číslo jednací: R112/2010/VZ-18062/2010/310/JSI
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | BD s malometrážními byty Úholičky |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 152 odst. 5 písm. b) sř - rozklad zamítnut |
| Rok | 2010 |
| Datum nabytí právní moci | 9. 12. 2010 |
| Související rozhodnutí | R112/2010/VZ-18062/2010/310/JSI S2/2009/VZ-10252/2010/540/VKu |
| Dokumenty |  2010_R112.pdf 125 KB |
V Brně dne: 1. prosince 2010 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 9. 8. 2010 podaném zadavatelem –
· obcí Úholičky, IČ 00640727, se sídlem Roztocká 6, 252 64 Úholičky, za niž jedná Tomáš Divina, starosta, ve správním řízení zast. Mgr. Robertem Hynkem, advokátem se sídlem Vodičkova 30, 110 00 Praha,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S2/2009/VZ-10252/2010/540/VKu ze dne 20. 7. 2010 ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatele – obce Úholičky, IČ 00640727, se sídlem Roztocká 6, 252 64 Úholičky, při uzavření dodatku č. 3 ze dne 18. 9. 2007 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ke smlouvě o dílo č. 46/04 ze dne 1. 7. 2004, uzavřené na realizaci veřejné zakázky „BD s malometrážními byty Úholičky“, a při uzavření smlouvy o dílo č. 71/07 ze dne 21. 9. 2007 a jejího dodatku č. 1 ze dne 3. 1. 2008, jehož dalším účastníkem je vybraný uchazeč –
· společnost FISA, s. r. o., IČ 47541733, se sídlem Smečenská 117, 274 01 Slaný – Kvíc, za niž jedná Ing. Ivana Salačová, jednatelka,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, ustavené podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S2/2009/VZ-10252/2010/540/VKu ze dne 20. 7. 2010
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Zadavatel – obec Úholičky, IČ 00640727, se sídlem Roztocká 6, 252 64 Úholičky (dále jen „zadavatel“), uzavřel dne 18. 9. 2007 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), se společností FISA, s. r. o., IČ 47541733, se sídlem Smečenská 117, 274 01 Slaný-Kvíc (dále jen „vybraný uchazeč“), dodatek č. 3 ke smlouvě o dílo č. 46/04 ze dne 1. 7. 2004 (dále též jen „dodatek č. 3“), uzavřené na realizaci veřejné zakázky „BD s malometrážními byty Úholičky“. Dále zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 21. 9. 2007 smlouvu o dílo č. 71/07 a dne 3. 1. 2008 její dodatek č. 1 (dále též jen „dodatek č. 1“). Pozn.: pokud je v textu uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění platné v době provedení úkonu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“ nebo „orgán dohledu“) nebo v době provedení jednotlivých úkonů účastníků řízení.
2. Úřad zjistil, že předmětné závazkové vztahy navazují na veřejnou zakázku přezkoumávanou již v minulosti v jiném správním řízení. Zadavatel zadal ještě za účinnosti zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, na základě výzvy více zájemcům veřejnou zakázku „BD s malometrážními byty“. Dne 1. 7. 2004 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo č. 46/04, v níž byla cena díla stanovena částkou 29 851 147 Kč bez DPH. K této smlouvě byly postupně uzavřeny celkem tři dodatky, a to vždy na základě předchozího jednacího řízení bez uveřejnění. Postup zadavatele při uzavření prvních dvou dodatků dle § 27 odst. 3 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jimiž byla původní cena za dílo navýšena o částku celkem 5 345 505 Kč bez DPH, byl předmětem správního řízení evidovaného Úřadem pod sp. zn. S271/2007/VZ, v jehož rámci bylo vydáno rozhodnutí č. j. S271/2007/VZ-21353/2008/540/MK (nabylo právní moci dne 1. 12. 2008). Vzhledem k tomu, že dodatek č. 3 byl uzavřen až za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění, a cena jím sjednaného plnění nedosahovala limitu 2 mil. Kč, nebyl tento dodatek č. 3 předmětem předchozího správního řízení. Z předložené dokumentace však vyplynulo, že dodatkem č. 3 došlo k opětovnému navýšení ceny díla, a to o 1 150 318 Kč bez DPH na 36 346 970 Kč bez DPH. Ve svém vyjádření zadavatel orgánu dohledu sdělil, že potřeba dalších prací vznikla na základě požární zprávy a vyjádření Hasičského záchranného sboru Středočeského kraje a dalších zjištěných vad (tepelné mosty na fasádě, nedodržení minimální šířky balkonu pro osoby tělesně postižené). Zadavatel dále s vybraným uchazečem uzavřel dne 21. 9. 2007 smlouvu o dílo č. 71/07. Smluvními stranami byla sjednána cena díla ve výši 3 537 007 bez DPH, která byla dodatkem č. 1 navýšena o 992 771 Kč bez DPH na celkovou částku 4 529 778 Kč bez DPH. Důvodem navýšení ceny je dle přílohy č. 1 tohoto dodatku rozdělení objektu – stavební úpravy, akustické předstěny, komunikace a inženýrské sítě.
3. Úřad jako orgán příslušný k přezkoumání úkonů zadavatele ve smyslu § 112 zákona obdržel dne 13. 1. 2009 podnět k přezkoumání postupu zadavatele při uzavírání výše uvedených smluv a dodatků. Na podkladě obdržené dokumentace Úřad pojal pochybnost, zda zadavatel při uzavření dodatku č. 3 a smlouvy č. 71/07 a jejího dodatku č. 1 postupoval v souladu se zákonem, tj. zda mohl dodatek č. 3 uzavřít v jednacím řízení bez uveřejnění a zda mohl smlouvu o dílo č. 71/07 a její dodatek č. 1 s vybraným uchazečem uzavřít bez předchozího zadávacího řízení. Ke dni 12. 2. 2009 proto bylo zahájeno správní řízení z moci úřední, za jehož účastníky Úřad označil zadavatele a vybraného uchazeče.
4. Dne 16. 4. 2009 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S2/2009/VZ-2811/2009/540/VKu, kterým rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku na dodatečné stavební práce zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž byly splněny podmínky stanovené v § 23 zákona, a na tuto veřejnou zakázku dne 18. 9. 2007 uzavřel dodatek č. 3 ke smlouvě o dílo č. 46/04 ze dne 1. 7. 2004 s vybraným uchazečem, a dále tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 zákona, když bez zadání veřejné zakázky v některém ze zadávacích řízení dle § 21 odst. 1 zákona uzavřel smlouvu o dílo č. 71/07 ze dne 21. 9. 2007 a její dodatek č. 1 ze dne 3. 1. 2008 s vybraným uchazečem. Za uvedený správní delikt Úřad zadavateli uložil pokutu ve výši 50 000 Kč, splatnou do dvou měsíců ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
5. Proti rozhodnutí č. j. ÚOHS-S2/2009/VZ-2811/2009/540/VKu ze dne 16. 4. 2009 podal zadavatel rozklad. Přestože se předseda Úřadu z hlediska spáchání správního deliktu s tímto rozhodnutím v zásadě ztotožnil, z hlediska uložené sankce dospěl k pochybnostem, zda Úřad při stanovení výše pokuty zohlednil zásadu absorpce, která je imanentní pro trestání souběhu správních deliktů. Z důvodu nedostatečného odůvodnění, které zatížilo napadené rozhodnutí vadou nepřezkoumatelnosti, bylo třeba toto rozhodnutí zrušit a věc vrátit orgánu dohledu k novému projednání.
II. Napadené rozhodnutí
6. Dne 20. 7. 2010 vydal Úřad nové rozhodnutí ve věci č. j. ÚOHS-S2/2009/VZ-10252/2010/540/VKu (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku na dodatečné stavební práce zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž byly splněny podmínky stanovené v § 23 zákona, a na tuto veřejnou zakázku dne 18. 9. 2007 uzavřel dodatek č. 3 ke smlouvě o dílo č. 46/04 ze dne 1. 7. 2004 s vybraným uchazečem, a dále tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 zákona, když bez zadání veřejné zakázky v některém ze zadávacích řízení dle § 21 odst. 1 zákona uzavřel smlouvu o dílo č. 71/07 ze dne 21. 9. 2007 a její dodatek č. 1 ze dne 3. 1. 2008 s vybraným uchazečem. Za uvedený správní delikt Úřad zadavateli uložil pokutu ve výši 50 000 Kč, splatnou do dvou měsíců ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
7. Orgán dohledu se v odůvodnění citovaného rozhodnutí nejprve zaměřil na dodatek č. 3. S odkazem na ustanovení § 21 odst. 2, § 23 odst. 4 písm. b) a § 23 odst. 7 písm. a) zákona uvedl, že jednací řízení bez uveřejnění je typem zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho dodavatele nebo omezený okruh dodavatelů. Z obecného hlediska je použití jednacího řízení bez uveřejnění vázáno na splnění zákonem přesně stanovených podmínek (§ 23 zákona), aby tohoto typu zadávacího řízení nebylo zneužíváno. Jednou z podmínek užití jednacího řízení bez uveřejnění dle výše citovaného ust. § 23 odst. písm. a) zákona je, že celkový rozsah dodatečných stavebních prací nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky. V šetřeném případě byla cena původní veřejné zakázky 29 851 147 Kč bez DPH. Hodnota 20 % ceny původní veřejné zakázky činí 5 970 229,40 Kč bez DPH, původní cena navýšená o tuto částku odpovídá hodnotě 35 821 376,40 Kč bez DPH. Dodatkem č. 1 a č. 2 byla původní cena navýšena o částku celkem 5 345 505 Kč bez DPH, dodatkem č. 3 o částku 1 150 318 Kč bez DPH. Celková cena veřejné zakázky tedy dosáhla částky 36 346 970 Kč bez DPH. Z výše uvedeného vyplývá, že uzavřením dodatku č. 3 došlo k překročení limitu stanoveného citovaným ustanovením, když hodnota veřejné zakázky byla navýšena o cca 22 %. Z tohoto důvodu již Úřad nezkoumal splnění dalších dvou zákonem stanovených podmínek, protože všechny tři podmínky musejí být v daném případě splněny kumulativně. S ohledem na nedodržení podmínky rozsahu dodatečného plnění Úřad dospěl k závěru, že zadavatel nebyl oprávněn veřejnou zakázku zadat v jednacím řízení bez uveřejnění. Úřad se také obsáhle vypořádal s námitkou zadavatele, podle níž došlo k naplnění podmínek uvedených v § 23 odst. 4 písm. b) zákona. Zadavatel neprokázal naplnění ani jedné z uvedených podmínek opravňujících ho k použití jednacího řízení bez uveřejnění. V daném případě totiž byly důvodem zadání veřejné zakázky nedostatky zjištěné v projektové dokumentaci stavby a požadavky vyplývající z požární zprávy a vyjádření Hasičského záchranného sboru Středočeského kraje, které byly zapracovány do projektu ke dni 19. 2. 2007, a tedy nelze hovořit o existenci krajně naléhavého případu ve smyslu § 23 odst. 4 písm. b) zákona. Závěr, že se v šetřeném případě nejedná o krajně naléhavý případ ve smyslu zákona, podporuje i skutečnost, že zadavatel zahájil jednací řízení bez uveřejnění více než čtyři měsíce po datu výzvy a téměř sedm měsíců po datu, které zadavatel uvádí jako datum změny původního projektu na základě požární zprávy a vyjádření Hasičského záchranného sboru Středočeského kraje. Ani možnost, že zadavateli bude hodnota dodatečných stavebních prací dle dodatku č. 3 v budoucnu uhrazena, není z pohledu povinnosti zadavatele postupovat při zadávání veřejných zakázek dle zákona relevantní. K zadavatelem zmiňovanému principu ne bis in idem Úřad uvedl, že výrok rozhodnutí Úřadu č. j. S271/2007/VZ-21353/2008/540/MK ze dne 10. 11. 2008 se týkal pouze dodatků č. 1 a č. 2 ke smlouvě o dílo č. 46/04. Úřad zde nerozhodoval o tom, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem i při uzavření dodatku č. 3. V dané věci se tedy nejedná o případ, kdy je Úřadem vedeno řízení o shodném postupu zadavatele, o němž již bylo v jiném řízení rozhodnuto.
8. V další části odůvodnění napadeného rozhodnutí se Úřad zabýval smlouvou o dílo č. 71/07 a dodatkem č. 1 k této smlouvě. Při posouzení, zda se jedná o zcela nové dílo, a tudíž i zcela samostatnou veřejnou zakázku, Úřad přihlédl k věcným, místním a časovým souvislostem a dospěl k závěru, že tato souvislost je v daném případě dána. Sjednané plnění navazuje na původní veřejnou zakázku, neboť výstavba komunikací a terénní úpravy byly provedeny na pozemku bezprostředně sousedícím se stavbou, jejíž zhotovení bylo předmětem původní veřejné zakázky. Kuchyňské linky byly zhotoveny a zabudovány rovněž do této stavby a k uzavření smlouvy o dílo č. 71/07 došlo jen tři dny po uzavření dodatku č. 3. Úřad nepřijal ani argument, že daný pozemek je veřejným prostranstvím, a tedy nikoliv součástí objektu. Z předložené dokumentace vyplývá, že se jedná o jedinou stavební akci realizovanou jediným dodavatelem, přičemž jednotlivé práce na sebe bezprostředně časově navazovaly. Podle Úřadu není možné ani připustit, aby zadavatel odůvodňoval porušení zákona splněním podmínek pro získání dotace, neboť časové rozložení dotace není skutečností, která by zadavatele opravňovala k rozdělení předmětu veřejné zakázky. Pro úplnost pak Úřad upozornil, že v daném případě by nebylo ani možné, aby zadavatel pro zadání veřejné zakázky použil jednací řízení bez uveřejnění podle ustanovení § 23 zákona, a to z důvodů obdobných těm, které jsou uvedeny výše ve vztahu k dodatku č. 3. Vzhledem k této skutečnosti měl zadavatel vyhlásit otevřené, užší, případně zjednodušené podlimitní řízení, v němž by umožnil podat nabídku i dalším dodavatelům.
9. Pokud jde o uloženou pokutu, poté, co orgán dohledu odkázal na § 121 odst. 2 zákona, a poté, co ověřil, že jsou splněny podmínky pro její uložení, uvedl, že podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) tohoto zákona. Současně uvedl s odkazem na § 120 odst. 3 zákona, že se sazba pokuty stanovená podle výše citovaného § 120 odst. 2 písm. a) zákona zvyšuje na dvojnásobek, jestliže se zadavatel dopustí správního deliktu podle § 120 odst. 1 zákona opakovaně. Správní delikt je spáchán opakovaně, pokud ode dne, kdy došlo ke spáchání jakéhokoliv posledního správního deliktu podle § 120 odst. 1 zákona, neuplynulo 5 let. Jelikož se zadavatel dopustil správní deliktu opakovaně, jak vyplývá z rozhodnutí č. j. S271/2007/VZ-21353/2008/540/MK ze dne 10. 11. 2008, které nabylo právní moci dne 1. 12. 2008, sazba pokuty se zvyšuje na dvojnásobek, tj. do 10 % ceny zakázky. V souladu se zásadou absorpce v rámci správního trestání Úřad ve správním řízení uložil pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, a proto se zabýval otázkou, jaký delikt je v šetřeném případě nejzávažnější, tj. za který je možno uložit nejpřísnější sankci (nejvyšší pokutu). Dospěl přitom k závěru, že nejzávažnějším deliktem bylo rozdělení původní veřejné zakázky a uzavření smlouvy o dílo č. 71/07 a jejího dodatku č. 1 bez předchozího zadávacího řízení, neboť sazba pokuty je vyšší. S odkazem na absorpční zásadu správního trestání Úřad sice uložil pokutu za delikt nepřísněji trestný, což je v daném případě delikt rozdělení předmětu veřejné zakázky podle § 13 odst. 3 zákona a nezadání veřejné zakázky v některém ze zadávacích řízení dle § 21 odst. 1 zákona, avšak v rámci přitěžujících okolností přihlédl i k druhému spáchanému deliktu, tj. k deliktu zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž byly splněny podmínky stanovené v § 23 zákona.
10. Dále Úřad ke způsobu spáchání správního deliktu a k jeho následkům a okolnostem konstatoval, že zadavatel tím, že pro zadání veřejné zakázky zvolil jednací řízení bez uveřejnění, aniž by dodržel podmínky stanovené v § 23 zákona, a dále tím, že původní veřejnou zakázku rozdělil a bez předchozího zadávacího řízení uzavřel smlouvu o dílo č. 71/07 a její dodatek č. 1, mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by dodržel postup stanovený zákonem, mohl obdržet i nabídky jiných uchazečů, kteří by nabídli výhodnější plnění než jediný zadavatelem oslovený uchazeč. Nezákonné omezení, resp. vyloučení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z vůbec nejzávažnějších porušení zákona. Při stanovení výše pokuty přihlédl k tomu, že otázka podmínek použití jednacího řízení bez uveřejnění, stejně jako problematika porušení zákona nezadáním veřejné zakázky v některém ze zadávacích řízení, byla v rozhodovací praxi Úřadu opakovaně řešena. Dále přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, a to s odkazem na nález Ústavního soudu č. 405 uveřejněný ve Sbírce zákonů, částka 142/2002 Sb. Příjmy obce se pohybují v řádech desítek miliónů Kč, návrh rozpočtu obsahuje na straně příjmů částku ve výši 56,5 mil. Kč, a proto výši pokuty nelze považovat za likvidační. Za polehčující okolnost vzal orgán dohledu v úvahu skutečnost, že ze strany poskytovatele dotace bylo zadavateli uloženo penále ve výši 11 mil. Kč. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů nicméně Úřad akcentoval preventivní funkci pokuty.
III. Námitky rozkladu
11. Zadavatel v podaném rozkladu k dodatku č. 3 uvádí, že k jeho uzavření došlo jednak na základě požadavků vyplývajících z požární zprávy Hasičského záchranného sboru Středočeského kraje, jež byly do projektu zapracovány po více než dvou a půl letech od uzavření smlouvy o dílo, jednak z důvodu zajištění předpokládané životnosti stavby a její nezávadnosti. Zadavatel je přesvědčen, že postupoval naprosto v souladu s právními předpisy (jmenovitě s § 23 odst. 4 zákona), neboť se jednalo o novou zakázku vyvolanou výše uvedenými důvody a jejich naléhavostí, a to naléhavostí značné intenzity (krajně naléhavé případy nelze podle něj zúžit jen na vis maior). Zadavatel tedy s odkazem na § 23 odst. 4 písm. b) zákona trvá na tom, že se jedná o případ, který má atributy naléhavosti, zadavatel jej svým jednáním nezpůsobil a výše uvedené požadavky ani při nejlepší vůli nemohl vzít v úvahu při zadávání veřejné zakázky a při uzavření smlouvy. Vzniklou situaci navíc bylo třeba urychleně řešit. Bylo třeba navíc stavbu dokončit a zkolaudovat, neboť se jednalo o podmínku pro poskytnutí dotace; v opačném případě by zadavateli vznikla značná škoda.
12. Ke smlouvě o dílo č. 71/07 ze dne 21. 9. 2007, resp. k jejímu dodatku č. 1, zadavatel uvádí, že se jedná o novou smlouvu, a tudíž o samostatnou veřejnou zakázku, jejímž předmětem byla realizace komunikací, terénních úprav a zhotovení kuchyňských linek. Napadené rozhodnutí blíže nerozvádí závěr o rozdělení veřejné zakázky pod finanční limity uvedené v § 13 odst. 3 zákona, a pouze uvádí, že se jednalo o akci prováděnou jedním dodavatelem, že práce na sebe navazují, a že proto není možné je od sebe oddělit. Zadavatel k tomu znovu upozorňuje, že bytový dům byl financován z dotace poskytnuté Ministerstvem pro místní rozvoj (o pravdivosti tohoto tvrzení již předložil důkazy). Na dílo specifikované ve výše zmíněné smlouvě se však dotace nevztahovala, a proto toto dílo (terénní úpravy, výstavba komunikací a provedení kuchyňských linek) nemohlo být do původní veřejné zakázky zahrnuto; v opačném případě by dotace nebyla poskytnuta, protože by nebyly splněny podmínky pro její čerpání. Zadavatel tak i v případě díla, jež bylo předmětem smlouvy o dílo č. 71/07 ze dne 21. 9. 2007 a jejího dodatku č. 1, trvá na tom, že se jednalo o dílo nové, zcela odlišné od stavební činnosti, jíž se týkala smlouva č. 46/04. Z uvedeného důvodu se muselo jednat i o zcela samostatnou stavební zakázku do 6 mil. Kč. Zadavatel dále uvádí, že jako člen dobrovolného svazku obcí „Od Okoře k Vltavě“ vybudoval v tomto mikroregionu objekt s malometrážními byty, neboť po podobném zařízení byla v regionu poptávka a projekt byl podpořen i ze strany Ministerstva pro místní rozvoj. Zadavatel je proto přesvědčen, že se v případě smlouvy o dílo č. 71/07 jedná o veřejnou zakázku malého rozsahu, kterou zadavatel podle § 18 odst. 3 zákona není povinen zadávat v režimu zákona, a tedy že jeho postup byl v souladu s právními předpisy. Zadavatel proto navrhuje, aby předseda Úřadu vyhověl podanému rozkladu a napadené rozhodnutí zrušil.
IV. Řízení o rozkladech
13. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.
14. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí ustavenou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.
15. Úřad tím, že svým rozhodnutím č.j. ÚOHS-S2/2009/VZ-10252/2010/540/VKu ze dne 20. 7. 2010 rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku na dodatečné stavební práce zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž byly splněny podmínky stanovené v § 23 zákona, a na tuto veřejnou zakázku dne 18. 9. 2007 uzavřel dodatek č. 3 ke smlouvě o dílo č. 46/04 ze dne 1. 7. 2004 s vybraným uchazečem, a dále tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 zákona, když bez zadání veřejné zakázky v některém ze zadávacích řízení dle § 21 odst. 1 zákona uzavřel smlouvu o dílo č. 71/07 ze dne 21. 9. 2007 a její dodatek č. 1 ze dne 3. 1. 2008 s vybraným uchazečem, za což mu uložil pokutu ve výši 50 000 Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.
V. K námitkám rozkladů
16. Zadavatel v podaném rozkladu opětovně zpochybňuje otázku, zda se dopustil výše specifikovaných správních deliktů. Tuto námitku však neopírá o žádné nové skutečnosti a pouze opakuje argumenty již vznesené v předchozích fázích správního řízení. Odůvodnění napadeného rozhodnutí, stejně jako rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R69/2009/VZ-3218/2010/310/JSl ze dne 29. 4. 2010 se přitom v části týkající se odpovědnosti zadavatele za spáchání správního deliktu spočívajícího v porušení § 21 odst. 2 a § 13 odst. 3 zákona všemi těmito argumenty zcela vyčerpávajícím způsobem vypořádalo, a proto neshledávám důvody, proč se od jeho závěrů odchýlit. Rozklad současně nijak nemíří vůči části odůvodnění napadeného rozhodnutí týkající se výše uložené pokuty. Přitom právě nedostatečné odůvodnění výše pokuty a aplikace zásady absorpce při jejím uložení byla předmětem kritiky výše zmíněného rozhodnutí předsedy Úřadu a důvodem pro zrušení původního prvostupňového rozhodnutí a vrácení věci orgánu dohledu k novému projednání.
17. Pouze pro rekapitulaci tedy opakuji, že se jak v případě dodatku č. 3, tak v případě smlouvy č. 71/07 a jejího dodatku č. 1, jednalo o nové veřejné zakázky, konstatuji, že zadavatel v podaném rozkladu neuvedl žádné relevantní skutečnosti, jimiž by zpochybnil závěr Úřadu o existenci věcné, místní i časové souvislosti mezi původní veřejnou zakázkou na straně jedné a mezi dodatkem č. 3 a smlouvou č. 71/07 a jejím dodatkem č. 1 na straně druhé. Z předložené dokumentace mám stejně jako orgán dohledu za prokázané, že se jedná o jedinou stavební akci, realizovanou jediným dodavatelem, přičemž jednotlivé práce na sebe bezprostředně časově navazovaly a kromě toho bylo již při zadání původní veřejné zakázky zřejmé, že bude třeba provést další navazující stavební práce; ty však zadavatel do původní veřejné zakázky nezahrnul a zadal je posléze jako samostatnou veřejnou zakázku. Oddělení části předmětu plnění nemohlo být odůvodněno ani tím, že zadavatel na jeho realizaci získal dotaci, neboť časové rozložení dotace není skutečností, která by zadavatele opravňovala k rozdělení předmětu veřejné zakázky. Trvám proto na již dříve vysloveném stanovisku, že nelze připustit, aby zadavatel splněním podmínek pro získání dotace odůvodňoval porušení zákona o veřejných zakázkách.
18. Co se týče odkazu na krajně naléhavé případy, jejichž existence odůvodňuje použití jednacího řízení bez uveřejnění, shodně jako orgán dohledu konstatuji, že zadavatel neprokázal naplnění ani jedné z podmínek předpokládaných ustanovením § 23 odst. 4 písm. b) zákona. Nedostatky zjištěné v projektové dokumentaci stavby a nové požadavky hasičského záchranného sboru, které musely být později zapracovány do projektové dokumentace, nepředstavují krajně naléhavý případ ve smyslu citovaného ustanovení zákona. Tento závěr podporuje i skutečnost, že zadavatel zahájil jednací řízení bez uveřejnění výzvou ze dne 7. 5. 2007, jednání se uskutečnilo 23. 5. 2007, avšak dodatek č. 3 byl uzavřen teprve dne 17. 9. 2007, tedy více než čtyři měsíce a téměř sedm měsíců po datu, které zadavatel uvádí jako datum změny původního projektu na základě požární zprávy a vyjádření hasičského záchranného sboru.
VI. Závěr
19. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
20. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. Mgr. Robert Hynek, advokát, Vodičkova 30, 110 00 Praha
2. FISA, s. r. o., Smečenská 117, 274 01 Slaný-Kvíc
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy