číslo jednací: S058/2009/VZ-3196/2009/510/MOn
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Výměna oken ul. L. Ševčíka 13, 15, 17 |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 102 odst. 2 písm. a) - pokuta |
| Rok | 2009 |
| Datum nabytí právní moci | 18. 8. 2009 |
| Dokumenty |  pisS058_09.pdf 107 KB |
Č.j.: ÚOHS-S58/2009/VZ-3196/2009/510/MOn |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 94 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení ve věci spáchání správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. b) cit. zákona, zahájeném dne 12. 3. 2009 z moci úřední, jehož účastníky jsou:
• zadavatel – statutární město Ostrava, městský obvod Mariánské Hory a Hulváky, IČ 845 45 110, se sídlem Přemyslovců 224/63, 709 00 Ostrava, zastoupené Ing. arch. Lianou Janáčkovou, starostkou,
• obchodní společnost VSP EXIM s. r. o., IČ 633 19 748, se sídlem Božkova 831/44, 702 00 Ostrava - Přívoz, za niž jedná Ing. Jaromír Sládek, jednatel, jejíž nabídka byla ve věci zakázky „výměny oken ul. L. Ševčíka 13, 15, 17“ vybrána jako nejvhodnější,
• obchodní společnost ERVO stavby, spol. s. r. o., IČ 258 76 333, se sídlem Kapitána Jasioka 29a/1380, 735 64 Havířov - Prostřední Suchá, za niž jedná Ing. Pavel Eršil, jednatel, jejíž nabídka byla ve věci zakázky „výměny oken ul. L. Ševčíka 19, 21, 23“ vybrána jako nejvhodnější
v zakázkách
· výměny oken ul. L. Ševčíka 13, 15, 17
· výměny oken ul. L. Ševčíka 19, 21, 23
zadávaných výzvami zadavatele ze dne 10. 5. 2005 resp. 16. 9. 2005 k podání nabídek na zakázky malého rozsahu podle § 6 odst. 3 cit. zákona o veřejných zakázkách, rozhodl takto:
I.
Zadavatel – statutární město Ostrava, městský obvod Mariánské Hory a Hulváky se dopustil správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. b) citovaného zákona o veřejných zakázkách tím, že ve dnech 15. 6. 2005 a 20. 10. 2005 uzavřel dvě smlouvy na realizaci výměny oken ul. L. Ševčíka číslo 19, 21, 23, resp. výměny oken ul. L. Ševčíka 13, 15, 17 a před jejich uzavřením nedodržel postup pro stanovení předpokládané ceny předmětu veřejné zakázky, neboť rozdělením předmětu veřejné zakázky porušil zákaz stanovený v ust. § 18 odst. 3 cit. zákona a nedodržel postup stanovený v § 25 cit. zákona, neboť podlimitní veřejnou zakázku na výměny oken ul. L. Ševčíka 13, 15, 17, 19, 21, 23 nezadal v zadávacím řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit hodnocení nabídek.
II.
Za spáchání správního deliktu uvedeného v bodě I. se zadavateli – statutárnímu městu Ostrava, městskému obvodu Mariánské Hory a Hulváky podle § 102 odst. 2 písm. a) cit. zákona o veřejných zakázkách ukládá
pokuta ve výši 150 000,-- Kč (sto padesát tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 0580950001.
III.
Podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů a podle § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se výše jmenovanému zadavateli ukládá:
uhradit náklady řízení ve výši 1 000,-- Kč (jeden tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710,variabilní symbol0580950002.
Odůvodnění
Na základě obdrženého podnětu si Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) vyžádal dokumentaci o zakázkách
· výměny oken ul. L. Ševčíka 13, 15, 17
· výměny oken ul. L. Ševčíka 19, 21, 23
zadávaných výzvami zadavatele ze dne 10. 5. 2005 resp. 16. 9. 2005 k podání nabídek na zakázky malého rozsahu podle § 6 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“).
Po přezkoumání předložených podkladů získal Úřad pochybnosti o zákonnosti úkonů zadavatele – statutárního města Ostrava, městského obvodu Mariánské Hory a Hulváky, IČ 845 45 110, se sídlem Přemyslovců 224/63, 709 00 Ostrava, zastoupeného Ing. arch. Lianou Janáčkovou, starostkou (dále jen „zadavatel“), spočívající zejména v tom, zda v daném případě nedošlo k rozdělení předmětu veřejné zakázky na části a tím i ke snížení jeho předpokládané ceny pod finanční limit stanovený v § 6 odst. 1 zákona, a proto zahájil správní řízení z moci úřední.
Účastníky správního řízení podle § 99 zákona jsou:
• zadavatel,
• obchodní společnost VSP EXIM s. r. o., IČ 633 19 748, se sídlem Božkova 831/44, 702 00 Ostrava - Přívoz, za niž jedná Ing. Jaromír Sládek, jednatel (dále jen „VSP EXIM“), jejíž nabídka byla ve věci zakázky „výměny oken ul. L. Ševčíka 13, 15, 17“ vybrána jako nejvhodnější,
• obchodní společnost ERVO stavby, spol. s. r. o., IČ 258 76 333, se sídlem Kapitána Jasioka 29a/1380, 735 64 Havířov - Prostřední Suchá, za niž jedná Ing. Pavel Eršil, jednatel (dále jen „ERVO stavby“), jejíž nabídka byla ve věci zakázky „výměny oken ul. L. Ševčíka 19, 21, 23“ vybrána jako nejvhodnější.
Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S58/2009/VZ-2669/2009/510/MOn ze dne 10. 3. 2009. Usnesením č. j. ÚOHS-S58/2009/VZ-2672/2009/510/MO ze dne 10. 3. 2009 Úřad účastníkům řízení stanovil lhůty, ve kterých byli oprávněni vyjádřit své stanovisko v řízení.
Úřad účastníkům řízení zaslal oznámení o zahájení správního řízení ze dne 10. 3. 2009, a to ve věci možného spáchání správního deliktu podle 102 odst. 1 písm. b ) zákona. V uvedeném dopise Úřad účastníky řízení uvědomil o tom, že Úřad může přezkoumat i oprávněnost postupů zadavatelů při uzavírání smluv na předmět plnění, jehož předpokládaná cena nepřesáhne 2 mil. Kč, a to především za účelem zjištění, zda postupem zadavatele nedošlo k obcházení zákona (např. zda nedošlo k rozdělení předmětu plnění veřejné zakázky za účelem snížení jeho předpokládané ceny pod stanovené finanční limity). Dne 12. 3. 2009, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno prvním účastníkům řízení, bylo podle § 96 odst. 2 zákona ve znění pozdějších předpisů zahájeno správní řízení ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele Úřadem.
Zadavatel se ve správním řízení vyjádřil dopisem č. j. KVR/150/09/Štr, který Úřad obdržel dne 18. 3. 2009, ve kterém zadavatel mj. uvedl, že domy na ulici Lad. Ševčíka tvoří dva samostatné bloky a to domy č. 13, 15, 17 jeden blok a domy č. 19, 21, 23 druhý blok. Zadavatel dle svého vyjádření z důvodu omezeného množství financí zadal zakázku malého rozsahu „výměna oken ul. L. Ševčíka 19, 21, 23“, přičemž výběr nejvhodnější nabídky proběhl ze tří nabídek a smlouva o dílo byla uzavřena dne 15. 6. 2005 s dodavatelem ERVO stavby, přičemž práce byly ukončeny 5. 10. 2005.
Zadavatel dále uvádí, že na základě předběžné kontroly ze strany Komise rady města Ostrava a doporučení poskytnout neinvestiční dotaci ve výši 2 000 000,-- Kč, zadavatel začal zadávat i zakázku „výměny oken ul. L. Ševčíka 13, 15, 17“. S vybraným uchazečem VSP EXIM byla smlouva o dílo uzavřena dne 20. 10. 2005.
Dle vyjádření zadavatele vše proběhlo v předstihu z obavy, že se práce nedokončí do nadcházející zimy, což bylo podmínkou dotace, přičemž jednal v dobré víře, že na základě příslibu daného Magistrátem města Ostravy bude neinvestiční dotace ve věci poskytnutí financí na provedení výměny oken ul. L. Ševčíka 13, 15, 17 odsouhlasena Radou města Ostravy a následně i jeho zastupitelstvem. Usnesením Zastupitelstva města Ostravy č. 1976/31 ze dne 26. 10. 2005 bylo přijato rozpočtové opatření o poskytnutí účelových finančních prostředků na provedení výměny oken ve výši 2 000 000,-- Kč v domech na ulici Ladislava Ševčíka 13, 15, 17. Zadavatel uvádí, že smluvní strana (obchodní společnost VSP EXIM) byla upozorněna na skutečnost, že pokud by dotace nebyla poskytnuta, nebude realizována ani zakázka. Dle vyjádření zadavatele totiž podpis smlouvy ještě neznamená, že se akce bude realizovat.
Úřad přezkoumal na základě § 94 a násl. zákona postup zadavatele a po zhodnocení předložených podkladů, zejména dokumentace, vyjádření zadavatele a vlastních zjištění konstatuje, že zadavatel v šetřeném zadávacím řízení nedodržel postup pro zadání veřejné zakázky stanovený zákonem.
Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
V § 18 odst. 2 zákon stanoví, že je-li předmět veřejné zakázky rozdělen na části, je pro určení předpokládané ceny předmětu rozhodující součet předpokládaných cen všech jeho částí. V odstavci 3 téhož ustanovení dále zákon stanoví, že zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky, jestliže by tím došlo ke snížení jeho předpokládané ceny pod finanční limity stanovené pro jednotlivé druhy veřejných zakázek (§ 14 zákona) nebo pod finanční limit stanovený v § 6 odst. 1 zákona.
Podle § 6 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou zakázka na dodávky, služby nebo stavební práce, jejímž zadavatelem je osoba uvedená v § 2 zákona a u níž předpokládaná cena předmětu veřejné zakázky přesáhne 2 000 000 Kč.
Dne 10. 5. 2005 zadavatel s odkazem na § 6 odst. 3 zákona zaslal výzvu k podání nabídky na zakázku „výměny oken ul. L. Ševčíka 19, 21, 23“ následujícím dodavatelům:
- KAVIS, spol. s r. o., IČ 476 67 664, se sídlem Palackého 465/16, 702 00 Ostrava – Přívoz,
- Lubomír Harazim, podnikatel, IČ 106 27 367, s místem podnikání Osvobození 8, 747 21 Kravaře,
- ERVO stavby.
Dne 16. 9. 2005 zadavatel s odkazem na § 6 odst. 3 zákona zaslal výzvu k podání nabídky na zakázku „výměny oken ul. L. Ševčíka 13, 15, 17“ následujícím dodavatelům:
- VAMOZ – servis, a. s., IČ 258 48 461, se sídlem Obránců míru 523/30, 703 00 Ostrava – Vítkovice,
- Bytostav Poruba a. s., IČ 451 92 464, se sídlem Dělnická 382, 708 00 Ostrava – Poruba,
- VSP EXIM.
Svoji nabídku podali všichni dodavatelé vyjma obchodní společnosti Bytostav Poruba a. s., IČ 451 92 464, se sídlem Dělnická 382, 708 00 Ostrava – Poruba.
Z předložené dokumentace Úřad zjistil, že předmět plnění obou výše uvedených veřejných zakázek byl obdobný, konkrétně se v obou případech jednalo o:
- vybourání a demontáž původních oken
- dodávku nových plastových oken
- osazení a montáž nových oken
- související zednické práce
- dodávka a montáž plastových parapetů
- malba dotčených stěn
- přesun hmot.
Rada městského obvodu Ostrava – Mariánské Hory a Hulváky na své schůzi dne 6. 6. 2005 rozhodla o přidělení zakázky „výměny oken ul. L. Ševčíka 19, 21, 23“ obchodní společnosti ERVO stavby a následně na své schůzi dne 3. 10. 2005 rozhodla o přidělení zakázky „výměny oken ul. L. Ševčíka 13, 15, 17“ obchodní společnosti VSP EXIM. Rozhodnutí o přidělení zakázek zadavatel dodavatelům oznámil dopisy ze dne 7. 6. 2005, resp. 5. 10. 2005.
Dne 15. 6. 2005 zadavatel uzavřel s obchodní společností ERVO stavby smlouvu o dílo na provedení zakázky „výměny oken ul. L. Ševčíka 19, 21, 23“ v celkové ceně 1 980 310,-- Kč bez DPH (tj. 2 079 326,-- Kč vč. DPH).
Dne 20. 10. 2005 pak zadavatel uzavřel smlouvu o dílo s dodavatelem VSP EXIM na provedení zakázky „výměny oken ul. L. Ševčíka 13, 15, 17“ v celkové ceně 1 991 830,40 Kč bez DPH (tj. 2 091 421,90 Kč vč. DPH).
K výše uvedeným smlouvám o dílo Úřad poznamenává, že v obou případech se jedná o zakázky, jejichž plnění proběhlo v průběhu roku 2005 (zakázky probíhaly konkrétně v druhé polovině roku 2005, přičemž zakázka „výměny oken ul. L. Ševčíka 19, 21, 23“ byla ukončena dne 5. 10. 2005 a v případě zakázky „výměny oken ul. L. Ševčíka 13, 15, 17“ byl termín zahájení prací dne 7. 11. 2005 a termín ukončení prací dne 15. 12. 2005), a to ve statutárním městě Ostravě, na ulici Ladislava Ševčíka. Zadavatel tedy šetřeném případě zadal odděleně dvě zakázky na výměnu oken, jejich předmět byl obdobný a místem plnění bylo statutární město Ostrava, ulice Ladislava Ševčíka.
Úřad neakceptuje argument zadavatele, že z důvodu nedostatku finančních prostředků hodlal zadat pouze zakázku malého rozsahu „výměna oken ul. L. Ševčíka 19, 21, 23“ a teprve na základě předběžné kontroly ze strany Komise rady města Ostrava a doporučení poskytnout neinvestiční dotaci ve výši 2 000 000,-- Kč, začal zadavatel zadávat i zakázku „výměny oken ul. L. Ševčíka 13, 15, 17“.
O skutečnosti, že zadavatel hodlal v roce 2005 zrealizovat i zakázku „výměny oken ul. L. Ševčíka 13, 15, 17“ svědčí i zadavatelem předložené podklady, ze kterých vyplývá, že zadavatel dopisem ze dne 2. 9. 2005 požádal o dotaci ve výši 2 000 000,-- Kč Magistrát města Ostravy, který následně žádosti vyhověl a usnesením Zastupitelstva města Ostravy č. 1976/31 ze dne 26. 10. 2005 přijal příslušné rozpočtové opatření o poskytnutí účelových finančních prostředků na provedení výměny oken v domech na ulici Ladislava Ševčíka 13, 15, 17. Z výše uvedeného je tedy zřejmé, že první aktivní krok k získání účelové dotace na výměnu oken v domech na ulici Ladislava Ševčíka 13, 15, 17 (a tedy i k realizaci zakázky „výměny oken ul. L. Ševčíka 13, 15, 17“) učinil sám zadavatel. Situace tedy neprobíhala tak, že by Magistrát města Ostravy přislíbil zadavateli účelovou neinvestiční dotaci a ten se teprve poté rozhodl, že zrealizuje zakázku na „výměny oken ul. L. Ševčíka 13, 15, 17“, jak by se dalo usuzovat z obsahu vyjádření zadavatele (viz výše).
Pokud měl zadavatel zájem provést výměnu oken v domech na ulici Ladislava Ševčíka 13, 15, 17, 19, 21, 23, přičemž měl své prostředky pouze na výměnu oken v domech na ulici Ladislava Ševčíka 19, 21, 23 a předem nevěděl, zda obdrží dotaci na výměnu oken u zbývajících domů, měl několik možností, jak postupovat, aniž by porušil zákon. Např. mohl výměnu oken zadat jako jedinou veřejnou zakázku s dílčím plněním, přičemž např. v případě výměny oken v domech na ulici Ladislava Ševčíka 13, 15, 17 si mohl vyhradit právo na zrušení dílčí části veřejné zakázky v případě, že na uvedenou část veřejné zakázky neobdrží účelovou dotaci v požadované výši.
Zadavateli rovněž nic nebránilo v tom, aby veřejnou zakázku na výměnu oken v domech na ulici Ladislava Ševčíka 13, 15, 17, 19, 21, 23 rozdělil na více veřejných zakázek (např. na dvě, jak tomu bylo v šetřeném případě), ale v takovém případě měl jednotlivé dílčí zakázky zadávat postupem odpovídajícím celkové předpokládané ceně veřejné zakázky, tj. v zadávacích řízeních.
Úřad uvádí, že smyslem a účelem zákona je zajištění konkurenčního prostředí při pořizování dodávek, služeb a stavebních prací, čehož lze nejlépe dosáhnout otevřenou soutěží o veřejnou zakázku. Pro postup zadavatele je rozhodující zejména celková předpokládaná cena předmětu veřejné zakázky, přičemž pro sčítání jednotlivých plnění je vždy stěžejní věcná a časová souvislost jednotlivých plnění. Vždy je nutné posoudit, zda se v případě jednotlivých poptávaných prací (v šetřeném případě výměny oken), jedná o dílčí části předmětu plnění jedné veřejné zakázky, či o samostatné zakázky. Ze strany zadavatele nesmí dojít k obcházení zákona, tedy k záměrnému dělení veřejné zakázky za účelem jejího postupného zadávání méně formálnějšími postupy, či za účelem vyhnout se postupu zadávání veřejné zakázky dle zákona.
Úřad uvádí, že zadavatel v šetřeném případě v rozporu s § 18 odst. 3 zákona rozdělil předmět jedné veřejné zakázky na výměnu oken do dvou samostatných zakázek přesto, že mezi jednotlivými plněními prokazatelně existuje věcná i časová souvislost a jedná se tedy o jedinou veřejnou zakázku. Dílo bylo rovněž místně realizováno v domech ležících v jedné ulici. Vzhledem k tomu, že celková předpokládaná cena předmětu této veřejné zakázky na výměnu oken činila 3 972 140,40 Kč bez DPH, došlo rozdělením veřejné zakázky ke snížení předpokládané ceny předmětu pod finanční limit stanovený v § 6 odst. 1 zákona. Zadavatel pak následně předmětné zakázky zadal odděleně podle § 6 odst. 3 zákona přesto, že byl při zadávání těchto stavebních prací povinen postupovat v souladu se zákonem, a tedy veřejnou zakázku zadávat v zadávacím řízení. Zadavatel nepoužil zadávací řízení ani v případě zakázky „výměny oken ul. L. Ševčíka 13, 15, 17“, kdy věděl, že dne 15. 6. 2005 již uzavřel smlouvu o dílo na provedení zakázky „výměny oken ul. L. Ševčíka 19, 21, 23“ v celkové ceně 1 980 310,-- Kč bez DPH a kdy rovněž znal pravomocné rozhodnutí Úřadu č. j. VZ/S39/05-154/1768/05-RP ze dne 26. 4. 2005, kterým Úřad uložil zadavateli za nezákonné dělení předmětu obdobné veřejné zakázky pokutu (viz níže).
Úřad nemůže akceptovat ani argument zadavatele, že zakázku „výměny oken ul. L. Ševčíka 13, 15, 17“ zadával v časové tísni, z důvodu, že podmínkou poskytnutí dotace bylo ukončení prací v roce 2005, neboť otázka časové tísně při zadávání zakázky (ve vztahu poskytnutí, či neposkytnutí konkrétní účelové dotace) nemůže být důvodná pro použití postupu zadavatele, který by byl v rozporu se zákonem a rovněž ani nemůže takový postup ospravedlňovat.
Úřad se taktéž neztotožňuje s tvrzením zadavatele, že „smluvní strana byla upozorněna na skutečnost, že pokud by dotace nebyla poskytnuta, nebude realizována ani zakázka. Podpis smlouvy ještě neznamená, že se akce bude realizovat“. Úřad šetřením dokumentace zakázky „výměny oken ul. L. Ševčíka 13, 15, 17“ zjistil, že žádná její část (včetně smlouvy o dílo, výzvy podání nabídek, nabídky společnosti VSP EXIM, atd.) neobsahuje žádnou zmínku o tom, že uvedená zakázka nebude realizována v případě, že zadavatel na ni neobdrží účelovou dotaci. I v případě, že by Úřad přijal argument zadavatele, že dodavatel VSP EXIM byl srozuměn s tím, že uvedená zakázka se bude realizovat pouze za předpokladu, že zadavatel na akci obdrží příslušnou dotaci, nemá tato okolnost vliv na skutečnost, že zadavatel rozdělil jedinou podlimitní veřejnou zakázku na výměnu oken v domech na ulici Ladislava Ševčíka 13, 15, 17, 19, 21, 23 na dvě zakázky malého rozsahu, čímž porušil zákon.
Na postup zadavatele nemá žádný vliv skutečnost, jaká část veřejné zakázky je hrazena z vlastních zdrojů zadavatele a jaká část např. z poskytnuté dotace (příp. v jakém vzájemném poměru budou finanční prostředky čerpány), nýbrž rozhodující je pouze celková předpokládaná cena konkrétní veřejné zakázky.
Na základě výše uvedených skutečností Úřad dospěl k závěru, že zadavatel svým postupem porušil zákaz stanovený v § 18 odst. 3 zákona, neboť rozdělil předmět veřejné zakázky, čímž došlo ke snížení jeho předpokládané ceny pod finanční limit stanovený v § 6 odst. 1 zákona, což mohlo podstatně ovlivnit hodnocení nabídek, neboť zadavatel rozdělené části zakázky nezadal v zadávacím řízení.
Dle § 25 odst. 1 zákona je zadavatel povinen zadat nadlimitní i podlimitní veřejnou zakázku v zadávacím řízení, pokud zákon nestanoví jinak. V zadávacím řízení je zadavatel povinen dodržovat zásady stejného zacházení se všemi zájemci a uchazeči s výjimkami uvedenými v § 87 zákona, zákazu diskriminace a transparentnosti.
Zadavatel ve dnech 15. 6. 2005 a 20. 10. 2005 uzavřel smlouvy na realizaci veřejné zakázky na výměny oken ul. L. Ševčíka 13, 15, 17, 19, 21, 23, aniž by tak učinily v zadávacím řízení, jak stanoví § 25 zákona. Uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit hodnocení nabídek a tím i výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel svým postupem omezil soutěž mezi uchazeči o veřejnou zakázku tím, že dodavatelé se o zadání veřejné zakázky nemohli dozvědět z informačního systému o veřejných zakázkách a nemohli tak podat konkurenční nabídky. Zadavatel svým postupem výrazně omezil možnost obdržet „výhodnější“ nabídky z pohledu požadavků zadavatele, než byly nabídky uchazečů, kteří byli zadavatelem vyzváni k podání svých nabídek. Pokud by zadavatel provedl zadávací řízení, jak mu stanoví zákon, není vyloučeno, že by na plnění předmětu veřejné zakázky obdržel větší počet nabídek, než tomu bylo v šetřeném případě. Není tedy vyloučeno, že by zadavatel obdržel „výhodnější nabídku“ než byly nabídky vybraných uchazečů na obě dílčí plnění veřejné zakázky, čímž mohlo dojít k podstatnému ovlivnění hodnocení nabídek a tedy i vlastního výběru nejvhodnější nabídky. I v případě, že by zadavatel na plnění předmětu veřejné zakázky neobdržel větší počet nabídek, než tomu bylo v daném případě, není vyloučeno, že v případě postupu zadavatele podle zákona, by mohla být vybrána jako nejvhodnější nabídka jiného z uchazečů, kteří podali svoji nabídku. Zadavatel totiž v podmínkách zadání veřejné zakázky např. blíže nespecifikoval jakým způsobem bude nabídky hodnotit v kritériu hodnocení „platební podmínky“, apod. Pokud by zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v zadávacím řízení, jak mu stanoví zákon, včetně hodnocení nabídek, musel by dodržet postup podle § 62 zákona, což znamená, že v případě hodnocení nabídek podle ekonomické výhodnosti by zadavatel musel nabídky hodnotit v souladu s vyhláškou č. 240/2004 Sb., o informačním systému o zadávání veřejných zakázek a metodách hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti, ve znění vyhlášky č. 137/2005 Sb., na kterou odkazuje ust. § 62 odst. 3 zákona. V případě hodnocení nabídek podle zadavatelem stanovených kritérií hodnocení nabídek v souladu se zákonem a prováděcí vyhláškou by mohlo podstatně ovlivnit pořadí nabídek a tedy i výběr nejvhodnější nabídky vzhledem k postupu zadavatele v šetřeném případě. Poněvadž zadavatel při zadání veřejné zakázky nespecifikoval, co bude předmětem hodnocení kritéria hodnocení nabídek „platební podmínky“, a dále nespecifikoval váhy jednotlivých kritérií hodnocení, uchazeči neměli zcela konkrétní představu o jednotlivých kritériích hodnocení.
Tím, že zadavatel ve dnech 15. 6. 2005 a 20. 10. 2005 uzavřel smlouvy na realizaci veřejné zakázky na výměny oken ul. L. Ševčíka 13, 15, 17, 19, 21, 23, aniž by tak učinily v zadávacím řízení jak stanoví § 25 zákona, když v rozporu s ustanovením § 18 odst. 3 zákona rozdělil předmět veřejné zakázky pod finanční limit stanovený v § 6 odst. 1 zákona, dopustil se správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. b) zákona, neboť postup zadavatele mohl současně podstatně ovlivnit hodnocení nabídek.
K uložení sankce
Podle § 102 odst. 1 zákona se právnická osoba nebo fyzická osoba, která je zadavatelem, dopustí správního deliktu mj. tím, že
a) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro přidělení veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit hodnocení nabídek,
b) uzavře smlouvu (§§ 65 a 66) s uchazečem vybraným postupem podle § 102 odst. 1 písm. a) zákona.
V případě předmětných zakázek se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že porušil zákaz dělení veřejných zakázek vyjádřený v § 18 odst. 3 zákona a nedodržel tím tedy při zadávání postup stanovený tímto zákonem pro určení předpokládané ceny předmětu veřejné zakázky. Pokud by totiž zadavatel dodržel postup pro určení předpokládané ceny předmětu veřejné zakázky a zadal následně veřejnou zakázku na výměnu oken v zadávacím řízení, nelze vyloučit, že by podali svoji nabídku i další dodavatelé, kteří mohli nabídnout pro zadavatele výhodnější podmínky, než vybraní dodavatelé. Jelikož zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem pro určení předpokládané ceny předmětu veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit hodnocení nabídek, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle ust. § 102 odst. 1 písm. b) zákona.
Vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele Úřad uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Před uložením pokuty Úřad rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 105 odst. 3 zákona a to, že řízení o uložení pokuty za protiprávní jednání lze zahájit do 5 let ode dne, kdy bylo spácháno. V daném případě došlo k protiprávnímu jednání zadavatele při zadávání předmětných zakázek, tj. od 10. 5. 2005 do 20. 10. 2005.
Podle § 102 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikty podle odst. 1 právnické osobě, která je zadavatelem, uloží pokuta do výše 5 % ceny zakázky, jde-li o správní delikt podle písmene a), b) nebo d) cit. ustanovení zákona. Pokud se právnická osoba, která je zadavatelem, dopustí správního deliktu podle § 102 odst. 1 zákona opakovaně v průběhu 5 let, zvýší se sazba pokut podle § 102 odst. 2 zákona na dvojnásobek. V daném případě se zadavatel uvedeného správního deliktu dopustil opakovaně. Dne 26. 4. 2005 Úřad rozhodnutím č. j. VZ/S39/05-154/1768/05-RP zadavateli uložil pokutu 50 000,-- Kč, a to rovněž za nezákonné rozdělení předmětu veřejné zakázky pod finanční limit stanovený v § 6 odst. 1 zákona. Tehdy se jednalo o rozdělení předmětu veřejné zakázky na výměnu oken v domech číslo 155, 157 a 159 v ulici 28. října, do tří samostatných zakázek. Uvedené rozhodnutí nabylo právní moci dne 24. 5. 2005 (tj. tedy ještě před uzavřením smluv na plnění veřejné zakázky výměny oken v domech na ul. L. Ševčíka 13, 15, 17, 19, 21, 23). Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktů, za které může být zadavateli uložena pokuta, činí 4 170 747,90 Kč vč. DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny zakázky při opakovaném porušení zákona) tedy činí 417 075,-- Kč.
Podle § 105 odst. 1 zákona ve znění pozdějších předpisů Úřad v rámci správního uvážení ohledně výše pokuty přihlédne ke stupni závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
Z hlediska přiměřenosti sankce vzal Úřad v úvahu zejména tu skutečnost, že zadavatel porušením zákazu dělení veřejné zakázky vyloučil postup zadání veřejné zakázky v řádném zadávacím řízení. Obcházení finančních limitů dělením veřejných zakázek s důsledkem nezadávání veřejné zakázky v zadávacím řízení, je jedním z nejzávažnějších porušení zákona o veřejných zakázkách, neboť je tak vyloučen jeden ze základních principů a cílů zadávání veřejných zakázek, kterým je otevřená soutěž o veřejnou zakázku, do které se může přihlásit jakýkoliv dodavatel. Omezením okruhu dodavatelů se totiž zásadním způsobem narušuje otevřené soutěžní prostředí, které jako jediné vede k podávání co nejlepších nabídek na plnění veřejné zakázky, a tudíž jeho omezení podstatně ovlivňuje hodnocení nabídek, a tudíž i výběr nejvhodnější nabídky.
Rovněž je zapotřebí zdůraznit, že zákaz dělení veřejných zakázek je institutem, který byl zakotven již v zákoně č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, a tudíž s jeho aplikací jsou zadavatelé dostatečně a dlouhodobě obeznámeni.
Jako polehčující okolnost Úřad ve prospěch zadavatele zohlednil to, že zadavatel před uzavřením předmětných smluv zaslal v obou případech výzvy třem dodavatelům k podání svých nabídek, a tedy zcela nevyloučil konkurenční prostředí.
Poněvadž Úřad při ukládání sankce kladl důraz především na preventivní funkci uložené pokuty (a to i přes skutečnost, že postup zadavatele považuje za opakované porušení zákona), nikoliv na funkci represivní, pokutu uložil v dolní polovině její možné výše.
Z hlediska výše pokuty vzal Úřad v úvahu také ekonomické poměry zadavatele, jehož konsolidované příjmy za rok 2008 činily celkem 147 945 000,-- Kč a na rok 2009 se počítá s konsolidovanými příjmy ve výši 147 561 000,-- Kč (viz návrh rozpočtu zadavatele na rok 2009 ze dne 28. 1. 2009 uveřejněný na internetových stránkách zadavatele) a uložená pokuta tak neohrozí jeho hospodaření.
Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavateli uložil pokutu, jak je uvedeno ve výroku rozhodnutí.
Pro úplnost Úřad uvádí, že podle přechodného ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, který nabyl účinnosti dnem 1. 7. 2006, se zadávání veřejných zakázek, veřejné soutěže o návrh, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Obdobně se postupuje v řízeních o přezkoumání úkonů zadavatele a v řízení o uložení sankce, která byla zahájena po nabytí účinnosti posledně cit. zákona a která na zadávání veřejných zakázek nebo veřejnou soutěž o návrh podle § 158 odst. 1 zákona navazují.
K uložení úhrady nákladů řízení
Podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, správní orgán uloží účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti, nahradit náklady řízení paušální částkou. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“), stanoví paušální částku nákladů řízení podle § 6 odst. 1 vyhlášky ve výši 1000 Kč. V ustanovení § 6 odst. 2 vyhláška dále upravuje možnost zvýšení paušální částky nákladů řízení ve zvláště složitých případech a případech přibrání znalce.
Vzhledem k tomu, že zadavatel vyvolal správní řízení porušením svých právních povinností (viz výše), rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení ve výši podle § 6 odst. 1 vyhlášky, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení: | Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis. |
| Mgr. Pavel Hermanředitel sekce veřejných zakázek |
Obdrží:
Statutární město Ostrava, městský obvod Mariánské Hory a Hulváky, Přemyslovců 224/63, 709 00 Ostrava
VSP EXIM s. r. o., Božkova 831/44, 702 00 Ostrava - Přívoz
ERVO stavby, spol. s. r. o., Kapitána Jasioka 29a/1380, 735 64 Havířov - Prostřední Suchá
Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce