číslo jednací: S135/2008/VZ-12435/2008/530/BM
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Outsorcing reprografických služeb v rozmnožovně Magistrátu hl.m.Prahy |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta |
| Rok | 2008 |
| Datum nabytí právní moci | 6. 8. 2008 |
| Dokumenty |  pis42219.pdf 123 KB |
Rozhodnutí v právní moci dne 6.8.2008
Č. j. S135/2008/VZ-12435/2008/530/BM | V Brně dne 17. července 2008 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 15.5.2008 z vlastního podnětu, jehož účastníky jsou:
· zadavatel – Hlavní město Praha, IČ 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2, 110 01 Praha 1, zastoupené MUDr. Pavlem Bémem, primátorem, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 22.5.2008 JUDr. Petrem Balcarem, advokátem, advokátní kancelář Balcar, Prokopec, Veselý a partneři, se sídlem Štěpánská 20, 110 00 Praha 1,
· vybraný uchazeč – Océ-Česká republika, s. r. o., IČ 416 95 933, se sídlem Babická 2329/2, 149 00 Praha 4, za niž jedná Jan Pachman, jednatel,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce „Outsorcing reprografických služeb v rozmnožovně MHMP“ zadávané podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších právních předpisů, formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 22.10.2007 pod ev. č. 60011927, v Úředním věstníku EU pak dne 23.10.2007 pod ev.č. 2007/S 204-248199,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Hlavní město Praha se dopustil správních deliktů ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,
a) v návaznosti na § 67 odst. 1 citovaného zákona tím, že požadoval po uchazečích k zajištění plnění svých povinností poskytnutí jistoty ve výši překračující zákonem uvedenou maximální výši 2 % z předpokládané hodnoty veřejné zakázky, přičemž omezil způsob poskytnutí jistoty uchazeči pouze na formu bankovní záruky; tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky;
b) neboť nedodržel postup stanovený v § 55 odst. 3 písm. c) citovaného zákona tím, že v rámci splnění ekonomického kvalifikačního kritéria dle § 55 odst. 1 písm. c) cit. zákona vymezil minimální úroveň požadovaného obratu, která neodpovídá druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky;
c) v návaznosti na § 45 odst. 3 citovaného zákona tím, že v zadávací dokumentaci stanovil požadavek, podle kterého má realizace předmětu veřejné zakázky probíhat na zařízeních konkrétního výrobce, čímž zaručil konkurenční výhodu tohoto výrobce při poskytování požadované služby, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
II.
Zadavatel – Hlavní město Praha nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v rámci splnění technického kvalifikačního kritéria požadoval po uchazečích předložení dokladu, k jehož stanovení nebyl zákonem zmocněn, přičemž tento postup podstatně neovlivnil výběr nejvhodnější nabídky.
III.
Za spáchání správních deliktů uvedených v bodu I výroku tohoto rozhodnutí se podle § 120 odst. 2 písm. a) cit. zákona zadavateli – Hlavnímu městu Praha ukládá
pokuta ve výši 50 000 Kč (slovy padesáttisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-24825621/0710, variabilní symbol1350850001.
Odůvodnění
Hlavní město Praha, IČ 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2, 110 01 Praha 1, zastoupené MUDr. Pavlem Bémem, primátorem, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 22.5.2008 JUDr. Petrem Balcarem, advokátem, advokátní kancelář Balcar, Prokopec, Veselý a partneři, se sídlem Štěpánská 20, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“), uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších právních předpisů (dále jen „zákon“), v informačním systému o veřejných zakázkách dne 22.10.2007 pod ev. č. 60011927, v Úředním věstníku EU pak dne 23.10.2007 pod ev.č. 2007/S 204-248199, oznámení otevřeného zadávacího řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Outsorcing reprografických služeb v rozmnožovně MHMP“ (dále jen „veřejná zakázka“).
Ze záznamu o poskytnutí zadávací dokumentace vyplývá, že si zadávací dokumentaci vyzvedlo celkem 11 potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku. Následně dne 18.11.2007 byly zadavateli doručeny prostřednictvím právního zástupce společnosti XEROX CZECH REPUBLIC s.r.o., IČ 481 09 193, se sídlem Praha 3, Vinohradská 2828/151, PSČ 130 00, za niž jedná Petr Sichrovský, jednatel (dále jen „XEROX CZ s. r. o.“), námitky směřované proti zadávací dokumentaci a způsobu zadání a vymezení předmětné veřejné zakázky. Konkrétně společnost XEROX CZ s. r. o. poukazovala na požadavek zadavatele realizovat reprografické služby na stávajících strojích rozmnožovny magistrátu, kdy tato zařízení pocházejí od jednoho výrobce – společnosti Océ-Česká republika, s. r. o. Společnost XEROX CZ s. r. o. se domnívala, že tímto diskriminačním požadavkem jsou z účasti na zadávacím řízení vyloučeni všichni možní uchazeči, kteří nejsou smluvními partnery značky Océ, nehledě na skutečnost, že reprografické služby mohou být zajišťovány na jakýchkoliv zařízeních i od jiných výrobců.
Zadavatel svým rozhodnutím ze dne 23.11.2007 námitkám společnosti XEROX CZ s. r. o. nevyhověl a uvedl, že ke stanovení zmíněného požadavku jej vedla pragmatická úvaha, jelikož téměř všechny stroje v prostorách rozmnožovny jsou ve vlastnictví zadavatele, přičemž jejich případný prodej by byl velmi neefektivní. Neopomenutelným je rovněž fakt, že tyto stroje jsou technicky propojeny s počítačovou sítí zadavatele. Stejně tak požadavek na realizaci veřejné zakázky v prostorách zadavatele má své opodstatnění, jelikož výstupy z reprografické služby nesnesou díky své povaze a účelu jakoukoliv prodlevu. Aby byla zajištěna rovnost uchazečů, pak se na popud zadavatele společnost Océ-Česká republika, s. r. o. zavázala uzavřít s vybraným uchazečem příslušné servisní smlouvy na provoz a údržbu zařízení rozmnožovny s plnou podporou včetně dodávek souvisejících materiálů. Ovšem dle zadavatele je na každém uchazeči, zda a jakým způsobem zajistí požadovaný servis.
Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 4.12.2007 vyplývá, že nabídku do předmětného zadávacího řízení podal pouze jeden uchazeč, a to společnost Océ-Česká republika, s. r. o., IČ 416 95 933, se sídlem Babická 2329/2, 149 00 Praha 4, za niž jedná Jan Pachman, jednatel (dále také „Océ-Česká republika, s. r. o.“). S ohledem na tuto skutečnost zadavatel neprováděl hodnocení jediné nabídky a oznámením o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 4.12.2007 přidělil veřejnou zakázku uchazeči Océ-Česká republika, s. r. o. (dále také „vybraný uchazeč“). Dne 9.1.2008 pak s vybraným uchazečem uzavřel zadavatel smlouvu o zajištění outsorcingu reprografických služeb.
Dne 14.12.2007 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel podnět, ve kterém bylo poukazováno na postup zadavatele při zadávání uvedené veřejné zakázky, konkrétně na způsob vymezení zadávacích podmínek.
Úřad si vyžádal od zadavatele příslušnou dokumentaci o zadávání předmětné veřejné zakázky a po jejím přezkoumání získal důvodné pochybnosti v postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky, a proto zahájil ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v předmětné veřejné zakázce správní řízení z vlastního podnětu pod sp. zn. S135/2008/VZ/530-BM.
Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:
· zadavatel,
· vybraný uchazeč – Océ-Česká republika, s. r. o., IČ 416 95 933, se sídlem Babická 2329/2, 149 00 Praha 4, za niž jedná Jan Pachman, jednatel.
Zahájení správního řízení Úřad oznámil účastníkům řízení dopisem č. j. S135/2008/VZ-09262/2008/530/BM ze dne 12.5.2008, v němž seznámil účastníky řízení se skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí.
Přílohou shora uvedeného oznámení bylo usnesení č. j. S135/2008/VZ-09337/2008/530/BM ze dne 12.5.2008, kterým Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
Dnem 15.5.2008, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno prvnímu z účastníků řízení, bylo správní řízení zahájeno.
Úřad dopisem ze dne 12.5.2008 seznámil účastníky řízení se skutečnostmi, které zjistil v průběhu šetření podnětu a které budou podkladem pro rozhodnutí. První skutečností byl požadavek zadavatele na poskytnutí bankovní jistoty ve výši 500 000 Kč, přičemž předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena ve výši 19 000 000 Kč.
Dále Úřad zjistil, že zadavatel požadoval po uchazečích prokázání splnění ekonomického kvalifikačního kritéria dle § 55 odst. 1 písm. c) zákona tak, aby neklesl součet obratů za poslední 3 účetní období pod limit 300 mil. Kč, v případě obratu za plnění dosažená s ohledem na předmět veřejné zakázky pod limit 100 mil. Kč. Zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 19 000 000 Kč, přičemž dle bodu 4.1 zadávací dokumentace bude veřejná zakázka zadána na dobu 3 let. Z toho vyplývá, že průměrná předpokládaná cena veřejné zakázky za rok činí cca 6 333 333 Kč.
V případě požadavku zadavatele týkajícího se splnění technického kvalifikačního kritéria dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona zadavatel požadoval po uchazečích předložení 5 osvědčení či prohlášení o rozsahu a doby poskytnutí významných služeb a dále stanovil podmínku pro případ, že by pro uchazeče nebylo možné od objednatele osvědčení získat, a to následovně: „..skutečnost nemožnosti získat řádné osvědčení od objednatele je uchazeč povinen doložit písemným potvrzením takového objednatele, ze kterého musí zcela jednoznačně vyplývat fakt, že tento odmítl osvědčení vydat a zároveň zde musí být uveden důvod takového odmítnutí. Zadavatel přitom neuzná prohlášení uchazeče, pokud by z výše uvedeného potvrzení jakkoliv přímo či nepřímo vyplývalo, že důvodem odmítnutí vydání osvědčení byla nespokojenost s uchazečem prováděnými pracemi.“
V bodu 3.1. zadávací dokumentace zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky tak, že tímto předmětem je provádění komplexních reprografických služeb pro potřeby Magistrátu hl. m. Prahy v rozmnožovně a na stávajícím vybavení rozmnožovny, které je majetkem zadavatele nebo v jeho užívání, přičemž služba bude prováděna výhradně na stávajících strojích s písemnou garancí výrobce o technické způsobilosti po celou dobu trvání smlouvy.
Zadavatel se ve stanovené lhůtě vyjádřil dopisem ze dne 5.6.2008 k podkladům rozhodnutí následovně. Ohledně výše požadované jistoty zadavatel uvedl, že výše byla vypočítána a stanovena chybně, nicméně nedodržení tohoto postupu nemohlo ani podstatně neovlivnilo výběr nejvhodnější nabídky.
V případě vymezení minimální úrovně ekonomického kvalifikačního kritéria zadavatel stanovenou úrovní očekával, že získá dostatečně ekonomicky silného a zkušeného partnera, provozujícího obdobná zařízení a zabývajícího se podobnými projekty. Zadavatel rovněž poukazuje na skutečnost, že předmětem veřejné zakázky je pouze služba, přičemž dodavatelé zabývající se touto činností musejí připočítat běžně do svých nákladů i pronájem obchodních prostor či pořízení nebo pronájem technického vybavení, přičemž v daném případě tyto vícenáklady odpadají, jelikož bude služba provozována na stávajících strojích zadavatele v jeho prostorách. Proto byla minimální úroveň stanovena právě s ohledem na další náklady, které dodavatelé musejí běžně v obchodním styku nést.
K vymezení technického kvalifikačního kritéria zadavatel uvedl, že dle zákona má zadavatel povinnost kontrolovat, zda osvědčení od veřejného zadavatele nebylo možné získat z důvodů spočívajících na jeho straně či z důvodů spočívajících na straně uchazeče (např. neochota uchazeče k oslovení veřejného zadavatele, promítnutí nekvalitní realizace služeb uchazečem v poskytnutém osvědčení). Samotné čestné prohlášení od uchazeče zadavatel nepovažuje za průkazné.
K poslední Úřadem zjištěné skutečnosti, totiž k zadávací podmínce spočívající v provádění reprografických služeb na stávajících strojích zadavatele v jeho prostorách, zadavatel uvedl, že dle jeho názoru se nejedná o porušení ustanovení zákona týkající se technických podmínek, jelikož zadavatel pouze popsal stávající technické vybavení. K důvodnosti požadavku zadavatele na realizaci předmětu veřejné zakázky na strojích jednoho výrobce zadavatel uvedl, že by pro něj bylo velmi neefektivní uskutečňovat plnění na jiných než stávajících strojích, které má zadavatel k dispozici. Rovněž tak výstupy z plnění nesnesou žádnou prodlevu, proto zadavatel omezil místo výkonu veřejné zakázky na vlastní prostory v budově magistrátu. Také dle názoru zadavatele došlo k zajištění rovných podmínek pro všechny uchazeče tím, že výrobce a organizace poskytující servis poskytla zadavateli garanci, že s vítězných uchazečem uzavře příslušné servisní smlouvy.
Zadavatel s ohledem na výše uvedené uvedl, že kromě chybné výše požadované jistoty, která však dle jeho názoru nemohla a neměla podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, nepochybil v žádném bodu uváděném v oznámení o zahájení správního řízení.
Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujícího zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména zadávací dokumentace, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
Výše bankovní záruky
Dle § 67 odst. 1 zákona může zadavatel u veřejné zakázky v oznámení otevřeného řízení, užšího řízení, jednacího řízení s uveřejněním nebo soutěžního dialogu požadovat, aby uchazeči k zajištění plnění svých povinností vyplývajících z účasti v zadávacím řízení poskytli jistotu. Jistotu nelze požadovat při zavedení dynamického nákupního systému. Výši jistoty stanoví zadavatel v absolutní částce ve výši do 2 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Jistotu poskytne uchazeč formou složení peněžní částky na účet zadavatele nebo formou bankovní záruky.
V bodu III.1.1) „Požadované zálohy a záruky“ oznámení o zakázce a v oddílu 13 zadávací dokumentace je uvedeno, že zadavatel požaduje po uchazečích poskytnutí jistoty pouze ve formě bankovní záruky ve výši 500 000 Kč. Zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 19 000 000 Kč.
Na základě uvedeného ustanovení zákona Úřad uvádí, že maximální výše požadované jistoty činí 2 % z předpokládané hodnoty veřejné zakázky bez DPH, tedy v daném případě z částky 19 000 000 Kč. Zadavatelem požadovaná jistota tak mohla být stanovena až do maximální výše 380 000 Kč. Zadavatel však požadoval částku ve výši 500 000 Kč, která přesahuje zákonný maximální limit o více jak jednu čtvrtinu.
Dále Úřad uvádí, že volba způsobu poskytnutí jistoty – buď formou peněžní jistoty nebo bankovní záruky – je na uvážení uchazeče nikoliv na rozhodnutí zadavatele, což vyplývá ze shora uvedeného ustanovení zákona, podle kterého zadavatel stanoví výši jistoty, přičemž forma jejího složení je však kogentně určena zákonem. Uchazeč se pak rozhoduje, kterou z obou forem využije. Tím, že zadavatel omezil uchazeče na poskytnutí jistoty pouze ve formě bankovní záruky a neumožnil jim složit peněžní jistotu na účet, došlo k nedodržení postupu stanoveného zákonem.
Úřad s ohledem na shora uvedené konstatuje, že zadavatel porušil § 67 odst. 1 zákona, když jednak při stanovení výše jistoty nedodržel maximální částku, kterou může po uchazečích požadovat, a dále když omezil způsob poskytnutí jistoty pouze na formu bankovní záruky, aniž by uchazečům umožnil složit peněžní jistotu na účet. Úřad v této souvislosti konstatuje, že se v minulosti vyjádřil k problematice nedodržení maximálního limitu pro stanovení jistoty zadavatelem např. v rozhodnutí č.j. S251,301/2007/VZ-07494/2008/510/MO ze dne 28.4.2008, č.j. S290/2007/VZ-05725/2008/510/MO ze dne 4.4.2008, č.j. S292/2007/VZ-08022/2008/510/MO ze dne 19.5.2008, kdy zadavatel překročil maximální zákonný limit v řádech tisíců, resp. o max. 2%, což dle názoru Úřadu nemohlo mít reálný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Nicméně v zadávacím řízení, které je předmětem tohoto správního přezkumu, zadavatel překročil maximální částku, kterou mohl uchazečům jako požadovanou jistinu stanovit, o rovných 120 000 Kč, resp. o téměř 32% maximální částky, a současně zadavatel omezil poskytnutí jistoty uchazeči pouze ve formě bankovní záruky. Tyto skutečnosti mohly ovlivnit počet podaných nabídek a tedy mohly mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky.
Nastavení ekonomického kvalifikačního kritéria
Dle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
Dle § 50 odst. 3 zákona je veřejný zadavatel povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.
Dle § 55 odst. 1 písm. c) zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů dodavatele požadovat předložení údaj o celkovém obratu dodavatele zjištěný podle zvláštních právních předpisů, popřípadě obrat dosažený dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky, a to nejvýše za poslední 3 účetní období; jestliže dodavatel vznikl později nebo prokazatelně zahájil činnost vztahující se k předmětu veřejné zakázky později, postačí, předloží-li údaje o svém obratu za všechna účetní období od svého vzniku nebo od zahájení příslušné činnosti.
Dle § 55 odst. 3 písm. c) zákona je veřejný zadavatel ve vztahu k ekonomickým a finančním kvalifikačním předpokladům povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky.
V bodu 6.2 zadávací dokumentace zadavatel požadoval po uchazečích prokázání splnění ekonomického kvalifikačního kritéria dle § 55 odst. 1 písm. c) zákona tak, aby neklesl součet obratů za poslední 3 účetní období pod limit 300 mil. Kč, v případě obratu za plnění dosažená s ohledem na předmět veřejné zakázky pod limit 100 mil. Kč.
Zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 19 000 000 Kč, přičemž dle bodu 4.1 zadávací dokumentace má být veřejná zakázka zadána na dobu 3 let. Z toho vyplývá, že průměrná předpokládaná cena veřejné zakázky za rok činí cca 6 333 333 Kč.
Dle shora uvedených ustanovení zákona je zadavatel povinen při vymezování minimální úrovně ekonomických kvalifikačních předpokladů brát v potaz druh, rozsah a především složitost předmětu veřejné zakázky. Z hlediska posouzení oprávněnosti stanovení minimálního obratu je rozhodná souvislost s předmětem šetřené veřejné zakázky, zejména s jeho charakterem, výší plnění a dlouhodobou délkou závazku. Minimálním obratem zadavatel tedy stanoví předpokládanou „velikost firmy,“ která bude provádět požadovanou službu, dodávku nebo práce, avšak musí tak učinit s ohledem na rozsah činnosti stanovený předmětem veřejné zakázky. Zadavatelem zvolený minimální obrat potom snižuje pravděpodobnost, že by k realizaci díla byl vybrán subjekt, jehož finanční situace je do značné míry závislá na realizaci předmětné veřejné zakázky.
V šetřeném případě zadavatel požadoval, aby součet obratů za poslední 3 účetní období neklesl pod 300 mil. Kč (tj. 100mil. Kč za rok), v případě obratu za plnění dosažená s ohledem na předmět veřejné zakázky (reprografická služba) pak jeho výše musí činit minimálně 100 mil. Kč za 3 účetní období (33,3 mil. Kč za rok). Předpokládaná cena veřejné zakázky však činí cca 6 333 333 Kč za rok, což znamená, že celkový požadovaný obrat za rok je cca 16 krát vyšší než je roční hodnota veřejné zakázky, v případě obratu za plnění obdobná předmětu veřejné zakázky je tento obrat více jak pětkrát vyšší než je roční hodnota veřejné zakázky.
Argumenty zadavatele směřují zejména k tomu, že hodlal v zadávacím řízení získat dostatečně ekonomicky silného a zkušeného partnera, provozujícího obdobná zařízení a zabývajícího se podobnými projekty. Dále zadavatel poukazoval na skutečnost, že předmětem veřejné zakázky je pouze služba, přičemž dodavatelé zabývající se touto činností musejí připočítat běžně do svých nákladů i pronájem obchodních prostor či pořízení nebo pronájem technického vybavení, přičemž v daném případě tyto vícenáklady odpadají, jelikož bude služba provozována na stávajících strojích zadavatele v jeho prostorách. Proto byla minimální úroveň stanovena právě s ohledem na další náklady, které by dodavatelé museli běžně v obchodním styku nést.
Předně je třeba uvést, že v daném případě neobstojí argument zadavatele o tom, že v požadavku na minimální úroveň obratu byly zohledněny další náklady, které musejí dodavatelé běžně v obchodním styku nést. Předmětná zakázka se týká pouze poskytování samotné služby bez dalších doplňkových služeb spočívající např. v pronájmu strojů či prostor. Vzhledem k tomu, že uvedené vícenáklady předmět veřejné zakázky neobsahuje, pak je ani zadavatel nemohl zohlednit ve výši požadovaného obratu, jelikož dodavatelé nemusejí v tomto případě mít zajištěný finanční kapitál pro úhradu těchto vícenákladů ani nemusejí prokazovat výši obratu týkajícího se uvedených vícenákladů. Jak uvádí zákon v § 50 odst. 3, je veřejný zadavatel povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky, kterým je v tomto případě pouze poskytování reprografických služeb.
Dále Úřad uvádí, že požadavek zadavatele na získání silného a stabilního dodavatele služeb je zcela na místě, nicméně nelze připustit takové nastavení výše minimálního obratu, které by mělo za následek diskriminaci dodavatelů s nižším obratem, kteří by však byli schopni rovnocenně splnit předmět plnění (jsou dostatečně ekonomicky silní). Jinými slovy platí zásada přiměřenosti k charakteru předmětu veřejné zakázky. Předmětem veřejné zakázky jsou reprografické služby, tedy činnost, kterou v současnosti na trhu poskytuje celá řada subjektů. Nejedná se o činnost, která by byla obtížně zastupitelná v případě nastalé neschopnosti dodavatele k jejímu plnění, lze si představit, že zadavatel po nutnou dobu zajišťuje reprografické služby vlastními prostředky, jelikož má k dispozici jak zařízení tak prostory pro výkon této služby. Uvedenými skutečnostmi se tak snižuje míra rizika spojená s přerušením či neplněním předmětu veřejné zakázky.
Je zřejmé, že pokud by dodavatel dosahoval obratu menšího než je předpokládaná cena veřejné zakázky, pak lze tvrdit, že takový dodavatel by musel použít veškeré své prostředky k plnění jedné veřejné zakázky, čímž by se dostal do ekonomické závislosti za jednom zdroji příjmů a plnění veřejné zakázky by tak mohlo být ohroženo. Na druhé straně požadavek zadavatele na roční obrat uchazeče, který předpokládanou cenu veřejné zakázky přesahuje více jak 16 krát, nelze označit za přiměřený, jelikož míra rizika spojeného s neplněním veřejné zakázky, s ohledem na její předmět a rozsah, je ve zjevném nepoměru s požadavkem zadavatele na úroveň ekonomické stability dodavatele reprografické služby, přičemž tato skutečnost diskriminuje ostatní dodavatele na trhu, kteří jsou vzhledem ke svému předmětu činnosti a velikosti firmy (výši obratu) způsobilí předmět veřejné zakázky splnit. V této souvislosti lze odkázat rovněž na rozhodovací praxi Krajského soudu v Brně, který v rozsudku ze dne 11.10.2007, č. j. 62 Ca 9/2007, uvedl, že za skrytou formu nepřípustné diskriminace je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky.
Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 55 odst. 3 písm. c) zákona tím, že v rámci splnění ekonomického kvalifikačního kritéria dle § 55 odst. 1 písm. c) cit. zákona vymezil minimální úroveň požadovaného obratu, která je diskriminační a neodpovídá druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
Zadávací podmínka spočívající v provádění reprografických služeb na zařízeních konkrétního výrobce
Dle § 45 odst. 1 zákona se technickými podmínkami v případě veřejných zakázek na dodávky nebo služby rozumí vymezení charakteristik a požadavků na dodávky nebo služby stanovené objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem.
Dle § 45 odst. 3 zákona nesmí být technické podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky, zohlední zadavatel při stanovení technických podmínek požadavky přístupnosti osob se zdravotním postižením nebo dostupnosti pro všechny uživatele.
V bodu 3.1 zadávací dokumentace je vymezen předmět plnění veřejné zakázky následovně: „Předmětem plnění veřejné zakázky je provádění komplexních reprografických služeb pro potřeby Magistrátu hl.m. Prahy v rozmnožovně a na stávajícím vybavení rozmnožovny, které je majetkem zadavatele nebo v jeho užívání. Služba bude prováděna výhradně na stávajících strojích s písemnou garancí výrobce o technické způsobilosti po celou dobu trvání smlouvy.“ Dále pak zadavatel konkretizoval zařízení pouze zn. Océ, na kterých bude služba prováděna.
Dle shora uvedeného ustanovení zákona platí, že technické podmínky nesmějí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Zadavatel v tomto případě požadoval zajištění reprografických služeb ve svém sídle, přičemž způsob jejich zajištění měl dle názoru Úřadu nechat na rozhodnutí uchazečů (zda do prostor zadavatele přepraví svá vlastní zařízení či využijí stávajících zařízení). Tím, že zadavatel omezil poskytování služby na strojích jednoho výrobce, tak stanovil neodůvodněnou překážku hospodářské soutěže. Úřad uvádí, že kromě nevhodného využití stávajících strojů, neexistuje žádný jiný zásadní důvod, proč zadavatel omezil poskytování služby na strojích jednoho výrobce. To, že se zadavatel stal do značné míry závislým na jednom dodavateli kopírovacích strojů, nelze použít jako argument k hospodárnějšímu nakládání s vlastním majetkem a tudíž jako důvod k omezení způsobu zajištění reprografických služeb v zadávacím řízení, jelikož se zadavatel dostal do závislosti na jednom výrobci svým přičiněním a vlastní volbou způsobu zabezpečení těchto služeb. Výsledkem je tak zvýhodnění konkrétního dodavatele v zadávacím řízení, který jako výrobce disponuje nejen vlastními servisními techniky ale i personálem proškoleným k užívání svých zařízení, čemuž nemohou konkurovat ostatní dodavatelé, kteří si pracovníky a servisní techniky musejí najímat, případně na vlastní náklady proškolovat. Zadavatel tak stanovením omezující podmínky v zadávací dokumentaci v podstatě vyloučil hospodářskou soutěž mezi dodavateli, o čemž svědčí i skutečnost, že z desíti společností, které si vyzvedly zadávací dokumentaci, nabídku podala pouze jediná, a to shodou okolností výrobce zařízení, na kterých má být služba vykonávána.
Lze si totiž představit situaci, že by zadavatel umožnil poskytovatelům služby dodat své vlastní zařízení do budovy zadavatele, na kterém by následně prováděli pro zadavatele požadovanou službu, a je otázkou, zda právě tento způsob by zadavateli neumožnil obdržet nabídky s výhodnějším plněním, při zajištění konkurenčního prostředí a se soutěží mezi dodavateli.
Na základě shora uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel porušil § 45 odst. 3 zákona tím, že v zadávací dokumentaci stanovil požadavek, podle kterého má realizace předmětu veřejné zakázky probíhat na zařízeních konkrétního výrobce, aniž by tento požadavek byl odůvodněn předmětem veřejné zakázky. Svým nezákonným postupem tak zadavatel poskytl konkurenční výhodu jednomu dodavateli a omezil ostatní potenciální dodavatele služby v účasti v zadávacím řízení, a to stanovením neodůvodněného požadavku na realizaci předmětu veřejné zakázky na strojích konkrétního výrobce, čímž de facto vyloučil soutěžní prostředí, které je stěžejní pro výběr nejvhodnější nabídky.
Nastavení technického kvalifikačního kritéria
Dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby požadovat seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí; přílohou tohoto seznamu musí být osvědčení vydané veřejným zadavatelem, pokud byly služby poskytovány veřejnému zadavateli, nebo osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo čestné prohlášení dodavatele, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli a není-li současně možné osvědčení podle bodu 2 od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně.
Úřad zjistil, že v rámci splnění technického kvalifikačního kritéria dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona zadavatel v bodu 7.1 zadávací dokumentace požadoval po uchazečích předložení 5 osvědčení či prohlášení o rozsahu a doby poskytnutí významných služeb a stanovil podmínku pro případ, že by pro uchazeče nebylo možné od objednatele osvědčení získat, a to následovně: „..skutečnost nemožnosti získat řádné osvědčení od objednatele je uchazeč povinen doložit písemným potvrzením takového objednatele, ze kterého musí zcela jednoznačně vyplývat fakt, že tento odmítl osvědčení vydat a zároveň zde musí být uveden důvod takového odmítnutí. Zadavatel přitom neuzná prohlášení uchazeče, pokud by z výše uvedeného potvrzení jakkoliv přímo či nepřímo vyplývalo, že důvodem odmítnutí vydání osvědčení byla nespokojenost s uchazečem prováděnými pracemi.“
Obecně platí, že k prokazování splnění technické kvalifikace může zadavatel požadovat předložení těch dokumentů a dokladů, které jsou uvedeny v § 56 zákona. Na rozdíl od prostředků k prokázání ekonomické a finanční způsobilosti uchazečů zákon u prokazování technické způsobilosti nepřipouští možnost zadavatele požadovat po uchazečích předložení i jiných dokladů než těch, které jsou výslovně zákonem určeny. Veřejný zadavatel je sice povinen požadovat prokázání splnění technické kvalifikace uchazečem, ale pouze těmi doklady, které zákon připouští a taxativně vyjmenovává. Dle § 56 odst. 2 písm. a) bodu 3 zákona je uchazeč oprávněn, za předpokladu, že byly významné služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli a že není současně možné osvědčení od této jiné osoby získat z důvodů spočívajících na její straně, předložit zadavateli čestné prohlášení o splnění technických kvalifikačních předpokladů stanovených zadavatelem. Uchazeč, který předloží zadavateli čestné prohlášení, ve kterém budou konkretizovány objektivní důvody na straně jiné osoby, zabraňující předložit požadované osvědčení o poskytnutí významných služeb, a tyto důvody budou řádně prokázány (např. písemnou korespondencí, odmítavým postojem této jiné osoby), pak je na zadavateli, zda se s čestným prohlášením spokojí či bude vyžadovat po uchazeči v rámci posuzování splnění kvalifikace písemné vysvětlení, případně i předložení dodatečných dokladů či dalších důkazních materiálů. V tomto případě leží důkazní břemeno na straně uchazeče, který ve svém zájmu musí prokázat, že osvědčení od jiné osoby než veřejného zadavatele nebylo možné získat pro důvody jsoucí na straně této jiné osoby, a vyloučit tak případné podezření či pochybnosti o objektivnosti uvedených důvodů. Zadavatel však na druhou stranu není oprávněn stanovovat, měnit či doplňovat způsob prokázání splnění těch kvalifikačních předpokladů, u kterých zákon takový konkrétní způsob uvádí. Pokud má uchazeč zákonnou možnost prokázat splnění technické kvalifikace prostřednictvím institutu čestného prohlášení dle § 56 odst. 2 písm. a) bodu 3 zákona, pak zadavatel není oprávněn měnit či doplňovat způsob takového prokázání a v rámci informací v oznámení o zakázce či v zadávací dokumentaci vyžadovat po uchazečích předložení dalšího dokladu (viz písemné potvrzení objednatele o odmítnutí vydání osvědčení), u jehož pořizování navíc dochází k přenosu povinnosti z uchazeče na jinou osobu vystavující tento doklad, čímž se splnění tohoto požadavku zadavatele stává závislé na aktivním přístupu nikoliv uchazeče ale této třetí osoby. Takový postup lze označit za nezákonný, proto Úřad konstatuje, že zadavatel porušil postup daný v § 56 odst. 2 písm. a) zákona tím, že v rámci prokazování splnění technického kvalifikačního kritéria požadoval po uchazečích předložení písemného potvrzení objednatele (osoby odlišné od veřejného zadavatele) o odmítnutí vydání osvědčení uchazeči, tedy doklad, který nespadá do taxativně vyjmenovaného okruhu dokladů uvedených v cit. ustanovení, které zadavatel může po uchazečích vyžadovat. Zákon neopravňuje zadavatele k rozšiřování seznamu dokladů k prokázání technických kvalifikačních předpokladů.
K poznámce zadavatele o neuznání čestného prohlášení uchazeče v případě, že by z výše uvedeného písemného potvrzení jakkoliv přímo či nepřímo vyplývalo, že důvodem odmítnutí vydání osvědčení byla nespokojenost s uchazečem prováděnými pracemi, resp. k důkazní povinnosti uchazeče prokázat zadavateli splnění podmínek pro doložení čestného prohlášení dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona, Úřad uvádí, že jak řádnost a odbornost provádění významných služeb, tak důkazní povinnost uchazeče doložit důvody, na základě kterých není možné od veřejného zadavatele získat osvědčení, nejsou zákonem upraveny, a proto je zadavatel nemůže stanovovat jako požadavek v oznámení o zakázce či zadávací dokumentaci. Je však zřejmé, že osvědčení, které by obsahovalo informaci o vadném a neodborném plnění, by nebylo osvědčením, které by prokazovalo schopnost uchazeče plnit předmět veřejné zakázky v souladu se zadávacími podmínkami a požadavky zadavatele na kvalitu služeb. Stejně tak čestné prohlášení, které by neobsahovalo či obsahovalo pouze obecné či zavádějící důvody, pro které nebyl uchazeč schopen doložit osvědčení od veřejného zadavatele, by nebylo důkazním prostředkem a tedy i dokladem ke splnění požadované kvalifikace. Na tomto místě však nastupuje institut písemného vysvětlení nabídky dle § 76 odst. 3 zákona, kdy hodnotící komise může uchazeče vyzvat k objasnění těch údajů, které jsou po posouzení splnění kvalifikace matoucí či nejasné. V rámci tohoto písemného vysvětlení je možné po uchazeči požadovat, aby prokázal, že doklady, které předložil ve své nabídce, jsou s to splnit kvalifikační požadavky zadavatele. Je však na uchazeči, jakým způsobem a v jakém rozsahu vysvětlí komisí namítané pochybnosti tak, aby zadavatel uznal tyto doklady za způsobilé k prokázání požadované kvalifikace. V opačném případě je zadavatel povinen řádně, konkrétně a transparentně uvést důvody, pro které uchazeč nesplnil kvalifikační požadavky a byl tak vyloučen ze zadávacího řízení.
S ohledem na průběh zadávacího řízení nemělo shora uvedené porušení zákona zadavatelem vliv na výběr nejvhodnější nabídky.
K uložení pokuty
Dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82 zákona.
Dle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
Ve stanoveném případě činí maximální výše pokuty za spáchané správní delikty 5% z nabídkové ceny 23 773 419 Kč s DPH, což činí 1 188 671 Kč.
Na základě výše uvedených nezákonných úkonů zadavatele spočívajících ve vymezení nesprávné výše jistiny a omezení způsobu jejího poskytnutí uchazeči, ve vymezení minimální úrovně požadovaného obratu, která neodpovídá druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky a ve stanovení požadavku na realizaci předmětu veřejné zakázky na zařízeních konkrétního výrobce, aniž by byl odůvodněn předmětem veřejné zakázky, přičemž tyto úkony měly vliv na výběr nejvhodnější nabídky, Úřad rozhodl o uložení pokuty.
Dle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
Dle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.
K uložení pokuty Úřadem došlo v zákonem stanovené lhůtě 5 let ode dne 18.11.2007, kdy se o správním deliktu dozvěděl, přičemž k její výši Úřad uvádí následující.
Obecně lze konstatovat, že smyslem a účelem citovaného zákona je, aby veřejné prostředky byly vynakládány hospodárně a transparentně, při zajištění soutěžního prostředí v rámci podávání nabídek do zadávacího řízení. Zadavatel však svými úkony v podstatě soutěžní prostředí vyloučil, jelikož v zadávací dokumentaci stanovil minimální úroveň požadovaného obratu ve výši, která neodpovídá druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky, dále překročil zásadním způsobem maximální výši jistoty a navíc omezil uchazeče ve způsobu jejího poskytnutí. Stejně tak stanovením požadavku na realizaci předmětu veřejné zakázky na zařízeních konkrétního výrobce zadavatel zvýhodnil tohoto výrobce a dodavatele reprografické služby před ostatními potenciálními uchazeči, jak je uvedeno výše, a fakticky tak znemožnil přístup těmto uchazečům do zadávacího řízení. Uvedené úkony zadavatele mohly mít podstatný vliv na pořadí úspěšnosti nabídek, neboť nelze vyloučit, že pokud by se zadavatel výše uvedených porušení zákona nedopustil, mohli by se do zadávacích řízení přihlásit i jiní uchazeči, kteří by mohli podat i ekonomicky výhodnější nabídky než kterou zadavatel obdržel od jediného uchazeče.
K přiměřenosti sankce dále Úřad uvádí, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad při určení výměry uložené pokuty preferoval preventivní charakter uložení sankce a stanovil výši pokuty v necelých 5% možné sazby.
Poučení:
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
Mgr. Jindřiška Koblihová
II. místopředsedkyně ÚOHS
pověřená řízením sekce veřejných zakázek
Obdrží:
JUDr. Petr Balcar, advokát, advokátní kancelář Balcar, Prokopec, Veselý a partneři, Štěpánská 20, 110 00 Praha 1
Océ-Česká republika, s. r. o., Babická 2329/2, 149 00 Praha 4
Na vědomí:
Hlavní město Praha, Mariánské náměstí 2, 110 01 Praha 1
Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce