číslo jednací: VZ/S168/05

• Instance: I.
• Věc: Poskytování mobilních hlasových, datových a jiných telekomunikačních služeb prostřednictvím mobilního operátora pro Český rozhlas - II.
• Účastníci:
  1. Český rozhlas, Vinohradská 12, 120 99 Praha 2
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 101 odst. 5 - řízení zastaveno, neshledáno porušení zákona
• Rok: 2005
• Související rozhodnutí: VZ/S168/05; VZ/S168/05

Toto rozhodnutí bylo II. instančním rozhodnutím č. j. 2R 92/05 - Hr ze dne 24.4.2006, které nabylo právní moci dne 26.4.2006, změněno.

Č. j.: VZ/S 168/05-153/4741/05-LB

V Brně dne 4. listopadu 2005

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 8.9.2005 podle § 96 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb. a zákona č. 253/2005 Sb., na písemný návrh ze dne 8.9.2005 dodavatele Eurotel Praha, spol. s r. o., Vyskočilova čp. 1442/1b, 140 21 Praha 4, o přezkoumání rozhodnutí zadavatele - Český rozhlas, Vinohradská 12, 120 99 Praha 2, zastoupený Ing. Václavem Kasíkem, generálním ředitelem - ze dne 26.8.2005, o námitkách ze dne 17.8.2005 proti jeho rozhodnutí ze dne 28.7.2005 o přidělení veřejné zakázky "Poskytování mobilních hlasových, datových a jiných telekomunikačních služeb prostřednictvím mobilního operátora pro Český rozhlas", zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 27 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb. a zákona č. 124/2005 Sb., na základě výzvy ze dne 23.5.2005, rozhodl takto:

Podle § 101 odst. 5 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb. a zákona č. 253/2005 Sb., se řízení o přezkoumání úkonů zadavatele - Český rozhlas, Vinohradská 12, 120 99 Praha 2, zastoupený Ing. Václavem Kasíkem, generálním ředitelem - učiněných ve veřejné zakázce "Poskytování mobilních hlasových, datových a jiných telekomunikačních služeb prostřednictvím mobilního operátora pro Český rozhlas", zastavuje, neboť nebylo shledáno porušení tohoto zákona.

Odůvodnění

Zadavatel Český rozhlas, Vinohradská 12, 120 99 Praha 2, zastoupený Ing. Václavem Kasíkem, generálním ředitelem (dále jen "zadavatel"), učinil podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb. a zákona č. 124/2005Sb. (dále jen "zákon"), dne 23.5.2005 výzvu k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění za účelem zadání veřejné zakázky "Poskytování mobilních hlasových, datových a jiných telekomunikačních služeb prostřednictvím mobilního operátora pro Český rozhlas".

V podmínkách výzvy zadavatel v bodě 5. požadoval, aby zájemci o předmětnou veřejnou zakázku v písemných nabídkách doložili svoji kvalifikaci podle čl. 12 zadávací dokumentace, a stanovil datum, hodinu a místo pro první jednání o podaných nabídkách.

Zadavatel v článku 6 zadávací dokumentace nazvaném "Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny, platební podmínky" definoval nabídkovou cenu jako soubor cen za jednotku té které služby uvedené v tabulce, která je Přílohou č. 1 zadávací dokumentace. Současně zadavatel stanovil, že uchazečem v nabídce uvedené jednotkové ceny za požadované služby, počty volných minut a volných SMS jsou závazné a nesmí být po podání nabídky uchazečem dále měněny. Uchazeč vyplní jednotkové ceny za požadované služby vymezené v tabulce /Příloha č. 1), čímž dojde k matematickému výpočtu předpokládané nabídkové ceny za celou dobu plnění tj. 36 měsíců. Vymezené množství jednotlivých požadovaných služeb odpovídá průměrnému měsičnímu objemu používání těchto služeb zadavatelem zjištěným za období jednoho roku. Předpokládaná nabídková cena bude zpracována za celé plnění předmětu veřejné zakázky, tj. za dobu 36 měsíců, a to v souladu s § 22 zákona podle druhu a množství služeb požadovaných zadavatelem v této zadávací dokumentaci a Příloze č. 1. Takto vypočtená předpokládaná nabídková cena slouží zadavateli pouze pro účely vyhodnocení nabídek.

V článku 7 zadávací dokumentace se pak uvádí, že nabídková cena za 1 tu kterou jednotku požadovaných služeb uvedených v Příloze č. 1 zadávací dokumentace může být měněna pouze v souvislosti se změnou sazeb DPH.

V článku 11 zadávací dokumentace zadavatel stanovil jako základní kritérium pro zadání veřejné zakázky ekonomickou výhodnost nabídky s následujícími dílčími kritérii s přidělením vah:

1. Výše předpokládané nabídkové ceny za celou dobu plnění (váha 55 %) Pro účely hodnocení tohoto kritéria zadavatel použije vypočtenou výši předpokládané nabídkové ceny za 36 měsíců dle uchazečem vyplněné přílohy č. 1.

2. Rozsah zákaznické podpory (váha 30 %) Pro účely hodnocení tohoto kritéria uchazeč v nabídce uvede rozsah nabízených služeb, a to charakteru služeb pro významné zákazníky.

3. Rozsah a technické parametry datových služeb poskytovaných uchazečem v síti GSM (váha 15 %) Pro účely hodnocení tohoto kritéria uchazeč v nabídce uvede rozsah a technické parametry datových služeb poskytovaných uchazečem v síti GSM technologiemi CSD, GPRS, MMS, příp. jinými technologiemi toho kterého mobilního operátora, resp. uchazeče.

Výzvu k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění zadavatel zaslal celkem třem zájemcům, přičemž předběžné návrhy smluv k jednání, které zadavatel v předmětné výzvě nazval nabídkami podali dva zájemci, zbývající zájemce Oskar Mobil a. s. předběžný návrh smlouvy nepodal. Orgán dohledu v dalším textu ponechává označení nabídka v uvozovkách, přičemž dodává, že se nejedná o nabídku ve smyslu § 17 písm. b) zákona.

Rozhodnutím č. j. VZ 08/2005 ze dne 9.5.2005 zadavatel jmenoval pro jednání v rámci jednacího řízení bez uveřejnění osmičlennou skupinu, kterou nazval "komise pro vedení jednacího řízení". V uvedeném rozhodnutí zadavatel zároveň stanovil, že pro každé jednání komise pro vedení jednacího řízení je nutná přítomnost minimálně 5 jmenovaných členů. Orgán dohledu v dalším textu uvádí zkrácený název "komise", přičemž dodává, že se nejedná o hodnotící komisi ve smyslu § 57 odst. 1 zákona.

Komise se ke společnému jednání se zástupci zájemců sešla postupně ve dnech 8.6.2005 a 17.6.2005. Na svém prvním jednání dne 8.6.2005 komise převzala od zájemců Eurotel Praha spol. s r. o. a T-Mobile Czech Republic, a. s. uzavřené obálky s písemnými "nabídkami" a za dohledu všech přítomných obálky otevřela a nahlas přečetla celkové nabídkové ceny. Z "Protokolu o jednání komise pro vedení jednacího řízení" z téhož dne vyplývá, že nabídková cena zájemce Eurotel Praha spol. s r. o. činila 9 140 617,46 Kč bez DPH a nabídková cena zájemce T-Mobile Czech Republic, a. s. 10 367 209,29 Kč bez DPH.

Jak vyplývá z "Protokolu o jednání komise pro vedení jednacího řízení" ze dne 17.6.2005 komise na druhém společném jednání se zástupci zájemců převzala za přítomnosti všech účastníků jednání od zájemce T-Mobile Czech Republic, a. s. obálku s novou nabídkovou cenou a po jejím otevření sdělila přítomným zájemcům celkovou výši nabídkové ceny, která činila 9 237 517,43 Kč bez DPH. Druhý zájemce možnost upravit svou nabídkovou cenu, která byla zmíněna v pozvánce na jednání nevyužil. Následně bylo provedeno losování mezi oběma zájemci o pořadí, v jakém budou probíhat samostatná jednání zástupců zadavatele s každým ze zájemců. Na samostatných jednáních s daným zájemcem byly projednávány dílčí části jeho "nabídky", které komise dosud shledávala nejasné nebo nevyhovující zadávacím podmínkám. Oba zájemci byli komisí vyzváni k písemnému doložení ústně projednaných změn v podobě nového návrhu smlouvy.

Ze "Zprávy o jednání komise pro vedení jednacího řízení" ze dne 28.6.2005 vyplývá, že komise po otevření obálek s konečnými "nabídkami" zájemců, které obsahovaly návrh smlouvy na základě projednaných náležitostí smluvních podmínek, provedla posouzení nabídek dodavatelů. Komise konstatovala, že předložené nabídky jsou v souladu se zadávacími podmínkami a s průběhem ústního jednání. Po vyhodnocení těchto nabídek dle stanovených dílčích kritérií komise stanovila následující pořadí úspěšnosti nabídek níže uvedených dodavatelů, takto:

1. T-Mobile Czech Republic, a. s.

2. Eurotel Praha spol. s r. o.

Rozhodnutím zadavatele č. j. VZ 15/2005 ze dne 28.7.2005 byla veřejná zakázka přidělena dodavateli T-Mobile Czech Republic, a. s., Praha 4, což bylo dodavateli Eurotel Praha, spol. s r. o. oznámeno dne 29.7.2005. Proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky podal dodavatel Eurotel Praha, spol. s r. o., Vyskočilova čp. 1442/1b, 140 21 Praha 4, za něhož jednají Ing. Marcela Malivánková a Martin Bek, jednatelé společnosti, zastoupené na základě plné moci ze dne 23.12.2004 JUDr. Lucií Lhotskou, zaměstnankyní (dále jen "Eurotel Praha spol. s r. o.), dne 17. 8. 2005 námitky ve smyslu § 88 zákona, o nichž zadavatel rozhodl dne 26. 8. 2005 svým rozhodnutím čj. VZ001/2005-III, a to tak, že námitkám nevyhověl. Uvedené rozhodnutí zadavatele obdržel jmenovaný dodavatel dle dodejky dne 30.8.2005. Vzhledem k tomu, že dodavatel Eurotel Praha, spol. s r. o. (dále také "navrhovatel") nepovažoval vyřízení námitek za učiněné v souladu se zákonem, podal dopisem ze dne 8.9.2005 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "orgán dohledu").

Navrhovatel ve svém návrhu v souvislosti se zadáním předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění namítá nesplnění zadávacích podmínek zájemcem T-Mobile Czech Republic, a. s. a pochybení zadavatele v průběhu jednání se zájemci o veřejnou zakázku.

Navrhovatel se domnívá, že se zadavatel dopustil porušení podmínek stanovených v zadávací dokumentaci tím, že umožnil každému zájemci, poté co byly na prvním společném jednání v rámci jednacího řízení bez uveřejnění za účasti komise a všech zájemců rozlepeny obálky s podanými "nabídkami", naposledy uvážit a případně změnit své nabídkové ceny. V této souvislosti navrhovatel odkazuje na body 6 a 7 zadávací dokumentace a namítá, že změnou nabídkové ceny v "nabídce" dodavatele T-Mobile Czech Republic, a. s. došlo ze strany jmenovaného dodavatele k nesplnění podmínek stanovených v zadávací dokumentaci, která podle § 48 zákona vymezuje předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Současně navrhovatel připomíná, že za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel.

S ohledem na výše uvedené navrhovatel nepovažuje postup zadavatele v jednacím řízení bez uveřejnění za učiněný v souladu s § 25 odst. 1 zákona, neboť zadavatel poskytl zájemcům možnost změnit jejich nabídkové ceny za situace, kdy zájemci již znali nabídkovou cenu ostatních zájemců a kdy rozdíl mezi sdělenými nabídkovými cenami byl značný a významně přesahoval 10 %. Výše uvedeným postupem došlo dle názoru navrhovatele ke zvýhodnění druhého zájemce, který po seznámení se s nabídkovou cenou svého konkurenta mohl ještě jednou svou nabídku pozměnit. Tímto postupem došlo také ke zpochybnění samotného významu podávání nabídek v zadávacím řízení v zalepených obálkách, neboť poté co se zájemci seznámili s "nabídkou" svého konkurenta, dostali možnost podat novou "nabídku", tedy novou zalepenou obálku. Pochybnosti o transparentnosti předmětného zadávacího řízení vzbuzuje také skutečnost, že zadavatel umožnil v průběhu zadávacího řízení účastníkům uvážit a změnit nabídkové ceny, avšak již neumožnil změnit jiné parametry předložených "nabídek". Navrhovatel nesouhlasí s argumenty zadavatele obsaženými ve "Sdělení k námitce uchazeče Eurotel Praha spol. s r. o. proti průběhu zadávacího řízení" ze dne 26.8.2005, kterými zadavatel odůvodňuje svůj postup a vyjadřuje přesvědčení, že tato tvrzení jsou ve zřejmém rozporu se zadávací dokumentací, která v bodě 10 výslovně nepřipouštěla variantní řešení, přičemž i ostatní body zadávací dokumentace byly formulovány tak, že předložené "nabídky" jsou závazné a nelze je dále dodatečně měnit.

Navrhovatel dále ve svém návrhu namítá nepřiměřené bodové ohodnocení jeho nabídky v dílčím hodnotícím kritériu "Rozsah zákaznické podpory". Navrhovatel porovnává způsob přidělení bodových hodnot nabídkám dodavatelů ve výše uvedeném kritériu a následné vynásobení příslušnou vahou daného kritéria s hodnocením nabídek v dílčím kritériu "Výše nabídkové ceny", kde zadavatel zvolil pro hodnocení nabídek stupnici ne po celých bodech, ale stupnici mnohem jemnější, a to po setinách bodů. Výše uvedený rozdíl ve způsobu bodování v daných kritériích mohl podle názoru navrhovatele výrazným způsobem ovlivnit konečné hodnocení nabídek v dílčím kritériu "Rozsah zákaznické podpory". Skutečnost, že ve své nabídce navrhovatel nabídl o 1 hodinu kratší provozní dobu (od 8 do 19 hodin) obhajuje tím, že mimo tuto provozní dobu je vždy k dispozici operátor na lince *11, na kterou je volající automaticky přesměrován. Navíc z údajů navrhovatele za poslední tři měsíce vyplývá, že většina hovorů zadavatele byla uskutečněna v odpoledních hodinách a dokonce žádný hovor nebyl uskutečněn před devátou hodinou ranní.

Navrhovatel je přesvědčen, že rovněž hodnocení nabídek v dílčím kritériu "Rozsah a technické parametry datových služeb poskytovaných uchazečem v síti GSM" nebylo provedeno objektivním způsobem. V této souvislosti navrhovatel namítá, že údaje o rychlosti dat u služby GPRS (General Packet Radio Service) uvedené jednotlivými dodavateli, které komise v rámci hodnocení nabídek v daném kritériu srovnávala jsou vzájemně neporovnatelné, neboť jsou dosahované za různých podmínek. Navrhovatel poukazuje na skutečnost, že ve své nabídce uvedl průměrné hodnoty rychlosti přenosu dat u služby GPRS, které jsou vypočítány z hodnot v praxi skutečně dosahovaných. Současně navrhovatel na základě jemu dostupných informací vyslovuje závěr, že teoretických hodnot rychlosti přenosu dat u služby GPRS uvedených dodavatelem T-Mobile Czech Republic, a. s. lze dosáhnout pouze za optimálních podmínek, při běžném provozu jsou však hodnoty uvedené v nabídce dodavatele T-Mobile Czech Republic, a. s. fakticky nedosažitelné. Navrhovatel sice připouští, že hodnoty rychlosti přenosu dat u služby GPRS uvedené v nabídkách obou dodavatelů byly uvedeny jako maximální, to však dle názoru navrhovatele nemění nic na tom, že byly srovnávány hodnoty, které jsou nesrovnatelné. Dle mínění navrhovatele měl zadavatel při hodnocení nabídek v daném kritériu posoudit podmínky za jakých dodavatelé uvedených hodnot dosahují, neboť skutečnost, že komise porovnávala u každého dodavatele rozdílné údaje, resp. údaje vztahující se k rozdílným skutečnostem, mohla podstatně ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek v předmětném dílčím kritériu.

S odkazem na skutečnosti uváděné v návrhu se navrhovatel domáhá zrušení rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky. Kauci a správní poplatek uhradil navrhovatel s podáním návrhu.

Dne 26.8.2005 obdržel orgán dohledu od zadavatele dokumentaci o zadání předmětné veřejné zakázky a stanovisko k obsahu návrhu.

Ve svém stanovisku ze dne 20.9.2005 zadavatel k námitce navrhovatele, že dodavatelům neumožnil změnit jiné parametry předložených nabídek, přičemž umožnil změnit nabídkovou cenu, zadavatel uvádí, že všichni k jednání vyzvaní zájemci se v rámci zadávací dokumentace dozvěděli zadavatelem stanovená hodnotící kritéria včetně jejich procentuální váhy. Oba uchazeči měli po celou dobu jednání o "nabídce" stejnou možnost navrhnout takové podmínky, které by byly pro zadavatele výhodnější. Zadavatel v rámci jednání vyzval oba uchazeče ke změně nabídkové ceny a nijak je neomezil v možnosti změny "nabídky" v rámci zadávacích podmínek. Ostatními uchazeči nabídnuté parametry týkající se dalších hodnotících kritérií uvedených v úvodních písemných nabídkách uchazečů zadavatel považuje jednáním za neměnné.

Ve svém stanovisku zadavatel dále vyslovuje pochybnosti o přezkoumatelnosti námitky navrhovatele týkající se nesprávného postupu zadavatele při hodnocení dílčího kritéria "Rozsah a technické parametry datových služeb v síti GSM". Zadavatel poukazuje na to, že navrhovatel svou argumentaci zakládá na nespecifikovaných informacích, podle kterých lze hodnoty rychlosti přenosu dat u služby GPRS uváděné druhým uchazečem T-Mobile Czech Republic, a. s. dosáhnout údajně pouze teoreticky, aniž by současně prokázal na základě jakého titulu k těmto informacím dospěl.

Zadavatel v této souvislosti uvádí, že komise jmenovaná zadavatelem pro jednání v rámci jednacího řízení bez uveřejnění komplexně hodnotila všechny údaje pro dané kritérium. Mezi tyto údaje mimo rychlosti datových přenosů patří mj. rozsah pokrytí služby EDGE (násobně rychlejší datové přenosy oproti GPRS), přičemž komise v tomto údaji shledala významně nižší hodnoty v nabídce navrhovatele.

Co se týče námitky navrhovatele týkající se hodnocení nabídek v dílčím kritériu "Rozsah zákaznické podpory" zadavatel nepovažuje tuto námitku za relevantní. Zadavatel poukazuje na to, že navrhovatelem uvedenou alternativu spočívající v dispozici (v daném 1 hodinovém rozdílu) operátora na lince *11, na kterou je volající automaticky přesměrován, nelze srovnávat, neboť linka *11 je standardní linkou určenou pro potřeby běžných zákazníků (tj. jednotlivců) a nikoliv pro významné zákazníky (tj. subjekty se stovkami uživatelů) a tomu odpovídajícímu rozsahu služeb takové linky. Argumentace navrhovatele týkající se skutečné doby dosud zadavatelem realizovaných hovorů v souvislosti s dílčím kritériem "rozsah zákaznické podpory", která dle jeho tvrzení vyplývá z jeho údajů (za poslední tři měsíce), by v případě její akceptace zadavatelem postrádala naopak jakoukoliv objektivitu a nediskriminaci ve vztahu k hodnocení nabídek obou uchazečů.

Zadavatel k námitce navrhovatele s souvislosti s hodnocením nabídek v dílčím kritériu "Rozsah a technické parametry datových služeb poskytovaných uchazečem v síti GSM" uvádí, že jím jmenovaná komise pro jednání v rámci jednacího řízení bez uveřejnění postupovala při hodnocení dílčích kritérií podle § 8 vyhlášky č. 240/2004 Sb., o informačním systému o zadávání veřejných zakázek a metodách hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti, ve znění pozdějších předpisů. Při vyhodnocení dílčího kritéria "výše nabídkové ceny" komise postupovala zvoleným způsobem dle vyhlášky vzhledem k minimálnímu rozdílu ve výši nabídkových cen obou uchazečů (přibližně 1% rozdíl), neboť v opačném případě by např. bodové ohodnocení nabídkové ceny uchazeče T-Mobile Czech Republic, a. s. nebylo 98,95 bodů, ale zaokrouhlených 99 bodů. Takový postup by naopak mohl být shledán jako zvýhodnění. Vzhledem k tomuto postupu bodové hodnoty v jednotlivých kritériích po zvážení musely být zaokrouhleny rovněž na setiny. Při hodnocení dílčího kritéria "rozsah zákaznické podpory" komise musela vybrat nejvhodnější nabídku v tomto kritériu a přiřadit jí 100 bodů a každé další nabídce přiradit ohodnocení, které vyjadřuje míru splnění dílčího kritéria ve vztahu k nejvhodnější nabídce. Komise proto přiřadila nabídce navrhovatele 99 bodů, a to z důvodu o hodinu kratší délky denní provozní doby zákaznického centra pro významné zákazníky tj. prokazatelného ukazatele v kritériu "rozsah zákaznické podpory". Výši bodového ohodnocení v tomto kritériu považuje zadavatel za přiměřenou vzhledem ke všem dalším ukazatelům v tomto kritériu.

V závěru svého vyjádření zadavatel navrhuje námitkám navrhovatele nevyhovět a správní řízení zastavit, přičemž poukazuje na neopodstatněnost a neodůvodněnost námitek navrhovatele, kterými navrhovatel účelově napadá úkony zadavatele, čímž si mj. zajišťuje prodlužování účinnosti stávajícího smluvního vztahu se stejným předmětem plnění jako u této veřejné zakázky.

Orgán dohledu obdržel výše uvedený návrh dne 8.9.2005 a tímto dnem bylo podle § 96 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb. a zákona č. 253/2005 Sb. (dále jen "zákon v platném znění"), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele orgánem dohledu.

Účastníky správního řízení podle § 99 zákona v platném znění jsou:

zadavatel,

navrhovatel,

T-Mobile Czech Republic a. s., Tomíčkova 2144/1, 149 00 Praha 4, za niž jednají Timotheus Höttges, předseda představenstva, a Roland Mahler, člen představenstva společnosti, které byla veřejná zakázka přidělena.

O zahájení správního řízení informoval orgán dohledu jeho účastníky oznámením č. j. VZ/S 168/05-153/4206/05-LB ze dne 10.10.2005, ve kterém rovněž účastníkům řízení poskytl lhůtu, v níž se mohli vyjádřit ke skutečnostem uváděným v návrhu, popřípadě navrhnout doplnění šetření. Současně požádal orgán dohledu zadavatele, aby odůvodnil zadání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, neboť z předložené dokumentace, jakož i ze stanoviska zadavatele, nebylo zřejmé, zda pro zadání výše uvedené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění byly splněny podmínky uvedené v § 27 nebo § 28 zákona.

Zadavatel dne 18.10.2005 faxem a dne 25.10.2005 poštou zaslal orgánu dohledu své vyjádření k zadání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 27 odst. 1 písm. a) zákona.

Orgán dohledu přezkoumal na základě ust. § 96 a následujících zákona v platném znění případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace předložené zadavatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 45 odst. 1 zákona zadavatel ve výzvě k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění oznamuje písemně dodavateli nebo omezenému počtu dodavatelů svůj úmysl zadat veřejnou zakázku v tomto zadávacím řízení.

Podle § 12 písm. b) zákona se zájemcem rozumí dodavatel, kterého zadavatel vyzval k účasti v jednacím řízení bez uveřejnění.

Podle § 17 písm. b) zákona se nabídkou rozumí návrh smlouvy podaný uchazečem v otevřeném řízení, v užším řízení nebo v jednacím řízení s uveřejněním.

Zákon nevyžaduje, aby zájemce o veřejnou zakázku podal ve stanovené době nabídku v jednacím řízení bez uveřejnění. Zadavatel může ve výzvě k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění stanovit požadavek na předložení písemného návrhu smlouvy zájemcem, který bude pokladem pro další jednání zadavatele se zájemcem či zájemci o veřejnou zakázku. Návrh smlouvy podaný zájemcem v jednacím řízení bez uveřejnění však není nabídkou ve smyslu § 17 písm. b) zákona.

Nabídka zájemce činěná v rámci jednacího řízení bez uveřejnění má tedy jinou povahu a je naopak (např. oproti otevřenému řízení) výsledkem jednání mezi zadavatelem a dodavatelem, které je ukončeno uzavřením smlouvy, a to s nejvýhodnějšími podmínkami pro zadavatele při splnění věcného vymezení předmětu veřejné zakázky a ostatních jeho požadavků na zadávací podmínky.

V šetřeném případě zadavatel v souladu s § 45 zákona učinil výzvu k jednání, která obsahovala všechny zákonem stanovené náležitosti. V předmětné výzvě zadavatel požadoval předložení písemných nabídek jednotlivými zájemci k jednání na prvním společném jednání za účasti komise a všech zájemců o veřejnou zakázku, které se konalo v místě a čase uvedeném ve výzvě. V pozvánce na druhé společné jednání ze dne 14.6.2005 pak zadavatel vyzval zájemce, kteří podali "nabídku" ke zvážení a případné změně nabídkových cen, zároveň zadavatel specifikoval, které dílčí části "nabídek" jednotlivých zájemců jsou nejasné nebo nevyhovují zadávacím podmínkám, a vyžadují další projednání.

V souvislosti s průběhem jednání v rámci jednacího řízení bez uveřejnění orgán dohledu zdůrazňuje, že vlastní procesní postup při zadávání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění zákon neupravuje, zadavatel je však povinen dodržovat při jednání se zájemcem či zájemci o veřejnou zakázku zásady transparentnosti zadávacího řízení a zákazu diskriminace. Základním principem je, že v rámci vzájemného jednání mezi zadavatelem na straně jedné a zájemcem či zájemci na straně druhé se dojednávají takové podmínky, které by byly pro zadavatele nejvýhodnější při dodržení základních parametrů zadávacího řízení. Poté co zadavatel vyjednal s některým dodavatelem nejvýhodnější podmínky, rozhodne se pro uzavření smlouvy. Vzhledem ke skutečnosti, že průběh jednání v jednacím řízení bez uveřejnění není zákonem stanoven, je na zadavateli, aby stanovil počet, délku a formu jednání se zájemcem či zájemci o veřejnou zakázku, tedy zda se uskuteční společná jednání za přítomnosti všech dotčených subjektů, samostatná jednání s každým zájemcem zvlášť nebo zda zadavatel spojí výhody, které skýtají oba způsoby jednání jejich kombinováním.

S ohledem na výše uvedené orgán dohledu konstatuje, že možnost upravit nabídkovou cenu poskytnutá zadavatelem oběma zájemcům před druhým společným jednáním nebyla v rozporu s podmínkami stanovenými v zadávací dokumentaci, neboť "nabídky" podané zájemci na základě požadavků stanovených zadavatelem ve výzvě k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění nebyly nabídkami ve smyslu § 17 písm. b) zákona.

Lze tudíž souhlasit s argumentem zadavatele, že požadoval splnění zadávacích podmínek týkajících se možnosti změny nabídkové ceny až v rámci účinnosti uzavírané smlouvy nikoliv v průběhu jednacího řízení, kde tato otázka je právě předmětem jednání o nabídce uchazeče.

Orgán dohledu dále konstatuje, že zadavatel postupoval transparentně, neboť umožnil oběma zájemcům upravit jejich nabídkové ceny ve stejné fázi jednacího řízení bez uveřejnění. Zadavatel rovněž dodržel zásady zákazu diskriminace a stejného zacházení se všemi zájemci, když dal stejný prostor oběma zájemcům pro jednání o nabídkové ceně. Skutečnost, že navrhovatel neučinil návrh na úpravu nabídkové ceny poté, kdy mu byla umožněna, není nijak relevantní. Je na zájemci, aby v rámci jednacího řízení bez uveřejnění jednal o podmínkách smlouvy s cílem předložení pro zadavatele výhodnější nabídky.

Podle § 65 odst. 3 zákona pro přidělení veřejné zakázky v jednacím řízení s uveřejněním nebo v jednacím řízení bez uveřejnění platí odstavce 1 a 2 přiměřeně, přičemž odstavec 1 citovaného ustanovení zákona stanoví, že zadavatel je povinen v otevřeném řízení nebo v užším řízení přidělit veřejnou zakázku uchazeči, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější nabídka v případě zadání veřejné zakázky na základě ekonomické výhodnosti.

K postupu zadavatele při hodnocení nabídek orgán dohledu dále uvádí, že podle § 64 zákona pro posuzování a hodnocení nabídek zadavatelem v jednacím řízení s uveřejněním platí ustanovení hlavy páté části třetí zákona obdobně, přičemž tato hlava upravuje postup zadavatele při posuzování a hodnocení nabídek v otevřeném a užším řízení. Z uvedeného je zřejmé, že zákon stanoví závazný postup zadavatele při posuzování a hodnocení nabídek pouze u otevřeného a užšího řízení a u jednacího řízení s uveřejněním. V případě jednacího řízení bez uveřejnění zákon ponechává postup při hodnocení nabídek na zadavateli, neboť se hlava V část třetí zákona (a tedy i vyhláška č. 240/2004 Sb, o informačním systému o zadávání veřejných zakázek a metodách hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti, ve znění vyhlášky č. 137/2005 Sb., dále jen "vyhláška", na kterou odkazuje § 62 odst. 3 zákona) na tento postup nevztahují, což však neznamená, že zadavatel nemůže při jednacím řízení bez uveřejnění pravidla uvedená v ustanoveních zákona (a vyhlášky) použít.

V šetřeném případě zadavatel zvolil jako základní kritérium pro zadání veřejné zakázky ekonomickou výhodnost nabídky. Ze zprávy vyplývá, že nabídky byly posuzovány podle zadavatelem stanovených dílčích kritérií, jejichž obsahový význam zadavatel specifikoval v zadávací dokumentaci, přičemž předmětným hodnotícím kritériím byly přiřazeny následující váhy: "Výše předpokládané nabídkové ceny za celou dobu plnění" (váha 55 %), "Rozsah zákaznické podpory" (váha 30%) a "Rozsah a technické parametry datových služeb poskytovaných uchazečem v síti GSM" (váha 15 %). Jednotlivým dílčím kritériím byly tedy zadavatelem stanoveny váhy v procentech podle jejich důležitosti pro jednací řízení bez uveřejnění tak, že jejich součet byl celkem 100. Váhy kritérií byly v šetřeném případě přiřazeny tak, že odpovídaly sestupnému pořadí kritérií. Zadavatel u každého z dílčích kritérií stanovil jeho váhu tak, že kritérium s nejvyšším stupněm významu pro zadavatele (první kritérium) mělo nejvyšší váhu a další kritéria nižší váhy až ke kritériu s nejnižší váhou.

Pro jednání se zástupci zájemců a následné posouzení a hodnocení podaných nabídek jmenoval zadavatel osmičlennou komisi, která o posouzení a hodnocení nabídek zpracovala zprávu, která obsahuje seznam posuzovaných nabídek, popis hodnocení těchto nabídek s odůvodněním, výsledek hodnocení a údaje o složení hodnotící komise.

K hodnocení nabídek v jednotlivých kritériích je nutno zdůraznit, že odborné posouzení a hodnocení nabídek (zda a jak nabídky splňují požadavky zadavatele uvedené v zadání veřejné zakázky) ponechává zákon na zadavateli a je třeba dodat, že uvedený princip aplikuje orgán dohledu i ve své rozhodovací praxi, přičemž se opírá o precedentní druhostupňová rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a rovněž o judikáty Vrchního soudu v Olomouci, např. č. j. 2 A 1/99či 2 A 7/2000, a Krajského soudu v Brně. Orgán dohledu nemůže zadavatele v odborném hodnocení nabídek zastoupit a nařídit zadavateli, jak má nabídky v jednotlivých kritériích hodnotit, případně nač má klást důraz, neboť v jeho kompetenci je podle § 94 zákona dohled nad dodržováním zákona spočívající zejména v přezkoumávání zákonnosti úkonů zadavatelů s cílem zajistit transparentnost zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky, a kontrolování úkonů zadavatelů při zadávání veřejných zakázek podle zvláštního právního předpisu, tedy obecně kontroluje dodržení právního rámce v procesu výběru smluvního partnera zadavatele veřejné zakázky. Pravomoci orgánu dohledu sahají do úrovně těch činností zadavatele, která vytváří prostor pro fair podmínky pro účast uchazečů a zájemců v soutěži, avšak končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kritérium a v jaké kvalitě. Z uvedeného vyplývá, že nelze přezkoumávat úvahy zadavatele, neboť tím by se orgán dohledu sám stavěl do pozice zadavatele a určoval by, která nabídka má být vybrána jako nejvhodnější. Orgán dohledu nemůže přebírat odpovědnost za výběr nejvhodnější nabídky, přičemž jeho úkolem je kontrola rámce, v němž se výběr provádí. Vlastní akt posouzení a hodnocení nabídek nemůže podléhat dohledové činnosti, protože nejde o dodržení zákonem stanovených postupů, ale o myšlenkový proces nepodléhající obecným zásadám správního řízení.

Nabídky byly hodnoceny podle všech dílčích hodnotících kritérií bodovací metodou. Pro hodnocení nabídek hodnotící komise použila bodovací stupnici v rozsahu 0 až 100. Hodnocení nabídek v dílčím kritériu "Rozsah zákaznické podpory" bylo provedeno v souladu s § 8 odst. 3 a 5 vyhlášky. Komise na základě údajů uvedených v nabídkách dodavatelů sestavila pořadí nabídek od nejvhodnější k nejméně vhodné a nejvhodnější nabídce přiřadila 100 bodů, každé další nabídce pak přiřadila takové bodové ohodnocení, které vyjadřovalo míru splnění daného kritéria ve vztahu k nejvhodnější nabídce.

Pokud se jedná o objektivitu hodnocení nabídek v dílčím hodnotícím kritériu "Rozsah a technické parametry datových služeb poskytovaných uchazečem v síti GSM" orgán dohledu konstatuje, že oba dodavatelé uvedli ve svých nabídkách hodnoty rychlosti přenosu dat u služby GPRS jako maximální (jak vyplývá z užití formulace "až"), komise tedy zcela objektivně a správně použila tyto údaje při hodnocení nabídek v daném kritériu.

Orgán dohledu se ztotožňuje s argumentem zadavatele, že sám navrhovatel v písemně doložené nabídce uvedl, že rychlost přenosu dat u služby GPRS dosahuje hodnot až 53,6 kbps (downlink) a 26,8 kbps (uplink), tedy nikoliv, že by tyto hodnoty bylo možné překročit. Stejně tak vybraný uchazeč T-Mobile Czech Republic a. s. ve své nabídce uvedl, že rychlost přenosu dat u služby GPRS dosahuje hodnot až 85,6 kbps (downlink) / 42,8 kbps (uplink). Navrhovatel sám tedy nejen v rámci své nabídky, ale i ve svém návrhu uvádí, že hodnoty rychlosti přenosu dat u služby GPRS jsou hodnotami maximálními.

Ze zprávy, která byla o posouzení a hodnocení nabídek pořízena, vyplývá, že komise při hodnocení nabídek v předmětném dílčím kritériu shledala rozsah datových služeb v síti GSM za obdobný u obou dodavatelů. Vzhledem k nižším hodnotám v přenosové rychlosti dat u služby GPRS a nižšímu pokrytí služby EDGE na území ČR bylo však nabídce dodavatele Eurotel Praha spol. s r. o. ve vztahu k nejvhodnější nabídce přiděleno 88 bodů. S ohledem na výše uvedené shledává orgán dohledu postup zadavatele při hodnocení nabídek transparentním.

Hodnocení nabídek v číselně vyjádřitelném dílčím kritériu "Výše předpokládané nabídkové ceny za celou dobu plnění" bylo provedeno matematickým propočtem, kdy nejvhodnější nabídce bylo přiděleno 100 bodů a druhá hodnocená nabídka získala bodovou hodnotu, která vznikla násobkem 100 a poměru hodnoty nejvhodnější nabídky k hodnocené nabídce. K tomu dále orgán dohledu uvádí, že zákon neupravuje způsob jednání zadavatele s dodavateli ohledně smluvních podmínek, a nelze tedy vyloučit, aby zadavatel v rámci jednání s dodavateli dojednal i nižší cenu než je uvedena v "nabídce" dodavatele, jako se tomu stalo v případě "nabídky" dodavatele T-Mobile Czech Republic, a. s. neboť cílem tohoto jednání je dosáhnout co nejvýhodnějších smluvních podmínek.

Ke způsobu hodnocení nabídek a stanovení kritérií pro jejich hodnocení orgán dohledu dále uvádí, že při výběru nejvhodnější nabídky je nutné, aby zadavatel respektoval základní cíl zákona, kterým je ekonomické nakládání s veřejnými prostředky. Výběr nejvhodnější nabídky musí splňovat dva základní principy platné pro zadávání veřejných zakázek:

1. transparentnost postupu a

2. nezvýhodnění (nebo nediskriminaci) žádného z uchazečů.

Po přezkoumání všech podkladů orgán dohledu konstatuje, že výběr nejvhodnější nabídky je transparentní a zadavatel při něm neporušil zákon.

Orgán dohledu se rovněž zabýval otázkou přípustnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění pro zadání předmětné veřejné zakázky.

Podle § 25 odst. 1 zákona je zadavatel povinen zadat nadlimitní i podlimitní veřejnou zakázku (§ 14 a 15) v zadávacím řízení, pokud tento zákon nestanoví jinak. Z násl. odst. 2 pak vyplývá, že zadavatel může pro zadání veřejné zakázky zvolit:

1. otevřené řízení,

2. užší řízení,

3. jednací řízení s uveřejněním, jsou-li splněny podmínky uvedené v § 26 nebo jde-li o zadavatele v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací, nebo

4. jednací řízení bez uveřejnění, jsou-li splněny podmínky uvedené v § 27 nebo § 28.

Zadavatel uveřejnil podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb. a zákona č. 437/2004 Sb., dne 3.2.2005 na centrální adrese pod ev. č. 50003895 oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky "Poskytování mobilních hlasových, datových a jiných telekomunikačních služeb prostřednictvím mobilního operátora pro Český rozhlas".

Dne 30.5.2005 bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče Eurotel Praha spol. s r. o. z výše uvedeného otevřeného řízení na návrh jmenovaného uchazeče. Rozhodnutím č. j S 527-R/05-177/140/OŠ, vydaným dne 29.6.2005 bylo správní řízení podle § 101 odst. 5 zákona zastaveno, neboť v postupu zadavatele nebylo shledáno porušení zákona.

Jak vyplývá z citovaného rozhodnutí zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel pouze nabídku uchazeče Eurotel Praha spol. s r. o. Hodnotící komise po posouzení nabídky jmenovaného uchazeče z hlediska splnění zadávacích podmínek konstatovala, že nabídka nesplňuje zadávací podmínky tím, že návrh smlouvy zejména v odst. 4.3. je v rozporu s podmínkami pro překročení nabídkové ceny, které zadavatel požadoval v čl. 7 a 13.1 zadávací dokumentace. Hodnotící komise z výše uvedeného důvodu vyřadila nabídku uchazeče Eurotel Praha spol. s r. o. z otevřeného řízení. Statutární orgán zadavatele dne 18.4.2005 pod č. j. VZ 04/2005 vydal rozhodnutí o vyloučení uchazeče Eurotel Praha spol. s r. o. z otevřeného řízení, které jmenovaný uchazeč obdržel dne 26.4.2005 a dne 10.5.2005 podal námitky. Statutární orgán zadavatele námitky přezkoumal a v písemném sdělení ze dne 17.5.2005 č. j. VZ001/2005 námitkám nevyhověl. Statutární orgán zadavatele v závěru odůvodnění uvedl, že zadávací řízení zrušil. Zadavatel si právo zrušit zadávací řízení vyhradil v oznámení otevřeného řízení.

Podle § 27 odst. 1 písm. a) zákona může zadavatel použít jednací řízení bez uveřejnění, jestliže v předchozím otevřeném řízení nebo užším řízení nebyly podány žádné nabídky nebo nabídky splňující zadávací podmínky a zadavatel podstatně nezmění zadávací podmínky.

K aplikování uvedeného postupu podle zákona musí být v předchozím otevřeném nebo užším řízení splněna alespoň jedna ze dvou podmínek - nebyly podány žádné nabídky nebo byly podány pouze nabídky, které nesplňovaly zadávací podmínky a zadavatel podstatně nezmění zadávací podmínky.

Při výkladu pojmu "nabídka nesplňující zadávací podmínky" v souvislosti s možností použití jednacího řízení bez uveřejnění je třeba přihlédnout k příslušné úpravě ve směrnicích Evropské unie, neboť základním cílem nové právní úpravy je harmonizace procesu zadávání veřejných zakázek s právem Evropské unie, což je výslovně vyjádřeno v § 1 zákona, který rovněž obsahuje poznámku č. 1), v níž je uveden výčet relevantních směrnic EU. Například podle článku 6 odst. 2 směrnice č. 93/36/EHS, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky "zadavatelé mohou zadávat zakázky na dodávky ve vyjednávacím řízení, pokud nejsou v otevřeném nebo omezeném řízení podány řádnénabídky nebo v případě nabídek, které jsou nepřijatelné…". Podle článku 6 odst. 3 písm. a) cit. směrnice pak zadavatel může zadat veřejnou zakázku na dodávky ve vyjednávacím řízení bez předchozího zveřejnění, "pokud nejsou v otevřeném nebo omezeném řízení podány nabídky nebo vhodnénabídky…". Obdobná ustanovení obsahují i ostatní relevantní směrnice EU vztahující se na postupy při zadávání veřejných zakázek na služby či stavební práce.

V komentáři k citované směrnici, zveřejněném Evropskou komisí na webové adrese http://europa.eu.int/comm/internal_market/publicprocurement/guidelines_en.htm, je mimo jiné uvedeno, že "nevhodnou" nabídkou je nejen nabídka, která není řádná (např. neplnící podmínky zadání) nebo nepřijatelná nabídka (např. nabídka doručená zadavateli pozdě), ale také nabídka, která je celkově irelevantní vzhledem k předmětu veřejné zakázky a jako taková není schopna naplnit potřeby zadavatele, jež specifikoval v zadání veřejné zakázky. Na takovéto nabídky je tedy následně nahlíženo jako by nebyly podány.

Výše uvedené nasvědčuje takovému výkladu ust. § 27 odst. 1 písm. a) zákona, že zadavatel může využít jednacího řízení bez uveřejnění mj. v případě, že nebyly podány žádné nabídky nebo nabídky nesplňující zadávací podmínky, a to sice v tom smyslu, že nejsou ani schopny věcně realizovat předmět konkrétní veřejné zakázky, jak jej zadavatel specifikoval v zadávacích podmínkách. Nejedná se tedy pouze o nabídky neúplné z formálního hlediska (chybí některé požadované dokumenty) nebo nabídky, které formálně neplní zadávací podmínky (např. částečně nesplněna kvalifikace), ale jde o nabídky, které svým obsahem nejsou schopné splnit potřeby a požadavky zadavatele.

Orgán dohledu konstatuje, že zadavatel v souladu s § 27 odst. 1 písm. a) zákona použil jednací řízení bez uveřejnění, neboť nabídka podaná uchazečem Eurotel Praha spol. s r. o. v předchozím otevřeném řízení nesplňovala zadávací podmínky.

Po posouzení důvodnosti návrhu a postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky a na základě zhodnocení všech důkazů, a to jak jednotlivě, tak v jejich vzájemné souvislosti, rozhodl orgán dohledu jak je uvedeno ve výroku.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek

Mgr. Jindřiška Koblihová náměstek předsedy ÚOHS pověřený řízením sekce veřejných zakázek

Obdrží:

Český rozhlas, Vinohradská 12, 120 99 Praha 2, zast. Ing. Václavem Kasíkem

Eurotel Praha, spol. s r. o., Vyskočilova čp. 1442/1b, 140 21 Praha 4

T-Mobile Czech Republic, a. s., Tomíčkova 2144/1, 149 00 Praha 4