl. IV návrhu navrhovatel namítá nevypořádání námitky týkající se mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele z důvodu nedovolené veřejné podpory. Konkrétně navrhovatel konstatuje, že zadavatel jeho námitku odmítl pouze s odůvodněním, že své zákonné povinnosti učinil zadost již tím, že vybraného dodavatele vyzval k předložení čestného prohlášení o tom, že nedovolenou veřejnou podporu neobdržel, a vzhledem k tomu, že vybraný dodavatel takové čestné prohlášení následně učinil, nemohl jinak, než námitku navrhovatele odmítnout a svůj předchozí procesní postup potvrdit.

17.         Navrhovatel má za to, že povinnosti zadavatele při posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny z důvodu veřejné podpory nelze redukovat na učinění výzvy k předložení čestného prohlášení o neexistenci nedovolené veřejné podpory. Za situace, kdy navrhovatel předložil zcela konkrétní informace svědčící o naplnění znaků nedovolené veřejné podpory, měl zadavatel trvat na tom, aby vybraný dodavatel neexistenci nedovolené veřejné podpory aktivně prokázal za pomoci konkrétních důkazních prostředků. Pokud k tomuto nedošlo, nemohl zadavatel bez dalšího konstatovat, že na porušení pravidel veřejné podpory „nemá ani podezření“, a to aniž by se jakkoliv vypořádal se skutečnostmi a důkazními návrhy předkládanými v tomto ohledu navrhovatelem.

18.         Následně navrhovatel předkládá svůj výklad směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014, o zadávání veřejných zakázek, a zákona, z nichž dle jeho názoru vyplývá, že zadavatel má pravomoc učinit si vlastní úsudek o vazbě mimořádně nízké nabídkové ceny na nedovolenou veřejnou podporu, a v případě pochybností je povinen účastníka zadávacího řízení vyzvat, aby prokázal, že v jeho případě znaky nedovolené veřejné podpory naplněny nejsou. Zákon ani směrnice přitom dle navrhovatele nepředpokládají, že by k prokázání neexistence nedovolené veřejné podpory postačovalo automaticky toliko čestné prohlášení vybraného dodavatele o tom, že příjemcem nedovolené veřejné podpory není. Vybraný dodavatel musí zadavateli naopak poskytnout taková vysvětlení a důkazní prostředky, která vyvrátí zadavatelem formulované pochybnosti o existenci či slučitelnosti veřejné podpory.

19.         Současně navrhovatel konstatuje, že pokud jsou v otázce veřejné podpory některým z ostatních účastníků zadávacího řízení vzneseny pochybnosti, měl by být zadavatel schopen řádně odůvodnit, na základě jakých skutečností a důkazních prostředků má osvědčeno, že vybraný dodavatel nedovolenou veřejnou podporu neobdržel.

20.         Navrhovatel se dále zabývá konkrétními skutečnostmi, v nichž u vybraného dodavatele spatřuje veřejnou podporu. Konkrétně navrhovatel upozorňuje na účast vybraného dodavatele na cash poolingu navázaném na veřejné prostředky Rakouské republiky a na bezúplatnou záruku poskytnutou vybranému dodavateli z veřejných prostředků Rakouské republiky.

21.         Navrhovatel následně u každé z těchto skutečností podrobně popisuje naplnění jednotlivých znaků nedovolené veřejné podpory. V prvé řadě navrhovatel upozorňuje na to, že vybraný dodavatel prostřednictvím několika úrovní vlastnické struktury patří do skupiny ÖBB (resp. ÖBB-Holding AG), která je vlastněna Rakouskou republikou. Následně zevrubně popisuje fungování skupiny ÖBB a vliv Rakouské republiky na fungování této skupiny. V konečném důsledku pak navrhovatel dochází k závěru, že jak zapojení do cash poolingu, tak poskytnutí záruky je přičitatelné právě Rakouské republice, přičemž u obou opatření dochází k zatížení státního rozpočtu Rakouské republiky. Navrhovatel taktéž poukazuje na to, že vybraný dodavatel je dle jeho názoru v dlouhodobé ztrátě a bez účasti na cash poolingu a poskytnutí záruky by neměl dostatek finančních prostředků na svou činnost, přičemž obě varianty dle názoru navrhovatele poskytují vybranému dodavateli velmi dobré podmínky úvěrování. Dle jeho názoru obě opatření mají minimálně nepřímý dopad na rozpočet Rakouské republiky.

22.         K druhému znaku veřejné podpory, tj. selektivnímu zvýhodnění, navrhovatel konstatuje, že zvýhodnění získané účastí v cash poolingu může vybraný dodavatel uplatnit v rámci financování nákupu nových vozidel, financování provozních nákladů, poskytování jistot v zadávacích řízeních nebo při poskytování bankovních záruk či ručení. I když platí, že i ostatní soutěžitelé mohou v rámci svých podnikatelských skupin využívat výhod cash poolingového uspořádání, je to právě napojení cash poolingu skupiny ÖBB na veřejné prostředky Rakouské republiky, které činí z tohoto opatření dle navrhovatele výhodu, na kterou ostatní (soukromí) autobusoví dopravci nedosáhnou. Dle navrhovatele je tedy zřejmé, že účast vybraného dodavatele na cash poolingovém uspořádání skupiny ÖBB porušuje princip soukromého investora v tržním hospodářství tak, jak je popisován v ustálené rozhodovací praxi Soudního dvora EU.

23.         Neoprávněná hospodářská výhoda, kterou získává vybraný dodavatel účastí na cash poolingu skupiny ÖBB, je navíc dle navrhovatele ještě umocněna skutečností, že mu byla ze strany jeho jediného akcionáře, společnosti Postbus, poskytnuta záruka za bankovní úvěr ve výši celkem 580 mil. Kč. Z výroční zprávy vybraného dodavatele přitom dle navrhovatele vyplývá, že za poskytnutí této záruky vybraný dodavatel nic nezaplatil, jakkoli mu pomohla získat bankovní financování za mimořádně výhodných podmínek (podle výroční zprávy je úroková sazba bankovního úvěru od 1. 4. 2024 zafixována na 3,95 %).

24.         Podle navrhovatele i poskytnutí bezúplatné záruky vybranému dodavateli představuje selektivní zvýhodnění tohoto účastníka zadávacího řízení, což má dle jeho názoru prokazovat i Sdělení Evropské komise o použití článků 87 a 88 Smlouvy o ES na státní podpory ve formě záruk (2008/C 155/02.

25.         Navrhovatel má za to, že vybraný dodavatel získal poskytnutím bezúplatné záruky hospodářskou výhodu, kterou by na trhu jinak nezískal, neboť soukromý investor v tržním hospodářství by své dceřiné společnosti bez dalších podmínek neposkytl bezúplatnou záruku za její finanční závazky, protože by takovým krokem převzal nepřiměřené riziko bez odpovídajícího protiplnění. Navrhovatel v této souvislosti předložil ekonomickou analýzu financování vybraného dodavatele, a k potvrzení z ní plynoucích závěrů předložil k návrhu znalecký posudek č. 078021/2024 ze dne 7. 10. 2024 vypracovaný znaleckou kanceláří VGD Appraisal, s.r.o.

26.         Navrhovatel následně dochází k závěru, že vybraný dodavatel byl schopen získat bankovní financování ve významně vyšším rozsahu, než je na srovnatelném trhu obvyklé, a to za nestandardně nízkou úrokovou sazbu. Důvodem jsou přitom právě mimořádně výhodné podmínky záruky, které jiné autobusové společnosti působící na tomto trhu nejsou schopny získat, neboť jejich akcionáři a společníci, jednající v souladu s principem soukromého investora v tržním hospodářství, nejsou ochotni takto velkorysé záruky vystavovat.

27.         K třetímu znaku veřejné podpory, tj. ovlivnění obchodu mezi členskými státy, navrhovatel konstatuje, že účast vybraného dodavatele na cash poolingu skupiny ÖBB i poskytnutí bezúplatné záruky za bankovní úvěr zjevně ovlivňuje obchod mezi členskými státy Evropské unie, a to zejména obchod mezi Českou republikou a Rakouskem. Navrhovatel má za to, že důsledkem (ne-li příčinou) poskytnuté veřejné podpory je usnadnění expanze autobusového dopravce úzce svázaného s jedním členským státem Evropské unie na trh jiného členského státu Evropské unie, přičemž koncoví uživatelé služeb těchto dopravců (tj. cestující) jsou zpravidla taktéž příslušníky různých členských států Evropské unie.

28.         K čtvrtému znaku veřejné podpory, tj. narušení či hrozbě narušení hospodářské soutěže, navrhovatel konstatuje, že pokud byl tedy vybraný dodavatel účastí na cash poolingu skupiny ÖBB a poskytnutím bezúplatné záruky zbaven nákladů, kterým by jinak za běžných tržních podmínek čelil, tato opatření bez dalšího narušují hospodářskou soutěž. Konkrétním projevem narušení hospodářské soutěže je ostatně v tomto případě právě mimořádně nízká nabídková cena vybraného dodavatele.

29.         Na základě všech výše uvedených skutečností navrhovatel činí závěr, že vybraný dodavatel obdržel nedovolenou veřejnou podporu, která odůvodňovala vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení. Současně navrhovatel opakuje, že se zadavatel nijak nevypořádal s jeho argumentací v námitkách.

30.         V čl. V návrhu navrhovatel v prvé řadě namítá, že se zadavatel řádně a přezkoumatelně nevypořádal s námitkou, že nabídková cena vybraného dodavatele je mimořádně nízká
z důvodu, že nezahrnuje veškeré náklady vybraného dodavatele spojené s plněním veřejné zakázky. Navrhovatel má za to, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách věnoval pouze tomu, že jeho postup ohledně zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny byl dostatečný a že navrhovatel nemá právo vstupovat do procesu posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, nicméně věcně konkrétní argumenty navrhovatele nepřezkoumával.

31.         Dále navrhovatel namítá, že hodnoticí komise postupovala při posouzení MNNC v nabídce vybraného dodavatele nedostatečně, když toto posouzení omezila pouze na formální, irelevantní a v praxi zcela nefunkční porovnávání procentuálního podílu nabídky vybraného dodavatele vůči průměru všech nabídek a vůči mediánu všech nabídek. Dle navrhovatele si hodnoticí komise měla nechat předložit konkrétní doklady, z nichž bude jednoznačně vyplývat, že vybraný dodavatel je schopen za jeho nabídkovou cenu zajistit řádné plnění veřejné zakázky.

32.         Dle navrhovatele je postup zadavatele, kdy přijal závěr o nepřítomnosti mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce vybraného dodavatele pouze na základě prohlášení vybraného dodavatele (bez ověření těchto tvrzení na základě konkrétních důkazů), rozporný
s rozhodovací praxí Úřadu.

33.         Dále se navrhovatel vyjadřuje k jednotlivým aspektům nabídkové ceny vybraného dodavatele.  Navrhovatel trvá na tom, že s nižším počtem řidičů, než kalkuluje navrhovatel, nelze zajistit řádné plnění veřejné zakázky. Dle výpočtu navrhovatele je nejnižší počet řidičů pro plnění veřejné zakázky, jímž lze zajistit splnění veškerých zákonných požadavků i požadavků na bezpečnost práce, 69 řidičů (tj. 60 řidičů pro provozní potřebu a 9 řidičů na pokrytí čerpání dovolených a nemocnosti řidičů). Pokud tedy vybraný dodavatel sdělil zadavateli, že zajistí plnění veřejné zakázky s nižším počtem řidičů, zakládá taková informace jednoznačný závěr o tom, že vybraný dodavatel nebude v rámci plnění veřejné zakázky dodržovat relevantní právní předpisy, což je skutečnost, pro niž měl být vybraný dodavatele v souladu s § 113 odst. 6 písm. a) zákona vyloučen ze zadávacího řízení.

34.         Současně navrhovatel uvádí, jaká je dle jeho názoru časová náročnost pro zjištění počtu řidičů potřebných pro plnění veřejné zakázky, a konstatuje, že pokud zadavatel v oznámení o výběru tvrdí, že jeho externí odborník toto ověření provedl během doby kratší, nemohlo se jednat o ověření provedené řádně. Navrhovatel tak má pochybnost, zda externí odborník uvedené přezkoumání skutečně provedl.

35.         V další části návrhu navrhovatel konstatuje, že zadavatel nezohlednil přirozené výhody stávajícího dopravce při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny. Konkrétně uvádí, že vybraný dodavatel bude muset (na rozdíl od stávajícího dopravce) pořídit pro plnění veřejné zakázky nová vozidla od začátku doby plnění veřejné zakázky a v průběhu doby plnění tento vozový park obměnit tak, aby splnil podmínky maximálního průměrného stáří vozového parku. Dle navrhovatele by náklady vybraného dodavatele na financování vozidel měly být nejméně o 0,80 Kč/km vyšší než obdobné náklady stávajícího dopravce a náklady vybraného dodavatele na telematické vybavení vozidel měly být nejméně o 0,30 Kč/km vyšší než obdobné náklady stávajícího dopravce.

36.         Dále se navrhovatel vyjadřuje k personálním nákladům, kdy nejprve uvádí, že vybraný dodavatel bude muset (na rozdíl od stávajícího dopravce) vynaložit náklady na získání a zaškolení pracovníků. Současně navrhovatel rozebírá mzdy řidičů, když má za to, že hodnoticí komise neprovedla řádné posouzení dodržování platných a účinných právních předpisů
v oblasti odměňování řidičů v nabídce vybraného dodavatele. Navrhovatel opakuje, že minimální potřebný denní počet řidičů pro zajištění plnění veřejné zakázky je 60 řidičů. Za předpokladu, že bude vybraný dopravce poskytovat řidičům čtyři týdny dovolené (tj. zákonné minimum) a bude mít u řidičů sedmiprocentní nemocnost, vybraný dodavatel bude pro řádné plnění veřejné zakázky potřebovat 69 řidičů. Pokud tedy bude vybraný dodavatel kalkulovat menší množství řidičů než 69 řidičů, svědčí to o rozporu s platnými a účinnými právními předpisy (zejména ve vztahu k dodržování bezpečnostních přestávek, délky směn či denních/týdenních odpočinků).

37.         Navrhovatel dále namítá, že se zadavatel omezil v oznámení o výběru pouze na obecné proklamace týkající se posouzení výše personálních nákladů vybraného dodavatele, což navrhovatel považuje za netransparentní, když z oznámení o výběru nejsou patrné žádné věcné argumenty, které vedly k závěrům hodnoticí komise. Zároveň navrhovateli vznikají nejasnosti, zda tedy vybraný dodavatel pouze upravil cenový nástroj, nebo i dále zdůvodnil hodnoty obsažené v upraveném cenovém nástroji.

38.         Dále navrhovatel uvádí, že vybraný dodavatel nedisponuje v místě plnění veřejné zakázky odpovídajícím zázemím, toto zázemí si bude muset pro plnění veřejné zakázky zajistit a zahrnout finanční náklady na zajištění zázemí do své nabídkové ceny. Přestože stávající dopravce má zázemí již zajištěno, vybraný dodavatel podal nižší nabídku než navrhovatel, který je stávajícím dopravcem. Navrhovatel pak blíže rozvádí vliv opravárenské sítě, tankování a mytí vozidel a dalšího zázemí pro plnění veřejné zakázky na cenotvorbu dodavatelů.

39.         V další části návrhu se navrhovatel zabývá dle jeho názoru nedostatečným a netransparentním posouzením personálních nákladů vybraného dodavatele. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel se svým postupem, kdy vyzval vybraného dodavatele k objasnění ocenění „Personálních nákladů“, a vybraný dodavatel předložil upravený nástroj pro zpracování nabídkové ceny a kritéria kvality a podrobné vysvětlení dílčích nabídkových cen vybraného dodavatele, dopustil porušení zásady transparentnosti, když v oznámení o výběru neuvedl, jakým způsobem vybraný dodavatel upravil nástroj pro zpracování nabídkové ceny.

40.         Navrhovatel má za to, že pokud je nabídková cena vybraného dodavatele zjevně podnákladová a mimořádně nízká, tak ani přesunutí nákladů mezi jednotlivými položkami nemůže vést
k závěru, že obsahuje všechny náklady pro plnění veřejné zakázky a že není mimořádně nízkou nabídkovou cenou. Z pohledu navrhovatele absentují v oznámení o výběru zejména informace o tom, o kolik vybraný dodavatel zvýšil náklady v položce personálních nákladů, u jakých položek a v jakém rozsahu vybraný dodavatel snížil náklady v ostatních položkách nástroje pro zpracování nabídkové ceny, jakým způsobem zadavatel ověřil, že úpravou nástroje pro zpracování nabídkové ceny nedošlo ke vzniku mimořádně nízké nabídkové ceny u jiných položek nabídkové ceny, a další skutečnosti.  

41.         Navrhovatel dále napadá nedostatečné a netransparentní posouzení nákladů na pořízení vozidel vybraného dodavatele. Navrhovatel je přesvědčen, že se zadavatel svým postupem dopustil porušení zásady transparentnosti, když v oznámení o výběru neuvedl, jaké konkrétní skutečnosti a doklady byly ze strany vybraného dodavatele předloženy na základě výzvy zadavatele ve vztahu k vozidlům pro plnění veřejné zakázky.

42.         Navrhovatel v návrhu napadá i nedovolené zvýhodnění vybraného dodavatele při posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny, které spatřuje v tom, že zadavatel jako přílohu výzvy vybranému dodavateli zaslal i relevantní část námitek navrhovatele a navrhovatelův přípis týkající se veřejné podpory, aby se k nim vybraný dodavatel mohl vyjádřit. Dle navrhovatele tím zadavatel nedovoleně zvýhodnil vybraného dodavatele, který mohl podle informací z námitek účelově upravit svou reakci na výzvu tak, aby byla pro zadavatele akceptovatelná. Uvedené se dle navrhovatele projevilo především ve vztahu k námitce týkající se minimální mzdy řidičů. Navrhovatel tento postup zadavatele považuje za rozporný se zásadou zákazu diskriminace dle § 6 odst. 2 zákona.

43.         Navrhovatel k mimořádně nízké nabídkové ceně v nabídce vybraného dodavatele uzavírá, že zadavatel pochybil, když ji řádně neposoudil a v důsledku toho v souladu s § 48 odst. 4 zákona nevyloučil vybraného dodavatele ze zadávacího řízení.

44.         V čl. VI. návrhu pak navrhovatel namítá netransparentní uvedení údajů o významných službách vybraného dodavatele v oznámení o výběru. Dle navrhovatele z popisu ani jedné významné služby jednoznačně nevyplývá splnění požadavků zadavatele na tyto služby. Konkrétně u významné služby č. 1 dle navrhovatele nevyplývá, jaký objem kilometrů byl vybraným dodavatelem ujet za období posledních tří let před zahájením zadávacího řízení, a u významné služby č. 2 zadavatel dle navrhovatele uvedl vnitřně rozporné údaje ohledně oblastí, v nichž byla významná služba poskytována.

45.         Závěrem navrhovatel navrhuje, aby Úřad rozhodl o zrušení rozhodnutí o výběru a oznámení o výběru a nařídil zadavateli opětovné provedení posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele, v rámci něhož by si měl zadavatel nechat podrobně zdůvodnit výši nákladů vybraného dodavatele na plnění veřejné zakázky a navrhovatelem uvedené skutečnosti svědčící o neoprávněné veřejné podpoře na straně vybraného dodavatele. Nevyhoví-li Úřad návrhu navrhovatele dle předchozího odstavce, navrhovatel navrhuje, aby Úřad zrušil zadávací řízení.

46.         Dále navrhovatel sděluje, že současně podává podnět k prošetření neoprávněné veřejné podpory na straně vybraného dodavatele Evropské komisi. Navrhovatel proto vyzývá Úřad
k přerušení správního řízení do doby, než Evropská komise rozhodne o tom, zda zahájí formální vyšetřovací řízení ve smyslu čl. 6 ve spojení s čl. 12 Nařízení Rady 2015/1589, kterým se stanoví prováděcí pravidla k článku 108 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále jen „Nařízení Rady č. 2015/1589“), a pokud tak učiní, do vydání rozhodnutí Evropské komise o posouzení slučitelnosti veřejné podpory s vnitřním trhem ve smyslu čl. 108 Smlouvy o fungování Evropské unie a čl. 15 uvedeného nařízení.

47.         Navrhovatel dále ve svém návrhu žádá o vrácení kauce, neboť spolu s tímto návrhem podal i další návrh na přezkoumání úkonů téhož zadavatele, a to ve vztahu k veřejné zakázce s názvem „Zajištění dopravní obslužnosti veřejnou linkovou dopravou na území Kraje Vysočina od roku 2024 - oblast č. 7“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 5. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 6. 5. 2024 pod ev. č. Z2024-020277, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 5. 2024 pod ev. č. 266786-2024, ve znění pozdějších oprav (dále jen „veřejná zakázka 2“).

48.         Navrhovatel k tomu uvádí, že z procesní opatrnosti podal ve vztahu k oběma veřejným zakázkám samostatné návrhy na přezkoumání úkonů zadavatele a složil samostatně i kauce ve smyslu § 255 zákona, nicméně s ohledem na judikaturu správních soudů (konkrétně např. na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 9. 12. 2010, č. j. 62 Af 57/2010-535) má za to, že zadavatel účelově a administrativně rozdělil území Kraje Vysočina na 8 částí (a každou část zadával v samostatném zadávacím řízení) a že na všechny takto zadávané části je třeba optikou zákona hledět jako na jednu veřejnou zakázku.

49.         Navrhovatel je tedy přesvědčen, že na veřejnou zakázku a na veřejnou zakázku 2 je třeba pohlížet pro účely výpočtu kauce ve smyslu § 255 zákona jako na jednu veřejnou zakázku, a že výše kauce bude tedy určována ze součtu nabídkových cen navrhovatele v obou veřejných zakázkách. Vzhledem k tomu, že takto vypočtená kauce převyšuje maximální výši kauce dle
§ 255 odst. 1 zákona, navrhovatel dospěl k závěru, že výše kauce spojené s podáním návrhů u veřejné zakázky a u veřejné zakázky 2 činí dohromady 10 mil. Kč (tedy maximální přípustnou výši kauce dle § 255 odst. 1 zákona); navrhovatel v souvislosti s tím navrhuje, aby Úřad rozhodl o spojení správních řízení vedených o veřejné zakázce a o veřejné zakázce 2 a následně aby navrhovateli vrátil část kauce ve výši 7 863 521 Kč, která byla složena ve vztahu k veřejné zakázce 2.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

50.         Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dnem 7. 10. 2024, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.

51.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel,
• vybraný dodavatel.

52.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 10. 10. 2024.

53.         Dne 17. 10. 2024 obdržel Úřad od zadavatele jeho vyjádření k návrhu z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele k návrhu“).

Vyjádření zadavatele k návrhu

54.         K námitce, že se řádně a přezkoumatelně nevypořádal s námitkou, že vybranému dodavateli byla poskytnuta neoprávněná veřejná podpora, a k bodu návrhu, že nabídka vybraného dodavatele obsahuje objektivně nevysvětlitelnou mimořádně nízkou nabídkovou cenu, zadavatel uvádí, že navrhovatelova argumentace je založena na nesprávném výkladu zákona. Následně zadavatel popisuje svůj postup při posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny a současně předkládá svůj výklad ustanovení týkajících se posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny. 

55.         Zadavatel konstatuje, že v souladu s § 113 odst. 1 zákona provedl posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny před odesláním oznámení o výběru vybraného dodavatele. Současně uvádí, že v zadávací dokumentaci nestanovil cenu nebo náklady, které by považoval za mimořádně nízkou nabídkovou cenu. K tomu však dodává, že v nabídce vybraného dodavatele identifikoval mimořádně nízkou nabídkovou cenu a následně vyzval vybraného dodavatele k jejímu zdůvodnění. Komise dle zadavatele poskytnuté zdůvodnění posoudila a zadavatel
v protokolu o jednání komise č. 4 dle svých slov transparentně odůvodnil svůj postup, když konstatoval, jaké konkrétní informace poskytnuté vybraným dodavatelem ve zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové jej vedly k závěru, že nabídka vybraného dodavatele neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu.

56.         Zadavatel doplňuje, že na základě informací od navrhovatele následně dospěl k závěru, že nabídka vybraného dodavatele by mohla obsahovat mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu ke mzdovým nákladům. Vybraný dodavatel však tuto obavu zadavatele rozptýlil, když jím uvedené údaje jsou dle zadavatele v souladu s právními předpisy. Zadavatel má za to, že navrhovatel nemá nárok na konkrétní výsledek posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny a nepřísluší mu také hodnotit, zda zadavatel, resp. komise, měli zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny akceptovat, či nikoli. To ostatně nepřísluší dle zadavatele hodnotit ani Úřadu.

57.         Zadavatel uvádí, že z návětí § 113 odst. 6 zákona vyplývá, že zadavatel je oprávněn vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze v případě, že ze zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vyplývají zde uvedené skutečnosti. Zadavatel má pak být tou osobou, která údaje posuzuje a vychází přitom z údajů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení, nikoli z údajů poskytnutých jinými účastníky zadávacího řízení, kteří mají nepochybně protichůdné zájmy.

58.         Zadavatel doplňuje, že vybraný dodavatel potvrdil skutečnosti podle § 113 odst. 4 zákona, a to dokonce opakovaně. Vyloučení dle § 113 odst. 6 písm. c) zákona tak dle zadavatele nepřichází v úvahu, neboť pro něj nebyly naplněny důvody.

59.         Dle zadavatele byly pochybnosti, které v zadavateli vzbuzovaly informace obdržené od navrhovatele, zejména stran odměňování řidičů, objasněním vybraného dodavatele rozptýleny. Ze zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny poskytnutého vybraným dodavatelem zároveň nevyplývalo, že by nabídková cena byla mimořádně nízká z důvodu porušování povinností uvedených v § 113 odst. 4 písm. a) zákona; naopak, ze zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny zadavateli vyplývalo, že vybraný dodavatel při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i z pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky. Zadavatel tak nebyl oprávněn vyloučit vybraného dodavatele dle § 113 odst. 6 písm. a) zákona, neboť pro vyloučení nebyly naplněny důvody.

60.         Dále se zadavatel vyjadřuje k navrhovatelem tvrzené nedovolené veřejné podpoře a uvádí, že oprávnění vyloučit vybraného dodavatele by měl pouze za předpokladu, kdy by skutečnost, že vybraný dodavatel obdržel veřejnou podporu, vyplývala právě z předloženého zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, tj. veřejnou podporou by byla ze strany vybraného dodavatele odůvodňována mimořádně nízká nabídková cena. V takovém případě by musel vybraný dodavatel dle zadavatele prokazovat, že veřejná podpora byla poskytnuta
v souladu s předpisy Evropské unie. Aby byl zadavatel oprávněn vybraného dodavatele vyloučit, muselo by tak dojít ke kumulativnímu naplnění dvou podmínek: ze zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny by vyplývalo, že nabídková cena je mimořádně nízká
z důvodu veřejné podpory a vybraný dodavatel by nebyl schopen na výzvu zadavatele prokázat, že veřejná podpora byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie. K šetřenému případu pak zadavatel dodává, že nebyla naplněna podmínka č. 1, a tedy podmínka č. 2 není ani relevantní.

61.         Zákon tak na zadavatele klade dle jeho názoru požadavek posuzovat veřejnou podporu pouze v případě, kdy by poskytnutím veřejné podpory byla odůvodněna mimořádně nízká nabídková cena. Tento závěr je dle názoru zadavatele logický, protože pokud by zadavatelé měli posuzovat (ne)soulad poskytnutí veřejné podpory vždy a zcela, bylo by zadávání veřejných zakázek zcela paralyzováno.

62.         K části návrhu týkající se netransparentního uvedení údajů o významných službách vybraného dodavatele v oznámení o výběru zadavatel konstatuje, že vybraný dodavatel poskytoval významné služby k zajištění dopravní obslužnosti Jihočeského kraje. Objednatelem významných služeb je Jihočeský kraj, přičemž je zcela irelevantní, v jaké oblasti vybraný dodavatel tyto služby poskytoval. Co se týče rozsahu významných služeb, jedná se o služby poskytované pravidelně podle zveřejněných jízdních řádů k zajištění dopravní obslužnosti,
tj. jsou poskytovány každý den. Zadavatel uvádí, že přestože vybraný dodavatel uvedl delší časové období, než požadoval zadavatel, tak s ohledem na to, že povaha služeb vyžaduje, aby byly poskytovány pravidelně, lze dle zadavatele nepochybně posoudit, zda v období od 
2. 5. 2021 do 11. 6. 2022 najel vybraný dodavatel více než požadovaný počet kilometrů dle jízdních řádů, neboť pokud vybraný dodavatel za cca 18 měsíců najel cca 10 mil. km, tak jednoduchým výpočtem lze dospět k závěru, že za cca 13 měsíců najel cca 7,2 mil. km.

63.         K tvrzenému nevypořádání námitek zadavatel konstatuje, že v souladu s ustálenou rozhodovací praxí Úřadu (konkrétně zadavatel odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-01903/2020/323/VVá ze dne 20. 1. 2020) není povinen se vypořádat s každou námitkou navrhovatele. Z námitek i návrhu dle zadavatele zcela jednoznačně vyplývá, že navrhovateli jde o meritorní posouzení věci Úřadem, resp. dokonce Evropskou komisí, a ať by zadavatel vyhotovil jakkoli podrobné rozhodnutí o námitkách, navrhovatel by návrh k Úřadu podal. Dle zadavatele se tak jedná o ryze „doplňkový“ argument, jehož cílem je nanejvýš zdržet uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem.

64.         K návrhu na přerušení správního řízení zadavatel konstatuje, že se navrhovatel pouze snaží zdržet uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem, což vnímá jako nástroj konkurenčního boje.

65.         S ohledem na výše uvedené zadavatel žádá Úřad, aby v souladu s § 265 písm. a) zákona návrh zamítl a zastavil zahájené řízení.

Další průběh správního řízení

66.         Usnesením ze dne 22. 10. 2024 určil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a k zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení.

67.         Dne 25. 10. 2024 obdržel Úřad od vybraného dodavatele jeho vyjádření k návrhu z téhož dne.

Vyjádření vybraného dodavatele k návrhu

68.         V úvodu vybraný dodavatel zdůrazňuje, že jeho nabídka byla podána v plném souladu se zákonem, odpovídala všem požadavkům zadavatele a byla transparentně a efektivně kalkulována na základě reálných tržních podmínek. Vybraný dodavatel se rovněž ohrazuje proti tvrzení navrhovatele, že nabídková cena vybraného dodavatele je výsledkem čerpání neoprávněné veřejné podpory a že je mimořádně nízká.

69.         Vybraný dodavatel má za to, že navrhovatelův výklad zákonné úpravy postupu zadavatele ve vztahu k mimořádně nízké nabídkové ceně se odchyluje od konstantní judikatury a závěrů uváděných v komentářové literatuře. Dle vybraného dodavatele institut mimořádně nízké nabídkové ceny a úprava, která se k němu vztahuje, jsou stanoveny na ochranu zadavatele, a je tedy logické, že je pouze odpovědností zadavatele, jak se k mimořádně nízké nabídkové ceně účastníka zadávacího řízení postaví (s výjimkou povinnosti postupu § 113 odst. 6 zákona).

70.         Vybraný dodavatel dále uvádí, že reagoval na výzvu zadavatele k objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny v plném rozsahu a poskytl detailní vysvětlení své nabídkové ceny. Taktéž se obsáhle vyjádřil k počtu řidičů a k jejich předpokládané mzdě, k technickému zázemí, nákladům na dispečerské a technické služby, objasnil kalkulovanou pořizovací cenu vozidel jednotlivých kategorií, dobu odepisování vozidel a obnovu vozového parku, technické zázemí pro plnění veřejné zakázky a taktéž potvrdil, že při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i všech pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance podílející se na plnění této zakázky, a že neobdržel žádnou neoprávněnou veřejnou podporu, která by mohla ovlivnit jeho nabídku. Vybraný dodavatel tak dle svých slov splnil svou povinnost zdůvodnit mimořádně nízkou nabídkovou cenu v souladu s § 113 odst. 5 zákona a potvrdit skutečnosti podle § 113 odst. 4 zákona.

71.         Tvrzení navrhovatele o tom, že nabídková cena vybraného dodavatele byla ovlivněna čerpáním nedovolené veřejné podpory, považuje vybraný dodavatel za neopodstatněné a nepodložené. Veškeré prostředky, které vybraný dodavatel využil, byly dle jeho názoru čerpány plně v souladu s právními předpisy, a proto nebylo důvodu považovat je za nedovolenou veřejnou podporu.

72.         Dle vybraného dodavatele nebyl dán důvod pro jeho vyloučení dle § 113 odst. 6 zákona, neboť jeho nabídková cena není výsledkem čerpání nedovolené veřejné podpory. Vybraný dodavatel je toho názoru, že ve svých vysvětleních dostatečně konstatoval a doložil, že cena byla stanovena na základě optimalizace provozu, nikoliv na základě čerpání veřejných prostředků, a opakovaně potvrdil skutečnosti podle § 113 odst. 4 zákona. Zadavatel je dle jeho názoru povinen posuzovat, zda dodavatel nečerpá neoprávněnou veřejnou podporu, pouze pokud je tato podpora relevantní pro mimořádně nízkou nabídkovou cenu v rámci zadávacího řízení.

73.         Vybraný dodavatel dále konstatuje, že Úřad ani jiný orgán vykonávající přezkum by neměl mít prostor revidovat odborné závěry zadavatele při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny. V této souvislosti vybraný dodavatel odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. ÚOHS-R0127/2019/VZ-25072/2019/323/MBR ze dne 10. 9. 2019.

74.         Dále vybraný dodavatel konstatuje, že tvrzení navrhovatele o neoprávněné veřejné podpoře jsou ničím nepodložená a jím předložený znalecký posudek ani další dokumenty nepředstavují dostatečný podklad pro závěr o čerpání neoprávněné veřejné podpory vybraným dodavatelem. Vybraný dodavatel doplňuje, že nelze čerpat informace pouze z výroční zprávy vybraného dodavatele za rok 2023, ale pro učinění závěrů ohledně čerpání veřejné podpory je nutné znát detailně finanční strukturu vybraného dodavatele včetně souvisejících dokumentů. Vybraný dodavatel v tomto ohledu předkládá jako přílohu tohoto vyjádření vlastní vyjádření znalce, které dle jeho názoru vyvrací tvrzení navrhovatele, resp. jím předloženého znaleckého posudku.

75.         Vybraný dodavatel závěrem konstatuje, že nabídková cena vybraného dodavatele je pouze o 0,05 Kč/km nižší než nabídka navrhovatele. Argumentace navrhovatele, že nabídková cena vybraného dodavatele musí být „mimořádně nízká“, protože je nižší než jeho vlastní, je dle vybraného dodavatele zcela nepodložená. Rozdílnost nabídkových cen v oblasti zajišťování veřejné dopravy je dle jeho názoru přirozeným důsledkem rozdílných strategií, efektivity a inovací jednotlivých soutěžitelů. Nabídková cena vybraného dodavatele není výsledkem podhodnocení nákladů ani nedovolené veřejné podpory, ale efektivního využití dodavatelových zdrojů a optimalizace provozních procesů.

76.         S ohledem na shora uvedené vybraný dodavatel navrhuje, aby Úřad v souladu s § 265 písm. a) zákona návrh zamítl a řízení zastavil.

Další průběh správního řízení

77.         Usnesením ze dne 18. 11. 2024 určil Úřad zadavateli účastníkům řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Usnesením ze dne 22. 11. 2024 Úřad lhůtu účastníkům na základě žádosti navrhovatele prodloužil.

78.         Dne 29. 11. 2024 obdržel Úřad vyjádření zadavatele a navrhovatele k podkladům rozhodnutí.  Vybraný dodavatel se k podkladům rozhodnutí ve stanovené lhůtě ani později nevyjádřil.

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí

79.         Zadavatel ve vyjádření k podkladům rozhodnutí sděluje, že trvá na všech svých dosavadních tvrzeních obsažených zejména v rozhodnutí o námitkách a ve vyjádření k návrhu. Zadavatel konstatuje, že navrhovatelem namítané pochybení při vypořádání námitek vyvrátil ve vyjádření k návrhu.

80.         Následně zadavatel shrnuje hlavní body své dříve předložené argumentace týkající se jeho povinností při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, uvádí, že při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele postupoval v souladu s § 113 zákona a popisuje svůj postup v kontextu jednotlivých odstavců ustanovení § 113 zákona. Dále k tomu zadavatel odkazuje na svou argumentaci vedenou ve vyjádření k návrhu.

81.         Zadavatel má za to, že návrh je nedůvodný a žádá Úřad, aby jej dle § 265 písm. a) zákona zamítl.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí

82.         Navrhovatel v úvodu svého vyjádření konstatuje, že trvá na všech namítaných skutečnostech a na argumentaci obsažené v návrhu, a v plném rozsahu na něj odkazuje.

83.         Navrhovatel dále dle svých slov předkládá nad rámec návrhu doplněné podrobnější zdůvodnění, proč účast vybraného dodavatele v cash poolingu navázaném na prostředky Rakouské republiky a poskytnutí bezúplatné záruky vybranému dodavateli z prostředků veřejného podniku, které jsou přičitatelné Rakouské republice, zakládají veřejnou podporu. Navrhovatel se následně u každého z těchto opatření věnuje jednotlivým znakům veřejné podpory a podrobně vysvětluje, proč jsou dle jeho názoru naplněny, a dochází k závěru, že obě uvedená opatření představují veřejnou podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 Smlouvy o fungování EU. Následně navrhovatel vysvětluje, proč dle jeho názoru tato veřejná podpora nebyla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie.

84.         Dále navrhovatel konstatuje, že se zadavatel v rámci posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele konkrétními argumenty navrhovatele o neoprávněné veřejné podpoře vůbec věcně nezabýval, a vysvětluje, proč takový postup zadavatele považuje za nezákonný. Navrhovatel zejména odmítá argumentaci zadavatele, podle níž nedodržení pravidel veřejné podpory musí vyplývat přímo z textu zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Navrhovatel v této souvislosti mj. zdůrazňuje, že text § 113 odst. 6 písm. b) zákona transponuje čl. 69 odst. 4 Směrnice č. 2014/24/EU, v němž je uvedena formulace „pokud veřejný zadavatel shledá, že nabídka je mimořádně nízká proto, že uchazeč obdržel státní podporu (…)“; formulace „pokud zadavatel shledá“ přitom dle navrhovatele zadavatele nijak neomezuje v tom, jaké zdroje pro zjištění, zda byla veřejná podpora poskytnuta, použije. Dle navrhovatele tedy i eurokonformní výklad vede k závěru, že při posuzování otázky oprávněnosti veřejné podpory má zadavatel zohledňovat všechny relevantní okolnosti, nikoli pouze prohlášení vybraného dodavatele.

85.         Navrhovatel dále poukazuje na povinnost zadavatele zabývat se námitkami ostatních účastníků zadávacího řízení ohledně naplnění povinných důvodů k vyloučení vybraného dodavatele dle § 113 odst. 6 zákona, k čemuž cituje z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0147/2022/VZ-42929/2022/162.

86.         Navrhovatel závěrem uvádí, že setrvává na svém návrhu, aby Úřad rozhodl o zrušení rozhodnutí o výběru a nařídil zadavateli opětovné posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele, případně aby rozhodl o zrušení zadávacího řízení.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

87.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů pro rozhodnutí, zejména příslušné části dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření účastníků správního řízení, a na základě vlastních zjištění rozhodl o tom, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

88.         Podle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním veřejné zakázky, nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“). Námitky nelze podat proti postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky malého rozsahu, koncese malého rozsahu podle § 178 nebo sektorové veřejné zakázky podle § 158 odst. 1; to neplatí v případech, kdy zadavatel nebo jiná osoba zahájí zadávací řízení podle § 4 odst. 4 nebo 5.

89.         Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí o odmítnutí námitek musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Dojde-li k odmítnutí námitek podle odstavce 3, postačí odůvodnění ve vztahu ke splnění podmínek pro jejich odmítnutí. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

90.         Podle § 245 odst. 2 zákona platí, že pokud zadavatel neshledá důvody pro vyhovění, námitky rozhodnutím odmítne. Za odmítnutí se považuje i částečné vyhovění námitkám nebo provedení jiného opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel v námitkách domáhal. Provede-li zadavatel jiné opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel domáhá, je stěžovatel oprávněn podat nové námitky i proti takovému opatření k nápravě.

91.         Podle § 263 odst. 1 zákona Úřad není vázán návrhem, pokud jde o ukládané nápravné opatření.

92.         Podle § 263 odst. 5 zákona platí, že je-li rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, učiněné v rozporu s § 245 odst. 3 nebo je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

93.         V záznamu o posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, který je přílohou oznámení o výběru (dále jen „záznam o posouzení MNNC“), je uvedeno, že v návaznosti na námitky 1 navrhovatele se komise na svém třetím jednání dne 14. 8. 2024 usnesla na tom, že námitky 1 obsahují informace, které ji vedou k pochybnostem, zda nabídka vybraného dodavatele obsahuje veškeré náklady ve vztahu k personálním nákladům, a to v návaznosti na povinnost dodržovat pracovně právní předpisy. Dále je uvedeno, že si komise v návaznosti na to vyžádala od vybraného dodavatele informace k počtu uvažovaných řidičů a jejich mezd. Dále si komise vyžádala informace o výši pořizovacích cen vozidel jednotlivých kategorií, dobu odepisování pořizovaných vozidel a předložení plánu obnovy vozidel. Následně je v záznamu o posouzení MNNC uvedeno, že zadavatel dne 15. 8. 2024 obdržel od navrhovatele přípis ohledně neoprávněné veřejné podpory, kterou dle navrhovatele obdržel vybraný dodavatel, a v návaznosti na to nechal zadavatel provést posouzení relevantnosti uváděných informací svým zástupcem; současně zadavatel vyzval vybraného dodavatele, aby se k tvrzením navrhovatele vyjádřil. Dle záznamu o posouzení MNNC vybraný dodavatel ve svém vyjádření poskytl komisi vyžádané informace, potvrzení dle § 113 odst. 4) písm. a) a b) zákona a detailní vyjádření jak k problematice mimořádně nízké nabídkové ceny, tak k problematice údajného obdržení neoprávněné veřejné podpory. Dle záznamu o posouzení MNNC byl součástí objasnění nabídky i upravený nástroj pro zpracování nabídkové ceny a kritéria kvality ve smyslu § 46 odst. 3 zákona, úpravou nebyla dotčena celková nabídková cena.

94.         Dále je v záznamu o posouzení MNNC uvedeno následující:

»Účastník ČSAD ČB kalkuluje dle poskytnutých údajů s nižším počtem řidičů pro plnění předmětu veřejné zakázky než účastník ICOM (nižší jednotky řidičů), náklady na průměrnou mzdu řidiče uvedl v hodnotě vyšší, než účastník ICOM kalkuloval v námitkách jako minimální možnou. Komise uvedené informace nechala ověřit u externího odborníka, který potvrdil reálnost uvažovaného počtu řidičů účastníka ČSAD ČB.

Účastník ČSAD ČB tak dle komise odstranil jakékoli pochybnosti o tom, zda jeho nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu stran části odměňování pracovníků (účastník ČSAD ČB rovněž poskytl informace o uvažovaných počtech dispečerů a dalších pracovníků a jejich odměňování).

(…)

Komise rovněž posoudila obsah přípisu účastníka ICOM k neoprávněné veřejné podpoře, vyjádření zástupce zadavatele a vyjádření účastníka ČSAD ČB. Účastník ICOM dovozuje neoprávněnou veřejnou podporu účastníka ČSAD ČB z jeho účasti v cash poolu spolu se svými mateřskými společnostmi, které jsou vlastněné Rakouskou republikou. Při posouzení této problematiky komise vycházela z odborných zdrojů, a to konkrétně z Metodiky k vyhodnocení naplnění definičních znaků veřejné podpory (dále jen „Metodika“), dostupné na oficiálních stránkách Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), ze Sdělení komise o pojmu státní podpora uvedeném v čl. 107 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie a dále z odborné publikace Veřejná podpora v příkladech a poznámkách od autora Michaela Kincla.

Dle komise nedošlo k naplnění nejméně dvou znaků veřejné podpory ve smyslu Metodiky, když první znak spočívá v přímém či nepřímém zatížení veřejného rozpočtu. Skutečnost, že hlavní, mateřská společnost účastníka ČSAD ČB, ÖBB-Holding AG, je vlastněna ze 100 % Rakouskou republikou a že dodavatel je součástí její širší korporátní struktury neznamená bez dalšího, že prostředky Rakouské republiky byly využity k financování cash poolu, do kterého je účastník ČSAD ČB zapojen. Jak uvádí Úřad v Metodice: „Pro naplnění tohoto definičního znaku je nezbytné, aby došlo k zatížení státních/veřejných rozpočtů. Dopad na rozpočet poskytovatele může být jak přímý, tak nepřímý. Pod přímým zatížením rozpočtu je třeba chápat výdej finančních prostředků. Tuto podmínku naplňují především dotace. Naopak nepřímé zatížení rozpočtu znamená nevybrání/vzdání se finančních prostředků, na které vzniká nárok na základě obecně závazných právních předpisů nebo na základě tržních vztahů (např. prominutí plateb či odvodů, které by měly být veřejné instituci uhrazeny, daňové úlevy, prodeje majetku veřejnými institucemi za cenu nižší než tržní, promíjení pokut a peněžních sankcí či udělení zvláštních práv nebo výlučných práv bez odpovídající finanční odměny).“ K přímému zatížení státního rozpočtu by došlo v případě, že by z něj byla poskytnuta např. přímá dotace
k financování cash poolu. O tomto však komise nemá informace.

Výše uvedené komise doplňuje vyjádřením účastníka ČSAD ČB: „Vlastnická struktura spol. ČSAD AUTOBUSY České Budějovice a.s. je v souladu s běžnými tržními principy a v žádném případě automaticky nezakládá čerpání veřejné podpory. Skutečnost, že dopravce je součástí širší korporátní struktury, nijak nesvědčí o čerpání veřejné podpory.“ Veřejná moc musí dle odborné literatury přímo vykonávat vliv na rozhodnutí při poskytování veřejné podpory. Jinými slovy, dle názoru komise neexistuje důkaz mezi poskytnutím veřejných prostředků a financováním cash poolu, jehož je společnost ČSAD Autobusy České Budějovice a.s. členem.

Jako druhý znak popisuje Úřad v Metodice zvýhodnění určitého podniku ve srovnání s jeho konkurenty na trhu. Účast v cash poolu není zárukou toho, že vybraný dodavatel může být, jakkoliv ve své pozici vůči ostatním dodavatelům na trhu zvýhodněn. Dále vzhledem k tomu, že tuto „výhodu“ si mohou sjednat i ostatní dodavatelé, ať již jsou, či nejsou navázáni na veřejné prostředky, neshledává komise důvod považovat účast v cash poolu za naplnění tohoto znaku veřejné podpory.

Výše uvedený závěr podporuje i vyjádření účastníka ČSAD ČB: „Cash pooling je běžně využívaný finanční nástroj, který umožňuje efektivní správu likvidity v rámci skupiny podniků, a to jak
v soukromém, tak v korporátním sektoru. Naše společnost využívá cash pooling za tržních podmínek, což znamená, že podmínky, za kterých cash pooling probíhá, odpovídají běžným tržním podmínkám dostupným na trhu. Účast v tomto nástroji nepředstavuje žádné čerpání veřejné podpory, neboť se jedná o komerční nástroj používaný i v soukromých společnostech, bez jakékoliv státní intervence.“ Z toho vyplývá, že nedošlo ke zvýhodnění účastníka ČSAD ČB vůči ostatním dodavatelům a tím pádem ani k naplnění druhého znaku veřejné podpory.

Komise nevylučuje, že by ostatní znaky veřejné podpory nemohly být naplněny, a to však proto, že se jejich posuzování nevěnovala, neboť k naplnění znaků veřejné podpory musí dojít kumulativně. Komise má však za to, že již první dva znaky naplněny nejsou a další posuzování je tak z logiky věci bezpředmětné. Komise má tak za to, že účastník ČSAD ČB neobdržel (neoprávněnou) veřejnou podporu. Tento závěr je podložen tím, že účast v cash poolu
s mateřskými společnosti nesplňuje všechny definiční znaky veřejné podpory.

S ohledem na to, že přípis účastníka ČSAD ČB je ve své podstatě velmi obecný a nejsou v něm uvedeny konkrétní informace k obdržení neoprávněné veřejné podpory a celý konstrukt účastníka ICOM je vystavěn na tom, že vlastníci účastníka ČSAD ČB jsou vlastněni Rakouskou republikou, a tedy musí docházet k obdržení (neoprávněné) veřejné podpory.

S ohledem na to, že pro vydání rozhodnutí o vyloučení účastníka z účasti v zadávacím řízení musí mít zadavatelé obecně postaveno na jisto, že pro vyloučení existují zákonné důvody, tak komise konstatuje, že na základě všech shromážděných podkladů nejen že nemá postaveno na jisto, že by pro vyloučení účastníka ČSAD ČB existoval zákonný důvod (neoprávněně čerpaná veřejná podpora, která zapříčiňuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu). Nad rámec tohoto komise dodává, že nemá v tomto směru ani domněnku o existenci zákonného důvodu pro vyloučení účastníka ČSAD ČB z účasti v zadávacím řízení.«

95.         V čl. VII. odst. 5 námitek navrhovatel mj. uvádí, že je přesvědčen, že nabídka vybraného dodavatele obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, a že vybraný dodavatel „obdržel ze strany rakouského státu neoprávněnou veřejnou podporu, která jej nedovoleně zvýhodnila v zadávacím řízení veřejné zakázky a která odůvodňuje vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení v souladu s § 113 odst. 6 písm. b) ZZVZ.“

96.         V čl. VII.2 námitek, v bodě B.2 s názvem „Mzdy řidičů“, uvádí navrhovatel mj. následující:

„Stěžovatel je přesvědčen, že by hodnoticí komise měla v rámci posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny řádně posoudit i dodržování platných a účinných právních předpisů v oblasti odměňování řidičů v nabídce vybraného dodavatele.

Dle zadávacích podmínek veřejné zakázky (zejména jízdních řádů) je minimální potřebný denní počet řidičů pro zajištění plnění veřejné zakázky 60 řidičů. Za předpokladu, že bude vybraný dopravce poskytovat řidičům čtyři týdny dovolené (tj. zákonné minimum) a bude mít u řidičů sedmiprocentní nemocnost (což odpovídá průměrné nemocnosti v České republice), vybraný dodavatel bude pro řádné plnění veřejné zakázky potřebovat 69 řidičů.

Pokud tedy bude vybraný dodavatel kalkulovat menší množství řidičů než 69 řidičů, taková kalkulace vybraného dodavatele zjevně bude v rozporu s platnými a účinnými právními předpisy (zejména ve vztahu k dodržování bezpečnostních přestávek, délky směn či denních/týdenních odpočinků).

Stěžovatel je přesvědčen, že hodnotící komise (resp. zadavatel) neprovedla řádné posouzení výše personálních nákladů v nabídkách jednotlivých účastníků zadávacího řízení, když si zjevně nenechala od vybraného dodavatele předložit relevantní dokumenty o dodržování bezpečnostních přestávek, délky směn či denních/týdenních odpočinků.

Za zcela absurdní a irelevantní stěžovatel považuje způsob určení mimořádně nízké nabídkové ceny při porovnání personálních nákladů v nabídkách jednotlivých účastníků zadávacího řízení. V případě, že zadavatel nepovažuje za mimořádně nízkou nabídkovou cenu hodnotu až o 25 % nižší, než je průměr zaslaných nabídek, takové hodnoty zásadně neodpovídají ani aktuální výši mezd řidičů v místě plnění veřejné zakázky, ani minimálním požadavkům vyplývajícím
z platných a účinných právních předpisů.

(…).“

97.         V čl. VII.3 námitek s názvem „K ověření počtu řidičů vybraného dodavatele“ uvádí navrhovatel mj. následující:

„Zadavatel v Oznámení o výběru uvedl, že vybraný dodavatel kalkuluje s nižším počtem řidičů pro plnění veřejné zakázky než stěžovatel (o nižší jednotky řidičů), přičemž reálnost vybraným dodavatelem uvedeného počtu řidičů potvrdil dle vyjádření zadavatele i externí odborník.

Stěžovatel s výše uvedenými závěry zásadně nesouhlasí a trvá na tom, že s nižším počtem řidičů, než kalkuluje stěžovatel, nelze zajistit řádné plnění veřejné zakázky. Dle výpočtu stěžovatele je nejnižší počet řidičů pro plnění veřejné zakázky, jímž lze zajistit splnění veškerých zákonných požadavků i požadavků na bezpečnost práce, 69 řidičů (tj. 60 řidičů pro provozní potřebu a 9 řidičů na pokrytí čerpání dovolených a nemocnosti řidičů).

Pro úplnost stěžovatel zdůrazňuje, že si nechal výše uvedený počet řidičů stěžovatele potvrdit u externího odborníka pro oblast dopravy, přičemž tento odborník konstatoval, že za dodržení veškerých zákonných požadavků vč. požadavků bezpečnosti práce nelze zajistit řádné plnění veřejné zakázky s nižším počtem řidičů než je 69 řidičů.

Pokud tedy vybraný dodavatel sdělil zadavateli, že zajistí plnění veřejné zakázky s nižším počtem řidičů, než výše uvádí stěžovatel, taková informace je zjevně nepravdivá a zakládá jednoznačný závěr o tom, že vybraný dodavatel nebude v rámci plnění veřejné zakázky dodržovat právní předpisy ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.

Jediným zákonem předvídaným důsledkem výše uvedeného zjištění je dle stěžovatele vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení veřejné zakázky v souladu s § 113 odst. 6 písm. a) ZZVZ z důvodu porušování povinností uvedených v § 113 odst. 4 písm. a) ZZVZ.

(…)

98.         Dále v čl. VII.3 námitek navrhovatel uvádí, že pro řádné ověření podkladů k počtu řidičů pro plnění veřejné zakázky nelze vycházet pouze z údajů uvedených v předložených jízdních řádech, ale je třeba zohlednit i řadu úkonů, které jsou součástí fondu pracovní doby řidiče a které nejsou výslovně uvedeny v jízdních řádech, i jiných skutečností; konkrétně navrhovatel zmiňuje např. jízdní dobu, manipulaci mezi spoji, dobu čekání mezi spoji, bezpečnostní přestávky,  prohlídku vozidla, administrativní práce spojené s provozem vozidla, tankování pohonných hmot aj. Dále je dle navrhovatele nutno zahrnout do kalkulace počtu řidičů i:

„1. čerpání dovolené řidičů, což činí při minimální délce dovolené dle právních předpisů (4 týdny) celkem 8 % z vypočteného počtu řidičů a

2. předpoklad nemocnosti řidičů, což činí dle aktuálního průměru nemocnosti v Kraji Vysočina 7 %.“

99.         V závěru čl. VII.3 námitek navrhovatel konstatuje následující:

„Na základě výše uvedených skutečností je zřejmé, že pokud by zadavatel (resp. jeho externí odborník) zohlednil při výpočtu počtu řidičů potřebných pro řádné plnění veřejné zakázky výše uvedené skutečnosti, musel by dospět k závěru, že stěžovatelem uvedený počet řidičů představuje minimální počet řidičů pro plnění veřejné zakázky. Vzhledem k tomu, že zadavatel (resp. ani jeho externí odborník) objektivně nebyl schopen provést řádné posouzení počtu řidičů uvedeného vybraným dodavatelem v zadavatelem uvedeném čase a že zadavatel (resp. ani jeho externí odborník) zjevně nezohlednil při posouzení výše uvedené skutečnosti uvedené stěžovatelem, zadavatel (resp. jeho hodnotící komise) zjevně postupoval při posouzení počtu řidičů vybraného dodavatele nedostatečně, neodborně a v rozporu se ZZVZ.“

100.     V čl. VII.7 námitek nadepsaném „Neoprávněná veřejná podpora vybraného dodavatele na základě účasti v cash-poolingu navázaném na Rakouskou republiku“ se navrhovatel zaobírá nedovolenou veřejnou podporou plynoucí z účasti vybraného dodavatele cash poolingu, která je dle jeho názoru příčinou mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele. V úvodu čl. VII.7 námitek navrhovatel rozebírá vlastnickou strukturu vybraného dodavatele až po jeho napojení na společnost ÖBB-Holding AG, která je dle jeho slov 100 % vlastněna Rakouskou republikou. Následně navrhovatel rozebírá naplnění definičních znaků veřejné podpory v souvislosti s tvrzenou účastí vybraného dodavatele v cash poolingu.

K naplnění prvního znaku uvádí následující:

»Ad 1) - Podpora je poskytnuta státem nebo z veřejných prostředků

Jak bylo výše uvedeno, předmětná veřejná podpora je poskytována státem – Rakouskou republikou a je tedy poskytována z veřejných prostředků. O splnění tohoto definičního znaku není sporu, neboť právě stát, jako veřejnoprávní korporace s veřejnými prostředky přímo nakládá.

Stěžovatel se zásadně neztotožňuje s argumentací zadavatele o tom, že tento znak veřejné podpory nebyl splněn, když se nejedná o přímé či nepřímé zatížení veřejného rozpočtu. Argumentaci zadavatele k nesplnění tohoto definičního znaku veřejné podpory stěžovatel považuje za zjevně účelovou, když je dle jeho názoru zřejmé, že k zatížení veřejného rozpočtu skutečně docházelo a docházet i nadále bude.

(…)

V první řadě stěžovatel zdůrazňuje, že veřejná podpora poskytovaná vybranému dodavateli má přímý dopad na rozpočet Rakouské republiky. Vzhledem k tomu, že je vybraný dodavatel dlouhodobě ve ztrátě, bez jeho účasti na cash-poolingu s finančními prostředky rakouského státu by vybraný dodavatel zjevně neměl dostatek finančních prostředků na svou činnost. V rámci předmětného cash-poolingu si totiž vybraný dodavatel může za výhodných úrokových sazeb fakticky půjčit peníze Rakouské republiky, a to za podmínek, které jsou podstatně výhodnější než nabízí finanční instituce jiným soukromým investorům.

V druhé řadě stěžovatel zdůrazňuje, že i kdyby veřejná podpora poskytovaná vybranému dodavateli neměla přímý dopad na rozpočet Rakouské republiky, není pochyb o tom, že předmětná podpora má nepřímý dopad na rozpočet Rakouské republiky. I kdyby totiž Rakouská republika nevkládala nové finanční prostředky z jejího rozpočtu do předmětného cash-poolingu a v rámci cash-poolingu by bylo manipulováno pouze s finančními prostředky „vydělanými“ členy cash-pooling (tedy subjekty ve vlastnictví Rakouské republiky), i tak by tyto finanční prostředky náležely rakouskému státu jakožto jedinému vlastníkovi a skutečnému majiteli těchto subjektů. Rakouský stát by v takovém případě byl oprávněn si tyto finanční prostředky vybrat a využít je k jiným účelům. Tím, že rakouský stát k tomuto kroku nepřistoupil, vyvolal tak nepřímé zatížení jeho rozpočtu, neboť si nevybral finanční prostředky, na které mu vzniká nárok na základě obecně závazných předpisů dle výše uvedené Metodiky a o něž mohl navýšit příjmy státního rozpočtu.

K zadavatelem citovanému tvrzení vybraného dodavatele o tom, že vlastnická struktura vybraného dodavatele je v souladu s běžnými tržními principy, stěžovatel zdůrazňuje, že přímé napojení vybraného dodavatele na finanční prostředky rakouského státu a s tím související zvýhodnění rozhodně nepovažuje za běžný tržní princip. Ba naopak, takové jednání dle názoru stěžovatele naplňuje znaky zásadního narušení řádné hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí o veřejnou zakázku.

Uvádí-li vybraný dodavatel, že jeho vlastnická struktura automaticky nezakládá čerpání veřejné podpory, stěžovatel s tímto tvrzením zásadně nesouhlasí a považuje takové tvrzení za nelogické a nepravdivé. Pokud by totiž účast vybraného dodavatele v cash-poolu nepřinášela vybranému dodavateli žádný užitek a ostatní členové tohoto cash-poolingu by ze zapojení vybraného dodavatele rovněž nikterak neprofitovali (což se dá očekávat vzhledem k tomu, že vybraný dodavatel dlouhodobě generuje ztrátu), zapojení vybraného dodavatele v cash-poolingu by bylo zcela zbytečné a neúčelné. Tomu však stěžovatel odmítá uvěřit.

Opírá-li zadavatel svou argumentaci o nesplnění předpokladu, že veřejná moc musí dle odborné literatury přímo vykonávat vliv na rozhodnutí při poskytování veřejné podpory (ačkoliv taková odborná literatura nebyla zadavatelem citována), stěžovatel s tímto závěrem nesouhlasí a trvá na tom, že daný předpoklad byl v případě cash-poolingu vybraného dodavatele splněn. Veřejná moc (tedy rakouská vláda) zjevně rozhoduje, zda si rakouský stát vybere z jím vlastněných společností generované finanční prostředky či nikoliv. Pokud by přitom k výběru takových finančních prostředků došlo, v cash-poolu by nebyly obsaženy finanční prostředky pro naplnění samotné podstaty tohoto institutu, tedy poskytování výhod při financování činnosti zúčastněných subjektů. Samotným rozhodováním rakouské vlády o tom, zda budou finanční prostředky z cash-poolingu vybrány či nikoliv, rakouská vláda přímo vykonává vliv na rozhodnutí, zda bude veřejná podpora v podobě finančních prostředků v cash-poolingu poskytována či nikoliv. Ani tento argument zadavatele tak nelze považovat za relevantní.

Na základě výše uvedeného proto stěžovatel trvá na tom, že tento definiční znak veřejné podpory byl v případě vybraného dodavatele jednoznačně splněn.«

K druhému definičnímu znaku veřejné podpory v souvislosti s tvrzenou účastí vybraného dodavatele v cash poolingu uvádí navrhovatel následující:

„Ad 2) - Podpora zvýhodňuje určité podniky nebo určitá odvětví podnikání a je selektivní

Předmětná veřejná podpora zjevně zvýhodňuje vybraného dodavatele, jakožto jednoho ze soutěžitelů o veřejné zakázky v oblasti dopravní obslužnosti. Tato veřejná podpora je selektivní, když zvýhodňuje pouze jediného účastníka zadávacích řízení veřejných zakázek na území České republiky, a to právě vybraného dodavatele. Navíc účast vybraného dodavatele
v cash-poolingu s veřejnými prostředky ve vlastnictví státu zjevně představuje takovou výhodu, jaké nemůže za běžných podmínek dosáhnout soukromý investor obdobné velikosti jako vybraný dodavatel. I tento definiční znak veřejné podpory je tak jednoznačně splněn.

Argumentuje-li zadavatel, že účast v cash poolu není zárukou toho, že vybraný dodavatel může být vůči ostatním dodavatelům na trhu zvýhodněn, stěžovatel s tímto závěrem opět zásadně nesouhlasí a trvá na tom, že se i v tomto případě jedná o pouhý další účelový pokus zadavatele o to znevěrohodnit jednoznačné závěry o neoprávněné veřejné podpoře na straně vybraného dodavatele. Samotné napojení vybraného dodavatele na finanční prostředky rakouského státu poskytuje vybranému dodavateli podstatnou výhodu oproti jiným soukromým dopravcům, neboť je zřejmé, že:

1. vybraný dodavatel má podstatně snadnější přístup k finančním prostředkům na rozvoj jeho činnosti (zejména prostřednictvím výhodných úrokových sazeb) a navíc

2. rakouský stát, jako vlastník finančních prostředků obsažených v cash-poolu, nepřistupuje k obchodní činnosti jím vlastněných společností jako soukromý investor. Soukromý investor by totiž finanční prostředky vydělané jeho společnostmi vybral a použil by je k jiným účelům. Naproti tomu rakouský stát finanční prostředky z cash-poolu nevybírá a nechává tak tyto finanční prostředky k dispozici mimo jiné i vybranému dodavateli k tomu, aby mohl této výhody využívat v jeho obchodní činnosti.

Odůvodňuje-li zadavatel nečerpání veřejné podpory vybraným dodavatelem z prohlášení vybraného dodavatele o tom, že cash-pooling probíhá za tržních podmínek, tento postup zadavatele svědčí pouze o absurdnosti a nedostatečnosti činnosti zadavatele při ověřování mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele. Z logiky věci je zřejmé, že takto závažné skutečnosti nelze prostým prohlášením vybraného dodavatele považovat za prokázané, ale je třeba, aby vybraný dodavatel takové tvrzení prokázal konkrétními doklady. Samotná skutečnost, že si zadavatel takové doklady od vybraného dodavatele nevyžádal a vystačil si pouze s čestným prohlášením, svědčí o tom, že zadavatel rezignoval na řádný přezkum mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele a jeho jedinou snahou je brzké uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem (byť by takový postup byl ve zjevném rozporu se ZZVZ).“

K třetímu definičnímu znaku veřejné podpory v souvislosti s tvrzenou účastí vybraného dodavatele v cash poolingu uvádí navrhovatel následující:

„Ad 3) – Je ovlivněn obchod mezi členskými státy

Poskytování předmětné veřejné podpory zjevně ovlivňuje obchod mezi členskými státy Evropské unie, zejména obchod mezi Českou republikou a Rakouskou republikou. Je zřejmé, že předmětná veřejná podpora není poskytována pouze lokálně, ale na úrovni členských států Evropské unie (zejména obchod mezi Českou republikou a Rakouskou republikou), a že příjemci veřejnou podporou podporovaných služeb pocházejí z více členských států Evropské unie (zejména z České republiky a Rakouské republiky, kde jsou veřejné služby v přepravě cestujících výše uvedenými subjekty poskytovány). I tento definiční znak veřejné podpory je tak jednoznačně splněn.

Vzhledem k tomu, že předchozí dva znaky veřejné podpory byly v případě vybraného dodavatele splněny, zadavatel jednoznačně pochybil, když se při zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny nezaobíral i splněním tohoto znaku veřejné podpory. Pokud by tak učinil, zjevně by musel dospět ke stejnému závěru jako stěžovatel, tedy že tento definiční znak veřejné podpory byl splněn.“

Ke čtvrtému definičnímu znaku veřejné podpory v souvislosti s tvrzenou účastí vybraného dodavatele v cash poolingu uvádí navrhovatel následující:

„Ad 4) - Je narušena nebo hrozí narušení soutěže

V důsledku neoprávněné veřejné podpory na straně vybraného dodavatele je vybraný dodavatel zvýhodněn v zadávacích řízeních veřejných zakázek tím, že získal objem financí vč. zvýhodněných úrokových sazeb, kterým by bez veřejné podpory nedisponoval. Tyto finanční výhody narušují řádnou hospodářskou soutěž o veřejné zakázky tím, že je vybraný dodavatel v důsledku přijetí veřejné podpory z cash-poolingu schopen nabídnout nižší nabídkovou cenu, než jakou by nabídnul bez přijetí této veřejné podpory a než jakou mohou nabídnout ostatní soukromí dodavatelé. Navíc stěžovatel zdůrazňuje, že naplnění tohoto znaku veřejné podpory je v rozhodovací praxi Soudního dvora fakticky presumován. I tento definiční znak veřejné podpory je tak jednoznačně splněn.

Vzhledem k tomu, že první tři znaky veřejné podpory byly v případě vybraného dodavatele splněny, zadavatel jednoznačně pochybil, když se při zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny nezaobíral i splněním tohoto znaku veřejné podpory. Pokud by tak učinil, zjevně by musel dospět ke stejnému závěru jako stěžovatel, tedy že tento definiční znak veřejné podpory byl splněn.“

Následně navrhovatel uzavírá, že na základě výše uvedených skutečností je přesvědčen, že výše uvedené finanční výhody vybraného dodavatele splňují definiční znaky veřejné podpory a současně objemy takto poskytované zjevně překračují limity veřejné podpory de minimis. Poskytování takové veřejné podpory nespadá dle něj pod žádnou blokovou výjimku a taková veřejná podpora nebyla ani dle informací stěžovatele notifikována Evropské komisi. Pokud tedy vybraný dodavatel v rámci písemného zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny ve smyslu § 113 odst. 4 zákona prohlásil, že neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu, zjevně uvedl dle navrhovatele nepravdivé údaje. Navrhovatel následně zadavatele vyzval, aby vyzval vybraného dodavatele k prokázání, že se o neoprávněnou podporu nejedná, a v případě, kdy to vybraný dodavatel nebude schopen prokázat, tak aby vyloučil vybraného dodavatele dle § 113 odst. 6 písm. b) zákona.

Závěrem tohoto námitkového bodu se pak navrhovatel podrobně vyjadřuje k postupu zadavatele při přezkumu jeho přípisů týkajících se neoprávněné veřejné podpory na straně vybraného dodavatele, se závěrem, že zadavatel se s podněty stěžovatele se vypořádal pouze formálně, bez skutečného zájmu na řádném prověření věci.

101.     V čl. VII.8 námitek nadepsaném „Neoprávněná veřejná podpora vybraného dodavatele ve formě záruky za úvěr“ se navrhovatel zaobírá nedovolenou veřejnou podporou plynoucí z toho, že vybranému dodavateli byla poskytnuta záruka za bankovní úvěr ze strany jeho jediného akcionáře, který je ovládán rakouským státem, což je dle navrhovatele důvodem mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele. Navrhovatel zde uvádí mj. následující:

»Zakázanou veřejnou podporu může v obecné rovině představovat i poskytnutí záruky, která konkrétnímu podniku umožní získání výhodnějšího bankovního financování, než jaké by mohl získat bez poskytnutí takové záruky, předpokladem takového závěru je však naplnění všech shora uvedených znaků veřejné podpory.

Veřejnou podporou je předně pouze taková podpora, která je poskytována z veřejných prostředků. Je-li podpora poskytována státem nebo územně samosprávnými celky (obce, kraje), není o naplnění této podmínky sporu, neboť tyto veřejnoprávní korporace s veřejnými prostředky přímo nakládají. Veřejná podpora musí být dále přičitatelná státu.

Druhým znakem veřejné podpory, jehož naplnění je třeba důkladně zkoumat, je, zda posuzované opatření představuje hospodářskou výhodu, kterou by za běžných tržních podmínek (tj. bez zásahu státu) dotčený podnik nemohl získat.

Podle práva veřejné podpory přitom ke zvýhodnění určitého podniku nedochází, pokud by za podobných okolností provedl totožnou hospodářskou transakci i soukromý investor srovnatelné velikosti působící za běžných tržních podmínek. Tento princip, který se postupně vyvinul v rozhodovací praxi Soudního dvora, je nazýván „zásada investora v tržním hospodářství“.

Pro usnadnění posuzování otázky, zda by soukromý investor v tržním hospodářství poskytl konkrétnímu podniku (např. své dceřiné společnosti) záruku za jeho finanční závazky, bylo přitom vydáno i samostatné sdělení o zárukách, ve kterém Komise na podkladě rozhodovací praxe Soudního dvora stanovila určité podmínky dostačující k vyloučení existence podpory.

U individuálních záruk, tj. záruk poskytnutých konkrétně určenému podniku, lze podle Komise vyloučit existenci veřejné podpory pouze při kumulativním splnění následujících podmínek:

1. dlužník nemá finanční potíže;

2. rozsah poskytnuté záruky lze náležitě změřit;

3. záruka nepokrývá více než 80 % nesplacené výpůjčky nebo jiného finančního závazku;

4. za záruku se platí běžná tržní cena.«

Následně navrhovatel cituje závěry ze Sdělení Komise o použití článků 87 a 88 Smlouvy o ES na státní podpory ve formě záruk (2008/C 155/02) k maximálnímu rozsahu záruky a odměny za poskytnutí záruky.

Dále pak navrhovatel pokračuje následujícím:

»Z nesplnění výše uvedených podmínek bez dalšího vyplývá, že poskytnutá záruka představuje nedovolenou veřejnou podporu, a to zvláště není-li splněno více shora uvedených podmínek.
V takovém případě je na příjemci (tedy v tomto případě na vybraném dodavateli), aby prokázal opak, tj. že soukromý investor v tržním prostředí by za obdobných okolností obdobnou záruku své dceřiné společnosti také poskytl.

Nebude-li prokázáno, že záruka principu investora v tržním hospodářství vyhovuje, má se za to, že přináší dlužníkovi hospodářskou výhodu a při naplnění všech ostatních znaků veřejné podpory představuje zakázanou veřejnou podporu. Za tento prvek veřejné podpory přitom Komise považuje v principu rozdíl mezi příslušnou tržní cenou záruky a její skutečně uhrazenou cenou. Není-li pro záruku k dispozici tržní cena (např. proto, že na trhu se neposkytují záruky pro příslušný typ transakce), je třeba dle Komise „prvek podpory vypočítat stejným způsobem jako grantový ekvivalent zvýhodněné půjčky, a sice jako rozdíl mezi zvláštní tržní úrokovou mírou, které by pro danou společnost platila bez záruky, a sazbou získanou na základě státní záruky po odečtení zaplacené prémie.

Třetí znak veřejné podpory, tj. alespoň možnost ovlivnění hospodářské soutěže, úzce souvisí se selektivitou podpory, v rozhodovací praxi Soudního dvora je však tento znak fakticky presumován (srov. např. rozsudek Soudního dvora ve věci C-156/98 Německo vs. Komise, kde soud konstatoval, že „jakákoliv podpora, jejímž účelem je odlehčit určitému podniku od nákladů, které by za normálního běhu okolností byl nucen vynaložit, v principu narušuje hospodářskou soutěž“. Pokud je tedy dlužník poskytnutím záruky z veřejných prostředků zbaven nákladů, které by na získání takové záruky musel vynaložit za běžných tržních podmínek (viz výše), taková záruka narušuje i hospodářskou soutěž a dochází tedy i ke splnění třetího znaku veřejné podpory.

Posledním z vyžadovaných znaků veřejné podpory je ovlivnění obchodu mezi členskými státy. Podle ustálené rozhodovací praxe Soudního dvora však k ovlivnění obchodu nedochází pouze tehdy, pokud předmětné opatření působí ryze lokálně (regionálně) či příjemci podporovaných služeb pocházejí pouze z jednoho členského státu, ve všech ostatních případech judikatura naplnění kritéria „ovlivnění obchodu mezi členskými státy“ v zásadě spojuje s výše uvedenou „možností ovlivnění hospodářské soutěže“, resp. de facto presumuje naplnění obou těchto znaků.«

Navrhovatel následně dovodil, že v šetřeném případě se jedná o veřejnou podporu poskytovanou z veřejných prostředků; předmětná podpora může narušit hospodářskou soutěž a ovlivňuje obchod mezi členskými státy. Dále se navrhovatel zabývá tím, zda je poskytnutí záruky přičitatelné rakouskému státu a zda představuje poskytnutí záruky hospodářskou výhodu, kterou by jinak vybraný dodavatel na trhu nezískal, k čemuž uvádí následující:

»K přičitatelnosti Záruky rakouskému státu

Společnost Postbus lze označit za „pravnučku“ rakouského státu, neboť jejím jediným akcionářem je společnost Personenverkehr, kterou ze 100 % ovládá Holding, jehož jediným akcionářem je přímo rakouský stát.

Stěžovatel při přezkumu této záležitosti dospěl k závěru, že poskytnutí Záruky je přičitatelné rakouskému státu, neboť kromě výše uvedeného příbuzenského vztahu identifikoval i další (dodatečné) skutečnosti, které ukazují na úzkou vazbu společnosti Postbus k rakouskému státu, a to zejména následující skutečnosti:

1.           hlavním úkolem Holdingu je dle jeho výroční zprávy výkon akcionářských práv a jednotné strategické řízení skupiny ÖBB, což zahrnuje i zajišťování transparentnosti při používání veřejných prostředků. Z této formulace plyne, že společnost Postbus a další společnosti ze skupiny ÖBB nakládají s veřejnými prostředky, přičemž rozhodování o způsobu nakládání s těmito prostředky (včetně zahraniční expanze skupiny ÖBB) podléhá jednotnému strategickému řízení Holdingu, jehož jediným akcionářem je přímo rakouský stát;

2.           Holding disponuje dokonce zákonným zmocněním k nakládání s veřejnými prostředky a vykonávání jednotného strategického řízení společností ve skupině ÖBB, jež vychází z rakouského zákona o spolkové železnici, podle něhož může činit i veškerá opatření vhodná a potřebná pro dosažení tohoto cíle;

3.           některé společnosti ze skupiny ÖBB jsou navíc částečně financovány i přímými dotacemi z rakouských veřejných rozpočtů, a to opět na základě úpravy obsažené přímo v zákoně o spolkové železnici;

4.           někteří členové dozorčích rad společností ze skupiny ÖBB jsou zároveň zaměstnanci rakouského státu, a jsou za výkon funkce rakouským státem i odměňováni;

5.           na poměrně úzké spojení skupiny ÖBB s rakouským státem a tamní politickou elitou ukazuje ostatně i skutečnost, že dlouholetý ředitel rakouských drah, Christian Kern, se v roce 2016 stal ihned po odchodu ze skupiny ÖBB spolkovým kancléřem a předsedou rakouské sociální demokracie.

Na základě výše uvedených skutečností stěžovatel dospěl k jednoznačnému závěru o tom, že poskytnutí Záruky je přičitatelné rakouskému státu.

K získání hospodářské výhody v souvislosti s poskytnutím Záruky

Při posuzování toho, zda vybraný dodavatel získal poskytnutím Záruky hospodářskou výhodu, kterou by na trhu jinak nezískal, stěžovatel vycházel ze skutečnosti, že Záruka byla vybranému dodavateli poskytnuta bezúplatně (jak nepřímo vyplývá z výroční zprávy vybraného dodavatele). Sama tato skutečnost představuje velmi silnou indikaci, že Záruka obsahuje prvek zakázané veřejné podpory.

Stěžovatel je v této souvislosti přesvědčen, že by soukromý investor v tržním hospodářství
v obdobném postavení neposkytl své dceřiné společnosti bez dalších podmínek bezúplatnou záruku za její finanční závazky. Takový postup by pro soukromého investora představoval nepřiměřené riziko, které by soukromý investor (i s ohledem na jeho odpovědnost k vlastníkům společnosti) nemohl podstoupit. Žádný takový případ se stěžovateli nepodařilo dohledat ani
v praxi, a to i přesto, že provedl důkladnou a rozsáhlou rešerši veřejně dostupných zdrojů.

Další významnou skutečností, jež by svědčila pro závěr o existenci nedovolené veřejné podpory, je případ, kdy by rozsah Záruky překročil hranici 80 % Úvěru. Podle sdělení Komise o zárukách sice ani záruka převyšující tuto hranici nemusí nutně představovat nedovolenou veřejnou podporu, stát by však v takovém případě měl neexistenci zvýhodnění „náležitě dokázat, kupříkladu na základě uspořádání celé transakce, a oznámit ji Komisi, aby ta mohla záruku řádně zhodnotit s ohledem na její případný charakter státní podpory.“ Podle informací dostupných stěžovateli však poskytnutí Záruky Komisi notifikováno nebylo.

Vzhledem k tomu, že informace o rozsahu záruky ve vztahu k výši Úvěru z veřejně dostupných informací o vybraném dodavateli nevyplývá, stěžovatel tímto vyzývá zadavatele, aby k doložení této skutečnosti relevantními doklady vyzval vybraného dodavatele.

Ačkoliv rozsah Záruky není stěžovateli v době sepisu těchto námitek znám, ze skutečností uváděných v sektorové a ekonomické analýze dle stěžovatele s vysokou pravděpodobností (hraničící s jistotou) vyplývá, že Záruka překročila výše uvedenou hranici 80 % Úvěru, a to zejména s ohledem na mimořádně výhodné podmínky Úvěru, který je touto Zárukou zajištěn. V této souvislosti stěžovatel odkazuje na výše uvedené podklady, ze kterých vyplývá, že:

1.           vybraný dodavatel realizuje svou podnikatelskou činnosti „se zapojením cizích zdrojů ve větší míře, než je tomu na srovnatelném trhu obvyklé“, neboť zatímco průměrná zadluženost obdobných společností „dosahovala dle Českého statistického úřadu od roku 2018 do roku 2022 průměrné hodnoty 26,31 %“, zadluženost vybraného dodavatele „na konci roku 2023 činila 79,56 %“, přičemž tyto závazky jsou tvořeny
„z více jak 94 % závazky k úvěrovým institucím“;

2.           nejvýznamnější podíl na celkových aktivech vybraného dodavatele mají dlouhodobá aktiva, a to zejména „hmotné movité věci a jejich soubory ve výši cca 767 mil. Kč
v podobě autobusů“. Vybraný dodavatel tak podle ekonomické analýzy „díky nestandardně vysokému zadlužení může nakupovat větší množství autobusů než konkurenční společnosti v odvětví. Díky vyššímu množství autobusů pak může obsluhovat vyšší počet linek“;

3.           velikost čerpaného Úvěru ve vztahu k velikosti vybraného dodavatele je „zcela nestandardní“, přičemž „nestandardně nízká“ je i úroková sazba, která je od 1. dubna 2024 fixována na 3,95 %. Tato skutečnost je podle ekonomické analýzy možná „pouze díky záruce za úvěr“, kterou poskytl Bance jediný akcionář – tj. společnost ovládaná rakouským státem. Vybraný dodavatel tak „může podnikat při čerpání zvýhodněného úvěru, za který de facto ručí Rakouská republika, aniž váže vlastní kapitál, který by byl na takové množství autobusů obvyklý a nezbytný. Podnikání se zapojením většiny cizích zdrojů ve formě bankovního financování a minimem vlastního kapitálu je přitom velice výhodné, protože náklady na vlastní kapitál jsou vyšší než náklady na bankovní financování. Společnost je tak ekonomicky zvýhodněna oproti ostatním společnostem na trhu“;

4.           jak uzavírá ekonomická analýza, „v extrémním případě by rakouský stát jako velice bonitní ručitel mohl provozovat všechny jím vlastněné společnosti s téměř nulovým vlastním kapitálem a úplným bankovním financováním, za které by se zaručil.
V takovém případě by nepožadoval žádný nebo minimální výnos, protože by neinvestoval žádné prostředky do rizikového vlastního kapitálu. Naopak soukromý investor by byl nucen investovat vlastní kapitál, za což by požadoval adekvátní výnos, tedy jím vlastněná společnost by musela dosahovat zisku, aby se mu investice vyplatila.“

Na základě výše uvedených skutečností stěžovatel dospěl k závěru, že vybraný dodavatel byl schopen získat bankovní financování ve významně vyšším rozsahu, než je na srovnatelném trhu obvyklé, a to za nestandardně nízkou úrokovou sazbu. Důvodem jsou právě mimořádně výhodné podmínky Záruky, které jiné autobusové společnosti působící na tomto trhu nejsou schopny získat, neboť jejich akcionáři a společníci, jednající v souladu s principem soukromého investora v tržním hospodářství, nejsou ochotni takto velkorysé záruky vystavovat. Jinak si lze totiž stěží vysvětlit tak výrazný rozdíl v zadluženosti vybraného dodavatele a soukromých autobusových dopravců působících na stejném trhu.

K tomu stěžovatel zdůrazňuje, že možnosti poskytnutí obdobně vysokého úvěru sám prověřoval u několika předních bankovních institucí působících na území České republiky, přičemž ve všech případech se dozvěděl, že instituce nejsou schopny soukromému investorovi poskytnout úvěr
v obdobné velikosti za obdobných úrokových sazeb, a v několika případech se stěžovatel dokonce dozvěděl, že by instituce úvěr v takové velikosti s obdobným vlastním kapitálem vybranému dodavateli vůbec neposkytla (bez ohledu na výši úrokové sazby).

S ohledem na výše uvedené skutečnosti stěžovatel trvá na tom, že výše uvedené argumenty jednoznačně odůvodňují závěr o tom, že poskytnutím Záruky byl vybraný dodavatel nepřípustně zvýhodněn, neboť je schopen financovat rozvoj svého podnikání za podmínek, které jsou pro ostatní (soukromé) autobusové společnosti působící na stejném trhu nedostupné.«

102.     V rozhodnutí o námitkách se zadavatel k námitce navrhovatele týkající se možného nedodržování právních předpisů ve vztahu k řidičům, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, resp. k námitce týkající se minimálního počtu řidičů nezbytného pro řádné plnění veřejné zakázky vyjádřil v bodě 25, kde uvedl následující:

»Zadavatel při posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny Vybraného dodavatele zohlednil úvahy Stěžovatele z námitek ze dne 07.08.2024 stran odměňování řidičů, a proto Vybraného dodavatele konfrontoval s informacemi uvedenými Stěžovatelem. Zároveň si Zadavatel
k uvedenému nechal zpracovat vlastní posouzení, které vyznělo tak, že hodnoty předložené Vybraným dodavatelem jsou reálné a neměly by být v rozporu s požadavkem na řádné plnění předmětu Veřejné zakázky. Stěžovatel rovněž uvádí, že ono posouzení není možné za méně než deset dní, přičemž to demonstruje na faktu, že „převod dat mezi formáty zabere spoustu času“. Zadavatel k tomuto uvádí, že tento problém lze nepochybně řešit tím, že na uvedeném převádění dat bude prostě pracovat více lidí. Nad to Zadavatel uvádí, že k tomuto posouzení oslovil více subjektů, přičemž jeden z oslovených by byl schopen Zadavateli výsledek dodat do několika dní s tím, že pro převod dat budou vyžadovány 4 člověkodny. Uvedený subjekt následně však spolupráci se Zadavatelem odřekl z důvodu obchodní spolupráce na jiných projektech se Stěžovatelem.«

103.     K námitce týkající se možné mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce vybraného dodavatele z důvodu neoprávněné veřejné podpory se zadavatel vyjádřil v bodech 33 a násl. rozhodnutí o námitkách, kde uvedl mj. následující:

»Zadavatel k problematice veřejné podpory, respektive jejímu vztahu přistupoval ostatně jako ke všem namítaným skutečnostem Stěžovatelem s náležitou péčí a věnoval jim patřičnou pozornost. Zadavatel však i tuto námitku Stěžovatele odmítá, a to s následujícím odůvodněním.

Pokud zadavatel identifikuje v nabídce účastníka zadávacího řízení MNNC, je povinen tohoto účastníka vyzvat k objasnění MNNC. Součástí této výzvy k objasnění je i obligatorní část, ve které má zadavatel požadovat čestné prohlášení ve vztahu k § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona. Tímto vyžádáním si čestného prohlášení o neobdržení neoprávněné veřejné podpory jsou však povinnosti zadavatele ve vztahu k (neoprávněné) veřejné podpoře téměř vyčerpány.

Na tomto místě Zadavatel uvádí, že se při řešení této problematiky se nabízí jako vodítko
s ohledem na neexistenci rozhodovací praxe Úřadu využití rozhodovací praxe k obdobnému institutu. Zadavatel při zadávání veřejné zakázky s názvem Zajištění dopravní obslužnosti veřejnou linkovou dopravou na území Kraje Vysočina od roku 2022 obdržel proti Oznámení o výběru (kterým oznamoval účastníkům zadávacích řízení výběr Stěžovatele a jeho koncernové společnosti na všech částech veřejné zakázky) námitky a následně podnět od jednoho z účastníků.

V tomto podnětu účastník zadávacího řízení mimo jiné upozorňoval na neshodu údajů zapsaných v Evidenci skutečných majitelů s faktickým stavem, kdy skutečnou ovládající osobou Stěžovatele a jeho koncernových společností neměla být osoba v Evidenci skutečných majitelů zapsána, ale držitel speciální akcie, a ta údajně neměla být ani zaknihovaná.

Úřad podnět posoudil a rozhodl se se Zadavatelem správní řízení nezahájit. Své rozhodnutí odůvodnil ve sdělení výsledku šetření P0385/2022/VZ ze dne 22.11.2022, č.j.: ÚOHS41435/2022/536, následovně:

„Úřad uvádí, že dle § 122 odst. 4 věta první a druhá zákona zadavatel u vybraného dodavatele, je-li českou právnickou osobou, zjistí údaje o jeho skutečném majiteli podle zákona upravujícího evidenci skutečných majitelů (dále jen „skutečný majitel“) z evidence skutečných majitelů podle téhož zákona (dále jen „evidence skutečných majitelů“). Zjištěné údaje zadavatel uvede v dokumentaci o zadávacím řízení.

Podle § 127 odst. 7 písm. a) zákona zadavatel vyloučí vybraného dodavatele, je-li českou právnickou osobou, která má skutečného majitele, pokud nebylo podle odstavce 4 možné zjistit údaje o jeho skutečném majiteli z evidence skutečných majitelů; k zápisu zpřístupněnému v evidenci skutečných majitelů po odeslání oznámení o vyloučení dodavatele se nepřihlíží.

Úřad konstatuje, že zadavatel v souladu s § 122 odst. 4 zákona zjistil z evidence skutečných majitelů skutečného majitele, kterým je dle citované evidence Kateřina Kratochvílová. Zadavatel tudíž dostál předmětné zákonné povinnosti. Zároveň tak ani zadavatel nebyl oprávněn vyloučit vybraného dodavatele z důvodu dle § 127 odst. 7 písm. a) zákona, neboť údaj o skutečném majiteli bylo možné z evidence skutečných majitelů zjistit.

Úřadu ve vztahu k námitce nesprávně zjištěné osoby skutečného majitele vybraného dodavatele konstatuje, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem.“

Z uvedeného plyne, že pokud zadavatelé naplní požadavky zákona, není nutné, aby činili kroky nad jeho rámec. Obdobně i u veřejné podpory je rozsah činností, která je zadavatelům uložen poměrně jasně specifikován. Zadavatel si má při pochybnostech o MNNC v nabídce účastníka zadávacího řízení vyžádat čestné prohlášení o tom, že neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu. Zadavatel zdůrazňuje fakt, který ostatně reflektuje i Stěžovatel v Námitkách, že orgánem oprávněným rozhodovat o oprávněnosti či neoprávněnosti veřejné podpory je Evropská komise. Stěžovatel fakticky požaduje, aby Zadavatel vyloučil Vybraného zadavatele na základě tvrzení Stěžovatele, přestože Vybraný dodavatel splnil požadavky stanovené zákonem.

Zbylá povinnost Zadavatele ve vztahu k veřejné podpoře je definována v § 113 odst. 6 písm. b) a c) zákona. Jde o obligatorní důvody vyloučení účastníka zadávacího řízení. Zadavatel může konstatovat, že písm. c) uvedeného ustanovení nebylo aktivováno, když objasnění potenciální mimořádně nízké nabídkové ceny obsahovalo potvrzení Vybraného dodavatele, že neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu (a rovněž i potvrzení ke skutečnosti dle § 113 odst. 4 písm. a) zákona“.

Zadavatel následně cituje znění ustanovení § 113 odst. 6 písm. b) zákona. Pak uvádí následující:

„Zadavatel k tomuto uvádí, že posoudil objasnění předpoložené účastníkem, tak jak požaduje zákon a konstatoval, že ze zdůvodnění potenciální mimořádné nízké nabídkové ceny nevyplývá, že by účastník obdržel neoprávněnou veřejnou podporu.

Z uvedeného je tak zřejmé, že i tato zákonná povinnost Zadavatele stran veřejné podpory nebyla aktivována. Stěžovatel sice Zadavateli prezentoval svůj pohled na způsob podnikání Vybraného dodavatele, který Zadavatel apriori nesdílí, viz Oznámení o výběru, ve kterém se Zadavatel vyjádřil k problematice veřejné podpory i po obsahové stránce (opět nad rámec svých povinností).

Stěžovatel v Námitkách dále uvádí, že svou domněnku uplatní rovněž u Evropské komise, aby měl Zadavatel postaven na jisto, že k přidělení neoprávněné veřejní podpory dochází. Tuto formulaci Zadavatel považuje rovněž za podstatnou, neboť Stěžovatel „trefil hřebíček na hlavičku“, neboť je to právě Evropská komise, na kterou se musí v případě takového podezření obrátit, nikoliv Zadavatel.

Z ustálené rozhodovací praxe Úřadu vyplývá, že zadavatelé musí mít postaveny důvody pro vyloučení na jisto. Zadavatel má za to, že v tomto případě je takovou jistotou pouze:

a. odůvodnění MNNC ze strany Vybraného dodavatele tím, že obdržel veřejnou podporu a následné neprokázání, že veřejná podpora byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie (případně absence reakce na tuto výzvu), a

b. závazné rozhodnutí Evropské komise.

Zadavatel ani jedním však v tuto chvíli nedisponuje a vyloučení Vybraného dodavatele by tak nebylo opřeno o podklad, který by na jisto stanovil, že Vybraný dodavatel má být ze zadávacího řízení veřejné zakázky vyloučen. K tomuto Zadavatel dodává, že nemusí a dle jeho názoru ani nemůže být „soudcem“ sporu o to, jestli neoprávněná veřejná podpora byla či nebyla poskytnuta s ohledem na to, že tato pravomoc přísluší Evropské komisi, na což Zadavatel poukazoval již výše. Zákon po Zadavateli nevyžaduje, aby tuto komplikovanou otázku posuzoval, což je také zcela logické, protože Zadavatel nemá ani nástroje, jak se ke všem relevantním informacím dostat a jedná se o problematiku veřejného, nikoli soukromého práva, kterým zadávání veřejných zakázek je. Zadavatel proto má v souladu se zákonem vycházet
z údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Pokud by Zadavatel měl přezkoumávat věcně veškeré možné statusové otázky dodavatelů nebo veškeré otázky veřejného práva, bylo by zadávání veřejných zakázek zcela paralyzováno. Zadavatelé by tak mohli například přezkoumávat spáchání trestných činů i v případě, že by nebyl v rejstříku trestů uveden žádný záznam apod. Takový výklad je však třeba jako absurdní odmítnout.

Zadavatel tak opakuje, že ve vztahu k veřejné podpoře od Vybraného dodavatele obdržel prohlášení, že Vybraný účastník neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu a nad rámec toho ještě obdržel další vyjádření Vybraného účastníka, přičemž Zadavatel v tuto chvíli nemá ani podezření na to, že by Vybraný dodavatel obdržel neoprávněnou veřejnou podporu.

Zadavatel tak ohledem na výše uvedené odmítá i tuto námitku, neboť Zadavatel naplnil požadavky zákona, když při podezření na MNNC v nabídce Vybraného dodavatele tohoto účastníka zadávacího řízení vyzval k objasnění MNNC, to obsahovalo potvrzení skutečností dle § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona a z objasnění nevyplývala skutečnost dle § 113 odst. 6 písm. b) zákona.«

Právní posouzení

104.     Úřad předně konstatuje, že vzhledem k tomu, že navrhovatel v podaném návrhu namítá mimo jiné nepřezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách, zabýval se Úřad předně právě posouzením toho, zda se zadavatel s námitkami navrhovatele vypořádal v souladu s požadavky plynoucími z § 245 odst. 1 zákona.

105.     Úřad v obecné rovině uvádí, že námitky jako procesní institut představují primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň své rozhodnutí odůvodnit v souladu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, tedy tak, aby bylo zpětně přezkoumatelné. Tato povinnost zadavatele odvoditelná již ze samotných základních zásad zadávání veřejných zakázek je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem na to, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedeným.

106.     Přímo ze zákonného ustanovení tedy plyne, že zadavatel své povinnosti ve vztahu k řádně podaným námitkám nesplní, pokud se s nimi vypořádá pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za nedostatečné sdělení je přitom možno považovat např. obecné konstatování, že se namítaného pochybení zadavatel nedopustil, a námitky proto neshledává důvodnými. Smysl institutu námitek tak není naplněn v situaci, kdy stěžovatel uvádí jasné argumenty, avšak zadavatel na tyto konkrétní argumenty nereaguje vůbec či jen povšechně. Povinnost podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách má zadavatel i v případě zcela nesouvisejících či lichých argumentů stěžovatele, a to v tom smyslu, že musí (konkrétním a zpětně přezkoumatelným způsobem) odůvodnit, proč argumentaci stěžovatele pokládá za nesouvisející, resp. lichou.

107.     Jestliže tedy stěžovatel podá zadavateli námitky, musí se jimi zadavatel zabývat s veškerou pečlivostí. Je tomu tak především proto, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména též o tom, zda bude proti postupu zadavatele, který jeho námitky odmítl, brojit návrhem u Úřadu, či nikoliv. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou pak z povahy věci skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu. V situaci, kdy zadavatel svůj postup (zpochybňovaný podanými námitkami) konkrétním způsobem nezdůvodňuje, je stěžovatel, chce-li hájit své právo na transparentní postup zadavatele, de facto nucen podávat návrh k Úřadu (s jehož podáním je spojena i povinnost složit peněžitou kauci) toliko na základě svých domněnek, tj. aniž by znal argumentaci, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní. Za této situace by pak bylo krajně nespravedlivé, aby zadavatel až v průběhu správního řízení představil komplexní argumentaci (kterou přitom musí znát od samého počátku, resp. od okamžiku, kdy se pro určitý postup rozhodl) opřenou o relevantní podklady, na základě které by dosáhl zamítnutí návrhu (a propadnutí navrhovatelem složené kauce státu).

108.     Právě s cílem předejít naposledy zmíněným situacím zákonodárce v předmětných zákonných ustanoveních konstruoval takové pojetí vyřizování námitek, které zajišťuje, že stěžovatel nebude na svých právech dotčen neochotou (či snad dokonce neschopností) zadavatele svůj postup racionálně hájit.

109.     Na tomto místě považuje Úřad za vhodné doplnit, že pro splnění požadavku na srozumitelnost a dostatečné odůvodnění stanoviska zadavatele v rozhodnutí o námitkách není nutné, aby se zadavatel vypořádával s každým dílčím aspektem argumentace stěžovatele do nejmenších myslitelných podrobností; rozhodující je, zda zadavatel v rozhodnutí o námitkách poskytuje navrhovateli srozumitelné a dostatečně podrobné stanovisko k podstatě namítaných skutečností, tj. k podstatě argumentace navrhovatele.

110.     Pokud zadavatel, resp. jím vyhotovené rozhodnutí o námitkách nevyhoví požadavku na přezkoumatelnost, může Úřad v souladu s § 263 odst. 5 zákona uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zadavatel je v takovém případě povinen přezkoumatelným způsobem o námitkách rozhodnout znovu, neboť zákonodárce v předmětném ustanovení zákona formuloval právní fikci, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Takto „podané“ námitky pak nemohou být považovány za opožděné.

111.     Se zřetelem na vše shora uvedené tedy Úřad přistoupil k posouzení toho, zda v šetřeném případě rozhodnutí o námitkách vyhovuje nárokům kladeným zákonem, jinými slovy, zda se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyjádřil podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem v nich tvrzeným, resp. zda není rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelné.

112.     Úřad předně konstatuje, že v šetřeném případě námitky směřují proti oznámení o výběru vybraného dodavatele a navrhovatel v nich namítá mj. nezákonný postup zadavatele při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele, a to jednak v souvislosti s možným porušováním právních předpisů ve vztahu k řidičům, kteří budou zajišťovat plnění veřejné zakázky, a dále v souvislosti s možným čerpáním nedovolené veřejné podpory vybraným dodavatelem.

113.     V souvislosti s řidiči navrhovatel v námitkách nejprve uvádí, jaký nejnižší počet řidičů je dle jeho názoru potřeba pro řádné plnění veřejné zakázky; z námitek plyne, že navrhovatel jím uváděný počet staví na požadavcích zadávací dokumentace ohledně plnění veřejné zakázky a k tomu zohledňuje mj. poskytování 4týdenní dovolené a průměrnou nemocnost v České republice. Dále navrhovatel uvádí, že pokud vybraný dodavatel kalkuluje s nižším počtem řidičů, je taková kalkulace v rozporu s platnými a účinnými právními předpisy, zejména ve vztahu k dodržování bezpečnostních přestávek, délky směn či denních/týdenních odpočinků. Konkrétně navrhovatel konstatuje, že nejnižší počet řidičů pro plnění veřejné zakázky, jímž lze zajistit splnění veškerých zákonných požadavků i požadavků na bezpečnost práce, je 69 řidičů, tj. 60 řidičů pro provozní potřebu a 9 řidičů na pokrytí čerpání dovolených a nemocnosti řidičů. Navrhovatel v této souvislosti v námitkách uvádí skutečnosti, které je při výpočtu dle jeho názoru potřeba zohlednit (viz body 95. a 97. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad tedy shrnuje, že podstata této námitky spočívá v navrhovatelově tvrzení o tom, že pro řádné plnění veřejné zakázky je potřeba minimálně 69 řidičů, a že pokud vybraný dodavatel ve své nabídce uvádí nižší počet řidičů, svědčí to o tom, že jeho mimořádně nízká nabídková cena může být způsobena porušováním právních předpisů ve vztahu k řidičům, což je obligatorní důvod pro vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení.

114.     Po přezkoumání rozhodnutí o námitkách Úřad konstatuje, že se zadavatel k těmto tvrzením navrhovatele týkajícím se minimálního počtu řidičů potřebných pro plnění veřejné zakázky vyjádřil pouze ve velmi obecné rovině, když uvedl, že úvahy navrhovatele vzal v potaz a s jím uváděnými informacemi konfrontoval vybraného dodavatele, a že následně si k této problematice nechal zpracovat vlastní posouzení, které vyznělo tak, že hodnoty předložené vybraným dodavatelem jsou reálné a neměly by být v rozporu s požadavkem na řádné plnění předmětu veřejné zakázky. Zadavatel tedy velmi obecně popsal svůj procesní postup, ale jakékoli věcné posouzení námitek navrhovatele v rozhodnutí o námitkách absentuje. Z rozhodnutí o námitkách lze dle Úřadu dovodit, že zadavatel svůj závěr o nedůvodnosti námitky týkajících se možného porušování právních předpisů ve vztahu k řidičům, resp. minimálního počtu řidičů potřebného pro řádné plnění veřejné zakázky postavil na informacích získaných z odborného posouzení, které si pro tento účel nechal zpracovat. O obsahu tohoto posouzení a konkrétních zjištěních v něm uvedených však v rozhodnutí o námitkách nesděluje navrhovateli vůbec nic. Z rozhodnutí o námitkách tedy vůbec nevyplývá, jak se k tvrzením navrhovatele týkajícím se řidičů zadavatel věcně staví a na jakých konkrétních skutečnostech a argumentech staví svůj závěr, že hodnoty předložené vybraným dodavatelem „by neměly být v rozporu s požadavkem na řádně plnění předmětu veřejné zakázky“.

115.     K tomu Úřad doplňuje, že ani v oznámení o výběru, resp. jeho příloze – záznamu o posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, zadavatel k předmětné námitce navrhovatele neuvedl nic konkrétnějšího, když zde pouze konstatoval, že vybraný dodavatel dle poskytnutých údajů kalkuluje s nižším počtem řidičů pro plnění předmětu veřejné zakázky než navrhovatel (nižší jednotky řidičů) a náklady na průměrnou mzdu řidiče uvedl v hodnotě vyšší, než předpokládá navrhovatel. Současně pak zadavatel pouze dodal, že si údaje vybraného dodavatele nechal ověřit externím odborníkem.

116.     Úřad k uvedenému shrnuje, že zatímco navrhovatel ve svých námitkách uvedl v souvislosti s mimořádně nízkou nabídkovou cenou v nabídce vybraného dodavatele ve vztahu k řidičům, jež se mají podílet na plnění veřejné zakázky, konkrétní argumenty, zadavatel v rozhodnutí o námitkách ve své podstatě navrhovateli pouze obecně sdělil, že namítané skutečnosti ověřil a že o nabídce vybraného dodavatele ve vztahu k počtu řidičů a dodržování souvisejících právních předpisů nemá pochybnosti. Zadavatel tedy v rozhodnutí o námitkách neuvedl žádné konkrétní věcné argumenty, na základě nichž danou námitku navrhovatele odmítá, tj. na základě nichž dospěl k závěru, že nabídková cena vybraného dodavatele není mimořádně nízká z důvodu porušování právních předpisů ve vztahu k řidičům.

117.     Další námitky, které navrhovatel označil v návrhu jako nevypořádané, se týkají údajné mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce vybraného dodavatele z důvodu možného čerpání nedovolené veřejné podpory.

118.     Navrhovatel ve svých námitkách konkrétně uvádí, že nabídková cena vybraného dodavatele je mimořádně nízká mj. i z toho důvodu, že vybraný dodavatel obdržel neoprávněnou veřejnou podporu od Rakouské republiky, když měl být dle navrhovatele jednak zapojen do výhodného cash poolingu společností, jejichž konečným vlastníkem je právě Rakouská republika, a dále mu měla být poskytnuta záruka za bankovní úvěr mateřskou společností, jejímž konečným vlastníkem je opět Rakouská republika. Ve vztahu k oběma uváděným typům veřejné podpory navrhovatel v námitkách předkládá rozsáhlou argumentaci a v obou případech dovozuje naplnění čtyř definičních znaků veřejné podpory, což podrobně vysvětluje.     

119.     Přezkoumáním rozhodnutí o námitkách Úřad zjistil následující. Zadavatel k námitce týkající se neoprávněné veřejné podpory nejprve uvedl, že informace o tom, že vybranému dodavateli byla dle jeho názoru poskytnuta nedovolená veřejná podpora, mu navrhovatel předložil již
15. 8. 2024 v návaznosti na rozhodnutí o námitkách 1. Zadavatel dle svých slov tyto informace posoudil a svůj názor k nim vyjevil v oznámení o výběru (přičemž odkaz na oznámení o výběru uvádí v rámci vyjádření k námitce týkající se neoprávněné veřejné podpory poté ještě jednou).  

120.     Dále se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyjadřuje k námitce týkající se neoprávněné veřejné podpory již pouze tím způsobem, že prezentuje svůj výklad ustanovení zákona týkajících se posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny a dochází k závěru, že pokud zadavatel identifikuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu v nabídce vybraného dodavatele, je povinen ho vyzvat k jejímu objasnění a žádat o předložení čestného prohlášení ve vztahu
k § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona s tím, že vyžádáním čestného prohlášení o neobdržení veřejné podpory jsou jeho povinnosti ve vztahu k veřejné podpoře téměř vyčerpány. Zadavatel pak odkazuje na podobnost postupu při posuzování neoprávněné veřejné podpory s postupem při zjišťování údajů o skutečném majiteli vybraného dodavatele dle § 122 odst. 4 zákona a odkazuje na související rozhodovací praxi Úřadu, z níž dovozuje, že pokud zadavatel naplní požadavky zákona, nemusí činit kroky nad jeho rámec. Zadavatel zdůrazňuje, že orgánem oprávněným rozhodovat o oprávněnosti či neoprávněnosti veřejné podpory je Evropská komise.

121.     Následně se zadavatel věnuje výkladu § 113 odst. 6 zákona a dochází k závěru, že jeho postup byl s tímto ustanovením v souladu. Zadavatel zdůrazňuje, že v případě vyloučení vybraného dodavatele musí mít důvody pro vyloučení postavené najisto, přičemž v tomto případě je podle něj takovou jistotou pouze (i) odůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze strany vybraného dodavatele tím, že obdržel veřejnou podporu, a následné neprokázání, že veřejná podpora byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie (případně absence reakce na tuto výzvu), a (ii) závazné rozhodnutí Evropské komise. Zadavatel konstatuje, že ani jedním nedisponuje a nemá tedy podklad, na základě něhož byl mohl vybraného dodavatele vyloučit. Zadavatel následně uzavírá, že dle jeho názoru nemůže rozhodovat o tom, zda neoprávněná veřejná podpora byla či nebyla poskytnuta.

122.     Úřad se nejdříve vyjádří k tvrzení zadavatele, že se k argumentaci navrhovatele o nedovolené veřejné podpoře vyjádřil již v oznámení o výběru. Úřad zjistil, že v záznamu o posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, který je přílohou oznámení o výběru, se zadavatel skutečně k veřejné podpoře vyjádřil, když konstatoval, že dle jeho názoru nejsou naplněny minimálně 2 ze znaků veřejné podpory, a tojednak znak spočívající v přímém či nepřímém zatížení veřejného rozpočtu a dále znak spočívající ve zvýhodnění určitého podniku ve srovnání s jeho konkurenty na trhu; zadavatel též v oznámení o výběru vysvětlil, na základě čeho svůj závěr o nenaplnění daných znaků veřejné podpory staví.Z oznámení o výběru však plyne, žetyto závěry se týkají pouze potenciální neoprávněné veřejné podpory spočívající v účasti vybraného dodavatele v cash poolingu; k namítané veřejné podpoře z důvodu poskytnutí záruky za bankovní úvěr se zadavatel v oznámení o výběru vůbec nevyjadřoval (což je logické vzhledem k tomu, že navrhovatel s argumentací ohledně tohoto typu veřejné podpory poprvé přišel až v rámci námitek, tedy až po vydání oznámení o výběru - zatímco zapojení vybraného dodavatele do cash poolingu navrhovatel namítal již dříve v průběhu zadávacího řízení).

123.     To, že se zadavatel k argumentaci navrhovatele týkající se neoprávněné veřejné podpory z důvodu účasti vybraného dodavatele v cash poolingu vyjádřil v oznámení o výběru (resp. v záznamu o posouzení MNNC, jenž je jeho přílohou), však nelze považovat za vypořádání námitek, které byly navrhovatelem vzneseny právě proti oznámení o výběru. V oznámení o výběru se totiž zadavatel vyjadřoval k tvrzením navrhovatele, která navrhovatel ve vztahu k možné neoprávněné podpoře poskytnuté vybranému dodavateli vznesl dříve v průběhu zadávacího řízení (tj. před vydáním oznámení o výběru). V námitkách však navrhovatel svou předchozí argumentaci o neoprávněné veřejné podpoře doplnil o reakci na tvrzení zadavatele uvedená právě v oznámení o výběru. Navrhovatel mj. podrobně vysvětlil, proč se neztotožňuje s argumentací zadavatele o tom, že v souvislosti s účastí vybraného dodavatele v cash poolingu nedochází k přímému či nepřímému zatížení veřejného rozpočtu. V této souvislosti se navrhovatel mj. vyjádřil k zadavatelem citovanému tvrzení vybraného dodavatele o tom, že jeho vlastnická struktura automaticky nezakládá čerpání veřejné podpory a vysvětlil, proč je považuje za nelogické a nepravdivé. Dále navrhovatel vysvětlil, proč nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že v daném případě nebyl splněn předpoklad, že veřejná moc přímo vykonávat vliv na rozhodnutí při poskytování veřejné podpory. Navrhovatel v námitkách reagoval i na závěr zadavatele uvedený v oznámení o výběru, podle něhož není naplněn znak veřejné podpory spočívající ve zvýhodnění určitého podniku ve srovnání s jeho konkurenty na trhu, kdy navrhovatel za pomoci konkrétních argumentů vysvětlil, proč je dle jeho názoru vybraný dodavatel účastí v cash poolingu oproti ostatním dodavatelům na trhu zvýhodněn. Navrhovatel se pak v námitkách podrobně vyjadřuje i k naplnění dalších znaků veřejné podpory v souvislosti s účastí vybraného dodavatele v cash poolingu.

124.     Úřad tedy opakuje, že fakt, že zadavatel v oznámení o výběru věcně reagoval na tvrzení navrhovatele ohledně neoprávněné veřejné podpory z důvodu účasti vybraného dodavatele v cash poolingu vznesená dříve v průběhu zadávacího řízení, nelze považovat za řádné vypořádání argumentů uplatněných navrhovatelem následně v námitkách. K možné veřejné podpoře spočívající v poskytnutí záruky za úvěr se pak zadavatel v oznámení o výběru nevyjádřil vůbec.

125.     Úřad tedy shrnuje, že navrhovatel v námitkách uvedl obšírnou a podrobnou argumentaci obsahující konkrétní skutečnosti, z nichž navrhovatel dovozuje svůj závěr o tom, že vybranému dodavateli byla poskytnuta neoprávněná veřejná podpora spočívající jednak v jeho účasti v cash poolingu a dále v poskytnutí záruky za uvěr; navrhovatel přitom v námitkách uvedl i konkrétní argumenty, jimiž reagoval na tvrzení zadavatele ohledně veřejné podpory uvedená v oznámení o výběru. 

126.     Pokud jde o reakci zadavatele v rozhodnutí o námitkách, lze konstatovat, že celá jeho argumentace je v podstatě postavena na tvrzení, že zadavatel nemusí věcně reagovat na konkrétní argumenty navrhovatele týkající se mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele z důvodu neoprávněné veřejné podpory, neboť sám nemá pravomoc rozhodovat o tom, zda vybraný dodavatel neoprávněnou veřejnou podporu obdržel, či nikoliv.

127.     K tomu Úřad konstatuje, že tento postoj zadavatele nelze z pohledu dozorového orgánu nad veřejným zadáváním v České republice akceptovat. Nelze totiž považovat za řádné vypořádání námitek navrhovatele postup, kdy zadavatel na zcela konkrétní, věcné a podrobně zdůvodněné námitky reaguje pouhým tvrzením, že při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele z důvodu neoprávněné veřejné podpory postupoval dle svého názoru v souladu se zákonem a že učinil vše, co dle zákona učinit měl. Úřad dodává, že akceptace zadavatelem prezentovaného výkladu zákona ve vztahu k povinnostem, jež má v souvislosti s posouzením možné neoprávněné podpory potenciálně zdůvodňující mimořádně nízkou nabídkovou cenu, by de facto znamenala úplné vyprázdnění účelu daného ustanovení, neboť dle tohoto výkladu by zadavatel mohl k závěru o nedovolené veřejné podpoře dojít pouze v případě, kdy by se k jejímu obdržení vybraný dodavatel sám „přiznal“. Současně by při akceptaci takového výkladu de facto ztratil význam i institut námitek, neboť na jakékoli, byť sebevíc skutkově a právně podložené argumenty vznesené v rámci námitek, by zadavatel mohl reagovat pouze tím, že vybraný dodavatel čestně prohlásil, že nedovolenou veřejnou podporu neobdržel, a že tím jsou vyčerpány veškeré možnosti zadavatele, jak to, zda veřejná podpora poskytnuta byla, či nikoliv, zjistit. V této souvislosti Úřad upozorňuje, že postup při vyloučení z důvodu mimořádně nízké nabídkové ceny způsobené nedovolenou veřejnou podporou dle § 113 odst. 6 písm. b) zákona se v principu neliší od postupu při vyloučení z důvodu porušování právních předpisů dle § 113 odst. 6 písm. a) zákona, neboť i v druhém případě se zadavatel při svém posouzení dostává do situací, kdy on sám nemá faktickou pravomoc závazně rozhodnout o tom, že k porušení právních předpisů skutečně dochází (neboť tu má pouze soud, resp. příslušný správní orgán); jak přitom plyne z dokumentace o zadávacím řízení, potenciálním důvodem vyloučení dle § 113 odst. 6 písm. a) se zadavatel věcně zabýval (byť konkrétní závěry vzešlé z tohoto posouzení navrhovateli nesdělil), když si v návaznosti na námitky navrhovatele týkající se možného porušování právních předpisů ve vztahu k řidičům zajišťujícím plnění veřejné zakázky nechal zpracovat odborné posouzení. Nadto Úřad upozorňuje, že v oznámení o výběru zadavatel uvedl věcnou argumentaci i k namítané nedovolené podpoře spočívající v účasti v cash poolingu, tedy sám postupoval v rozporu s tím, co tvrdí nyní.  

128.     Úřad tak uzavírá, že zadavatel měl v rámci rozhodnutí o námitkách předložit navrhovateli jasné a konkrétní skutečnosti, které by vyvrátily námitku navrhovatele týkající se mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce vybraného dodavatele způsobené údajnou neoprávněnou veřejnou podporou ve formě poskytnutí záruky za bankovní úvěr, což však neučinil, neboť na tuto zcela konkrétní námitku navrhovatele reagoval pouze svým výkladem zákona bez jakéhokoli věcného vyjádření k podstatě námitky. Takové vypořádání námitky nelze považovat za souladné s povinností stanovenou v § 245 odst. 1 zákona, tj. podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách.  

129.     Dále se Úřad vyjádří k odkazu zadavatele na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-01903/2020/323/VVá ze dne 20. 1. 2020. Zadavatel v citovaném textu rozhodnutí zvýraznil mimo jiné následující pasáž: „Není možné a především není účelné vyžadovat po zadavateli, aby větu od věty a slovo od slova vypořádával často velmi obsáhle podané námitky zadavatele, pokud mu dá v celkovém kontextu odpovědi na všechny jeho námitky, přičemž vyvrátí nebo potvrdí jeho úmysl zahájit správní řízení“. Úřad uvádí, že právě to zadavatel v šetřeném případě nesplnil, neboť se k námitkám navrhovatele týkajícím se mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce vybraného dodavatele z důvodu veřejné podpory ve formě bankovní záruky za úvěr a z důvodu možného porušování právních předpisů ve vztahu k řidičům vůbec věcně nevyjádřil, a neseznámil tedy navrhovatele s věcnými důvody, pro něž jeho konkrétní a podrobné námitky odmítá.

130.     K tvrzení zadavatele, že z námitek i návrhu vyplývá, že navrhovateli jde o meritorní posouzení věci Úřadem, případně Evropskou komisí, a ať by Zadavatel vyhotovil jakkoli podrobné rozhodnutí o námitkách, navrhovatel by návrh k Úřadu podal, resp. že bez ohledu na to, jaké informace a argumenty by zadavatel uvedl v novém rozhodnutí o námitkách, pokud by navrhovateli nevyhověl, došlo by k opětovnému podání návrhu, Úřad uvádí, že tato tvrzení považuje za nepodloženou spekulaci a zcela účelové. Zadavatel reálně nemůže vědět, zda by navrhovatel v případě, že by byl prostřednictvím rozhodnutí o námitkách řádně seznámen s věcným postojem zadavatele k jím namítaným skutečnostem a konkrétními zjištěními a závěry zadavatele, návrh skutečně podal (obzvlášť v situaci, kdy kauce za podání návrhu činí v tomto případě nejvyšší zákonem předvídanou částku, tj. 10 mil. Kč). Úřad konstatuje, že navrhovatel v návrhu výslovně namítá, že se zadavatel s jeho námitkami řádně nevypořádal, tj. že se v rozhodnutí o námitkách nezabýval podstatnými a relevantními argumenty obsaženými v podaných námitkách, a namísto jejich řádného přezkumu se zadavatel omezil pouze na jejich formální odmítnutí bez věcného přezkumu relevantních argumentů navrhovatele. Úřad následně ve správním řízení zjistil, že tomu tak skutečně je.

131.     V této souvislosti pak Úřad uvádí, že pokud se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nevyjádří ke zcela zásadním námitkám, v nichž navrhovatel uvádí konkrétní skutečnosti poukazující na existenci možných důvodů pro povinné vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení, způsobí tím situaci, kdy navrhovatel, pokud hodlá na svých argumentech setrvat (což je dle Úřadu v situaci, kdy zadavatel v rozhodnutí o námitkách jeho argumenty nijak věcně nevyvrátí, téměř jisté), je nucen podat návrh Úřadu a složit kauci s rizikem, že o ni přijde, pokud zadavatel až v rámci správního řízení před Úřadem vyjeví takové věcné skutečnosti, kterými námitky navrhovatele vyvrátí (a které měl správně navrhovateli sdělit v rozhodnutí o námitkách). Takový postup zadavatele je proto neakceptovatelný, neboť právě prostřednictvím rozhodnutí o námitkách má zadavatel sdělit navrhovateli konkrétní věcné důvody, pro něž jeho námitky odmítá, aby měl navrhovatel na základě nich možnost zvážit, zda je jeho argumentace správná, a zda tedy podá návrh k Úřadu, či nikoliv. Úřad přitom dodává, že zadavatel svým postupem, kdy námitky navrhovatele řádně nepřezkoumá, resp. jejich odmítnutí podrobně a srozumitelně neodůvodní, v podstatě sám „nutí“ navrhovatele návrh Úřadu podat, neboť nelze racionálně předpokládat, že navrhovatel svůj názor prezentovaný v námitkách změní na základě pouhého obecného sdělení zadavatele o tom, že si ve věci nechal zpracovat odborné posouzení, které vyznělo tak, že hodnoty předložené vybraným dodavatelem by neměly být
v rozporu s požadavkem na řádné plnění předmětu veřejné zakázky (jak tomu bylo v šetřené věci v případě námitky týkající se možné mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce vybraného dodavatele z důvodu porušování právních předpisů ve vztahu k řidičům), resp. na základě sdělení o tom, že zadavatel postupoval podle zákona a k věcnému přezkumu námitek navrhovatele není povinen (jak tomu bylo u námitky mimořádně nízké nabídkové ceny z důvodu neoprávněné veřejné podpory).

132.     Úřad dodává, že požadavky na řádné vypořádání námitek je nutné vykládat i dle judikatury Nejvyššího správního soudu, který v rozsudku sp. zn. 2 As 314/2020 ze dne 21. 10. 2021 mj. uvádí, že „[n]ámitkami a rozhodnutím o nich se skutečně vede určitý dialog mezi zadavatelem a dotčenými subjekty, které nevnímají jeho postup jako zákonný. Zadavatel (…) vypořádáním námitek vysvětluje a obhajuje svůj postup, čímž může předejít dalším řízením. Rozhodnutí zadavatele o námitkách, ač je svou povahou určitým stanoviskem zadavatele k námitkám, má vést i v případě, že jsou námitky nedůvodné, k odstranění pochybností o jeho postupu při zadávání veřejné zakázky. Požadavek zákona na podrobné a srozumitelné vypořádání námitek není požadavkem nijak neurčitým (…). Obsahují-li námitky konkrétní argumentaci, je podrobným a srozumitelným rozhodnutím konkrétní odpověď na veškeré uplatněné argumenty.“

133.     Vzhledem k výše uvedenému a k tomu, že zadavatel v tomto případě zákonem stanoveným požadavkům na argumentační „kvalitu“ rozhodnutí o námitkách nedostál, Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

134.     Pro úplnost Úřad uvádí, že dalšími v návrhu namítanými skutečnostmi se již nezabýval, neboť skutečnost, že rozhodnutí o námitkách trpí vadou nepřezkoumatelnosti, je důvodem pro uložení nápravného opatření dle § 263 odst. 5 zákona. Zkoumání dalších důvodů svědčících dle navrhovatele o nezbytnosti uložení nápravného opatření je tedy v dané situaci nadbytečné.

K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení nápravného opatření

135.     Úřad s odkazem na § 263 odst. 1 zákona konstatuje, že není vázán návrhem v tom, jaké nápravné opatření navrhovatel požaduje. Úřad jakožto správní orgán je podle § 2 odst. 3 správního řádu povinen v rámci správního řízení šetřit práva nabytá v dobré víře, jakož i oprávněné zájmy osob, jichž se činnost správního orgánu v jednotlivém případě dotýká, a může zasahovat do těchto práv jen za podmínek stanovených zákonem a v nezbytném rozsahu. Proto přijme pouze takové nápravné opatření, které odstraňuje nezákonný stav.

136.     Vzhledem k tomu, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách navrhovatele podrobně nevyjádřil ke vzneseným námitkám navrhovatele, jak mu ukládá § 245 odst. 1 zákona, v důsledku čehož je předmětné rozhodnutí zadavatele o námitkách nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, rozhodl Úřad v souladu s § 263 odst. 5 zákona toliko o zrušení rozhodnutí o námitkách, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

137.     Úřad doplňuje, že byť se jím uložené nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách může jevit jako přísné, není dle přesvědčení Úřadu v šetřeném případě ve vztahu k zadavateli nikterak nepřiměřené nebo nespravedlivé, a to i s přihlédnutím k právům a oprávněným zájmům navrhovatele a možnému výše nastíněnému dopadu zadavatelova postupu, resp. výsledku správního řízení na navrhovatele. Lze dodat, že zadávací řízení je formalizovaný proces, který musí vyhovovat zákonem stanoveným podmínkám, zadavatel tedy musí na každý svůj krok nahlížet též z toho pohledu, zda je v souladu se zákonem. Za takového stavu věci nemůže zadavatel dodavatelům zastřít své úvahy, na jejichž základě dospěl k závěru, že postupuje v souladu se zákonem, neboť právě to je základním smyslem rozhodnutí o námitkách. Úřad proto neshledává nepřiměřeným uložení takového nápravného opatření, jež má zadavatele přimět k větší pečlivosti při přezkoumávání obsahu námitek a svůj postup navrhovateli relevantním způsobem odůvodnit.

138.     Pro úplnost Úřad uvádí, že podle § 263 odst. 5 zákona platí, že okamžikem nabytí právní moci tohoto rozhodnutí byly navrhovatelem podány nové námitky s totožným obsahem, které zadavatel nemůže odmítnout jako opožděné. Bude tedy na zadavateli, aby reflektoval skutečnosti uvedené v odůvodnění tohoto rozhodnutí a o námitkách navrhovatele opětovně rozhodl způsobem, který bude souladný s § 245 odst. 1 zákona.

K výroku III. tohoto rozhodnutí – uložení zákazu uzavřít smlouvu

139.     Podle § 263 odst. 8 zákona platí, že ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

140.     Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy [s důsledky zastavení správního řízení dle § 257 písm. j) zákona] ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

141.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách navrhovatele, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku IV. tohoto rozhodnutí – povinnost uhradit náklady řízení

142.     Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v ustanovení § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

143.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

144.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2024000803.

K výroku V. tohoto rozhodnutí

145.     Úřad obdržel v rámci podaného návrhu i žádost navrhovatele o přerušení správního řízení, v níž navrhovatel uvádí, že podává podnět k prošetření neoprávněné veřejné podpory na straně vybraného dodavatele Evropské komisi, a s ohledem na to žádá o přerušení správního řízení do doby, než Evropská komise rozhodne o tom, zda zahájí formální vyšetřovací řízení ve smyslu čl. 6 ve spojení s čl. 12 Nařízení Rady 2015/1589, a pokud tak učiní, do vydání rozhodnutí Evropské komise o posouzení slučitelnosti veřejné podpory s vnitřním trhem ve smyslu čl. 108 Smlouvy o fungování Evropské unie a čl. 15 uvedeného nařízení.

146.     Dle § 64 odst. 1 písm. c) správního řádu může správní orgán řízení usnesením přerušit, probíhá-li řízení o předběžné otázce. Podle § 64 odst. 2 správního řádu pak v řízení o žádosti správní orgán přeruší řízení na požádání žadatele. Uvedené však neznamená, že správní orgán musí na žádost žadatele správní řízení přerušit vždy. Jak plyne z komentářové literatury k danému ustanovení správního řádu, ale i např. ze závěru č. 104 ze zasedání poradního sboru ministra vnitra ke správnímu řádu ze dne 10. 6. 2011, je nutno odstavec 2 daného ustanovení vykládat ve vazbě na odstavec 4, dle něhož lze řízení přerušit jen na dobu nezbytně nutnou. To relativizuje výklad, podle kterého by správní orgán měl absolutní povinnost na požádání žadatele řízení přerušit. Jestliže např. správní orgán shledá, že je z postupu žadatele patrné, že se snaží o průtahy v řízení, a jde tedy o zřejmé zneužití práva, nelze řízení s ohledem na uvedené ustanovení přerušit. Závěr, že z pravidla o přerušení řízení na požádání žadatele mohou existovat výjimky, potvrdil i Městský soud v Praze ve svém rozsudku č. j. 11 A 13/2010- 25 ze dne 30. 11. 2010. Z něj plyne, že správní orgán není povinen řízení přerušit s odvoláním na zásady rychlosti a hospodárnosti správního řízení. V případě opaku by totiž byl umožněn výklad, podle něhož by byl účastník správního řízení oprávněn libovolně a případně i bezdůvodně prodlužovat správní řízení. Ostatně závěry Městského soudu v Praze byly odkazovány i v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 63/2012-111 ze dne 26. 3. 2014, přičemž jmenovaný rozsudek tedy potvrzuje závěry Městského soudu v Praze, když uvádí, že „mohou existovat případy, kdy nebude žádosti o přerušení řízení vyhověno. Nevyhovění takové žádosti, byť zákon hovoří o nutnosti tak učinit, by mohlo být odůvodněno například potřebou provést v řízení určité neodkladné či neopakovatelné úkony nebo též tím, že by s ohledem na ustanovení § 64 odst. 4 správního řádu nebyl dán žádný reálný důvod pro přerušení řízení (pokud by bylo z postupu navrhovatele patrné, že se snaží o průtahy v řízení a jde tedy o zřejmé zneužití práva)“. Obdobně se pak Krajský soud v Brně vyjádřil i v rozsudku č. j. 54 A 63/2018- 31 ze dne 15. 9. 2020, když uvedl, že „[č]istě jazykový výklad by mohl nasvědčovat argumentaci žalobce, že řízení na žádost je správní orgán povinen přerušit, pokud o to žadatel požádá. Soud však dospěl k závěru, že § 64 takto mechanicky vykládat nelze. […] i v řízeních o žádosti nemusí správní orgán na základě žádosti žadatele řízení vždy přerušit, nýbrž je oprávněn (a povinen) zkoumat, zda není přerušení řízení v rozporu s jeho účelem“. V neposlední řadě lze k uvedenému poukázat i na rozhodovací praxi Úřadu či jeho předsedy, v rámci níž se daná otázka taktéž řešila a kdy právě s ohledem na výše jmenované skutečnosti, tj. zejména
s ohledem na neexistující důvod pro přerušení řízení a veřejný zájem na jeho rychlém a hospodárném vedení, nebylo žádosti o přerušení řízení vyhověno (srov. např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0045/2016/VZ-25706/2016/323/KKř ze dne 17. 6. 2016 či rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-15352/2022/500 ze dne 9. 5. 2022 či rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-34010/2024/500 ze dne 5. 9. 2024).

147.     Jak je patrné z výše uvedeného, při úvaze o tom, zda Úřad správní řízení přeruší, postupuje podle okolností konkrétního případu, kdy bere v potaz žadatelem vyjádřený zájem na přerušení řízení a jím tvrzený důvod pro přerušení, ale i ostatní přítomné veřejné a další zájmy, zejména účel řízení a nutnost jeho zajištění, a postupuje také s ohledem na celkovou délku řízení, o kterou by se nutně původní řízení prodloužilo, potažmo tedy s ohledem na zásadu rychlosti a hospodárnosti řízení, tak, aby co nejlépe vyhověl základním zásadám činnosti správních orgánů.

148.     Úřad, vycházeje z výše citovaných východisek, po posouzení žádosti navrhovatele neshledal, že by vyhověním této žádosti došlo k naplnění smyslu a účelu institutu přerušení řízení, naopak shledal dostatečné důvody pro pokračování ve správním řízení, a proto žádosti navrhovatele nevyhověl, k čemuž uvádí následující.

149.     Navrhovatel v rámci zdůvodnění své žádosti poukazuje na to, že předmětem správního řízení je mj. otázka posouzení údajné neoprávněnosti veřejné podpory v nabídce vybraného dodavatele, která může v konečném důsledku vést k vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení. Podle navrhovatele orgánem, který je způsobilý rozhodnout o slučitelnosti údajné veřejné podpory s vnitřním trhem EU ve smyslu čl. 108 Smlouvy o fungování Evropské unie a čl. 15 Nařízení Rady 2015/1589, je Evropská komise, ke které navrhovatel měl dle svých slov podat podnět dle čl. 12 citovaného nařízení. Dle Úřadu tedy navrhovatel tedy touto svou argumentací de facto cílí na důvod přerušení řízení dle § 64 odst. 1 písm. c) správního řádu, tj. důvod spočívající ve vedení řízení o předběžné otázce; tento důvod přerušení řízení je nicméně fakultativní a Úřad k jeho využití nemusí přistoupit.

150.     Pokud jde o samotnou existenci důvodu pro přerušení řízení, Úřad k tomu konstatuje, že se ve správním řízení zabýval pouze postupem zadavatele při vypořádání námitek navrhovatele, tj. otázku, zda vybraný dodavatel skutečně obdržel neoprávněnou veřejnou podporu, která byla důvodem jeho mimořádně nízké nabídkové ceny, věcně vůbec neřešil. O tom, zda byly ze strany zadavatele řádně vypořádány námitky navrhovatele, přitom Úřad mohl bezpochyby rozhodnout bez vyřešení otázky, zda vybraný dodavatel obdržel neoprávněnou veřejnou podporu či nikoliv, resp. zda je veřejná podpora slučitelná s vnitřním trhem EU.

151.     Úřad tak shrnuje, že neshledal důvod pro přerušení vedeného správního řízení. Dle Úřadu naopak existuje veřejný zájem na rychlém a hospodárném projednání věci a dosažení účelu správního řízení, tedy jsou zde dostatečně silné zájmy, pro něž je třeba v řízení pokračovat. Úřad pro úplnost dodává, že má za to, že navrhovateli v souvislosti s nepřerušením předmětného správního řízení nejsou upírána žádná práva.

152.     Úřad tak uzavírá, že žádosti navrhovatele o přerušení zde vedeného správního řízení nevyhověl, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.

153.     Úřad pro úplnost dodává, že z důvodu procesní ekonomie rozhodl o nevyhovění žádosti navrhovatele o přerušení správního řízení rozhodnutím, a nikoli usnesením (jak předpokládá § 76 odst. 1 ve spojení s § 64 správního řádu), a to rovněž s přihlédnutím k závěrům předsedy Úřadu, ke kterým dospěl v rozhodnutí č. j. ÚOHSR0204/2018/VZ-04701/2019/321/ZSř ze dne 15. 2. 2019. V něm mj. ve vztahu k obdobně procesně řešené situaci uvedl, že „zákon sice předpokládá formu usnesení, ale tato forma není nezbytně nutná, pakliže Úřad o zbytku návrhu rozhoduje rozhodnutím“. Současně dále konstatoval, že „[r]ozhodnutí je totiž vyšší forma než usnesení, tudíž v rámci něj může Úřad pojednat o všech skutečnostech, i o těch, u kterých, pokud by se rozhodovalo pouze o nich, by postačovala forma usnesení“. Takový závěr potvrzuje např. i usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 30 Cdo 1662/2004 ze dne 2. 5. 2005,
z něhož vyplývá, že „[o] zrušení rozsudku soudu prvního stupně a o vrácení věci k dalšímu řízení odvolací soud rozhoduje - jak vyplývá z ustanovení § 223 o.s.ř. - formou usnesení. Povahu usnesení neztrácí toto rozhodnutí ani v případě, je-li přičleněno k jinému rozhodnutí odvolacího soudu, pro něž je ustanovením § 223 o.s.ř. stanovena forma rozsudku“. Z toho důvodu Úřad rozhodoval o nevyhovění žádosti navrhovatele o přerušení řízení rozhodnutím.

K žádosti navrhovatele o spojení správních řízení a o vrácení části kauce

154.     Navrhovatel v závěru návrhu poukazuje na to, že současně s návrhem, o němž je rozhodováno tímto rozhodnutím (dále jen „návrh 1“), podal návrh na přezkum postupu zadavatele ve veřejné zakázce č. 2 (dále jen „návrh 2“). Dle navrhovatele je přitom vzhledem k obdobnosti předmětů plnění nyní šetřené veřejné zakázky a veřejné zakázky č. 2 třeba na tyto zakázky nahlížet jako na jednu veřejnou zakázku, pročež měla být kauce ve vztahu k podaným návrhům určena ze součtu nabídkových cen navrhovatele v obou veřejných zakázkách, tj. za oba návrhy měla být složena kauce ve výši 10 mil. Kč. Navrhovatel žádá, aby Úřad rozhodl o spojení správních řízení vedených na základě obou návrhů navrhovatele a následně navrhovateli vrátil částku 7 863 521,-, tedy část kauce, která dle navrhovatele převyšuje výši kauce, která měla být za oba návrhy složena.

155.     Úřad k tomu uvádí, že částka 7 863 521,- Kč byla navrhovatelem složena jako kauce v souvislosti s návrhem 2, kdy tato částka odpovídá 1 % z nabídkové ceny navrhovatele ve veřejné zakázce 2. Současně Úřad uvádí, že kauce za podání návrhu 1 činí 10 mil. Kč a v této výši byla navrhovatelem složena. Pokud by mělo platit tvrzení navrhovatele o tom, že kauce ve vztahu k oběma podaným návrhům měla být určena ze součtu nabídkových cen navrhovatele v obou veřejných zakázkách, činila by výše kauce za oba návrhy částku 10 mil. Kč a navrhovateli by tedy bylo nutno vrátit částku 7 863 521,- Kč. Jelikož částka 7 863 521,- byla navrhovatelem složena jako kauce související s návrhem 2 a současně kauce spojená s návrhem 1 byla složena ve výši, v jaké s ohledem na výši nabídkové ceny ve veřejné zakázce složena být měla (tj. 10 mil. Kč), není v souvislosti s nynějším správním řízením vedeným o návrhu 1 důvod k vracení jakékoli částky zaplacené navrhovatelem Úřadu. Z toho důvodu se Úřad k žádosti navrhovatele o vrácení částky 7 863 521,- Kč věcně vyjádří až v rámci rozhodnutí ve správním řízení týkajícím se veřejné zakázky 2.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, 602 00 Brno. Včas podaný rozklad proti výrokům I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem. Proti výroku V. tohoto rozhodnutí není podle § 262 písm. a) zákona podání rozkladu přípustné, neboť se jedná o usnesení, resp. rozhodnutí, kterým se upravuje vedení správního řízení.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

1.      Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., Helfertova 2040/13, Černá Pole, 613 00 Brno

2.      MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jana Babáka 2733/11, Královo Pole, 612 00 Brno

3.      ČSAD AUTOBUSY České Budějovice a.s., Hálkova 781/9, 370 04 České Budějovice

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy