číslo jednací: VZ/S180/05

• Instance: I.
• Věc: Nákup spirálního CT
• Účastníci:
  1. Nemocnice Most, příspěvková organizace
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 102 odst. 1 písm. a) - pokuta
• Rok: 2005
• Datum nabytí právní moci: 10. 2. 2006

Toto rozhodnutí nabylo právní moci dne 10.2.2006.

Č.j. VZ/S 180/05-153/4667/05-LB V Brně dne 19. ledna 2006

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 27.9.2005 z vlastního podnětu podle § 96 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb. a zákona č. 253/2005 Sb., ve věci přezkoumání rozhodnutí zadavatele - Nemocnice Most, příspěvková organizace, IČ 62209701, se sídlem J.E. Purkyně 270, 434 64 Most, zastoupená Ing. Vladimírem Vopelkou, ředitelem - ze dne 11.8.2005, o námitkách uchazeče GE Medical Systems Société en Commandite Simple - organizační složka, IČ 60446056, se sídlem Vyskočilova 1422/1a, 140 28 Praha 4, ze dne 2.8.2005 proti jeho rozhodnutí ze dne 19.7.2005 o přidělení veřejné zakázky "Nákup spirálního CT", zadávané podle § 25 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb. a zákona č. 437/2004 Sb., v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno na centrální adrese dne 10.11.2004 pod ev. č. 50001858 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13.11.2004 v č. 222/2004 pod ev. č. 191373-2004, rozhodl podle § 101 odst. 2 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb. a zákona č. 253/2005 Sb., takto:

Zadavatel - Nemocnice Most - se dopustil správního deliktu podle ustanovení § 102 odst. 1 písm. b) v návaznosti na § 102 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb. a zákona č. 437/2004 Sb., tím, že dne 19.8.2005 uzavřel Kupní smlouvu č. CZ/261 s vybraným uchazečem, přičemž nedodržel postup pro přidělení veřejné zakázky "Nákup spirálního CT" stanovený v ustanovení:

§ 88 odst. 3 posledně citovaného zákona, neboť uchazeči GE Medical Systems Société en Commandite Simple - organizační složka, Praha 4, nesdělil, zda jeho námitkám vyhovuje či nikoliv, a nezdůvodnil způsob jejich vyřízení, přestože byly splněny podmínky stanovené v ustanovení § 88 odst. 1 téhož zákona,

§ 88 odst. 4 posledně citovaného zákona, když ve lhůtě do 60 dnů od obdržení námitek uzavřel smlouvu, přestože podaným námitkám nevyhověl,

a tento postup mohl podstatně ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 102 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb. a zákona č. 253/2005 Sb.,

ukládá

zadavateli - Nemocnice Most - za uvedený správní delikt pokutu ve výši 30 000,-Kč (třicet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, zřízený u pobočky České národní banky v Brně, číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 1800515001.

Odůvodnění

Nemocnice Most, příspěvková organizace, IČ 62209701, se sídlem J.E. Purkyně 270, 434 64 Most, zastoupená Ing. Vladimírem Vopelkou, ředitelem (dále jen "zadavatel"), uveřejnila podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb. a zákona č. 437/2004 Sb. (dále jen "zákon"), na centrální adrese dne 10.11.2004 pod ev. č. 50001858 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13.11.2004 v č. 222/2004 pod ev. č. 191373-2004 oznámení otevřeného řízení za účelem zadání nadlimitní veřejné zakázky "Nákup spirálního CT".

Orgán dohledu rozhodnutím č. j. VZ/S 56/05-153/1810/05-LB ze dne 13.5.2005 uložil zadavateli podle § 101 odst. 1 zákona ve lhůtě do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí zrušit rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky ze dne 17.2.2005z důvodu nesplnění povinnosti stanovené v ustanovení § 65 odst. 2 zákona, neboť předmětné rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky vybranému uchazeči, které neodpovídalo pořadí nabídek podle hodnocení hodnotící komisí, nezdůvodňovalo tento postup.

Zadavatel dopisem ze dne 21.6.2005, který orgán dohledu obdržel dne 24.6.2005 oznámil orgánu dohledu zrušení výše uvedeného rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky.

Jak vyplývá z Protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 22.6.2005 hodnotící komise (dále jen "komise") se k novému posouzení a hodnocení nabídek podaných v předmětné veřejné zakázce sešla dne 22.6.2005 na pozvání předsedy komise. Komise provedla nové posouzení podaných nabídek, přičemž konstatovala, že všechny podané nabídky splňují zadávací podmínky. Po provedeném hodnocení nabídek dle dílčích kritérií stanovených v oznámení zadávacího řízení komise stanovila výsledné pořadí nabídek následovně:

1. Philips Česká republika s. r. o., IČ 63985306, se sídlem Šafránkova 1238/1, 155 00 Praha 5

2. Siemens s. r. o., IČ 00268577, se sídlem Evropská 33a, 160 00 Praha 6

3. AUDIOSCAN, spol. s r. o., IČ 40615421, se sídlem Oldřichova 107/50, 128 00 Praha 2

Dne 23.6.2005 byl výše uvedený protokol v souladu s § 58 odst. 3 zákona doplněn o odchylné stanovisko jednoho z členů hodnotící komise spolu s odůvodněním, v němž bylo v souvislosti s hodnocením dílčího kritéria "Technické parametry nad rámec zadaných parametrů" uvedeno, že byl hodnocen pouze upgrade přístroje z 10 řad detektorů na 16 obsažený v nabídce uchazeče Siemens s. r. o., přičemž nebyly posuzovány další parametry nabídky jmenovaného uchazeče zejména počet pracovních stanic, který je pro využití přístroje limitující. Jak dále člen hodnotící komise ve svém stanovisku uvádí, nabídka uchazeče Siemens s. r. o. obsahovala pouze jednu pracovní stanici, zatímco součástí nabídek uchazečů Audioscan a GE Medical Systems byly dvě pracovní stanice. Z výše uvedeného důvodu proto nelze podle názoru člena hodnotící komise hodnotit nabídku uchazeče Siemens s. r. o. z hlediska odborných parametrů na prvním místě.

Usnesením č. 17/14R/2005 ze dne 11.7.2005 Rada Ústeckého kraje, Ústí nad Labem, schválila návrh rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky ekonomicky nejvýhodnější nabídce uchazeče Philips Česká republika s. r. o., IČ 63985306, se sídlem Šafránkova 1238/1, 155 00 Praha 5, za něhož jednají Arno Kraus a Jarmila Dubová, jednatelé společnosti (dále jen "Philips Česká republika s. r. o."), a vyjádřila svůj souhlas s uzavřením smluvního vztahu na realizaci veřejné zakázky "Nákup spirálního CT" mezi zadavatelem a uchazečem Philips Česká republika s. r. o., přičemž současně uložila zadavateli zabezpečit další nezbytné úkony této veřejné zakázky v souladu s platnými právními předpisy a uzavřít smlouvu, jejíž návrh byl předložen ke kontrole odboru zdravotnictví Krajského úřadu Ústeckého kraje, s vybraným uchazečem s termínem do 30.7.2005.

Zadavatel dne 19.7.2005 rozhodl, že ekonomicky nejvýhodnější nabídku předložil uchazeč Philips Česká republika s. r. o.. Rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky oznámil zadavatel uchazečům dopisem z téhož dne, který všichni uchazeči obdrželi dne 20.7.2005.

Proti rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky podal uchazeč GE Medical Systems Société en Commandite Simple - organizační složka, IČ 60446056, se sídlem Vyskočilova 1422/1a, 140 28 Praha 4, právně zastoupeného na základě plné moci ze dne 26.7.2005 Mgr. Ing. Petrem Severou, LL.M., advokátem a na základě substituční plné moci ze dne 27.7.2005 Mgr. Matějem Váchou, advokátním koncipientem advokátní kanceláře WEIL, GOTSHAL & MANGES v. o. s., Křižovnické náměstí 1, 110 00 Praha 1 (dále jen "stěžovatel") námitky ze dne 2.8.2005, které zadavatel obdržel dne 3.8.2005. Zadavatel dne 11.8.2005 stěžovateli písemně sdělil, že jeho podání nepovažuje za námitky pro chybějící náležitosti. Výše uvedenou písemnost stěžovatel převzal dne 12.8.2005. Dne 19.8.2005 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem kupní smlouvu č. CZ/261 s kupní cenou 16 598 382,-Kč bez DPH (17 428 301,10 Kč včetně DPH).

Dne 26.8.2005 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "orgán dohledu") podnět k zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z úřední povinnosti, v němž pisatel podnětu v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou namítal pochybení zadavatele při posuzování a hodnocení nabídek (vady ve složení hodnotící komise, porušení zásad stejného zacházení se všemi uchazeči či zájemci a zákazu diskriminace, chybějící náležitosti zprávy o posouzení a hodnocení nabídek) a při vyřizování námitek.

Orgán dohledu na základě výše uvedeného podnětu vyzval zadavatele dopisem č. j. VZ/P113/05-153/4113/05-LB k zaslání dokumentace o zadání předmětné veřejné zakázky. Zadavatel dne 20.9.2005 oznámil orgánu dohledu, že předmětnou zadávací dokumentaci nelze zaslat, neboť byla na základě trestního oznámení v souladu s § 158 odst. 3 trestního řádu vyžádána Policií České republiky.

Po přezkoumání uvedeného podnětu získal orgán dohledu pochybnosti, zda rozhodnutí a úkony zadavatele učiněné při zadávání předmětné veřejné zakázky byly učiněny v souladu se zákonem č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb. a zákona č. 253/2005 Sb. (dále jen "zákon v platném znění"), a proto zahájil správní řízení z vlastního podnětu.

Účastníky správního řízení podle § 99 zákona v platném znění jsou:

zadavatel,

Philips Česká republika s. r. o., IČ 63985306, se sídlem Šafránkova 1238/1, 155 00 Praha 5, za niž jednají Arno Kraus a Jarmila Dubová, jednatelé společnosti, které byla veřejná zakázka přidělena.

Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu jeho účastníkům dopisem č. j. VZ/S 180/05-153/4379/05-LB ze dne 21.9.2005, v němž účastníky řízení seznámil se zjištěnými skutečnostmi a poskytl jim lhůtu, ve které se mohli ke zjištěným skutečnostem vyjádřit, popřípadě navrhnout doplnění šetření. Oznámení o zahájení správního řízení bylo účastníkům doručeno dne 27.9.2005 a tímto dnem bylo podle § 96 odst. 2 zákona zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu.

Zadavatel se ke zjištěným skutečnostem vyjádřil ve stanovené lhůtě svým přípisem ze dne 12.10.2005, který orgán dohledu obdržel faxem téhož dne a poštou dne 14.10.2005. Ve svém stanovisku zadavatel ke způsobu vyřízení námitek uvádí, že ustanovení § 88 odst. 1 zákona umožňuje podat námitky v případě nadlimitní veřejné zakázky dodavateli a v případě podlimitní veřejné zakázky uchazeči či zájemci, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele vznikla nebo hrozí vznik škody. Zákon však již dle mínění zadavatele nespecifikuje, zda ve fázi podání námitek posuzuje oprávnění podat námitky stěžovatelem zadavatel nebo zda je na dodavateli, uchazeči či zájemci, aby prokázal splnění zákonných podmínek. Z příslušných ustanovení zákona rovněž není zřejmé v jakém okamžiku jsou výše uvedené podmínky splněny, resp. kdy se dodavatel, uchazeč či zájemce stává stěžovatelem dle zákona. Zadavatel dále uvádí, že se v nejistotě výkladu ustanovení § 88 zákona opřel o znění důvodové zprávy k zákonu, kde se stěžovatelem rozumí "kterákoliv osoba, která má zájem na udělení veřejné zakázky a domnívá se, že úkonem zadavatele učiněným v průběhu zadávání veřejné zakázky byl porušen zákon, v jehož důsledku byl nebo mohl být poškozen, přičemž tyto skutečnosti musí stěžovatel v návrhu doložit".

Ostatní účastníci správního řízení se ve stanovené lhůtě ke zjištěným skutečnostem nevyjádřili.

Orgán dohledu dopisem č. j. VZ/S180/05-153/5070/05-LB ze dne 2.11.2005 vyzval zadavatele k poskytnutí stanoviska k odborné způsobilosti hodnotící komise jmenované pro účely posuzování a hodnocení nabídek podaných v šetřené veřejné zakázce a dále o vyjádření zda a jakým způsobem byly při hodnocení nabídek zohledněny možnosti upgrades nabídnuté v nabídkách uchazečů Siemens s. r. o. a GE Medical Systems.

Zadavatel ve svém stanovisku ze dne 7.11.2005, které orgán dohledu obdržel faxem téhož dne a poštou dne 9.11.2005 ke složení hodnotící komise jmenované zadavatelem pro posouzení a hodnocení nabídek ve výše uvedeném zadávacím řízení uvedl, že hodnotící komise byla jmenována za účelem získání co nejširšího přehledu o naplnění všech dílčích hodnotících kritérií v posuzovaných nabídkách. V souvislosti s odbornou způsobilostí členů hodnotící komise pak zadavatel poukázal na skutečnost, že žádný právní předpis nestanoví odbornou způsobilost pro nákup zdravotnické techniky, a že všichni členové hodnotící komise byli dle zvláštních právních předpisů odborně způsobilí zastávat své funkce.

Dále ve svém vyjádření zadavatel k hodnocení nabídek v dílčím hodnotícím kritériu "Technické parametry nad rámec zadaných parametrů" sdělil, že uchazeč Siemens s. r. o. nabídl upgrade na vyšší přístroj již v základní nabídce, a to nikoliv jako další variantu, nýbrž jako bezplatný upgrade, zatímco další uchazeči předložili cenovou nabídku upgrade až na základě žádosti hodnotící komise o podrobnější vysvětlení jejich nabídek, nebo jako "option" při navýšení ceny, jež nebyla předmětem hodnocení.

Přílohou dopisu ze dne 4.11.2005, který orgán dohledu obdržel dne 9.11.2005, byla na žádost orgánu dohledu Policií České republiky postoupena dokumentace o zadání předmětné veřejné zakázky.

Orgán dohledu dne 5.12.2005 zaslal členům hodnotící komise, jež se dne 22.6.2005 zůčastnili nového posouzení a hodnocení nabídek žádost č. j. VZ/S 180/05-153/5659/05-LB o poskytnutí stanoviska.

MUDr. Ivan Čech, primář radiodiagnostického oddělení Nemocnice Most, ve svém vyjádření ze dne 13.12.2005, které orgán dohledu obdržel téhož dne faxem a dne 14.12.2005 poštou, uvedl opětovně, že při opakovaném hodnocení technických parametrů jednotlivých nabídek nebyly nabídky hodnoceny jako celek, tedy že bylo posuzováno pouze zvýšení počtu řad detektorů z 10 na 16, přičemž další podstatné parametry, zejména počet pracovních stanic posuzovány nebyly. Dále MUDr. Ivan Čech uvedl, že vzhledem ke skutečnosti, že nebyly k dispozici nabídky jednotlivých uchazečů v originále ani v kopii, nebylo možné ověřit hodnocené údaje.

Ing. František Ringes, vedoucí správy zdravotnické techniky nemocnice Most, se ve svém vyjádření ze dne 14.12.2005, které orgán dohledu obdržel dne 15.12.2005 faxem, v zásadě shoduje s výše uvedeným stanoviskem primáře MUDr. Ivana Čecha a uvádí, že při novém hodnocení nabídek byla hodnocena pouze změna u firmy Siemens s. r. o.

Lucie Pešková, personální náměstek, ve svém stanovisku ze dne 15.12.205, které orgán dohledu obdržel dne 19.12.2005 poštou, uvádí, že při novém hodnocení nabídek dne 22.6.2005 byly hodnoceny veškeré parametry všech podaných nabídek s tím, že v tabulkách, ve kterých byly vypsány hodnocené parametry, byla opravena původně chybně vypsaná data.

Orgán dohledu přezkoumal na základě ust. § 96 a následujících zákona v platném znění případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky, stanovisek předložených zadavatelem a členy hodnotící komise, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nesplnil povinnosti stanovené zákonem, když stěžovateli nesdělil zda jeho námitkám vyhovuje či nikoliv a ve lhůtě kratší než 60 dnů od obdržení námitek s vybraným uchazečem uzavřel kupní smlouvu. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti.

Podle ustanovení § 88 odst. 1 zákona může zadavateli v případě nadlimitních veřejných zakázek podat zdůvodněné námitky kterýkoliv dodavatel a v případě podlimitních veřejných zakázek kterýkoliv uchazeč nebo zájemce, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele vznikla nebo hrozí vznik škody. Zadavatel je povinen ve smyslu § 88 odst. 3 zákona do 10 dnů od obdržení námitek odeslat stěžovateli písemné sdělení, zda námitkám vyhovuje či nikoliv a zdůvodnit způsob jejich vyřízení.

V šetřeném případě stěžovatel využil svého práva a dne 2.8.2005 podal zadavateli námitky. Zadavatel po obdržení námitek podle svého sdělení přezkoumal jejich náležitosti a dne 11.8.2005 oznámil stěžovateli, že podání nepovažuje za námitky, neboť neobsahuje prokázání vzniku škody či hrozby vzniku škody důsledkem domnělého porušení zákona. Oznámení spolu s věcným vyjádřením zadavatele k podaným námitkám obdržel stěžovatel dne 12.8.2005.

Z uvedeného je zřejmé, že zadavatel předpokládal u stěžovatele podání námitek, jež by obsahovalo prokázání vzniku škody či hrozby vzniku škody důsledkem domnělého porušení zákona. Námitky tak mohl podat pouze ten dodavatel, uchazeč či zájemce, který by prokázal vznik škody či hrozbu vzniku škody důsledkem domnělého porušení zákona.

Při posuzování otázky, zda námitky stěžovatele byly zadavatelem vyřízeny v souladu s ustanovením § 88 zákona, je nutno vycházet především z funkce podávání námitek, která spočívá v možnosti sjednání nápravy nesprávného postupu přímo zadavatelem a v případě nevyhovění námitkám zadavatelem v právu na podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele. Citované ustanovení zákona neklade žádné požadavky na formální náležitosti námitek. Ustanovení § 88 odst. 1 zákona ve vztahu k námitkám pouze stanovuje, že námitky musí být zdůvodněné a že jejich podání je podmínkou pro případné podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele. Ustanovení § 88 odst. 2 zákona obsahuje úpravu lhůt pro podání námitek. Současně je nutno zdůraznit, že podmínky pro podání námitek se vztahují k osobě stěžovatele, oprávněné k podání námitek, nikoliv k náležitostem podaných námitek.

Lze souhlasit s názorem zadavatele, že ustanovení § 88 odst. 1 zákona předpokládá, že námitku podává stěžovatel, který má nebo měl zájem na získání veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona vznikla nebo hrozí vznik škody. Citované ustanovení zákona však výslovně nestanoví, že nezbytnou náležitostí podaných námitek musí být uvedení a zároveň prokázání zájmu na získání veřejné zakázky a vzniku nebo hrozby vzniku škody.

Z výše uvedeného je zřejmé, že v případě nadlimitní veřejné zakázky stěžovateli, resp. dodavateli nevyplývá ze zákona povinnost uvést a zároveň prokázat zájem na získání zakázky a vzniku nebo hrozby vzniku škody.

V případě podání námitek stěžovatelem lze zájem na získání veřejné zakázky logicky předpokládat, neboť bez existujícího zájmu by stěžovatel nepředložil zadavateli nabídku či žádost o účast. V případě uchazeče či zájemce, jehož nabídka by nebyla zadavatelem vybrána jako nejvýhodnější, lze vznik škody zcela jednoznačně spojovat s ušlým ziskem vyplývajícím z nemožnosti realizovat veřejnou zakázku. Situace, kdy by zadavatel neposoudil takového uchazeče či zájemce jako stěžovatele podle § 88 odst. 1 zákona a odepřel by mu tak právo podat námitky, by znamenala zkrácení práv stěžovatele na provedení nápravy samotným zadavatelem. V této situaci by se požadavek zadavatele na prokázání možného vzniku škody v podaných námitkách je formálním a nadbytečným, který snižuje právní jistotu stěžovatele a narušuje princip transparentnosti.

Konstrukce odpovědnostního vztahu mezi zadavatelem jako škůdcem a uchazečem (zájemcem) jako poškozeným je nastíněna v ust. § 89 zákona, podle kterého "Za škodu způsobenou porušením tohoto zákona odpovídá zadavatel podle příslušných ustanovení obchodního zákoníku."

Důkazním břemenem prokázání škody nelze zatěžovat stěžovatele již ve fázi podání námitek, neboť samotné dokazování vzniku škody, příp. hrozby jejího vzniku, se může rozvinout až před soudní instancí a tudíž k posouzení relevantnosti prováděných důkazů není a ani nemůže být kompetentní zadavatel (a posléze ani orgán dohledu). V okamžiku, kdy jsou podány námitky a kdy je nutné posoudit, zda byly podány oprávněnou osobou, je rozhodující, zda hrozba vzniku škody objektivně existuje, což pověřuje orgán dohledu vzhledem k uchazečům, kteří podali nabídku, za nepochybné.

S odkazem na výše popisované skutečnosti orgán dohledu konstatuje, že postup zadavatele při vyřizování námitek neodpovídal zákonné dikci ustanovení § 88 a je v rozporu se zásadou transparentnosti zadávacího řízení.

Ustanovení § 88 odst. 3 zákona upravuje postup zadavatele při vyřizování námitek jednoznačně a srozumitelně, když zadavateli stanoví povinnost námitky vyřídit do 10 dnů od jejich obdržení, resp. odeslat stěžovateli písemné a odůvodněné sdělení o způsobu jejich vyřízení, z něhož musí být zřejmé, zda zadavatel námitkám vyhovuje či nevyhovuje. Žádný jiný způsob vyřízení námitek zákon nepřipouští.

V šetřeném případě zadavatel v rozporu s ustanovením § 88 odst. 3 zákona nepovažoval podání stěžovatele za námitky ve smyslu § 88 odst. 1 zákona a stěžovateli nesdělil, zda jeho námitkám vyhovuje či nikoliv.

Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem orgán dohledu konstatuje, že zadavatel nevyřízením námitek zákonem stanoveným způsobem porušil povinnost stanovenou v ustanovení § 88 odst. 3 zákona.

Uzavření smlouvy před uplynutím lhůty 60 dnů

Nevyhověl-li zadavatel podaným námitkám ve stanovené lhůtě, nesmí ve smyslu § 88 odst. 4 zákona do 60 dnů od jejich obdržení uzavřít smlouvu, jinak je smlouva neplatná.

Jak je uvedeno výše, zadavatel podaným námitkám nevyhověl, neboť obdržené podání nepovažoval za námitky ve smyslu zákona. Nevyhověním námitek byla naplněna podmínka pro aplikaci ust. § 88 odst. 4 zákona, kdy zadavateli vznikla zákonná povinnost neuzavírat smlouvu ve lhůtě do 60 dnů od obdržení námitek, a to pod sankcí neplatnosti takto uzavřené smlouvy.

Nevyhoví-li zadavatel námitkám, lze důvodně předpokládat, že stěžovatel využije svého práva a bude se domáhat nápravy podáním návrhu na zahájení přezkumného řízení u orgánu dohledu. Účelem stanovení zákazu uzavření smlouvy ve lhůtě do 60 dnů je tedy především zamezení vzniku složitých obchodně-právních vztahů vyplývajících z uzavřených smluv, není-li jisté, že průběh či výsledek zadávacího řízení nebude opatřeními orgánu dohledu vedoucími k nápravě změněn.

Zadavatel svým postupem neumožnil stěžovateli uplatnit právo na přezkum a dosáhnout řádným vyřízením námitek případné nápravy ze strany zadavatele. Nevyřízením námitek zákonem stanoveným způsobem a uzavřením smlouvy, aniž by vyčkal uplynutí lhůty 60 dnů od obdržení námitek, zadavatel současně stěžovateli znemožnil podat návrh k orgánu dohledu na přezkoumání postupu zadavatele při zadávání šetřené veřejné zakázky, čímž fakticky omezil možnost dosáhnout případné nápravy ze strany orgánu dohledu před uzavřením smlouvy.

V závislosti na uvedených skutečnostech orgán dohledu konstatuje, že zadavatel uzavřením smlouvy ve lhůtě kratší než 60 dnů od obdržení námitek, jimž nevyhověl, porušil povinnost stanovenou v ust. § 88 odst. 4 zákona, což zásadním způsobem narušilo transparentnost celého zadávacího řízení a uplatnění práva na přezkum.

K ostatním skutečnostem namítaným v podnětu

Složení hodnotící komise

Podle § 57 odst. 1 zákona pro posouzení a hodnocení nabídek v otevřeném nebo užším řízení jmenuje zadavatel hodnotící komisi. Hodnotící komise musí být minimálně pětičlenná a musí mít nejméně jednu třetinu členů s odbornou způsobilostí podle zvláštních právních předpisů. Členem hodnotící komise musí být vždy zástupce zadavatele. Současně se jmenováním členů hodnotící komise jmenuje zadavatel za každého člena hodnotící komise jeho náhradníka.

Zadavatel jmenoval dne 4.1.2005 osmičlennou hodnotící komisi pro posouzení a hodnocení nabídek ve výše uvedeném otevřeném řízení, která na svém prvním jednání dne 17.1.2005 provedla posouzení a hodnocení nabídek, přičemž doporučila zadavateli přidělit veřejnou zakázku uchazeči AUDIOSCAN, spol. s r. o. Rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky ze dne 17.2.2005, doplněné dne 10.3.2005, kterým byla předmětná veřejná zakázka přidělena uchazeči Philips Česká republika s. r. o., bylo rozhodnutím orgánu dohledu zrušeno. K druhému jednání se hodnotící komise sešla dne 22.6.2005 na pozvání předsedy komise. Komise se k novému posouzení a hodnocení nabídek sešla ve stejném složení jako na svém prvním jednání, v počtu sedmi členů, jak vyplývá z Protokolu o jednání hodnotící komise z téhož dne, a to v následujícím složení: člen Rady Ústeckého kraje, zástupkyně z odboru zdravotnictví Krajského úřadu Ústeckého kraje, a za nemocnici Most - interní auditorka, technický náměstek, primář RTG odd. vedoucí správy zdrav. techniky a referentka veřejných zakázek.

Zákon v ustanovení § 57 stanoví, že hodnotící komise "…musí mít nejméně jednu třetinu členů s odbornou způsobilostí podle zvláštních právních předpisů…". V poznámce pod čarou je pak uveden jako příklad zvláštního právního předpisu zákon č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů. Z uvedeného je zřejmé, že se jedná o výčet demonstrativní a odbornou způsobilost člena hodnotící komise, vzhledem k předmětu konkrétní veřejné zakázky, lze dovodit i z jiných právních předpisů stanovujících podmínky odborné způsobilosti osob v daném oboru.

Zákon tedy problematiku odborné způsobilosti členů hodnotící komise blíže nespecifikuje a ponechává její úpravu v kompetenci příslušných právních předpisů podle předmětu veřejné zakázky. V případě, že v daném oboru neexistují zvláštní předpisy upřesňující odbornou způsobilost lze konstatovat, že člena hodnotící komise lze považovat za odborně způsobilého, má-li odpovídající vzdělání nebo praxi v oboru, vztahujícímu se ke konkrétnímu předmětu veřejné zakázky.

Orgán dohledu konstatuje, že nezjistil v postupu zadavatele při jmenování hodnotící komise porušení ustanovení § 57 odst. 1 zákona.

Hodnocení nabídek v dílčím kritériu "technické parametry nad rámec zadaných parametrů"

V šetřeném případě zadavatel zvolil jako základní kritérium pro zadání veřejné zakázky ekonomickou výhodnost nabídky. Jednotlivá dílčí kritéria hodnocení zadavatel zveřejnil v oznámení otevřeného řízení.

K hodnocení nabídek v dílčím hodnotícím kritériu "technické parametry nad rámec zadaných parametrů", které pisatel podnětu zpochybňuje, orgán dohledu uvádí následující skutečnosti.

Pokud se jedná o druhé kritérium hodnocení "technické parametry nad rámec zadaných parametrů", kterému zadavatel přisoudil v pořadí druhý nejvyšší stupeň významu s vahou 30 %, orgán dohledu konstatuje, že toto kritérium zahrnuje více parametrů, přičemž ve svém souhrnu je celkově nekvantifikovatelné, resp. neměřitelné a tudíž ve značné míře závislé na úvaze a zkušenostech členů komise s danou problematikou a znalosti potřeb zadavatele.

Jak vyplývá ze Zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 23.6.2005 komise při hodnocení nabídek v rámci druhého kritéria hodnocení přihlédla ke skutečnosti, že nabídka firmy Siemens s. r. o. obsahovala bezplatný upgrade přístroje Sensation 16. Přílohou výše uvedené zprávy je rovněž tabulka "porovnání technických parametrů všech nabídek s požadovanými parametry zadávací dokumentace", která obsahuje informace získatelné z nabídek uchazečů z hlediska technických parametrů, na jejichž základě jednotliví členové komise hodnotili nabídky uchazečů v rámci druhého kritéria. Orgán dohledu ověřil, že údaje uvedené ve zprávě souhlasí s údaji, které uchazeči uvedli ve svých nabídkách. A v tomto smyslu je zpráva o posouzení a hodnocení nabídek zpracována v souladu s § 63 zákona.

K argumentu pisatele podnětu namítanému v souvislosti s hodnocením nabídek v předmětném dílčím kritériu, že v rozporu se zásadami stejného zacházení se všemi uchazeči a zákazu diskriminace byla komisí, resp. zadavatelem zohledněna možnost upgrade nabídnutá v nabídce uchazeče Siemens s. r. o., přičemž podobná možnost nabídnutá v nabídce uchazeče GE Medical Systems nebyla vzata v úvahu, orgán dohledu uvádí, že zadavatel v bodě 2. zadávací dokumentace vymezil předmět veřejné zakázky s tím, že se bude jednat o dodávku a instalaci 1 ks spirálního CT, přičemž pro bližší specifikaci odkázal na přílohu č. 1 k předmětné zadávací dokumentaci, kde uvedl konkrétní požadavky na technické parametry spirálního CT a stanovil minimální požadované hodnoty těchto parametrů. Vedle jednoznačně dané spodní hodnotové hranice daných parametrů tak zadavatel současně umožnil, aby uchazeči ve svých nabídkách předložili vyšší hodnoty zadaných parametrů. Mezi tyto parametry zadavatel mj. zařadil počet paralelních řezů na jednu rotaci 360° s požadavkem na min. 6 až 10 řezů na jednu rotaci.

Orgán dohledu přezkoumáním nabídek uchazečů Siemens s. r. o. a GE Medical Systems zjistil, že uchazeč Siemens s. r. o. nabídl ve své nabídce bezplatný upgrade Sensation 10 na Sensation 16 ještě před dodáním přístroje, a to s ohledem na plánovanou možnost spolupráce mezi nemocnicemi vybavenými CT jmenovaného uchazeče a MR přístroji, zatímco uchazeč GE Medical Systems možnost modernizace systému LightSpeed Ultra Evolution na 16-ti řadé snímání v podané nabídce nenabídl, nýbrž jej uvedl stejně jako uchazeči Philips Česká republika, s. r. o. a AUDIOSCAN, spol. s r. o. dodatečně v reakci na výslovnou žádost zadavatele o písemné vysvětlení jejich nabídek ze dne 31.1.2005.

Jak již bylo uvedeno výše, zadavatel přesně specifikoval požadavky na technické parametry spirálního CT s tím, že uvedl jejich minimální hodnoty, přičemž ponechal na uvážení jednotlivých uchazečů, zda ve svých nabídkách nabídnou hodnoty překračující minimální požadavky zadavatele, které pak při hodnocení nabídek v dílčím hodnotícím kritériu "technické parametry nad rámec zadaných parametrů" zohlednil. Uchazeči z obsahu zadávací dokumentace věděli, která technická kritéria hodnocení a které užitné vlastnosti budou předmětem hodnocení v daném kritériu, a že jejich hodnoty jsou stanoveny zadavatelem jako minimální.

Jelikož členové komise pro posouzení a hodnocení nabídek jmenováni zadavatelem dne 4.1.2005 učinili písemná prohlášení o své nepodjatosti ve smyslu § 57 odst. 4 zákona, byl splněn požadavek, který zákon v souvislosti s činností komise pro posouzení a hodnocení nabídek ukládá. Je logické, že při novém hodnocení nabídek v daném kritériu byla hlavní pozornost věnována údaji o počtu paralelních řezů na jednu rotaci 360° s požadavkem na min. 6 až 10 řezů na jednu rotaci, neboť všechny ostatní parametry zůstaly totožné jako při předchozím hodnocení. Rovněž zpráva o posouzení a hodnocení nabídek obsahuje všechny náležitosti, které zákon požaduje. Z předmětné zprávy je zřejmé, že nabídka uchazeče Philips Česká republika s. r. o. byla vybrána jako nejvhodnější s ohledem na nejvyšší získaný počet bodů při zadavatelem zvolené metodice hodnocení a nejnižší nabídkovou cenu. Samotné hodnocení na základě odborných zkušeností členů komise při hodnocení v kritériu č. 2 nelze považovat za porušení zákona.

K hodnocení nabídek v dílčím kritériu "technické parametry nad rámec zadaných parametrů" je nutno zdůraznit, že odborné posouzení a hodnocení nabídek (zda a jak nabídky splňují požadavky zadavatele uvedené v zadání veřejné zakázky) ponechává zákon na zadavateli a je třeba dodat, že uvedený princip aplikuje orgán dohledu i ve své rozhodovací praxi, přičemž se opírá o druhostupňová rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a rovněž o judikáty Vrchního soudu v Olomouci, např. č. j. 2 A 1/99 či 2 A 7/2000, a Krajského soudu v Brně. Orgán dohledu nemůže zadavatele v odborném hodnocení nabídek zastoupit a nařídit zadavateli, jak má nabídky v jednotlivých kritériích hodnotit, případně nač má klást důraz, neboť v jeho kompetenci je podle § 94 zákona dohled nad dodržováním zákona spočívající zejména v přezkoumávání zákonnosti úkonů zadavatelů s cílem zajistit transparentnost zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky, a kontrolování úkonů zadavatelů při zadávání veřejných zakázek podle zvláštního právního předpisu, tedy obecně kontroluje dodržení právního rámce v procesu výběru smluvního partnera zadavatele veřejné zakázky. Pravomoci orgánu dohledu sahají do úrovně těch činností zadavatele, která vytváří prostor pro fair podmínky pro účast uchazečů a zájemců v soutěži, avšak končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kritérium a v jaké kvalitě. Z uvedeného vyplývá, že nelze přezkoumávat úvahy zadavatele, neboť tím by se orgán dohledu sám stavěl do pozice zadavatele a určoval by, která nabídka má být vybrána jako nejvhodnější. Orgán dohledu nemůže přebírat odpovědnost za výběr nejvhodnější nabídky, přičemž jeho úkolem je kontrola rámce, v němž se výběr provádí. Vlastní akt posouzení a hodnocení nabídek nemůže podléhat dohledové činnosti, protože nejde o dodržení zákonem stanovených postupů, ale o myšlenkový proces nepodléhající obecným zásadám správního řízení.

S ohledem na výše uvedené orgán dohledu konstatuje, že zadavatel v předmětném zadávacím řízení dodržel zásady stejného zacházení se všemi zájemci a uchazeči, zákazu diskriminace a transparentnosti.

V případě předmětné veřejné zakázky se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený tímto zákonem pro přidělení veřejné zakázky, resp. nesplnil povinnost stanovenou zákonem v § 88 odst. 3 a porušil zákaz stanovený v § 88 odst. 4 v návaznosti na § 66 odst. 2 zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl v šetřeném případě ovlivnit hodnocení nabídek. Uchazeč, který podal námitky, které zadavatel nevyřídil zákonem stanoveným způsobem a uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky, mohl dosáhnout v případě věcného přezkumu jeho námitek změny pořadí nabídek před uzavřením smlouvy. Jelikož zadavatel uzavřel smlouvu s uchazečem vybraným na základě postupu, při němž nesplnil výše uvedené povinnosti, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle ustanovení § 102 odst. 1 písm. b) zákona.

Vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele orgán dohledu uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 105 odst. 3 zákona, že řízení o uložení pokuty za protiprávní jednání lze zahájit do 5 let ode dne, kdy bylo spácháno. V daném případě došlo k protiprávnímu jednání zadavatele v okamžiku vyřizování námitek, tj. dne 11.8.2005.

Podle § 102 odst. 2 zákona se uloží pokuta za správní delikty právnické osobě, která je zadavatelem, do výše 5 % ceny zakázky, jde-li o správní delikt podle písmene a), b) a d) citovaného ustanovení zákona. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správních deliktů, za které může být zadavateli uložena pokuta, činí 17 428 301,10-Kč. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny zakázky) tedy činí 871 415,-Kč.

Podle § 105 odst. 1 zákona orgán dohledu v rámci správního uvážení ohledně výše pokuty přihlédne ke stupni závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Z hlediska přiměřenosti sankce vzal orgán dohledu v úvahu skutečnosti, že zadavatel svým postupem při vyřizování námitek a uzavřením smlouvy před uplynutím zákonem stanovené lhůty znemožnil stěžovateli dosáhnout přezkumu rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky. Nesplněním zákonem stanovených povinností tak zadavatel závažným způsobem porušil základní princip transparentnosti při zadání předmětné veřejné zakázky.

Při úvahách o výši sankce a její přiměřenosti přihlédl orgán dohledu mimo jiné k osobě zadavatele, kterým je v šetřeném případě Nemocnice Most, příspěvková organizace, charakteru veřejné zakázky "Nákup spirálního CT", která byla zadána za účelem zajištění poskytování odborné zdravotní péče, nikoliv pro účely komerční, a tedy vytváření zisku, a v neposlední řadě také ke skutečnosti, že zadavatel námitky podané stěžovatelem věcně posoudil a de facto zdůvodnil způsob jejich vyřízení, přestože je za námitky nepovažoval. Při stanovení výše pokuty vzal orgán dohledu rovněž na vědomí, že jako ekonomicky nejvýhodnější nabídka byla vybrána nabídka s nejnižší nabídkovou cenou, přičemž byl současně veden úvahou, že uložení pokuty v dolní hranici možné sazby bude plnit i funkci preventivní, tj. předcházení nesplnění povinností stanovených zákonem v dalších případech zadávání veřejných zakázek.

Orgán dohledu dále pro úplnost uvádí, že v rámci předmětného správního řízení nepřistoupil k nařízení ústního jednání, jak bylo navrhováno v podnětu. V souladu s § 179 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů a § 21 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, správní orgán nařídí ústní jednání, vyžaduje-li to povaha věci, zejména přispěje-li se tím k jejímu objasnění, nebo stanoví-li to zvláštní právní předpis. Z textu citovaného ustanovení správního řádu vyplývá, že záleží na uvážení správního orgánu, zda s přihlédnutím ke konkrétním okolnostem přistoupí ke svolání ústního jednání. S odkazem na obligatorní písemnou formu právních úkonů v zadávacím řízení nepovažoval orgán dohledu svolání ústního jednání za nutné.

Orgán dohledu posoudil postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky a na základě zhodnocení všech důkazů, a to jak jednotlivě, tak i v jejich vzájemné souvislosti a vzhledem ke zjištěným správním deliktům zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka se nachází ve stádiu realizace a nápravy nelze dosáhnout.

Na základě výše uvedených skutečností orgán dohledu uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - sekce veřejných zakázek, Brno, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek

	Mgr. Jindřiška Koblihová
	náměstkyně předsedy ÚOHS pověřená řízením úseku dohledu nad zadáváním veřejných zakázek

Obdrží:

Nemocnice Most, příspěvková organizace, J.E. Purkyně 270, 434 64 Most, zast. Ing. Vladimírem Vopelkou

Philips Česká republika s. r. o., Šafránkova 1238/1, 155 00 Praha 5