číslo jednací: R026/2009/VZ-4449/2009/310/ZČt
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Kanalizace a ČOV obce Jeseník nad Odrou |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 152 odst. 5 písm. b) sř - rozklad zamítnut |
| Rok | 2009 |
| Datum nabytí právní moci | 20. 4. 2009 |
| Související rozhodnutí | S005/2009/VZ-967/2009/540/MAL R026/2009/VZ-4449/2009/310/ZČt |
| Dokumenty |  pisR026_09.pdf 76 KB |
Č. j.: ÚOHS-R026/2009/VZ-4449/2009/310/ZČt V Brně dne 15.března 2009
Ve správním řízení o rozkladu doručeném dne 17.2.2009 společností
· ODS – Dopravní stavby Ostrava, a. s., IČ 25378147, se sídlem Starobělská 3040/56, 704 16 Ostrava-Zábřeh
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 2. února 2009, č. j. S5/2009/VZ-967/2009/540/MAL, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele
· obce Jeseník nad Odrou, IČ 00297976, se sídlem Jeseník nad Odrou 256, 742 33 Jeseník nad Odrou, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 31.1.2008 společností Unitender, s.r.o., IČ 25394495, se sídlem Jurečkova 16, Moravská Ostrava, 702 00 Ostrava 1
učiněných při zadávání veřejné zakázky „Kanalizace a ČOV obce Jeseník nad Odrou“ formou otevřeného řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jejíž oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 20.10.2008 pod evidenčním číslem 60023835, ve kterém je dalším účastníkem správního řízení vybraný uchazeč
· První KEY – STAV, a. s., IČ 25385127, se sídlem Lánská 128, 739 61 Třinec
jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 2.2.2009 č. j. S5/2009/VZ-967/2009/540/MAL
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
O d ů v o d n ě n í
I. Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Zadavatel – obec Jeseník nad Odrou, IČ 00297976, se sídlem Jeseník nad Odrou 256, 742 33 Jeseník nad Odrou, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 31.1.2008 společností Unitender, s.r.o., IČ 25394495, se sídlem Jurečkova 16, Moravská Ostrava, 702 00 Ostrava 1 (dále jen „zadavatel“), zadal formou otevřeného zadávacího řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), veřejnou zakázku „Kanalizace a ČOV obce Jeseník nad Odrou“ (dále jen „veřejná zakázka“), jejíž oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 20.10.2008 pod evidenčním číslem 60023835. Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel tři nabídky, z nichž žádná nebyla vyřazena. Jako nejvhodnější byla vybrána nabídka společnosti První KEY – STAV, a. s., IČ 25385127, se sídlem Lánská 128, 739 61 Třinec (dále jen „vybraný uchazeč“).
2. Dne 8.1.2009 obdržel Úřad návrh společnosti ODS – dopravní stavby Ostrava a.s., IČ 25378147, se sídlem Starobělská 3040/56, 704 16 Ostrava-Zábřeh (dále jen „navrhovatel“), na přezkoumání úkonů zadavatele. Ve výše uvedeném návrhu navrhovatel napadá postup zadavatele při stanovení způsobu hodnocení nabídek a namítá, že některá kritéria hodnocení nabídek nejsou stanovena jednoznačně a srozumitelně, v čemž spatřuje porušení zásady transparentnosti dle ustanovení § 6 zákona. Navrhovatel dále uvádí, že dle jeho názoru tím, že si hodnotící komise od vybraného uchazeče vyžádala prokázání obratu za stavební práce za poslední tři účetní období, nedošlo k objasnění nabídky, ale k jejímu nezákonnému doplnění. Dále navrhovatel namítá podjatost člena hodnotící komise, který je současně jednatelem stavební společnosti, která sídlí v oblasti Novojičínska.
3. Úřad obdržel výše zmíněný návrh dne 8.1.2009 a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Jako účastníky správního řízení označil Úřad zadavatele, navrhovatele a vybraného uchazeče.
Napadené rozhodnutí
4. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 2.2.2009 rozhodnutí č. j. S5/2009/VZ-967/2009/540/MAL, ve kterém konstatoval, že se správní řízení v souladu s § 114 odst. 3 zákona zastavuje, neboť Úřad není věcně příslušný k rozhodnutí o návrhu.
5. V odůvodnění svého rozhodnutí Úřad uvádí, že po přezkoumání veškeré dokumentace a spisového materiálu dospěl ke zjištění, že k projednání předmětného rozhodnutí není věcně příslušný a rozhodl tedy o zastavení řízení podle § 114 odst. 3 zákona.
6. V průběhu řízení před Úřadem bylo na základě předložených dokumentů zjištěno, že zadavatel předmětné veřejné zakázky tím, že poskytuje pevné sítě k zásobování veřejnosti v souvislosti s přepravou pitné vody a současně již v průběhu realizace projektu předpokládá, že ČOV a kanalizaci bude poskytovat k provozování, vykonává relevantní činnost v souladu s § 4 odst. 1 písm. d) a § 4 odst. 1 písm. e) bodu 2 zákona. Vykonává-li veřejný zadavatel jednu či více relevantních činností podle § 4 zákona, platí pro něj v souladu s § 2 odst. 7 zákona ustanovení vztahující se na sektorového zadavatele.
7. Dle § 19 odst. 1 zákona pak sektorový zadavatel postupuje podle tohoto zákona pouze v případě nadlimitních veřejných zakázek, které jsou zadávány v souvislosti s výkonem relevantní činnosti. Předmětná veřejná zakázka je zadávaná v souvislosti s výkonem relevantní činnosti, její předpokládaná hodnota však dosahuje pouze 80 miliónů Kč, což ji řadí mezi zakázky podlimitní. Jak bylo uvedeno výše, povinnost sektorového zadavatele postupovat při zadávání veřejné zakázky v souvislosti s výkonem relevantní činnosti podle zákona je stanovena pouze pro zadávání veřejných zakázek nadlimitních. Vzhledem k tomu, že zadavatel tedy není při zadání veřejné zakázky povinen postupovat podle tohoto zákona a provádět zadávací řízení, není Úřad věcně příslušný k rozhodnutí o přijatém návrhu.
II. Námitky rozkladu
8. Proti shora uvedenému rozhodnutí obdržel Úřad dne 17.2.2009 rozklad navrhovatele, který uvádí, že zadavatel tím, že předmětnou veřejnou zakázku vypsal podle zákona, uvedl nepravdivé údaje, čímž uvedl uchazeče v omyl a mohl výrazně ovlivnit průběh veřejné zakázky.
9. Dále navrhovatel uvádí, že i když není zadavatel povinen postupovat podle zákona, jedná se stále o veřejnou zakázku, kde platí povinnost dodržovat podmínky transparentnosti a rovného zacházení s uchazeči.
10. Navrhovatel současně nesouhlasí s názorem Úřadu, že zadavatelé, kteří vykonávají relevantní činnost podle § 4 písm. e) bodu 2 zákona a zadávají veřejné zakázky v souvislosti s touto relevantní činností, nejsou povinni postupovat podle zákona.
III. Řízení o rozkladu
Vyjádření k rozkladu
11. Dne 20.2.2009 Úřad k podanému rozkladu obdržel vyjádření zadavatele, který se s argumenty rozkladu navrhovatele neztotožňuje, neboť dle svého tvrzení při vyhlašování zadávacího řízení žádné nepravdivé údaje neuvedl a proto ani nemohl průběh zadávacího řízení výrazně ani jinak ovlivnit.
12. K namítanému porušení podmínek transparentnosti a rovného zacházení s uchazeči zadavatel uvádí, že podmínky pro podání nabídky byly pro všechny uchazeče nastaveny shodně a transparentně a byla dodržena zásada rovného zacházení.
13. Ke skutečnosti, že není povinen v předmětném případě postupovat podle zákona, zadavatel uvádí, že to však nevylučuje možnost, aby postup uvedený v zákoně využil. V šetřeném případě svůj postup podle zákona zadavatel odůvodňuje maximální snahou o výběr kvalitního dodavatele a zároveň skutečností, že postup podle zákona je v souladu s podmínkami čerpání finančních prostředků z Operačního programu životní prostředí.
Stanovisko předsedy Úřadu
14. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci autoremedury a v souladu s § 88 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb. (dále jen „správní řád“), věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.
15. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k níže uvedenému závěru.
16. Úřad tím, že svým rozhodnutím ze dne 2.2.2009 č. j. S5/2009/VZ-967/2009/540/MAL zastavil správní řízení podle § 114 odst. 3 zákona, neboť není věcně příslušný k rozhodnutí o návrhu, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se v plné míře ztotožnil.
IV. K námitkám rozkladu
K příslušnosti Úřadu pro výkon dohledu nad zadáváním veřejných zakázek
17. Zásadní otázkou, kterou je třeba zodpovědět před tím, než přistoupím k samotným námitkám podaného rozkladu je příslušnost Úřadu k řešení problematiky zadávání veřejných zakázek u sektorového zadavatele. K tomuto uvádím následující.
18. Ustanovení § 2 odst. 7 zákona vymezuje specifickou kategorii veřejného zadavatele, pro kterého se v případě výkonu jedné či více relevantních činností podle § 4 zákona použije ustanovení zákona vztahující se na sektorového zadavatele za předpokladu, že veřejná zakázka má být zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti. Ustanovení § 19 zákona pak upravuje výjimky z působnosti zákona pro sektorové zadavatele.
19. Ustanovení § 2 odst. 7 zákona v návaznosti na § 4 zákona, tedy jednoznačně identifikuje specifickou kategorii zadavatele, v souladu s vůlí zákonodárce vytvořit pro tuto kategorii zadavatelů zvláštní pravidla chování, přičemž výše zmíněná ustanovení vymezují tuto kategorii pevně, aniž by současně tato či jakékoli jiné ustanovení zákona dávalo zadavateli možnost případné volby jiné kategorie zadavatele. Pokud tedy zadavatel naplňuje zákonnou definici obsaženou v ustanovení § 2 odst. 7 zákona v návaznosti na § 4 zákona, jedná se o objektivní skutečnost, kterou nemůže nijak ovlivnit, ani se případně tohoto postavení zříci. Ustanovení § 19 odst. 1 zákona pak jednoznačně zakotvuje postup sektorového zadavatele podle tohoto zákona pouze v případě nadlimitních veřejných zakázek zadávaných v souvislosti s výkonem relevantní činnosti. Podle nařízení vlády České republiky č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou – Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu, činí finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku podle § 12 odst. 1 zákona v případě veřejných zakázek na stavební práce 146 447 000 Kč.
20. V napadeném rozhodnutí Úřad vyčerpávajícím způsobem dovodil postavení zadavatele jako veřejného zadavatele podle § 2 odst. 7 zákona, který vykonává jednu či více relevantních činností podle § 4 zákona, konkrétně podle § 4 odst. 1 písm. d) a § 4 odst. 1 písm. e) bodu 2 zákona, a veřejná zakázka je zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti zadavatele. Tuto skutečnost ani navrhovatel v podaném rozkladu nezpochybňuje. V oznámení o zakázce byla předpokládaná hodnota veřejné zakázky vyčíslena na 80 miliónů Kč a této hodnotě odpovídají i podané nabídky. V průběhu předchozího řízení bylo tedy jednoznačně prokázáno, že předmětná veřejná zakázka je skutečně zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti zadavatele, veřejným zadavatelem, pro kterého platí ustanovení zákona vztahující se na sektorového zadavatele, a současně se jedná o veřejnou zakázku podlimitní. V tomto případě jsou tedy naplněny všechny podmínky pro postup podle ustanovení § 19 odst. 1 zákona, které však neumožňuje jakoukoli úvahu ve smyslu možného postupu sektorového zadavatele podle tohoto zákona v případě jiných než nadlimitních veřejných zakázek. Tento fakt je ještě zdůrazněn samotným zněním tohoto ustanovení, ve kterém je použitý výraz „pouze“ („Sektorový zadavatel postupuje podle tohoto zákona pouze v případě nadlimitních veřejných zakázek zadávaných v souvislosti s výkonem relevantní činnosti“). V případě podlimitních veřejných zakázek se tedy sektorový zadavatel ocitá mimo rámec zákona a z tohoto důvodu na něj nedopadá žádné ustanovení této právní úpravy. Odborná literatura v této souvislosti pouze uvádí, že je vhodné, aby sektorový zadavatel při zadávání jiných než nadlimitních zakázek dodržoval zásady upravené v § 6 zákona a to s ohledem na obecná pravidla fungování společného trhu Evropské unie a pravidla hospodářské soutěže dle zákona o ochraně hospodářské soutěže a obchodního zákoníku.
21. Výkon dohledu Úřadu nad zadáváním veřejných zakázek je zakotven v § 112 a násl. zákona. Dle tohoto ustanovení Úřad vykonává dohled nad dodržováním zákona, při kterém přezkoumává zákonnost úkonů zadavatele s cílem zajistit zachování zásad podle § 6 zákona. Příslušnost Úřadu k výkonu dohledu je stanovena pozitivním vymezením vztahujícím se pouze k dodržování tohoto zákona. Jak bylo uvedeno výše, ustanovením § 19 odst. 1 zákona je sektorový zadavatel při zadávání jiných než nadlimitních veřejných zakázek z působnosti tohoto zákona vyňat, bez ohledu na to, v jakém druhu zadávacího řízení byla veřejná zakázka zadána. Vzhledem k této skutečnosti nemá Úřad zákonnou možnost konat, neboť jeho činnost se může odehrávat pouze v zákonem stanoveném rámci. V této souvislosti je třeba připomenout jeden ze základních ústavních principů a to, že veřejnou moc je možné vykonávat pouze v případech, v mezích a způsoby, které stanoví zákon. Pod dohledovou pravomoc Úřadu tedy nemůže spadat nikdo, kdo (ať už omylem nebo úmyslně) podle zákona postupuje, přestože se na něj tato právní norma nevztahuje. Vzhledem k výslovnému vynětí sektorového zadavatele při zadávání jiných než nadlimitních veřejných zakázek z rámce zákona, a vzhledem ke skutečnosti, že nelze rozšiřovat kompetence Úřadu nad rámec výslovného zákonného zmocnění, musím konstatovat věcnou nepříslušnost Úřadu k projednání postupu zadavatele v tomto konkrétním případě.
22. Uzavírám tedy, že se plně ztotožňuji s prvostupňovým rozhodnutím a uzavírám, že v šetřeném případě není Úřad pro přezkum postupu zadavatele věcně příslušný.
K námitkám navrhovatele
23. Vzhledem k výše uvedenému není Úřad věcně příslušný k tomu, aby rozhodoval o námitkách navrhovatele. Pro úplnost však uvádím následující.
24. K námitce navrhovatele, že i když není zadavatel povinen postupovat podle zákona, jedná se stále o veřejnou zakázku, kde platí povinnost dodržovat podmínky transparentnosti a rovného zacházení, uvádím následující.
25. Jak již bylo uvedeno výše, sektorový zadavatel se v případě podlimitních veřejných zakázek ocitá mimo režim zákona a z tohoto důvodu na něj nedopadá žádné ustanovení této právní úpravy, a tedy ani zásady upravené v § 6 zákona. V této souvislosti se odborná literatura pouze zmiňuje o tom, že je (s ohledem na obecná pravidla fungování společného trhu Evropské unie a pravidla hospodářské soutěže dle zákona o ochraně hospodářské soutěže a obchodního zákoníku) vhodné, aby sektorový zadavatel tyto zásady dodržoval.
26. K námitce navrhovatele, že zadavatel tím, že předmětnou veřejnou zakázku vypsal podle zákona, uvedl nepravdivé údaje, čímž uvedl uchazeče v omyl a mohl tím ovlivnit průběh veřejné zakázky, uvádím následující.
27. Zadavatel v oznámení o zakázce jednoznačně uvedl, že se jedná o veřejnou zakázku podlimitní s předpokládanou hodnotou 80 miliónů korun, čemuž odpovídají i podané nabídky. Z dalších skutečností uvedených v oznámení o zakázce a v zadávací dokumentaci k předmětné veřejné zakázce je pak zřejmé, že se v předmětném případě jedná veřejného zadavatele, který se řídí postupy pro zadavatele sektorového. Současně, jak bylo uvedeno výše, zadavatel, přestože nemá povinnost podle zákona postupovat, může si tuto možnost zvolit, nicméně pouze jako „návod“ svého druhu. Úřad však k přezkoumání postupu zadavatele v takovém případě není příslušný. Je však zřejmé, že tím, že předmětnou veřejnou zakázku zadavatel vypsal podle zákona, neuvedl nepravdivé údaje a tedy ani nemohl uchazeče uvést v omyl či jinak ovlivnit průběh veřejné zakázky.
28. K námitce navrhovatele, že zadavatelé, kteří vykonávají relevantní činnost podle § 4 písm. e) odst. 2 zákona a zadávají zakázky v souvislosti s touto relevantní činností, jsou dle jeho názoru povinni postupovat podle zákona, odkazuji na argumentaci týkající se příslušnosti Úřadu pro výkon dohledu nad zadáváním veřejných zakázek a uzavírám, že tato kategorie veřejných zadavatelů je při zadávání podlimitních veřejných zakázek z režimu zákona v souladu s § 19 odst. 1 zákona vyjmuta.
V. Závěr
29. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
30. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody pro zrušení či změnu napadeného rozhodnutí, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.
P o u č e n í
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.
Ing. Martin Pecina, MBA
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. ODS – Dopravní stavby Ostrava, a. s., Starobělská 3040/56, 704 16 Ostrava-Zábřeh
2. Unitender, s.r.o., Jurečkova 16, Moravská Ostrava, 702 00 Ostrava 1
3. První KEY – STAV, a. s., Lánská 128, 739 61 Třinec
4. spis.
Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce