číslo jednací: 25643/2025/162
spisová značka: R0062/2025/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Opava – telematika |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí |
| Rok | 2025 |
| Datum nabytí právní moci | 15. 7. 2025 |
| Dokumenty |  2025_R0062.pdf 368 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0062/2025/VZ Číslo jednací: ÚOHS-25643/2025/162 |
|
Brno 14. 7. 2025 |
V řízení o rozkladu doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 20. 5. 2025 zadavatelem
- statutární město Opava, IČO 00300535, se sídlem Horní náměstí 382/69, Město, 746 01 Opava, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 27. 1. 2025 JUDr. Miroslavem Cákem, advokátem, ev. č. 21009, AGM partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 21007519, se sídlem Sokolovská 663/136c, Karlín, 186 00 Praha 8,
a v řízení o rozkladu doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 20. 5. 2025 vybraným dodavatelem
- AŽD Praha s.r.o., IČO 48029483, se sídlem Žirovnická 3146/2, Záběhlice, 106 00 Praha 10, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 3. 2. 2025 JUDr. Vilémem Podešvou, LL.M., advokátem, ev. č. ČAK 11323, ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0032/2025/VZ, č. j. ÚOHS-16242/2025/500 ze dne 2. 5. 2025, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 16. 1. 2025 na návrh navrhovatele
- PATRIOT, spol. s r.o., IČO 15546501, se sídlem Tuřanka 383/92, Slatina, 627 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 16. 1. 2025 Mgr. Markem Šimkou, advokátem, ev. č. ČAK 14811, se sídlem Moravské náměstí 754/13, 602 00 Brno,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0032/2025/VZ, č. j. ÚOHS-16242/2025/500 ze dne 2. 5. 2025
r u š í m
a věc
v r a c í m
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.
Odůvodnění
I. Průběh zadávacího řízení a správního řízení
1. Zadavatel uzavřel dne 17. 12. 2024 smlouvu s názvem „Dohoda o narovnání“ (dále jen „Dohoda o narovnání“) s vybraným dodavatelem na plnění veřejné zakázky „Opava – telematika“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 8. 10. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 10. 2020 pod ev. č. Z2020-035246, a to bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel dne 16. 1. 2025 návrh navrhovatele z téhož dne na uložení zákazu plnění uzavřené „Dohody o narovnání“. Součástí návrhu byl rovněž podnět k zahájení řízení z moci úřední z důvodu nezákonné změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. Tento podnět je Úřadem evidován pod sp. zn. ÚOHS-P0050/2025/VZ.
2. Uzavření Dohody o narovnání představuje podle navrhovatele zadání nové veřejné zakázky a dodání jiného díla. Tato nová veřejná zakázka byla zadána, aniž by zadavatel provedl zadávací řízení. Navrhovatel dále specifikoval újmu, která mu měla vzniknout tím, že brání jeho zapojení, jakožto partnera výrobce řadičů CROSS, do plnění veřejné zakázky. Pokud by zadavatel řešení situace poptával v zadávacím řízení, mohl se do něj přihlásit i navrhovatel, resp. mohl by poskytnout poddodávku společnosti CROSS Zlín. Dle dohody o narovnání má dojít k výměně řadičů, u nichž však nebyla výměna od počátku zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku vůbec uvažována. Navrhovatel má dále za to, že pokud je předmětem „nové“ veřejné zakázky de facto opětovné zhotovení části díla, nemůže se jednat o změnu závazku ze smlouvy podle § 222 zákona, protože původní závazek zhotovení díla již byl konzumován a zanikl (změnu závazku lze provést pouze po dobu jeho trvání). Současně nelze na změnu nahlížet jako na nepodstatnou změnu podle § 222 odst. 5 zákona, neboť k tomu nejsou splněny podmínky.
II. Napadené rozhodnutí
3. Rozkladem napadeným rozhodnutím Úřad výrokem I vyhověl návrhu navrhovatele a uložil zákaz plnění dohody o narovnání, neboť dospěl k závěru, že zadavatel jejím uzavřením umožnil v rozporu s § 222 odst. 1 zákona podstatnou změnu závazku ze Smlouvy o dílo uzavřené dne 25. 3. 2021 (dále jen „smlouva o dílo“) mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem na veřejnou zakázku „Opava - telematika“ po dobu jeho trvání ve smyslu § 222 odst. 3 písm. a) zákona bez provedení nového zadávacího řízení tím, že zadavatel nově požadoval od o vybraného dodavatele provést práce, technologické postupy a výměnu technologických zařízení v rozsahu, kvalitě a lhůtách uvedených v příloze č. 1 výše uvedené „Dohody o narovnání“ za částku ve výši 9 244 276,03 Kč bez DPH, tj. 11 185 574,- Kč vč. DPH, a změnil předmět plnění veřejné zakázky „Opava - telematika“ tak, že tato změna mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly výše uvedené změně, neboť plnění odpovídající závazku z přílohy č. 1 „Dohody o narovnání“ ke smlouvě o dílo zadavatel měl povinnost zadat v zadávacím řízení dle zákona a „Dohoda o narovnání“ tak byla uzavřena postupem podle § 254 odst. 1 písm. a) zákona, tj. bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, příp. předběžného oznámení nebo výzvy k podání nabídek, ačkoliv zadavatel byl povinen toto oznámení, příp. předběžné oznámení nebo výzvu k podání nabídek uveřejnit.
4. Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad nevyhověl návrhu zadavatele na vyloučení odkladného účinku případně podaného rozkladu proti napadenému rozhodnutí. Výrokem III pak uložil zadavateli povinnost k úhradě nákladů řízení částkou 30 000 Kč.
5. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí nejprve odmítl námitku navrhovatele, že závazek ze smlouvy o dílo již zanikl a nelze tedy na „Dohodu o narovnání“ aplikovat zákonná ustanovení o změně závazku. Dle závěru Úřadu nedošlo k odstranění vytýkaných vad díla a současně nedošlo k plnému uhrazení smluvní ceny, proto nelze závazky ze smlouvy považovat za splněné, a proto závazek ze smlouvy o dílo stále trvá.
6. Následně se Úřad podrobně věnoval tomu, zda jde o změnu nepodstatnou podle § 222 odst. 5 zákona nebo § 222 odst. 6 zákona. Po provedeném posouzení dospěl k závěru, že nejsou splněny zákonné podmínky pro kvalifikaci provedené změny jako nepodstatné podle § 222 odst. 6 zákona. Základem pro závěr Úřadu byla úvaha, že došlo ke změně celkové povahy veřejné zakázky, neboť zadavatel v zadávací dokumentaci na veřejnou zakázku deklaroval, že stávající řadiče nebudou měněny (s výjimkou dvou řadičů, u nichž se s výměnou jednoho z nich počítalo a další měl být zrušen), avšak na základě „Dohody o narovnání“ mělo nově dojít k výměně celkem 10 řadičů. Tím dle názoru Úřadu došlo ke změně celkové povahy veřejné zakázky. Dále Úřad neshledal ani naplnění podmínek stanovených v § 222 odst. 5 zákona, neboť má za to, že i v tomto případě je dána limitace zachováním celkové povahy veřejné zakázky, jelikož podmínka nezbytnosti plynoucí z tohoto ustanovení se s podmínkou zachování celkové povahy veřejné zakázky překrývá. Úřad dále posoudil, zda provedená změna není podřaditelná pod některou z výjimek dle § 222 odst. 2, 4 nebo 7 zákona, přičemž dospěl k závěru, že není. Úřad proto uzavřel, že nelze na provedenou změnu pohlížet jako na změnu nepodstatnou či povolenou na základě výjimky, a proto dovodil, že se jedná o změnu podstatnou, v důsledku čehož zadavatel porušil § 222 odst. 3 písm. a) zákona. Současně Úřad neshledal naplnění podmínek pro neuložení zákazu plnění z důvodů uvedených v § 264 odst. 3 a 4 zákona, neboť dospěl k závěru, že zadavatel neprokázal, resp. dostatečně netvrdil důvody zvláštního zřetele hodné či existenci veřejného zájmu, pro které by plnění „Dohody o narovnání“ mělo pokračovat.
III. Rozklad zadavatele
7. Dne 20. 5. 2025 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 5. 5. 2025. Rozklad byl tedy zadavatelem podán v zákonné lhůtě.
Námitky rozkladu zadavatele
8. Zadavatel nejprve namítá nedostatky v dokazování provedeném Úřadem a neúplnost správního spisu. K tomu poukázal na skutečnost, že Úřadu zaslal dvě vyjádření. První vyjádření ze dne 27. 1. 2025 bylo úřadu doručeno téhož dne a dle obsahu spisu se dne 28. 1. 2025 stalo součástí spisu. Druhé vyjádření zadavatele bylo datováno 31. 1. 2025 a doručeno Úřadu bylo ve stejný den. Toto podání se mělo stát součástí spisu, nicméně Úřad toto vyjádření do správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0032/2025/VZ nezařadil, ačkoliv zadavatel v průvodní zprávě výslovně uvedl, že toto podává jak ke spisu sp. zn. ÚOHS-S0032/2025/VZ, tak i ke spisu sp. zn. ÚOHS-P0050/2025/VZ. Zatímco do podnětového spisu bylo toto podání včetně příloh zařazeno, do návrhového spisu naopak zařazeno nebylo. Úřad tak zároveň pochybil při vedení spisu, neboť obsah spisu nekoresponduje se skutečným stavem. Tato pochybení mají závažný procesní dosah a výrazným způsobem poškodila práva zadavatele. Doplněné původní vyjádření totiž dle názoru zadavatele obsahovalo rozšířenou argumentaci vztahující se i k předmětu tohoto řízení, což znamená, že Úřad tak nevykonal klíčový důkaz a nevypořádal se s několika stěžejními argumenty, a to přes skutečnost, že doplněné vyjádření k návrhu na zákaz plnění smlouvy bylo doručeno v zákonné lhůtě dle § 254 odst. 5 zákona.
9. Ve svých vyjádřeních zadavatel namítal, že by Úřad neměl přihlížet k vícerým částem návrhu, které jsou domněnkami bez relevantních odkazů na prameny anebo důkazy. Rovněž navrhovatel v návrhu neidentifikoval, kdy se dozvěděl o tom, že zadavatel uzavřel smlouvu. Návrh tak i po této stránce postrádá atributy dle § 251 odst. 2 zákona a současně hraničí s nekalou soutěží, když praktiky navrhovatele rovněž indikují zjevné zneužití práva, což by jej mělo diskvalifikovat z právní ochrany.
10. Úřad dle zadavatele svou stěžejní argumentaci založil na zjištěních a závěrech, které přesahují rámec podaného návrhu, čímž zásadním způsobem porušil koncentrační zásadu. Zadavatel dále namítá, že Úřad v řízení postupoval v rozporu s elementární zásadou rovnosti účastníků řízení a nezjistil stav věci způsobem, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Vydané napadené rozhodnutí zadavatel považuje za arbitrární.
11. Zadavatel má za to, že Úřad nesprávně posoudil otázku naplnění podmínek pro posouzení provedené změny jako nepodstatné podle § 225 odst. 5 a 6 zákona, když má za to, že jednotlivá dílčí kritéria byla splněna. Úřad na základě subjektivní a argumentačně strohé úvahy, že „Dohoda o narovnání“ mění celkovou povahu smlouvy, dospěl k závěru, že nemohlo dojít k dovolené změně smlouvy dle § 222 odst. 6 ZZVZ a zároveň že nebylo prokázáno kritérium nezbytnosti jako jeden ze základních předpokladů pro změnu dle § 222 odst. 5 ZZVZ. Zadavatel proti tomuto závěru Úřadu v podaném rozkladu vystavěl velmi podrobnou argumentaci, kterou uvedený závěr Úřadu rozporuje. Závěr Úřadu rovněž označuje za rozporný s tím, co vyplývá z provedeného důkazu předloženým znaleckým posudkem.
12. Zadavatel za podstatné pro posouzení povahy změny závazku označuje i to, že z věcného hlediska jde o totožné plnění, které plní stejný technický a funkční účel. Jak řadiče CROSS, tak řadiče Siemens mají stejný technický účel. Z pohledu dopravní telematiky na území zadavatele jako celku se rovněž nic nemění, tj. budou obsluhovány křižovatky a přechody pro chodce tak, aby byla zabezpečena plynulost a bezpečnost dopravního provozu, což je v zadání deklarovanou potřebou zadavatele. Dle zadavatele je nerozhodné, zda bude tato potřeba naplněna výměnou jednoho řadiče, anebo výměnou deseti řadičů. Rozdílem je pouze to, že potřeba zadavatele bude naplněna ve vyšší kvalitě. Zadavatel tak v tomto identifikuje svou základní potřebu, která určuje celkovou povahu veřejné zakázky. Svou argumentaci dále směřuje k tomu, že provedenou změnou nedošlo ke změně celkové povahy veřejné zakázky.
13. Zadavatel nesouhlasí s argumentací navrhovatele, podle níž „Dohoda o narovnání“ má představovat novou veřejnou zakázku, navíc úplatnou, a poukazuje na to, že sám navrhovatel nabízel zadavateli, že za sumu přes 16,5 miliónu korun odstraní problematickou nekompatibilitu způsobenou jeho vlastním vendor lock-in, přičemž v uvedeném případě by mu tzv. „zadávání z ruky“ žádný morální anebo právní problém nečinilo. Zadavatel vyzdvihuje, že se prostřednictvím otevřeného řízení snažil bránit vendor lock-inu, který u něj existoval. Nekompatibilita původně instalovaných technologií s technologiemi jiných výrobců a výška nároku navrhovatele dle názoru zadavatele jen potvrzují existenci vendor lock-inu a jeho zneužívání ze strany navrhovatele.
14. Další část argumentace zadavatel směřoval k tomu, že „Dohoda o narovnání“ nepředstavuje přímé zadání zakázky zcela mimo zákona, ale jde o úpravu vztahů vzniklých ze smlouvy uzavřené v řádném zadávacím řízení. Za nový závazek se v této souvislosti může považovat jedině případ nedovolené změny závazku.
15. Zadavatel dále upozorňuje, že v daném případě jde posun ekonomické rovnováhy u „Dohody o narovnání“ v neprospěch dodavatele.
16. Zadavatel rovněž vytýká Úřadu příliš formalistický přístup Úřadu k posouzení toho, zda tvrdil a prokázal důvody pro neuložení zákazu plnění smlouvy dle § 264 odst. 3 a 4. K tomu zadavatel zdůrazňuje, že setrvání ve stavu, kdy aktuální technologie, která není kompatibilní s technologií novou, nedokáže zabezpečit plynulý silniční provoz, představuje okolnosti hodné zvláštního zřetele. Řádné a bezporuchové fungování křižovatek má zásadní vliv jak na obec samotnou, tak i na její občany, studenty, turisty, podnikatele a jiné subjekty, které veřejné komunikace denně využívají. Ve vyjádření ze dne 31. 1. 2025, které se nenachází ve spisu, zadavatel dále doplnil, že se jedná především o bezpečnost účastníků silničního provozu (zejména chodce) a plynulý průjezd vozidel MHD a záchranných složek přes křižovatky v době jejich výjezdu. Navazující bod obou vyjádření v souvislosti s nekompatibilitou řadičů odkazoval na znalecký posudek, který mj. popisoval i chyby řadičů a možné následky. Zadavatel tak má za to, že jím tvrzené důvody jsou dostatečné pro ponechání uzavřené „Dohody o narovnání“ v platnosti, neboť osvědčují existenci důvodů zvláštního zřetele hodných i existenci veřejného zájmu na pokračování plnění.
17. Zadavatel společně s podaným rozkladem předložil Úřadu soubor stížností a negativních incidentů, které se objevily po podání vyjádření k návrhu na zákaz plnění smlouvy, ze kterých jednoznačně vyplývá potřeba dokončit práce dle dohody o narovnání. Dle zadavatele Úřad i v této části řízení nepřistoupil k posouzení tvrzení a důkazů zadavatele ve smyslu základních zásad dokazování, tj. jednotlivě a ve vzájemné souvislosti.
Závěr rozkladu
18. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu zrušil napadené rozhodnutí a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
IV. Rozklad vybraného dodavatele
19. Dne 20. 5. 2025 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí blanketní rozklad vybraného dodavatele z téhož dne, který následně dne 27. 5. 2025 na základě výzvy Úřadu doplnil. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo vybranému dodavateli doručeno dne 5. 5. 2025. Rozklad byl tedy vybraným dodavatelem podán v zákonné lhůtě.
Námitky rozkladu vybraného dodavatele
20. Vybraný dodavatel má za to, že byl napadeným rozhodnutím zkrácen na svých veřejných subjektivních právech. Konkrétně je vybraný dodavatel přesvědčen, že napadené rozhodnutí trpí vadou nezákonnosti a nepřezkoumatelnosti, a to z následujících důvodů:
a) Úřad nesprávně posoudil charakter „Dohody o narovnání“ jako změnu celkové povahy původní veřejné zakázky;
b) Úřad se vůbec nezabýval dalšími podmínkami pro uplatnění § 222 odst. 3 a 5 zákona, ačkoli tak měl učinit;
c) Úřad se nezabýval veškerou argumentací vybraného dodavatele a spíše své rozhodnutí založil na argumentaci zadavatele, čímž zatížil napadené rozhodnutí formální vadou nepřezkoumatelnosti; a
d) Úřad nesprávně posoudil důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem svědčící ve prospěch neuložení zákazu plnění „Dohody o narovnání“.
21. Vybraný dodavatel má především za to, že ke změně celkové povahy veřejné zakázky v řešené věci nedochází. Argumentuje tím, že celkovou povahu veřejné zakázky je třeba odlišit od předmětu veřejné zakázky, který vyjadřuje právě konkrétní způsob, kterým lze naplnění účelu vyjadřujícího celkovou povahu zakázky dosáhnout. K dosažení účelu veřejné zakázky, tj. celkové modernizace dopravně – telematického řešení, dle vybraného dodavatele jednoznačně vede i realizace Smlouvy o dílo po změně závazku v rozsahu „Dohody o narovnání“. Výměna řadičů CROSS Zlín jako změna pouze dílčí části plnění veřejné zakázky byla navíc opodstatněna dalšími legitimními důvody, přičemž tato nemění ani nemůže měnit celkovou povahu veřejné zakázky. Ta je naopak zachována.
22. K tomu vybraný dodavatel zejména uvádí, že není namístě polemizovat o tom, zda nějaká část plnění před změnou závazku ze smlouvy byla či nebyla vymezena v původním předmětu závazku, když taková logika by popírala možnost změny závazku jako takové. Vybraný dodavatel má za to, že Úřad došel k nesprávnému právnímu závěru, že došlo ke změně celkové povahy veřejné zakázky. Přitom i z Úřadem citované prejudikatury vyplývá pravý opak.
23. K naplnění podmínek § 222 odst. 6 zákona vybraný dodavatel uvedl, že ať už byla příčina chyb v komunikaci mezi řadiči CROSS Zlín a ústřednou dodanou vybraným dodavatelem jakákoli, je zásadní, že z hlediska zadavatele (ale i vybraného dodavatele) se jednalo o okolnosti, které zcela zjevně nemohl před uzavřením Smlouvy o dílo racionálně předvídat. S ohledem na to, že Úřad založil závěr o tom, zda byly naplněny důvody pro uplatnění § 222 odst. 5 zákona na stejném důvodu jako u podmínky dle § 222 odst. 6 zákona, tedy že podmínka nezbytnosti do sebe inkorporuje limitující podmínku zákazu změny celkové povahy veřejné zakázky, nezabýval se Úřad vůbec dalšími důvody pro nezbytnost dodatečných dodávek ani dalšími podmínkami pro uplatnění § 222 odst. 5 zákona, ačkoli tak učinit měl. Tímto postupem Úřad zatížil napadené rozhodnutí nezhojitelnou vadou, pro kterou by mělo být zrušeno. Současně za nepřípadný označuje závěr Úřadu, který měl vyplývat z rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0061/2019/VZ. Má za to, že se nelze spokojit s argumentací předsedy Úřadu, který v předmětném rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0061/2019/VZ odkazuje na anglické znění dánského zákona o veřejném zadávání, z něhož dovozuje, že podmínky nezbytnosti a nezměnitelnosti celkové povahy veřejné zakázky jsou prakticky totéž, neboť to by do značené míry redukovalo možnost využití změn závazků ze smluv na veřejné zakázky dle § 222 odst. 5 zákona i v případech, kdy to jinak lze považovat za zcela legitimní. Vybraný dodavatel je přesvědčen, že v daném případě došlo k naplnění podmínek stanovených v § 222 odst. 5 zákona, případně též v § 222 odst. 6 zákona a provedená změna je změnou nepodstatnou.
24. Stejně tak je dle názoru vybraného dodavatele naplněna podmínka dle § 222 odst. 9 zákona, jelikož v rámci Dohody o narovnání nedochází k žádnému cenovému nárůstu, když vybraný dodavatel poskytuje veškerá sjednaná plnění ve prospěch zadavatele bezúplatně.
25. Vybraný dodavatel dále namítá, že se Úřad vůbec nevypořádal s jeho argumentací, že „Dohodu o narovnání“ lze považovat za zakázku zadanou v jednacím řízení bez uveřejnění (JŘBU) dle § 64 písm. b) zákona. K tomu Úřadu vytýká další obdobná pochybení ve vztahu k provedení důkazů a posouzení skutkového stavu tohoto případu.
26. Dále vybraný zadavatel namítá, že Úřad nesprávně posoudil důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem svědčící ve prospěch neuložení zákazu plnění Dohody o narovnání. Vybraný dodavatel nesouhlasí s odůvodněním uvedeným v bodech 153 až 163 napadeného rozhodnutí a má za to, že Úřad došel k nesprávnému právnímu závěru. Vybraný dodavatel upozorňuje, že důvody hodné zvláštního zřetele dle § 264 odst. 3 a 4 zákona tvrdil a prokazoval zadavatel již ve svém podání ze dne 27. 1. 2025 a Úřad k nim měl přihlédnout.
Závěr rozkladu
27. Vybraný dodavatel navrhuje, aby předseda Úřadu zrušil napadené rozhodnutí a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
V. Vyjádření navrhovatele k podaným rozkladům
28. Dne 3. 6. 2025 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k oběma podaným rozkladům z téhož dne.
29. Navrhovatel má za to, že námitky zadavatele ani vybraného dodavatele nejsou důvodné. Naopak dle jeho názoru Úřad rozhodl zcela správně a v souladu se zákonem, pokud uložil zákaz plnění smlouvy. Navrhovatel upozorňuje na to, že k důkazům předkládaným zadavatelem nelze přihlížet, neboť tyto byly předloženy až po koncentrační lhůtě. Stejně tak nezařazení vyjádření do spisu jako procesní pochybení navrhovatel považuje za účelové, neboť je zřejmé, že tuto námitku mohl zadavatel vznést již dříve. Dle navrhovatele došlo uzavřením „Dohody o narovnání“ k podstatné změně závazku ze Smlouvy o dílo, a tedy je namístě posoudit tuto změnu podle § 222 odst. 3, přičemž je zřejmé, že došlo k omezení okruhu dodavatelů, kteří by se mohli účastnit soutěže o toto nové plnění, konkrétně by se mohl účastnit i on sám.
30. Navrhovatel tedy závěrem svého vyjádření navrhuje, aby byly oba podané rozklady zamítnuty a napadené rozhodnutí bylo potvrzeno.
VI. Řízení o rozkladu
31. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
32. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a dále byla přezkoumána rovněž správnost napadeného rozhodnutí, ta však toliko v rozsahu námitek rozkladů. S přihlédnutím k návrhu rozkladové komise byl přijat následující závěr.
33. Úřad napadeným rozhodnutím nerozhodl správně a v souladu se zákonem, přičemž námitky vznesené zadavatelem i vybraným dodavatelem v podaných rozkladech je možné považovat za důvodné. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které bylo napadené rozhodnutí zrušeno a věc byla vrácena Úřadu k novému posouzení.
VII. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí
K procesní vadě v postupu Úřadu
34. Zadavatel v podaném rozkladu namítal, že Úřad zatížil svůj postup procesní vadou, neboť nezařadil do správního spisu jeho vyjádření ze dne 31. 1. 2025, které téhož dne zaslal Úřadu ke dvěma spisům, a to pod sp. zn. ÚOHS-P0050/2025/VZ, vedeném o podaném podnětu navrhovatele (jež byl součástí návrhu na uložení zákazu plnění „Dohody o narovnání“) a pod sp. zn. ÚOHS-S0032/2025/VZ (řízení o návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy). Dle zadavatele v důsledku tohoto procesního pochybení nebyla vypořádána některá zásadní tvrzení zadavatele a rovněž nebyly provedeny přiložené důkazy. Zadavatel namítá, že dané procesní pochybení vede až nezákonnosti napadeného rozhodnutí.
35. Na základě námitky zadavatele byl přezkoumán obsah správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0032/2025/VZ a spisu o podaném podnětu sp. zn. ÚOHS-P0050/2025/VZ, přičemž bylo zjištěno, že ve spise sp. zn. ÚOHS-P0050/2025/VZ je pod jeho položkou 3 zařazen dokument označený jako vyjádření k podnětu. Součástí podání jsou přílohy, jejichž obsahem je zejména postup řešení reklamací a vytýkaných vad díla, včetně záznamů z jednání zadavatele a vybraného dodavatele. Současně je však v přílohách zařazen dokument označený jako textová zpráva, jejíž text zní: „Vážení, zasíláme vyjádření dle výzvy ke sp. zn. ÚOHS-P0050/2025/VZ. Uvedené vyjádření zasíláme také ke sp. zn. ÚOHS-S0032/2025/VZ, vyjma příloh (duplicita).“ Tento text odpovídá tomu, co zadavatel uvedl v podaném rozkladu v námitce vůči nezařazení tohoto dokumentu do správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0032/2025/VZ. Po přezkoumání obsahu správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0032/2025/VZ je nutno konstatovat, že tento správní spis označené podání zadavatele ze dne 31. 1. 2025 ani jeho přílohy neobsahuje.
36. Je tedy nepochybné, že Úřad v řízení o podaném návrhu nezařadil vyjádření zadavatele do správního spisu, ačkoliv zadavatel toto své vyjádření činil nejen k podanému podnětu, ale rovněž i k podanému návrhu.
37. Povinnost zařadit do správního spisu veškeré dokumenty, které se k dané věci vztahují vyplývá, z § 17 odst. 1 správního řádu. Podle § 17 odst. 1 věta první a třetí s. ř. se v každé věci zakládá spis. Spis tvoří zejména podání, protokoly, záznamy, písemná vyhotovení rozhodnutí a další písemnosti, které se vztahují k dané věci. Tato úprava navazuje na úpravu v zákoně č. 499/2004 Sb., o archivnictví a spisové službě a o změně některých zákonů. Podle § 65 odst. 1 věty první tohoto zákona se při vyřizování dokumentů všechny dokumenty týkající se téže věci spojí ve spis. Judikatura a odborná literatura k vedení spisu uvádí: „(…) správní spis tvoří všechny dokumenty týkající se téže věci. Toto pravidlo se neuplatní pouze tehdy, stanoví-li zákon jinak. Je to ostatně i logické, ve spisu musí zůstat vše, co svědčí o úkonech správního orgánu a účastníků řízení, neboť jde o materiální ‚stopu‘ postupu řízení.“ (rozsudek NSS ze dne 31. 3. 2010, čj. 1 Afs 58/2009-541, publ. pod č. 2119/2010 Sb. NSS); „[s]oučástí spisu jsou jak dokumenty, z nichž správní orgán přímo vycházel, tak i ty, které správnímu orgánu ‚příliš nepomohly‘, případně byly získány v rozporu se zákonem. S obsahem spisu není možné svévolně a účelově manipulovat.“ (Potěšil, L., Hejč, D., Rigel, F., Marek, D.: Správní řád. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2015, s. 103-106.).
38. Pro posouzení, zda nezařazení daného dokumentu způsobuje nezákonnost postupu Úřadu, bylo nejprve třeba vyhodnotit, zda se daný dokument skutečně týká dané věci. Po přezkoumání jeho obsahu a přiložených příloh je nutné dospět k závěru, že jde o dokument, který se nepochybně vztahuje k vedenému řízení pod sp. zn. ÚOHS-S0032/2025/VZ a také se ho týká. Obsahem podaného vyjádření jsou tvrzení, která zčásti opakují, zčásti doplňují vyjádření, které zadavatel zaslal Úřadu dne 27. 1. 2025 a dále zčásti obsahují nová tvrzení. Zejména ale vyjádření zařazené do spisu sp. zn. ÚOHS-P0050/2025/VZ obsahuje přílohy, které jako důkazy zadavatel předkládá k prokázání svých tvrzení. Pochybnost o tom, že daný dokument se skutečně týká věci vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0032/2025/VZ, tedy nevyvstává.
39. Lze proto dospět k závěru, že Úřad při rozhodování dané věci nevycházel z úplného a řádně vedeného správního spisu, když daný dokument do spisu sp. zn. ÚOHS-S0032/2025/VZ nezařadil, i přesto, že zadavatel výslovně uvedl, že své vyjádření zasílá k oběma vedeným spisům a že nezasílá duplicitní přílohy. Jak lze dovodit z judikatury správních soudů (např. rozsudek Krajského soudu č. j. 31 Af 18/2018 – 131 ze dne 5. 2. 2020 a na něj navazujícího rozsudku Nejvyššího správního soudu 1 As 108/2020 - 44 ze dne 13. 1. 2025), obsah správního spisu nemůže záviset na libovůli správního orgánu, zda nějaký dokument do správního spisu zařadí či nikoli, neboť „skutkový stav zjišťuje až na základě všech podkladů, které jsou součástí správního spisu. Nejprve tedy musí utvořit správní spis, následně zákonným způsobem zjišťuje obsah podkladů (v případě důkazů dokazováním), poté podklady hodnotí a až nakonec může dospět k závěru o tom, jaký je zjištěný skutkový stav a nakolik ho ty které listiny obsažené ve spise podporují.“
40. V nyní řešeném případě nevyvstává pochybnost o tom, že postup Úřadu představuje pouze opomenutí a nedostatečné uchopení informace zaslané v textové příloze dokumentu, to však nic nemění na skutečnosti, že toto pochybení překračuje limity zákonnosti postupu Úřadu. Důsledkem neúplného vedení správního spisu je to, že účastníkovi správního řízení byla odejmuta jeho práva, mj. právo dozvědět se, jak se Úřad vypořádal s jeho tvrzeními a navrženými důkazy, když logicky napadené rozhodnutí nemůže takové vypořádání obsahovat v důsledku procesní chyby. Dané procesní pochybení proto představuje podstatné porušení práv účastníka správního řízení, přičemž námitka zadavatele je důvodná.
41. Již tento důvod je dostatečný k tomu, aby bylo napadené rozhodnutí zrušeno a věc byla vrácena Úřadu k novému projednání, neboť v řízení o rozkladu není možné uvedenou procesní vadu zhojit. Úřad tedy bude povinen při novém projednání věci doplnit uvedený dokument do správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0032/2025/VZ a dále jej posoudit v souladu se zásadami správního řízení a pravidly dokazování (zejm. koncentrační lhůty, na kterou poukazuje navrhovatel), a to při zohlednění závěrů dostupné judikatury správních soudů.
42. I přesto, že by výše uvedený důvod postačoval ke zrušení a vrácení napadeného rozhodnutí, je vhodné, aby v řízení o podaném rozkladu došlo k vypořádání i dalších rozkladových námitek, které jsou zásadní pro posouzení daného případu po jeho věcné stránce.
K namítanému nesprávnému posouzení celkové povahy veřejné zakázky
43. Zadavatel i vybraný dodavatel velkou část rozkladové argumentace směřovali proti posouzení, které provedl Úřad v napadeném rozhodnutí a podle něhož nedošlo k naplnění podmínek stanovených v § 222 odst. 6 zákona a § 222 odst. 5 zákona. Za zásadní pro posouzení obou podmínek Úřad vymezil to, že provedená změna nesmí změnit celkovou povahu veřejné zakázky (viz body 124 a násl. napadeného rozhodnutí). Úřad k tomu nejprve vyložil, že jde o neurčitý právní pojem, který je širší než „předmět veřejné zakázky“ a následně uzavřel, že je třeba jej chápat jako věcnou charakteristiku plnění veřejné zakázky, která koresponduje s původní (iniciační) potřebou zadavatele. Je-li tato potřeba překročena, mění se celková povaha veřejné zakázky. K tomu Úřad citoval závěry judikatury Krajského soudu v Brně, rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0061/2019/VZ a preambuli směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „směrnice 2014/24/EU“). Po provedeném posouzení pak dospěl k závěru, že pokud předmětem dodávky dle Smlouvy o dílo byl pouze jeden řadič a ostatní měly být ponechány, přičemž provedenou změnou prostřednictvím „Dohody o narovnání“ má být nově dodáno 10 řadičů namísto jednoho, pak tato změna jde nad rámec původní potřeby zadavatele na zachování stávajících řadičů, když zadavatel nové řadiče nepožadoval, a naopak výslovně trval na zachování řadičů stávajících (viz bod 134 napadeného rozhodnutí).
44. Z obsahu napadeného rozhodnutí tedy vyplývá, že Úřad ztotožnil celkovou povahu veřejné zakázky s potřebou zadavatele na zachování stávajících řadičů. Takový závěr Úřadu však nelze považovat za správný a zákonný, přičemž námitky zadavatele a vybraného dodavatele k tomuto závěru lze mít za důvodné.
45. Je třeba uvést, že Úřad správně identifikoval a vymezil neurčitý právní pojem „celková povaha veřejné zakázky“ a uvedl k tomu obecná východiska vycházející z judikatury správního soudu a dále ze Směrnice 2024/14/EU, avšak následně tato východiska nesprávně aplikoval na daný případ. Nelze se totiž ztotožnit se závěrem, že základní povaha veřejné zakázky je spjata s původní potřebou na zachování stávajících řadičů. Takový závěr neodpovídá tomu, jaké základní potřeby zadavatele je možné ve veřejné zakázce „Opava – Telematika“ identifikovat.
46. Pro správné vymezení toho, co je základní potřebou zadavatele, a co tedy tvoří povahu veřejné zakázky, lze vyjít z obecného závěru, který ve svém rozsudku prezentoval Krajský soud v Brně (viz rozsudek č. j. 62 Af 15/2023-197 ze dne 4. 4. 2024, citovaný mj. v bodech 126 a 127 napadeného rozhodnutí). Podle tohoto závěru platí, že: „‚Celkovou povahou‘ lze obecně rozumět souhrn hlavních vlastností (znaků), které jsou charakteristické pro určitou entitu či aktivitu (osoba, věc, činnost nebo jev) a které jsou vlastnostmi klíčovými a určujícími (nikoli vlastnostmi podružnými nebo pravidelnými či naopak individuálními odchylkami). Ve vztahu k vymezení pojmu ‚celková povaha veřejné zakázky‘ tedy půjde o dominantní, nosné prvky konkrétní veřejné zakázky, které jsou pro konkrétní zadavatelovy potřeby, jež mají být plněním veřejné zakázky uspokojeny, klíčové, a to bez ohledu na ty složky, které v jejím celkovém souhrnu nelze označit za charakteristické (esenciální, či určující).“ (bod 20 rozsudku, zvýraznění doplněno). Dále soud uvedl také, že „[n]aproti tomu pojem ‚povaha předmětu plnění‘, jehož prostřednictvím žalobci na pojem ‚celková povaha veřejné zakázky‘ podle zdejšího soudu v principu nahlížejí (či dokonce pojem „předmět plnění“, který žalobci srovnávají a dovozují v něm rozdíly), je obsahově užší; tu již totiž jde o souhrn konkrétních kroků, kterými zadavatel uspokojuje svoji primární potřebu, a konkrétní popis výsledku, k němuž tyto kroky mají směřovat. Jde o konkrétní podobu, obsah a rozsah poptávaného plnění (jakými konkrétními službami, dodávkami, či stavebními pracemi bude zadavatelova potřeba uspokojena).“ (bod 21 rozsudku, zvýraznění doplněno). Soud také oba pojmy demonstroval na příkladu: „Tomu ostatně odpovídá také postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky, který si je na počátku samotného procesu vědom své primární potřeby (kupř. postavit parkovací dům) a teprve poté přichází s konkrétním řešením, jež by jeho potřebu uspokojilo (kupř. zadání veřejné zakázky na stavební práce a veškeré jednotlivé pracovní činnosti, které jsou pro realizaci stavby nezbytné).“ (bod 22 rozsudku, podtržení doplněno). Dle názoru soudu tedy celková povaha veřejné zakázky souvisí s účelem, kterého má být zadáním veřejné zakázky dosaženo, nikoliv s konkrétním vymezením předmětu jejího plnění.
47. Byť již bylo řečeno, že pojem celková povaha veřejné zakázky a předmět veřejné zakázky nejsou pojmy totožné, je možné pro určení celkové povahy veřejné zakázky v prvé řadě vycházet z toho, co je jejím předmětem. U toho však nesmí taková úvaha skončit, ale naopak je nutno z předmětu plnění učinit obecnější závěr o tom, naplnění jakých potřeb zadavatel sleduje.
48. Předmět veřejné zakázky je dle čl. 10. 6. zadávacích podmínek (viz položka 36 správního spisu) definován zadavatelem takto: „Jedná se o rekonstrukci - modernizaci stávajících křižovatek, a to světelných signalizačních zařízení a stožárů (dále také jen ‚SSZ‘) včetně kabelových rozvodů, koordinačních kabelů a zřízení nového dispečinku. Součástí díla jsou stavební úpravy zpevněných ploch a chodníků.“ Jde tedy o veřejnou zakázku, jejíž část spočívá ve stavebních pracích, část ve službách a část v dodávkách, jejímž předmětem je modernizace světelných a signalizačních zařízení a stožárů na stávajících křižovatkách, včetně kabeláže a nového dispečinku. Lze tak identifikovat, že základní potřeba zadavatele, kterou chtěl zadávanou veřejnou zakázkou uspokojovat, je modernizace křižovatek. Pokud tedy Úřad identifikoval základní potřebu, která zadavatele vedla k zadání veřejné zakázky tak, že touto je potřeba zachování stávajících řadičů, pak v tomto nelze základní potřebu zadavatele spatřovat. Lze uvažovat o tom, že pokud by předmětem veřejné zakázky byla jen a pouze služba spočívající v úpravě stávajících řadičů, pak by jejich výměna namísto úpravy mohla teoreticky změnit celkovou povahu veřejné zakázky. V nyní řešeném případě ovšem úprava řadičů není základní potřebou zadavatele, tou je primárně dosažení takového stavu, kdy bude mít modernizované křižovatky. Nutno dodat „řádně fungující“ modernizované křižovatky. Úprava řadičů je pouze prostředek, kterým původně zadavatel plánoval této potřeby dosáhnout.
49. Úřad se tedy při identifikaci základní potřeby zadavatele z veřejné zakázky omezil pouze na tu část, jež je dotčena provedenou změnou a tuto označil za základní potřebu zadavatele, tím se však dopustil nepřiměřeně zúženého výkladu zadávací dokumentace. S ohledem na skutečnou celkovou povahu veřejné zakázky je úprava nebo výměna řadičů ve smyslu závěru citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně tou složkou, kterou v celkovém souhrnu nelze označit za esenciální či určující. Samotné řadiče, ať už by došlo k jejich úpravě či výměně, představují pouze dílčí část celého systému řízení křižovatek a jejich případné zachování nebo výměna nedefinuje základní potřebu zadavatele. Pro uspokojení základní potřeby zadavatele je nepochybně nutné mít fungující řadiče, které komunikují s celým systémem řízení křižovatky, avšak jejich případná výměna nebo zachování tuto základní potřebu nijak neovlivní. Tím není nijak zpochybněno, že zadavatel v zadávacím řízení trval na jejich zachování.
50. Z posouzení provedeného Úřadem a z důkazů provedených ve správním řízení vyplývá, že k naplnění základní potřeby zadavatele nedošlo, když předmět plnění veřejné zakázky byl nejprve předán s vadami, přičemž dále se začaly projevovat další závady ovlivňující funkci křižovatek. Dle závěrů znaleckého posudku jsou příčinou závad řadiče, které správně nekomunikují s celým systémem řízení křižovatek. Bez ohledu na to, zda budou či nebudou stávající řadiče zachovány, je nutné, aby fungovaly. Pokud je tedy možné identifikovat nějakou potřebu zadavatele, která se vztahuje k samotným řadičům, pak je to potřeba, aby řadiče řádně fungovaly a spolupracovaly s celým systémem řízení. To však nic nemění na tom, že základní potřeba zadavatele, případně souhrn všech dílčích potřeb, vede k základnímu cíli a tím je mít zmodernizované fungující křižovatky. V tom je pak vyjádřena i celková povaha veřejné zakázky. Pokud tedy provedená změna neovlivňuje tuto základní potřebu jako celek, pak nelze přisvědčit závěru Úřadu prezentovanému v bodu 134 napadeného rozhodnutí. Naopak lze dospět k závěru zcela opačnému, a tedy, že změna provedená zadavatelem a vybraným dodavatelem prostřednictvím „Dohody o narovnání“ nemění celkovou povahu veřejné zakázky.
51. Úřad na tomto prvotním závěru vystavěl důvody, pro které neshledal nenaplnění podmínek provedené změny jako změny nepodstatné podle § 222 odst. 5 a § 222 odst. 6 zákona. V napadeném rozhodnutí se Úřad nejprve zabýval otázkou naplnění podmínek stanovených v § 222 odst. 6, kde je podmínka, že provedená změna nesmí změnit celkovou povahu veřejné zakázky, přímo zakotvena, aby pak následně totožnou podmínku vztáhl i na aplikovatelnost § 222 odst. 5 zákona. K tomu dále v bodu 139 napadeného rozhodnutí uvedl, že podmínka nezbytnosti do sebe inkorporuje limitující podmínku zákazu změny celkové povahy veřejné zakázky (dle závěrů rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0061/2019/VZ). Vzhledem k tomu, že již ve vztahu k § 222 odst. 6 dospěl Úřad k závěru, že zadavatel provedenou změnou změnil celkovou povahu veřejné zakázky, uzavřel, že stejně tak není naplněna ani podmínka nezbytnosti ve vztahu k § 222 odst. 5 zákona.
52. S ohledem na skutečnost, že závěr Úřadu o tom, že došlo ke změně celkové povahy veřejné zakázky, byl shledán nesprávným při posouzení naplnění podmínek dle § 222 odst. 6 zákona, nemůže být základem ani pro úvahu, že nedošlo k naplnění podmínek ani ve vztahu k § 222 odst. 5 zákona.
53. K tomu je nutné dále korigovat vyslovené úvahy Úřadu v tom směru, že ačkoliv tak zákonodárce pro § 222 odst. 5 zákona (na rozdíl od § 222 odst. 6 zákona) výslovně neučinil, považuje Úřad za nutné totožnou podmínku vztáhnout i na § 222 odst. 5 zákona. Úřad tuto svou úvahu dovozuje zejména z rozhodnutí předsedy Úřadu vydaného pod sp. zn. ÚOHS-R0061/2019/VZ, když výslovně odkazuje na závěr, že „podmínka nezbytnosti dle § 222 odst. 5 zákona a podmínka zákazu změny celkové povahy veřejné zakázky dle § 222 odst. 4 nebo 6 zákona jsou ve své podstatě toutéž podmínkou, neboť obě stanoví, jaké změny rozsahu plnění původní veřejné zakázky jsou ještě přípustné a jaké už nikoliv.“ (viz bod 139 napadeného rozhodnutí)
54. Tento citovaný závěr zjevně přispívá k nesprávné interpretaci, a proto je nutné závěry vyplývající z tohoto rozhodnutí usměrnit. Jakkoliv totiž bylo v tomto rozhodnutí uvedeno, že jde v zásadě o totožnou podmínku, nelze tyto podmínky vnímat jako vzájemně libovolně zaměnitelné. Totožné je pouze jejich limitní působení ve smyslu, že obě tyto podmínky stanoví, jaké změny původní veřejné zakázky jsou ještě přípustné, a jaké už nikoliv. Je nutno vnímat, že zákonodárce zakotvením odlišných podmínek v § 222 odst. 4 a 6 zákona, kde výslovně stanovuje podmínku, že nesmí dojít ke změně celkové povahy veřejné zakázky, sledoval jiný cíl než vymezením podmínek v § 222 odst. 5 zákona.
55. Podporu pro tento výklad poskytuje i Směrnice 2014/24/EU. V bodu 108 preambule, který je předobrazem § 222 odst. 5 zákona, je uvedeno: „Veřejní zadavatelé se mohou ocitnout v situacích, kdy jsou zapotřebí dodatečné stavební práce, dodávky nebo služby; v těchto případech lze odůvodnit změnu původní smlouvy na veřejnou zakázku bez zahájení nového zadávacího řízení, zejména pokud jsou dodatečné dodávky určeny buď k částečnému nahrazení nebo k rozšíření stávajících služeb, dodávek nebo zařízení, jestliže by změna dodavatele nutila veřejného zadavatele k pořízení materiálu, stavebních prací či služeb, které mají odlišné technické vlastnosti, což by mělo za následek neslučitelnost nebo nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě.“ (pozn. ztučnění doplněno)
56. Oproti tomu bod 109 preambule, jako výchozí pro § 222 odst. 6 zákona uvádí: „Veřejní zadavatelé mohou čelit vnějším okolnostem, které nemohou předvídat při zadávání veřejné zakázky, zejména pokud plnění veřejné zakázky pokrývá delší časový úsek. V takovém případě je nezbytná určitá míra flexibility pro přizpůsobení veřejné zakázky těmto okolnostem, aniž by muselo být zahájeno nové zadávací řízení. Pojem nepředvídatelné okolnosti se týká okolností, jež nemohl veřejný zadavatel předpokládat ani přes přiměřeně pečlivou přípravu zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku při zohlednění jemu dostupných prostředků, povahy a vlastností konkrétního projektu, osvědčených postupů v dotčené oblasti a potřeby zajistit vhodný poměr mezi zdroji vynakládanými na přípravu zadání veřejné zakázky a její odhadovanou hodnotou. Neplatí to však v případech, kdy je výsledkem úprav změna povahy veřejné zakázky, například kvůli nahrazení stavebních prací, dodávek nebo služeb, které mají být poskytnuty, jiným plněním, nebo kvůli zásadní změně typu veřejné zakázky, protože v takové situaci lze předpokládat hypotetický dopad na výsledek zadávacího řízení.“ (pozn. ztučnění doplněno). Všechny tyto podmínky zákon do sebe inkorporoval, tudíž je možné při jeho výkladu použít taktéž jako vodítko právě ustanovení z preambule Směrnice 2014/24/EU.
57. Zásadní rozdíl mezi § 222 odst. 5 a § 222 odst. 6 zákona je v tom, že první z uvedených ustanovení umožňuje činit změny nezbytné, druhé i změny potřebné (tedy nikoliv nutně nezbytné). První kategorie má úzkou vazbu na již sjednaný předmět plnění a rozumí se tím změny, kterou jsou nutné pro úspěšnou realizaci toho, co již bylo sjednáno. To však nikoliv s nutností absolutního zachování všeho, co bylo sjednáno, neboť to by vedlo k nemožnosti provádět jakékoliv změny a § 222 odst. 5 zákona by se stal obsoletní. Jde tak o změny, které jsou nezbytné nejen k samotnému dokončení veřejné zakázky, ale i o změny, které zadavateli umožní další užívání a údržbu předmětu veřejné zakázky (viz bod 108 preambule Směrnice 2104/24/EU) a změna dodavatele by vedla k ekonomické nákladnosti nebo technické neslučitelnosti. Druhá kategorie pak představuje změny, které zadavatel potřebuje učinit, aby ve světle nově vyvstalých okolností uspokojil potřebu, za účelem jejíhož uspokojení veřejnou zakázku původně zadal. Lze však připomenout, že zadavatelem sledovanou potřebu nelze zaměňovat za sjednaný předmět plnění. Zatímco odstavec pátý sleduje účel umožnit zadavateli přijmout změny nezbytné k úspěšné realizaci toho, co již sjednal, odstavec šestý umožňuje zadavateli provést i jiné než nezbytné změny, pokud vycházejí z okolností, které nemohl s náležitou péčí předvídat, přičemž se může jednat i o takové, které umožní zadavateli konkrétní podobu předmětu plnění ještě přehodnotit, pokud zůstane zachována celková povaha veřejné zakázky.
58. Oba odstavce určitým způsobem omezují libovůli zadavatele a jeho možnost již uzavřenou smlouvu měnit, každý tak ovšem činí jinak. Odstavec pátý sleduje kritérium nezbytnosti a přísně reguluje, co se rozumí nemožností změny dodavatele. Nepočítá proto s tím, že by se změnami závazku, které jsou na jeho základě přijímány, měnila celková povaha veřejné zakázky, neboť jeho podmínky jsou dosti přísné samy o sobě. Změna, která by měnila celkovou povahu veřejné zakázky, totiž těžko může být nezbytná pro zachování původně sjednaného předmětu plnění. Naopak odstavec šestý počítá i se změnami, které vybočují z již sjednaného předmětu plnění. Zadavatele však svazuje tím, že původ potřeby změny musí ležet v nepředvídatelných okolnostech. Objektivním meřítkem nepředvídatelnosti je dle tohoto ustanovení náležitá péče. Nakonec zákonodárce zadavatele svázal i požadavkem na nevybočení z celkové povahy veřejné zakázky, aby bylo zajištěno, že se zadavatel neuchýlí k tomu, že cestou změny závazku začne uspokojovat zcela jinou potřebu, než je ta, kterou měla uspokojit původní smlouva.
59. Pokud tedy potřeba změn vychází z takových okolností, které vzniknou bez ohledu na to, že zadavatel učinil vše, co po něm lze požadovat, aby nutnosti změny zabránil, pak jde o změny podřaditelné pod § 222 odst. 6 zákona. O nepodstatnou změnu se pak bude jednat při naplnění obou kumulativních podmínek § 222 odst. 6, a tedy, že provedená změna také nezmění celkovou povahu veřejné zakázky. Pro § 222 odst. 5 zákona ovšem zákonodárce stanovil jiné podmínky, které je nutné současně naplnit. Požadavek zachování celkové povahy veřejné zakázky mezi nimi není zařazen logicky proto, že při dodržení ostatních podmínek tohoto ustanovení ke změně celkové povahy veřejné zakázky zpravidla ani dojít nemůže. Změna provedená v souladu s podmínkami § 222 odst. 5 zákona bude pravděpodobně této maximální limity dosahovat spíše výjimečně, a to s ohledem na stanovenou podmínku nezbytnosti, kterou je možné vnímat jako užší než podmínku zachování celkové povahy veřejné zakázky. Pokud by ke změně celkové povahy veřejné zakázky i v takovém případě došlo, patrně by nebyla splněna ani podmínka nezbytnosti. Změna, která by měnila celkovou povahu veřejné zakázky, totiž těžko může být nezbytná pro zachování původně sjednaného předmětu plnění. Skutečnost, že určitá změna nenaplňuje podmínku nezbytnosti, však neznamená, že mění celkovou povahu veřejné zakázky. Vždy však bude nutné, aby každý případ změny závazku ze smluv na veřejné zakázky byl posouzen na základě individuálních okolností přezkoumávaného případu, neboť neurčité právní pojmy použité zákonodárcem, mohou mít v každém jednotlivém případu zcela jiný obsah. I z toho důvodu nelze poskytnout nějaké univerzální výkladové vodítko pro podřazení provedených změn pod příslušná ustanovení § 222 zákona a výsledek posouzení bude vždy výrazně individualizován. Je ovšem třeba mít vždy na zřeteli absolutní omezení, které působí do obou zákonných ustanovení, a to aby provedenou změnou nedocházelo k obcházení účelu a smyslu zákona.
60. Jak již bylo uvedeno výše, Úřad nesprávně posoudil otázku, zda provedená změna mění celkovou povahu veřejné zakázky, což naplňuje důvod pro zrušení napadeného rozhodnutí pro jeho nezákonnost. Je zřejmé, že Úřad neshledal naplnění jedné z vícera zákonných podmínek, které je nutné splnit kumulativně, a proto nezkoumal, zda jsou či nejsou naplněny další podmínky (stanovené v § 222 odst. 5 a 6 zákona). Jelikož toto posouzení splnění dalších podmínek v napadeném rozhodnutí absentuje, nemůže být v řízení o podaných rozkladech doplněno. Úřad proto bude muset při nové posouzení věci vyjít ze závazného právního názoru, vysloveného v tomto rozhodnutí, a bude povinen se dále zabývat tím, zda jsou či nejsou naplněny i další podmínky stanovené v § 222 odst. 5 zákona, případně zda je podle § 222 odst. 6 zákona naplněna podmínka, že potřeba změny vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat.
61. K tomu lze dále uvést, že je správný postup Úřadu, podle něhož v případě změn závazku ze smlouvy nejprve posuzuje, zda je taková změna nepodstatná či povolená na základě výjimky dle § 222 odst. 4, 5, 6 a 7 zákona, a v případě, že tomu tak není, posuzuje změnu podle § 222 odst. 3 zákona. S tím ovšem souvisí i to, že pokud provedená změna naplňuje podmínky pro nepodstatné změny dle § 222 odst. 5 a 6 je nutné současně posoudit, zda zadavatel provedenou změnou nepřekračuje limitu stanovenou v § 222 odst. 9 zákona.
62. K případnému posouzení Úřadu z hlediska limitů stanovených v § 222 odst. 9 zákona (pokud dospěje při novém posouzení k závěru, že jde o změnu nepodstatnou) je třeba uvést, že „Dohoda o narovnání“ vymezuje identifikované sporné nároky a tyto sporné nároky „narovnává“. Úřad tak bude muset velmi pečlivě posoudit, jaká je povaha jednotlivých nároků a jak konkrétně se projevuje případný cenový nárůst nebo jaká je hodnota změny ve smyslu tohoto zákonného ustanovení.
63. Teprve po provedení všech dílčích posouzení, které jsou popsány výše v tomto rozhodnutí, bude Úřad moci rozhodnut o tom, zda uloží či neuloží zákaz plnění smlouvy.
K námitce nedostatečného a nesprávného posouzení veřejného zájmu na trvání smlouvy
64. Zadavatel i vybraný dodavatel namítali, že se Úřad nesprávně a nedostatečně zabýval otázkou existence veřejného zájmu na trvání uzavřené „Dohody o narovnání“, resp. že jsou dány důvody pro to, aby zákaz plnění smlouvy nebyl uložen. I přes to, že je možné odůvodnění zadavatele považovat spíše za stručnější, obsahuje dle názoru zadavatele a vybraného dodavatele tvrzení existence veřejného zájmu nebo důvodů zvláštního zřetele hodných.
65. Po přezkoumání obsahu podání zadavatele a posouzení provedeného Úřadem lze považovat námitku nedostatečného a nesprávného posouzení za důvodnou.
66. Z obsahu napadeného rozhodnutí (konkrétně bod 159 napadeného rozhodnutí) vyplývá, že Úřad identifikoval pouze dvě obecné deklarace zadavatele v tom směru, že je nutno 1) zabezpečit řádný chod světelných křižovatek ve městě a že 2) pokud budou práce zastaveny, dojde k nefunkčnosti dopravní telematiky. Na základě toho uzavřel, že zadavatel neprokázal, resp. dostatečně neodůvodnil, proč by mělo pokračovat plnění „Dohody o narovnání“.
67. K tomu je nutno uvést, že uvedený závěr Úřadu se skutečně jeví být nedostatečným, jednak proto, že Úřad se nezabýval tím, jaké jsou důsledky obou tvrzených důvodů pro pokračování smlouvy, a jednak proto, že z obsahu vyjádření zadavatele ze dne 27. 1. 2025 a dále z vyjádření zadavatele ze dne 31. 1. 2025 (které nebylo do správního spisu zařazeno v rozporu s § 17 odst. 1 správního řádu), vyplývá další konkretizace negativních následků v případě uložení zákazu plnění smlouvy.
68. Ačkoliv se tedy důvody uváděné zadavatelem mohou jevit jako obecné, je nutno vzít v úvahu, že jejich přímým důsledkem je nefunkčnost dopravní signalizace. Důsledky toho, že světelné křižovatky nefungují vůbec nebo nefungují správně, pak jistě nemusí být předmětem rozsáhlého dokazování, když je zřejmé, že tím dochází k ohrožení bezpečnosti a plynulosti silničního provozu, jakož i zdraví, života a majetku. Je třeba spíše posoudit, zda bylo prokázáno, že nefungovaly řádně. Pokud bude prokázána nesprávná funkce řadičů (a nemusí jít o absolutní nefunkčnost, s ohledem na povahu předmětu plnění, neboť i občasné vady v řádném řízení křižovatek mohou mít fatální následky), pak je třeba znovu posoudit případné důvody pro neuložení zákazu plnění smlouvy.
K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a k dalšímu postupu Úřadu
69. Úřad se dopustil nesprávného posouzení právních otázek, které jsou pro rozhodnutí o podaném návrhu zásadní. Současně zatížil postup v řízení o podaném návrhu procesní vadou, která má vliv na zákonnost celého procesu i napadeného rozhodnutí.
70. S ohledem na skutečnost, že napadené rozhodnutí bylo zrušeno a současně nenastaly důvody pro zastavení správního řízení, je věc vrácena Úřadu k novému posouzení.
71. Napadené rozhodnutí je rušeno jako celek, neboť výroky II a III napadeného rozhodnutí jsou závislé na výroku I, který byl vydán v rozporu s právními předpisy. Současně výrok II byl ze strany zadavatele napaden jako výrok závislý, a to bez toho, aby k němu zadavatel konkretizoval rozkladové námitky. Nevyvstal tedy důvod se nad rámec výše uvedeného zabývat zákonností a správností tohoto výroku po věcné stránce.
72. Úřad bude muset při novém projednání znovu přezkoumat, zda byly naplněny podmínky § 222 odst. 4, 5 a 6 zákona. Tedy, zda se v daném případě nejedná o tzv. nepodstatnou změnu smlouvy. Pokud dospěje k závěru, že některé z těchto ustanovení je naplněno, pak bude muset posoudit, zda jde o změnu, která naplňuje limity § 222 odst. 9 zákona. V případě, že obojí shledá za splněné, pak nemůže uložit zákaz plnění smlouvy, pokud však shledá některou z podmínek zákona za nesplněnou, pak je třeba posoudit naplnění podmínek podle § 222 odst. 3 zákona a následně zda v daném případě došlo, či nedošlo k naplnění důvodu hodných zvláštního zřetele spojeného s veřejným zájmem na neuložení zákazu plnění smlouvy, neboť posouzení provedené Úřadem v tom směru, že zadavatel dostatečně netvrdil a ani neprokázal, že existuje veřejný zájem na setrvání v plnění smlouvy, je závěrem nedostatečným, a to i s ohledem na zjištěnou procesní vadu řízení, která spočívala v nezařazení zadavatelem zaslaného vyjádření do správního spisu, a tím i v nevypořádání se s předloženými důkazy.
Shrnutí
73. Z obsahu podaných rozkladů vyplývá, že zadavatel i vybraný dodavatel rozporovali správnost a zákonnost napadeného rozhodnutí. Po přezkoumání napadeného rozhodnutí dospěl předseda Úřadu k závěru, že jsou jejich námitky důvodné.
Závěr
74. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v souladu se zákonem a se správními předpisy, je třeba konstatovat, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci k novému posouzení Úřadu, a proto bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Úřad bude při novém rozhodnutí ve věci vázán právními názory vyjádřenými v tomto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. JUDr. Miroslav Cák, AGM partners s.r.o., advokátní kancelář, se sídlem Sokolovská 663/136c, Karlín, 186 00 Praha 8
2. JUDr. Vilém Podešva, LL.M., ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4
3. Mgr. Marek Šimka, se sídlem Moravské náměstí 754/13, 602 00 Brno,
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy