číslo jednací: R097/2008/02-19638/2008/310-AS
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Provádění lesnických činností s prodejem dříví při pni od 01. 01. 2008, SÚJ č. 11204 |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 152 odst. 5 písm. b) sř - rozklad zamítnut |
| Rok | 2007 |
| Datum nabytí právní moci | 6. 10. 2008 |
| Související rozhodnutí | S303/2007/VZ-06190/2008/510/MO R097/2008/02-19638/2008/310-AS |
| Dokumenty |  pis44341.pdf 106 KB |
Rozhodnutí nabylo právní moci dne 6.10.2008
Č. j. R097/2008/02-19638/2008/310-AS V Brně dne 29. září 2008
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 30. dubna 2008 podaném společností
· Lesy Beskydy, a. s., IČ 267 97 674, se sídlem Žižkova 965, 739 11 Frýdlant nad Ostravicí, za níž jedná Ing. Pavel Tejček, předseda představenstva, ve správním řízení zastoupená JUDr. Martinem Nedelkou, Ph.D., advokátem, se sídlem AK nám. Republiky 1079/1a, 110 00 Praha 2,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 10. dubna 2008, č. j. S303/2007/VZ-06190/2008/510/MO,
které bylo Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže vydáno ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele - Lesy České republiky, s. p., IČ 421 96 451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové, jednající Ing. Jiřím Novákem generálním ředitelem – učiněných ve správním řízení při zadávání veřejné zakázky „Provádění lesnických činností s prodejem dříví při pni od 01. 01. 2008, SÚJ č. 11204“, zadávané v otevřeném řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 3. 8. 2007 a následně opraveno dne 10. 8. 2007 pod ev. č. 60009780, jehož dalším účastníkem je
· vybraný uchazeč – Forst Moravia, s. r. o., IČ 269 43 255, se sídlem Rooseveltova 9, 602 00 Brno, za níž jedná Ing. Miloš Kesler, jednatel,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, ustavené podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 10. 4. 2008, č. j. S303/2007/VZ-06190/2008/510/MO
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m .
O d ů v o d n ě n í
I. Zadávací řízení a prvostupňové řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Lesy České republiky, s. p., IČ 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové, jednající Ing. Jiřím Novákem, generálním ředitelem (dále jen „zadavatel“), uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb, o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“) v informačním systému veřejných zakázek 3. 8. 2007 a následně opravil dne 10. 8. 2007 pod ev. č. 60009780 oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky na „Provádění lesnických činností s prodejem dříví při pni od 01. 01. 2008, SÚJ č. 11204“ (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel dne 30. 10. 2007 návrh společnosti Lesy Beskydy, a. s., IČ 267 97 674, se sídlem Žižkova 965, 739 11 Frýdlant nad Ostravicí, za níž jedná Ing. Pavel Tejček, předseda představenstva ve správním řízení na základě plné moci zastoupená JUDr. Martinem Nedelkou, Ph.D., advokátem, se sídlem AK nám. Republiky 1079/1a, 110 00 Praha 2 (dále jen „navrhovatel“), na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
Napadené rozhodnutí
3. Dne 10. 4. 2008 vydal Úřad rozhodnutí č. j. S303/2007/VZ-06190/2008/510/MO, kterým bylo v bodu I. zastaveno správní řízení podle § 118 zákona č. 137/2006 Sb. v platném znění o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“) proto, že zadavatel stanovil jistotu ve výši překračující 2% předpokládané hodnoty veřejné zakázky, čímž sice nedodržel postup stanovený § 67 odst. 1 ZVZ, avšak tento postup podstatně neovlivnil výběr nejvhodnější nabídky. V bodu II. bylo rozhodnuto, že zadavateli nevzniká povinnost nahradit náklady řízení o přezkoumání úkonů zadavatele s odkazem na § 119 odst. 2 ZVZ ve spojení s § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely ZVZ.
4. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že přezkoumal na základě ustanovení § 112 ZVZ předmětné zadávací řízení ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění zkonstatoval, že ve věci předmětné veřejné zakázky neshledal, že by zadavatel nedodržel postup pro zadání veřejné zakázky, který by mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a proto správní řízení zastavil.
5. Detailně se odůvodnění vypořádává s jednotlivými argumentacemi navrhovatele obsaženými v jeho návrhu. Konkrétně je takto zaujato stanovisko Úřadu k možnosti odmítnutí uzavření smlouvy o prodeji dříví, kde Úřad zkonstatoval, že ve sdělení zadavatele, že v případě neuzavření smlouvy na prodej dříví, bude tento prodej provádět sám nelze spatřovat porušení zákona. Dále je zaujato stanovisko Úřadu k vymezení předmětu veřejné zakázky, kde Úřad připouští, že s ohledem na předmět veřejné zakázky nebylo v moci zadavatele stanovit rozsah předmětu veřejné zakázky v době jejího zadávání zcela přesně tak, jak tomu bude ve skutečnosti. V rámci možností se však jednalo o dostatečnou přesnost a Úřad nezjistil, že by zadavatel porušil ustanovení § 44 odst. 1 ZVZ. K požadavku zadavatele na prokazování subdodavatelského vztahu dospěl Úřad k závěru, že není porušením § 44 odst. 6 a § 6 ZVZ, pokud zadavatel požadoval předložení smluv mezi uchazečem a subdodavateli v případě, pokud uchazeč bude realizovat veřejnou zakázku prostřednictvím subdodavatelů. K požadavku zadavatele na prokázání opatření v oblasti spotřebitelského řetězce lesnických produktů a k požadavku na předložení licence dle zák. č. 149/2003 Sb. o obchodu s reprodukčním materiálem lesních dřevin k tomu zaujal Úřad stanovisko, že zadavatel byl oprávněn po uchazečích požadovat předložení licence podle zák. č. 149/2003 Sb. a správně tento požadavek zařadil mezi profesní kvalifikační předpoklady ve smyslu ustanovení § 54 ZVZ. Požadavek zadavatele na doložení přijetí opatření v oblasti spotřebitelského řetězce lesních produktů (C-o-C) spadá podle závěru Úřadu mezi technické kvalifikační předpoklady podle § 56 ZVZ. Zadavatel tedy měl tento požadavek podřadit pod kvalifikační předpoklady podle ustanovení § 56 odst. 2 písm. c) ZVZ. Pokud jej zařadil podle § 44 odst. 8 ZVZ mezi další požadavky nemá to žádný podstatný vliv na prokázání uvedeného kvalifikačního předpokladu. Vůbec pak není v rozporu se zákonem tento kvalifikační předpoklad vyžadovat a to přímo po uchazeči, neboť ten na rozdíl od subdodavatele bude smluvním partnerem zadavatele. K námitce stanovení ceny Úřad dovodil, že nedošlo k porušení ustanovení § 44 odst. 1 ZVZ, neboť zadavatel dostatečně vymezil požadavky na stanovení cen za prodej dřevin. Dodavatelé měli dostatek informací, jakým způsobem mají stanovit cenu za prodej dřevin, a jakým způsobem bude při výpočtu těchto cen využito tzv. indexu cen v lesnictví vyhlašovaného ČSÚ. K stanovení hodnotícího kritéria závěr Úřadu vyzněl tak, že v šetřeném případě zadavatel stanovil hodnotící kritérium v souladu se ZVZ, pokud stanovil, že nabídkovou cenou v „širším“ smyslu je cena za splnění zadavatelem požadovaných služeb, od níž se odečte cena za prodej dříví. K postupu Úřadu při rozhodování o návrhu na uložení předběžného opatření dovodil Úřad, že pro jeho vydání nebyly shledány předpoklady podle § 117 odst. 1 ZVZ. K návrhům na doplnění dokazování a postupu Úřadu v řízení zaujal Úřad závěr, že ve věci nebylo třeba nařizovat ústní jednání, kterého se navrhovatel dovolával a nebylo vhodné spojovat věci ke společnému projednání. Současně zdůvodnil, že nepovažoval za potřebné provádět důkaz znaleckým posudkem, neboť veškeré potřebné informace zjistil z předložených podkladů.
6. Dále Úřad zaujal názor k výši jistoty, u níž poukázal na ustanovení § 67 odst. 1 ZVZ podle něhož výši jistoty stanoví zadavatel v absolutní částce ve výši do 2% předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Úřad zjistil z předložených podkladů, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila 22.060.000,-- Kč tedy maximální možná výše jistoty měla činit 441.200,-- Kč. Zadavatel však nesprávně zaokrouhlil tuto částku na celé desetitisíce nahoru a tak dospěl k částce 450.000,-- Kč. Překročil tak o 8.800,-- Kč maximální možnou výši jistoty. Úřad dovodil, že přestože jistota nebyla stanovena ve správné výši, její navýšení v řádech tisíců nemohlo mít vliv na skutečnost, že by některý z dodavatelů nepodal svoji nabídku pouze z tohoto důvodu, že by nebyl schopen uhradit rozdíl v řádech tisíců korun mezi zákonnou výší jistoty a výší jistoty požadovanou zadavatelem. K rozhodnutí o nákladech řízení vzhledem k meritornímu rozhodnutí ve věci, kdy Úřad správní řízení zastavil podle § 118 ZVZ rozhodl o souvisícím výroku o nákladech řízení v souladu s ustanovením § 119 odst. 2 ZVZ ve spojení s § 1 vyhl. č. 328/2006 Sb. tak, že zadavateli nevzniká povinnost nahradit náklady řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
Námitky rozkladu
7. Úřad obdržel od navrhovatele proti shora citovanému rozhodnutí rozklad, jímž napadá rozhodnutí Úřadu v celém jeho rozsahu. Vytýká Úřadu procesní pochybení spočívající v neprovedení navržených důkazů, konkrétně znaleckého posudku, kdy podle názoru navrhovatele se v odůvodnění Úřad nevypořádal s tím, proč tento důkaz odmítl provést, což odporuje ustanovení § 52 správního řádu. Dále se navrhovatel dovolává § 49 správního řádu a trvá na svém návrhu, že ve věci mělo být nařízeno ústní jednání. Dále v rámci procesních pochybení vytýká navrhovatel Úřadu, že nesprávně určil okruh účastníků, pokud usnesením ze dne 20. 2. 2008 přibral do řízení společnost Forst Moravia, s. r. o. Konečně vytýká navrhovatel průtahy v řízení a v této souvislosti poukazuje i na judikaturu Evropského soudního dvora, konkrétně na rozhodnutí C-81/98 z 28. 10. 1999.
8. V další části rozkladu napadá navrhovatel věcnou nesprávnost rozhodnutí. Zde do značné míry opakuje svou argumentaci, kterou uvedl jednak ve svém návrhu na zahájení správního řízení, jakož i v rámci svých dalších písemných stanovisek. Konkrétně opakuje argumenty, že zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky v rozporu se ZVZ. Za nesprávný považuje nadále požadavek zadavatele na prokazování subdodavatelského vztahu. Navrhovatel setrvává na postoji, že odporuje ZVZ požadavek prokázání opatření v oblasti spotřebitelského řetězce i stanovení ceny pomocí indexace cen. Za rozpor ze ZVZ považuje navrhovatel i zadavatelem zvolené hodnotící kritérium nejnižší nabídkové ceny.
Závěr rozkladu
9. Z uvedených důvodů navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
III. Řízení o rozkladu
Stanovisko předsedy Úřadu
10. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí ustavenou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 SŘ napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.
11. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. S303/2007/VZ-6190/2008/510/MO ze dne 10. 3. 2008, zastavil předmětné správní řízení, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.
IV. K námitkám rozkladu
K neprovedení navržených důkazů
K výroku I. rozhodnutí
12. V otázce zastavení správního řízení předně uvádím, že jsem se ztotožnil s názorem Úřadu, že v tomto případě je namístě aplikovat ustanovení § 118 ZVZ, konkrétně závěr tohoto ustanovení „jinak řízení zastaví“.
13. Podle § 118 ZVZ „Nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad uloží nápravné opatření tím, že zruší zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivý úkon zadavatele, jinak řízení zastaví.“
14. Zcela souhlasím se závěry odůvodnění Úřadu, pokud na principu volného uvážení vyhodnotil jednotlivé námitky navrhovatele vznesené proti zadávacímu řízení v rámci předmětné veřejné zakázky.
15. V této souvislosti poukazuji na to, že Úřad při svém rozhodování využívá svého diskrečního oprávnění, v rámci něhož klade důraz na hodnocení důsledků případného porušení zákona zadavatelem. Správní uvážení představuje významný institut správního práva, který v sobě propojuje rovinu právní a faktickou, rovinu abstraktních úvah a rovinu konkrétní rozhodovací činnosti. Podstatu správního uvážení lze spatřovat v tom, že se vznikem nebo existencí určitých podmínek nespojuje příslušné ustanovení právního předpisu nutnost nastoupení jediného možného právního následku, a naopak ponechává subjektu vykonávajícímu veřejnou správu určitý prostor pro formulaci vlastního řešení – rozhodnutí. Veřejná správa, regulující, chránící a sloužící ve velmi rozsáhlém okruhu společenských vztahů, nemůže vystačit pouze s příslušnými právními úpravami, neboť ty nikdy nemohou předvídat, obsáhnout a řešit všechny různorodé situace a problémy, které v okruhu spravovaných záležitostí mohou nastat. V daném případě je otázka, zda porušení ovlivnilo, mohlo ovlivnit či neovlivnilo, pouze v rukou rozhodovacího orgánu, který věc posuzuje z hlediska svého vlastního uvážení v kontextu s dalšími okolnostmi daného případu.
16. Správní uvážení se projevilo v posouzení Úřadu ve vztahu k vymezení předmětu veřejné zakázky, pokud konstatoval, že nebylo v moci zadavatele stanovit rozsah předmětu veřejné zakázky v době jejího zadávání zcela přesně tak, jak tomu bude ve skutečnosti. V rámci svých možností však zadavatel zadal předmět veřejné zakázky s dostatečnou přesností tak, aby uchazeči mohli v plném rozsahu zpracovat své nabídky. Považuji proto závěr Úřadu ohledně toho, že zadavatel neporušil ZVZ při vymezení předmětu veřejné zakázky za správný. Tento závěr dovodil Úřad v rámci aplikace správního uvážení a správně uzavřel, že předmět veřejné zakázky byl vymezen s dostatečnou přesností. Otevřen zůstal prostor pro uchazeče, respektive pro jejich management, aby odrazili své zkušenosti při zpracování své nabídky. Pokud by si chtěli vytvořit rezervu odrazilo by se to na jejich vyšší nabídkové ceně, pokud s vědomím nižších zisků, by se rozhodli pro druhou variantu, nabídli by nabídkovou cenu nižší.
17. K námitkám navrhovatele k vymezení předmětu veřejné zakázky dále uvádím, že zadavatel v zadávací dokumentaci definoval, co se rozumí pěstebními a těžebními činnostmi. Příloha č. 2 obsahuje detailní souhrn pěstebních činností a těžebních činností, které jsou specifikovány jak co do přesného popisu jejich činností, tak i do jejich rozsahu. U každé konkrétní požadované činnosti je jednoznačně stanoven počet měrných jednotek, které zadavatel v rámci předmětu veřejné zakázky požaduje splnit. Místo plnění předmětů veřejných zakázek je vždy specifikováno číselným označením SÚJ, a to včetně mapových podkladů. Uchazeči tedy měli jednoznačné a přesné informace o místu plnění veřejné zakázky. Zadavatel v čl. VII odst. 1 Smlouvy o poskytování lesnických činností stanovil, že rozsah pěstebních činností stanovených v Pěstebním projektu pro první kalendářní rok plnění a poměr technologií stanovených v Těžebním projektu pro první kalendářní rok plnění se nesmí podstatným způsobem odlišovat od odpovídajícího rozsahu pěstebních činností a poměru technologií stanovených v sumářích, které byly součástí zadávací dokumentace. Jak vyplynulo z čl. VII odst. 1 Smlouvy o poskytování lesnických činností, rozsah předmětů veřejných zakázek je detailně uvedený v sumářích v zadávací dokumentaci. Zadavatel současně stanovil, že rozsah předmětu uvedený v sumářích se nebude v prvním roce plnění smluv podstatným způsobem odlišovat od skutečných rozsahů předmětů jednotlivých veřejných zakázek. Rozsah předmětů veřejných zakázek se tak nemá v prvním kalendářním roce plnění smluv podstatným způsobem odlišovat od skutečných rozsahů předmětů jednotlivých veřejných zakázek stanovených v Projektech.
18. Co se týče fiktivních porostů (tj. porostů, na nichž budou prováděny mimořádné těžební práce, jejichž případnou potřebu, rozsah ani umístnění zadavatel v okamžiku veřejné zakázky nezná a znát ani nemůže, neboť se jedná o mimořádné a nepředpokládané práce), pak cena za provedení těžby těchto porostů nebyla předmětem hodnocení. S tím, že zadavatel nezná přesný rozsah těchto prací, byli uchazeči seznámeni, na rozdíl od řádných těžebních prací, které naopak zadavatel přesně a detailně specifikoval. Dovozuji tedy, že jistou neurčitost lze spatřovat v rozsahu těžebních prací na fiktivních porostech. Z předložené dokumentace jsem zjistil, že ceny za provedení těžebních prací ve „fiktivním porostu“ nejsou předmětem hodnocení nabídek. Cena za provedení těchto případných prací bude vycházet z odpovídajících jednotkových cen vybraného uchazeče za provedení příslušných těžebních prací v té SÚJ, v jaké se bude „fiktivní porost“ nacházet.
19. Pokud si zadavatel vyhradil v rámci „jiných požadavků“, že budou-li uchazeči realizovat veřejnou zakázku prostřednictvím subdodavatelů, mají povinnost doložit v nabídce oboustranně podepsanou smlouvu mezi uchazečem a subdodavatelem o způsobu jeho podílu na realizaci veřejné zakázky, nespatřuji v tomto rozpor se ZVZ. Naopak tuto variantu připouští ustanovení § 44 odst. 6 ZVZ, podle něhož je přípustné, aby uchazeč zadal část, resp. části veřejné zakázky, jež mu byla zadána, třetí osobě. V takovém případě jsou odpovídající části veřejné zakázky řešeny prostřednictvím subdodávek. Informace o plánovaném subdodavatelském řešení veřejné zakázky může mít pro zadavatele význam, a to zvláště tehdy, mají-li být činností třetích osob plněny podstatné části zakázky. Identifikace subdodavatelů písemným potvrzením ve formě dohody uzavřené mezi uchazečem a subdodavatelem je tedy zcela v souladu se ZVZ.
20. Jsem toho názoru, že skutečnost, že zadavatel si v rámci dalších požadavků, týkajících se veřejné zakázky vyhradil, že uchazeči jsou povinni v nabídce doložit přijetí opatření v oblasti spotřebitelského řetězce lesních produktů (C-o-C) a zařadil tuto podmínku pod § 44 odst. 8 ZVZ, ačkoliv správně měl být tento požadavek podřazen mezi technické kvalifikační předpoklady podle § 56 odst. 2 písm. c) ZVZ, nemá žádný podstatný vliv na prokázání uvedeného kvalifikačního předpokladu. Proto i v tomto směru nedošlo zadavatelem k porušení ZVZ.
21. K námitce doložit v nabídce k veřejné zakázce subdodavatelskou smlouvu, doložit přijetí opatření v oblasti spotřebitelského řetězce lesních produktů a licenci dodávám dále následující.
22. Ustanovení § 44 odst. 1 zákona mj. stanoví, že zadávací dokumentací se rozumí soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezující předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Z ustanovení § 44 odst. 3 písm. e) zákona vyplývá, že zadávací dokumentace musí mj. obsahovat podmínky a požadavky zadavatele na zpracování nabídky. Podle § 17 písm. l) zákona se zadávacími podmínkami rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech, obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky. Z toho vyplývá, že zadavatel musí nebo minimálně může v zadávací dokumentaci uvést další podmínky a požadavky na zpracování nabídky, které se týkají nebo které souvisejí se zadávaným předmětem.
23. Jednou z takových dalších podmínek může být i požadavek na prokázání existence subdodavatelského vztahu, počítá-li uchazeč s realizací (konkretizované) části veřejné zakázky prostřednictvím subdodavatele. Lze souhlasit s navrhovatelem, že jde proti smyslu subdodavatelského vztahu (který se pochopitelně bude realizovat pouze za předpokladu, že daný uchazeč veřejnou zakázku v soutěži získá), aby ještě předtím, než bude vítězství navrhovatele zajištěno, mezi navrhovatelem a subdodavatelem vznikl závazek o provedení příslušné části díla. Přesto však smlouva mezi uchazečem a subdodavatelem nemusí mít výše zmíněný charakter, tj. nemusí se jednat přímo o samotnou smlouvu o dílo, jejímž předmětem budou konkrétní lesnické činnosti, nýbrž postačí, jedná-li se např. jen o smlouvu o smlouvě budoucí či pouhé stvrzení subdodavatele, že je o svém postavení srozuměn a dává uchazeči souhlas k tomu, aby jej jako subdodavatele (kterým není prokazována kvalifikace) do své nabídky uvedl.
24. Pokud by Úřad přijal výklad zákona tak, jak jej navrhovatel předestřel v podaném rozkladu, znamenalo by to, že uchazeč, který hodlá plnit předmět veřejné zakázky nebo jeho část pomocí subdodavatelů (v případě, že se nejedná o prokazování kvalifikace prostřednictvím subdodavatele podle § 51 odst. 4 zákona), uvede v nabídce naprosto nezávazně identifikační údaje subdodavatelů, kteří však pro případ uchazečova vítězství nebudou zavázáni dostát svým povinnostem a příslušnou část plnění předmětu veřejné zakázky řádně a včas poskytnout. Může tak docházet jednak k uvádění fiktivních subdodavatelů, jednak k záměrnému uvádění subdodavatelů bez jejich vědomí, a to dokonce s úmyslem dosáhnout jejich vyloučení podle § 69 odst. 3 zákona v případě, kdy i oni sami podají nabídku (podle § 69 odst. 2 zákona nesmí být dodavatel, který podal nabídku v zadávacím řízení, současně subdodavatelem jiného dodavatele v tomtéž zadávacím řízení).
25. Přestože v daném případě žádná z uvedených situací nenastala, uvádím, že se z pohledu dohledové a rozhodovací činnosti Úřadu nejedná o hypotetické případy. Z tohoto ohledu vnímám podobně jako Úřad potřebu veřejných zadavatelů shora popsaným situacím předcházet. Pokud ostatní veřejní zadavatelé postupují obdobným způsobem, jako to v přezkoumávaném případě učinil zadavatel (tj. požadavkem na předložení smlouvy, na kterou zadavatel nekladl žádné zvláštní požadavky, a tudíž se mohlo jednat i o předběžnou smlouvu o budoucí spolupráci nebo jen vyjádřený souhlas s uvedením jako subdodavatele v nabídce), rozhodně nelze vytýkat, že by se jednalo o postup v rozporu se ZVZ.
26. Namítané průtahy v řízení akceptuji, avšak způsobeny byly tyto průtahy objektivní situací, spočívající v abnormálním počtu nápadu věcí koncem roku 2007 a počátkem roku 2008. Tato situace byla ještě komplikována doměřováním kaucí, podávanými rozklady proti rozhodnutím o předběžných opatřeních, přibíráním nových účastníků do řízení atd. S ohledem na neobvykle velký rozsah a množství dílčích úkonů, nebylo v možnostech Úřadu v této situaci vždy dostát zákonným lhůtám.
27. Vzhledem k tomu, že veškeré potřebné informace byly dostupné z předložené zadávací dokumentace, jakož i dalších předložených podkladů, nebylo třeba přistoupit k doplnění dokazování formou znaleckého posudku. V tomto směru proto Úřad postupoval správně, pokud návrhu na ustanovení znalce nevyhověl, neboť doplnění dokazování znaleckým posudkem by bylo v případě tohoto řízení zcela nadbytečné. Ze stejných důvodů nebylo třeba ve věci nařizovat ústní jednání.
28. Neakceptuji námitku navrhovatele ohledně okruhu účastníků řízení. V souvislosti s otázkou účastenství podle ustanovení § 116 zákona je namístě poukázat na rozhodovací praxi Krajského soudu v Brně, který se zabýval otázkou, kdo je účastníkem řízení v případě, kdy je zadavateli vytýkána skutečnost, že vůbec podle zákona při zadávání veřejné zakázky nepostupoval. Soud dospěl k závěru, že ex lege, a to již od počátku řízení, je účastníkem řízení též uchazeč, kterému byla zakázka přidělena (rozsudek Krajského soudu v Brně ve věci „Lesy České republiky – účastenství v řízení).
29. Soud se tedy k otázce účastenství vyslovil tak, že správní řízení řešící primárně otázku, zda bylo či nebylo postupováno podle zákona, které je uzavřeno s výsledkem, podle něhož podle zákona postupováno nebylo, má v situaci, kdy zadavatel již uzavřel smlouvy s jednotlivými dodavateli, jejichž uzavření mělo zadávací řízení podle zákona předcházet, tytéž důsledky jako závěr Úřadu v řízení o přezkumu rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky, podle něhož veřejná zakázka nebyla přidělena postupem podle zákona. Zahrnuje-li tedy závěr Úřadu o tom, že zadavatel podle zákona nepostupoval, v sobě nutně i závěr o tom, že veřejná zakázka nebyla přidělena řádným postupem, a je-li vítězný uchazeč v případě, kdy je přezkoumáván postup zadavatele při rozhodování o přidělení zakázky účastníkem řízení, pak jím nutně musí být i tehdy, pokud je přezkoumáváno zadání veřejné zakázky. V obou případech je vítězný uchazeč ve vztahu k zadavateli ve zcela shodné situaci a je proto namístě, aby byl i ve stejné procesní situaci v řízení před Úřadem.
30. V citovaném soudním rozhodnutí je další závěr, a sice, že na plnění, které mělo být realizováno na základě uzavřených smluv mezi zadavatelem a jeho jednotlivými dodavateli musí být nahlíženo jako na plnění, které je veřejnou zakázkou, která již byla zadána. Pokud byla zadána jinak než řádným rozhodnutím zadavatele, tedy nezákonně, pak je nutno pohlížet na vítězné uchazeče jako na uchazeče, kterým byla zakázka přidělena nezákonným postupem. V takovém případě musí Úřad s vítěznými uchazeči jednat jako s účastníky správního řízení.
31. Přibrání dalšího účastníka do předmětného řízení není projevem procesně neekonomického postupu, nýbrž výrazem stejného rovného procesního postavení zadavatele, navrhovatele i vybraného uchazeče. Námitka navrhovatele je v tomto ohledu irelevantní.
32. K otázce stanovení cen podle indexace uvádím, že jsem se zcela ztotožnil s názorem Úřadu v tom ohledu, že zadavatel vymezil požadavky na stanovení cen za prodej dřevin pomocí indexace dostatečně a v souladu se zákonem. Z předložených podkladů jsem zjistil, že zadavatel v návrhu smlouvy o provádění lesnických činností v části IX. „cena protiplnění“ stanovil: „Peněžní vyjádření hodnoty protiplnění poskytovaného ze strany Lesů ČR (kupní cenu dříví v sortimentu surový kmen) stanoví příloha Z8 smlouvy (ceník prodeje dříví na lokalitě «při pni»). Kupní cena dříví v sortimentu surový kmen stanovená přílohou Z8 smlouvy je platná pro 1. čtvrtletí roku 2008. V následujících čtvrtletích bude kupní cena dříví v sortimentu surový kmen čtvrtletně upravována zvlášť pro skupinu listnatých dřevin a zvlášť pro skupinu jehličnatých dřevin za podmínky, že změna indexu pro příslušnou skupinu dřevin za dané kalendářní čtvrtletí ve srovnání vůči indexu pro příslušnou skupinu dřevin za 4. čtvrtletí roku 2007 přesáhne 5 %. Pokud změna indexu pro příslušnou skupinu dřevin za dané kalendářní čtvrtletí ve srovnání vůči indexu pro příslušnou skupinu dřevin za 4. čtvrtletí roku 2007 přesáhne 5 %, bude kupní cena dříví v sortimentu surový kmen stanovená přílohou Z8 smlouvy pro příslušnou skupinu dřevin pro kalendářní čtvrtletí následující po kalendářním čtvrtletí, za něž změna indexu pro příslušnou skupinu dřevin ve srovnání vůči indexu pro příslušnou skupinu dřevin za 4. čtvrtletí roku 2007 přesáhla 5 %, s účinností od prvního dne takového kalendářního čtvrtletí změněna o rozdíl mezi indexem pro příslušnou skupinu dřevin za dané kalendářní čtvrtletí a indexem pro příslušnou skupinu dřevin za 4. čtvrtletí roku 2007“.
33. Problematiku stanovení cen za prodej dřevin pomoci indexace zadavatel dále upřesnil i v rámci dodatečných informací k zadávacím podmínkám.
34. Na základě shora uvedeného konstatuji, že dodavatelé měli dostatek informací, jakým způsobem mají stanovit cenu za prodej dřevin, a jakým způsobem bude při výpočtu těchto cen využito tzv. indexu cen v lesnictví (surové dříví) vyhlašovaného ČSÚ. Uzavírám tedy, že požadavek zadavatele na způsob stanovení cen pomocí indexace byl vymezen dostatečně přesně, tak aby jednotliví uchazeči mohli přizpůsobit své nabídky požadavkům zadavatele.
35. V otázce stanovení hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny taktéž dávám za pravdu Úřadu a ztotožňuji se s argumentací obsaženou v napadeném rozhodnutí. Vzhledem ke specifičnosti obsahu předmětné veřejné zakázky nebylo možné z ekonomického a funkčního hlediska vzájemně oddělit vlastní plnění předmětu veřejné zakázky, které spočívalo v provedení pěstebních činností, dodávce sadebního materiálu a provedení těžebních činností od prodeje dříví zadavatele příslušnému uchazeči. Záměrem zadavatele bylo zjištění vlastní výhodnosti nabídek, která nemůže být v daném případě zjištěna jinak, než rozdílem mezi souhrnem zadavatelem požadovaných služeb a prodeje dříví příslušnému uchazeči. K námitce navrhovatele ohledně možnosti zvolení hodnotícího kriteria ekonomické výhodnosti nabídky namísto kritéria nejnižší nabídkové ceny plně odkazuji na odůvodnění obsažené na straně 19 čtvrtý odstavec napadeného rozhodnutí, v němž se Úřad dostatečně právě touto otázkou zaobíral.
36. S ohledem na obsah zadávací dokumentace i obsahy jednotlivých nabídek konstatuji, že dodavatelé měli jasnou představu, jak mají připravit nabídku, která by vyhověla zadávacím podmínkám. Zadavatel stanovil požadavek na zpracování nabídkové ceny v širším smyslu, tzn. s odkupem dříví, nebo z ekonomického hlediska nebylo možné cenu služeb a cenu dříví vytěženého na konkrétní smluvní jednotce oddělit. Takto konstruovaná nabídková cena, tzn. rozdíl ceny služeb a ceny dříví určovala výhodnost nabídky a odpovídala charakteru veřejné zakázky. Kdyby zadavatel nezahrnul cenu dříví do celkové nabídkové ceny a hodnotil pouze cenu služeb bez prodeje dřeva, mohlo by dojít k deformaci výsledku výběrového řízení a tímto postupem by mohlo dojít k tomu, že by byla vybrána nabídka, která by zadavateli nezaručila co nejmenší výdej jeho finančních prostředků (za splnění jím požadovaných služeb) a zároveň co nejvyšší příjem tržeb (z prodeje dříví). Vzorec, který zadavatel uvedl v zadávací dokumentaci, odpovídal charakteru veřejné zakázky a potencionální dodavatele informoval zcela jasně o tom, jakým způsobem bude zadavatel hodnotit nabídky.
37. Pokud se navrhovatel odvolává na rozhodnutí Úřadu R228/2007/02-05161/2008/310-KK, uvádím, že tato argumentace je zcela irelevantní, neboť předmětné rozhodnutí se týká pouze problematiky stanovení výše kauce a ta je zákonem taxativně vymezena.
38. Vzhledem ke shora uvedeným skutečnostem uzavírám, že zadavatel při stanovení základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny nepostupoval v rozporu se zákonem.
K výroku II. rozhodnutí
39. Jak stanoví § 119 odst. 2 ZVZ, součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 zákona je též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Podle § 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 ZVZ o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, činí 30 000,- Kč. S uložením náhrady nákladů řízení v případech jiných způsobů rozhodování vyhláška nepočítá, a tudíž zastaví-li Úřad správní řízení proto, že nebylo shledáno porušení zákona na straně zadavatele, povinnost uhradit náklady řízení nevzniká.
40. Pro úplnost uvádím, že uložení náhrady nákladů správního řízení v případech, kdy se zadavatel nedopustil porušení zákona, by zcela popíralo základní účel a smysl, proč byl institut náhrady nákladů řízení do zákona zaveden. Tomuto závěru koresponduje i obdobný institut v § 79 odst. 5 SŘ. Podle posledně zmíněného ustanovení SŘ povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou uloží správní orgán účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti.
41. S ohledem na výše uvedené jsem dospěl k závěru, že Úřad nepochybil, když zadavateli neuložil uhradit náklady správního řízení podle § 119 zákona.
V. Závěr
42. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se ZVZ a SŘ, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
43. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.
P o u č e n í
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.
Ing. Martin Pecina, MBA
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. Lesy České republiky, s. p., Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové
2. JUDr. Martin Nedelka, Ph.D., advokát, advokátní kancelář Gleiss Lutz v. o. s., náměstí Republiky 1079/1a, 110 00 Praha 1
3. Forst Moravia, s. r. o., Rooseveltova 9, 602 00 Brno
4. spis
Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce