číslo jednací: R90/2010/VZ-17007/2010/310/EKu
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Registr obyvatel (implementace informačního systému) |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 152 odst. 5 písm. a) sř - rozhodnutí zrušeno |
| Rok | 2010 |
| Datum nabytí právní moci | 15. 11. 2010 |
| Dokumenty |  2010_R090.pdf 156 KB |
|
Č. j.: ÚOHS-R90/2010/VZ-17007/2010/310/EKu |
V Brně dne: 12. listopadu 2010 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 8. 7. 2010 podaném navrhovatelem –
· společností ICZ, a. s., IČ 25145444, se sídlem Na Hřebenech II 1718/10, 147 00 Praha, ve správním řízení zast. Mgr. Petrou Koutnou, advokátkou se sídlem AK Koutná & Slušná, v. o. s., Na Poříčí 12, 110 00 Praha,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S132/2010/VZ-7571/2010/540/VKu ze dne 21. 6. 2010 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – České republiky – Ministerstva vnitra, IČ 00007064, se sídlem Nad Štolou 963/3, 170 34 Praha, za něhož jedná Mgr. Radek John, ministr, při zadávání veřejné zakázky „Registr obyvatel (implementace informačního systému)“, zadávané formou otevřeného řízení podle § 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 1. 9. 2009 pod ev. č. 60026098 a opraveno dne 30. 9. 2009, 16. 10. 2009, 3. 11. 2009, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 9. 2009 pod ev. č. 2009/S 169-244233, jehož dalším účastníkem je vybraný uchazeč –
· společnost Accenture Central Europe, B. V., registrační číslo 27162941, se sídlem Gustav Mahlerplein 90, 1082 MA Amsterdam, Nizozemsko, za niž jedná Accenture Central Europe, B. V., organizační složka, IČ 16188632, se sídlem Jiráskovo náměstí 6, 120 00 Praha, za niž jedná Maurizio Barini, vedoucí organizační složky, ve správním řízení zast. Mgr. Josefem Březinou, advokátem se sídlem AK Březina, Mařík & partneři, v. o. s., Americká 35/177, 120 00 Praha,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, ustavené podle § 152 odst. 3 téhož zákona, s přihlédnutím k ustanovení § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S132/2010/VZ-7571/2010/540/VKu ze dne 21. 6. 2010
r u š í m
a věc
v r a c í m
k novému projednání Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČ 00007064, se sídlem Nad Štolou 963/3, 170 34 Praha (dále jen „zadavatel“), uveřejnilo v souladu s § 26 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v informačním systému o veřejných zakázkách dne 1. 9. 2009 pod ev. č. 60026098 (opraveno dne 30. 9. 2009, 16. 10. 2009, 3. 11. 2009), a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 9. 2009 pod ev. č. 2009/S 169-244233 oznámení otevřeného řízení podle § 27 zákona, a to za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „Registr obyvatel (implementace informačního systému)“. Pozn.: pokud je v textu uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění platné v době provedení úkonu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“ nebo „orgán dohledu“) nebo v době provedení jednotlivých úkonů účastníků řízení.
2. Úřad obdržel dne 19. 4. 2010 návrh uchazeče ICZ, a. s., IČ 25145444, se sídlem Na Hřebenech II 1718/10, 147 00 Praha (dále jen „navrhovatel“) na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, neboť jeho námitkám podaným proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky zadavatel nevyhověl. Ke dni podání návrhu tedy Úřad zahájil správní řízení, za jehož účastníky označil zadavatele, navrhovatele a uchazeče, kterému byla veřejná zakázka přidělena – společnost Accenture Central Europe, B. V., registrační číslo 27162941, se sídlem Gustav Mahlerplein 90, 1082 MA Amsterdam, Nizozemsko (dále jen „vybraný uchazeč“).
3. Jak vyplývá z podaného návrhu, navrhovatel zadavateli především vytýkal, že rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky po uplynutí zadávací lhůty, čímž došlo k porušení § 43 odst. 1 a 3 zákona ve spojení s porušením v § 6 zákona. V této souvislosti navrhovatel poukázal na skutečnost, že zadavatel stanovil zadávací lhůtu v čl. 9.1 písm. m) zadávací dokumentace, kde uvedl, že zadávací lhůta činí tři měsíce a počíná běžet „dnem následujícím po skončení lhůty pro podání nabídek“. Lhůta pro podání nabídek v daném případě uplynula dne 15. 12. 2009 v 10:00 hodin. Navrhovatel uvádí, že s ohledem na kogentní ust. § 43 odst. 3 zákona, podle něhož začíná zadávací lhůta běžet „okamžikem skončení lhůty pro podání nabídek“, nelze počátek zadávací lhůty stanovit jiným způsobem. Zadávací lhůta tedy uplynula dne 15. 3. 2010, aniž zadavatel v době, kdy byli uchazeči vázáni svými nabídkami, rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky. Navrhovatel se domníval, že zadávací řízení tak trpí neodstranitelnou vadou, neboť zadávací lhůtu již nelze prodloužit a její obnovení zákon neumožňuje. Navrhovatel dále ve svém návrhu vyjádřil přesvědčení, že plnění, které je předmětem šetřené veřejné zakázky, nelze za nabídkovou cenu vybraného uchazeče objektivně realizovat. Nabídkovou cenu vybraného uchazeče tak má navrhovatel za mimořádně nízkou a namítá porušení § 77 zákona, když si hodnotící komise nevyžádala zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, případně vybraného uchazeče nepřizvala na své jednání a jeho nabídku nevyřadila. V této souvislosti navrhovatel odkázal na vyjádření jednoho ze zaměstnanců zadavatele, který ve vztahu k šetřenému zadávacímu řízení uvedl, že dodatečné náklady spojené s realizací veřejné zakázky se mohou zvýšit maximálně o jednu pětinu. Uvedené prohlášení dle mínění navrhovatele potvrzuje, že zadavatel si je vědom nereálnosti nabídkové ceny vybraného uchazeče. Konečně navrhovatel namítal porušení i § 80 odst. 1 zákona, protože ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 9. 3. 2010 nevyplývá, proč hodnotící komise přiřadila jednotlivým nabídkám v rámci jejich hodnocení dané počty bodů. Zejména v případě dílčího hodnotícího kritéria „Technická úroveň nabízeného řešení“ nelze důvod přidělení bodového hodnocení jakkoli zjistit. S ohledem na výše uvedené navrhovatel požadoval zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, případně zrušení celého zadávacího řízení. V průběhu správního řízení dále navrhovatel namítal, že zadavatel v nabídce vybraného uchazeče zjistil rozpory s podmínkami zadání, přičemž vybraný uchazeč následně v rámci postupu podle § 76 odst. 3 zákona deklaroval připravenost změnit návrh smlouvy, v některých případech zadavatel změny přímo akceptoval. Poukázal dále na chyby ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek, v jejichž důsledku byla vybrána nabídka subjektu, který není vybraným uchazečem.
4. Zadavatel k zahájenému správnímu řízení uvedl, že zákon nestanoví povinnost rozhodnout o výběru nejvhodnější nabídky před uplynutím zadávací lhůty. Tato povinnost nevyplývá ani z rozhodnutí Úřadu, na něž navrhovatel odkazoval. K namítané mimořádně nízké nabídkové ceně vybraného uchazeče uvedl, že nabídková cena se posuzuje ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a nikoliv k nabídkovým cenám ostatních uchazečů či předpokládané hodnotě veřejné zakázky. Posouzení, zda se jedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu, je plně v kompetenci zadavatele, resp. hodnotící komise. Hodnotící komise se posouzením nabídkových cen zabývala, přičemž výslovně konstatovala, že u žádné z podaných nabídek se o mimořádně nízkou nabídkovou cenu nejedná. I zadavatel v této souvislosti odkázal na dřívější rozhodovací praxi orgánu dohledu a ustálenou judikaturu. K namítanému porušení zásady transparentnosti a rovného zacházení v důsledku prohlášení svých zástupců zadavatel sdělil, že hodnocení nabídek náleží hodnotící komisi, která jej provádí podle předem stanovených hodnotících kritérií. Jakákoliv mediální prohlášení nemohla mít na výběr nejvhodnější nabídky vliv. Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek obsahuje všechny náležitosti požadované § 80 odst. 1 zákona, a to včetně údajů, jak byly v rámci jednotlivých dílčích hodnotících kritérií nabídky hodnoceny. Dle názoru zadavatele není povinností hodnotící komise specifikovat hodnocené části předložených nabídek a uvést, v čem shledává mezi jednotlivými nabídkami rozdíly. Odůvodnění přiřazení konkrétních hodnot u každého dílčího hodnotícího kritéria jednotlivé nabídky vyžaduje zákon pouze v případech dle § 79 odst. 3 zákona. V podrobnostech pak zadavatel odkázal na rozhodnutí o námitkách a později dodal, že „Údaj o tom, jak byly nabídky hodnoceny v rámci jednotlivých hodnotících kritérií“ není významově roven „odůvodnění přiřazení konkrétních hodnot u každého dílčího hodnotícího kritéria jednotlivé nabídky“. Jde o dva požadavky s odlišnou mírou přísnosti ve vztahu k detailnosti obsahu zprávy o posouzení a hodnocení nabídek. Zadavatel nesouhlasil ani s tvrzením, že v nabídce vybraného uchazeče identifikoval rozpory se zadávacími podmínkami. Jednalo se pouze o nejasnosti, které byly na základě vysvětlení odstraněny. Vybraný uchazeč v písemném vysvětlení potvrdil svůj závazek k odstranění vady nejpozději do 24 hodin od jejich oznámení. Sporné ustanovení se týká pouze navrženého způsobu nahlašování vady, resp. okamžiku nahlášení, a nikoliv požadované 24 hodinové lhůty pro odstranění vady. Protože podmínky zadání nahlašování vad neupravovaly, neposoudila hodnotící komise úpravu navrženou vybraným uchazečem jako jejich porušení. K vyjádření navrhovatele ohledně nesprávného označení vybraného uchazeče zadavatel uvedl, že subjekt je jasně označen jako „organizační složka podniku zahraniční právnické osoby“. Zadavatel odmítl i pochybnosti, že by označením vybraného uchazeče jako „společnost Accenture Central Europe B.V., organizační složka“, mohl být míněn jiný subjekt.
5. Taktéž vybraný uchazeč podal své vyjádření k zahájenému správnímu řízení. Odmítl názor navrhovatele, že rozhodnutím zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky den po uplynutí zadávací lhůty došlo k porušení zákona. V důsledku rozhodnutí zadavatele po uplynutí zadávací lhůty nemohlo dojít k jakékoliv újmě na straně uchazečů. Riziko nese pouze zadavatel, protože uchazeči již nejsou svými nabídkami vázáni a mohou uzavření smlouvy na realizaci veřejné zakázky odmítnout. K námitce, že zadavatel stanovil počátek běhu zadávací lhůty v rozporu s § 43 odst. 3 zákona, vybraný uchazeč uvedl, že návrh je v této části podán neoprávněnou osobou, protože námitka proti tomuto úkonu zadavatele nebyla podána ve lhůtě 15 dní ode dne, kdy se navrhovatel o domnělém porušení zákona dozvěděl. K institutu mimořádně nízké nabídkové ceny vybraný uchazeč uvádí, že jeho smyslem je primárně ochrana zadavatele a nikoliv uchazečů. Nabídkovou cenu je třeba posuzovat ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, nikoliv ve vztahu k předpokládané hodnotě nebo nabídkám jednotlivých uchazečů, které mohou sloužit pouze jako určité pomocné vodítko. Výše jeho nabídkové ceny je ovlivněna zhodnocením dlouholetého know-how, zkušeností a efektivním využitím personálních zdrojů a zahrnuje i přiměřený zisk. Vybraný uchazeč k doplnění návrhu dále uvedl, že jeho nabídka včetně návrhu smlouvy obsahuje všechny povinné náležitosti včetně odpovídajícího vymezení plnění veřejné zakázky. Vzhledem k tomu, že zadávací dokumentace stanovila poměrně rozsáhlé podmínky, jež měl každý z uchazečů zapracovat do svého návrhu smlouvy, bylo by neobvyklé, aby následně předložený návrh umožňoval bezvýhradnou akceptaci zadavatelem. Značný rozsah žádostí o písemné vysvětlení nabídky svědčí o tom, že zadavatel postupoval při hodnocení nabídek zodpovědně. Ve vztahu k namítanému nesplnění povinnosti zajistit odstranění vady do 24 hodin od jejího oznámení odkázal vybraný uchazeč na konkrétní odpověď předloženou na žádost o vysvětlení nabídky a uzavřel, že nejde o nesplnění podmínek zadání. Ke změnovému řízení uvedl, že předmětem vyjasnění bylo stanovení detailních podmínek, jimiž se bude čerpání hodin řídit, což zadávací dokumentace neupravovala. Ve vztahu k chybné specifikaci vybraného uchazeče ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek a v rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky vybraný uchazeč zdůraznil, že stejnou praxi v označování v interních dokumentech zastávají i jiní veřejní zadavatelé. Nejedná se tedy o vadu, která by způsobila neplatnost úkonu zadavatele.
II. Napadené rozhodnutí
6. Dne 21. 6. 2010 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S132/2010/VZ-7571/2010/540/VKu (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým rozhodl, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 80 odst. 1 v návaznosti na § 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 9. 3. 2010 nezahrnul skutečnosti rozhodné pro hodnocení nabídek, když transparentním způsobem neodůvodnil bodové hodnocení v rámci dílčího hodnotícího kritéria „Technická úroveň nabízeného řešení“, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Jako opatření k nápravě Úřad podle § 118 zrušil posouzení a hodnocení nabídek, rozhodnutí zadavatele ze dne 9. 3. 2010 o výběru nejvhodnější nabídky v zadávacím řízení a všechny následující úkony zadavatele v předmětném zadávacím řízení. Podle § 119 odst. 2 zákona uložil zadavateli také povinnost uhradit náklady správního řízení ve výši 30 000 Kč, a to do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
7. Orgán dohledu v odůvodnění napadeného rozhodnutí poté, co odkázal na znění § 6, § 74 odst. 1, § 76 odst. 1 a 3, § 80 odst. 1 až 3 a § 82 odst. 2 zákona, rozebral způsob, jakým byly nabídky uchazečů hodnoceny. Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek podle jeho slov obsahuje pouze popis způsobu hodnocení v rámci jednotlivých dílčích kritérií a výsledek hodnocení nabídek, přičemž v popisu hodnocení odkazuje na přílohu č. 1 (hodnocení nabídek v rámci jednotlivých dílčích hodnotících kritérií) a přílohu č. 2 (popis hodnocení nabídek v rámci dílčího hodnotícího kritéria č. 3). Příloha č. 1 ke zprávě o posouzení a hodnocení nabídek obsahuje tabulku s přiděleným počtem bodů v rámci jednotlivých hodnotících kritérií. V souvislosti s hodnocením v rámci kritéria „úroveň nabízeného řešení“ obsahuje příloha č. 1 tabulku, z níž vyplývá, že nabídky byly hodnoceny podle následujících podkritérii: hloubka detailu ID5 (20 %), kompozice (10 %), AIS (5 %), bezpečnost (5 %) a migrace dat (5 %). Současně je popsán způsob přidělování bodů. Příloha č. 2 obsahuje popis skutečností, které byly hodnoceny v rámci jednotlivých podkritérií. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ani z jejích příloh však nevyplývá, z jakého důvodu byl daným uchazečům přidělen příslušný počet bodů, v čem se nabízené hodnoty lišily a proč, které z plnění splňuje lépe podmínky zadání a z jakého důvodu, což je obzvláště u subjektivního hodnotícího kritéria z hlediska přezkoumatelnosti postupu zadavatele ze strany uchazečů o veřejnou zakázku i ze strany Úřadu nezbytností. Absence jakéhokoliv odůvodnění přiřazení počtu bodů v rámci subjektivního hodnotícího kritéria tak odporuje požadavku § 80 odst. 1 zákona, které stanoví, že základní náležitostí zprávy o posouzení a hodnocení nabídek musí být mj. údaj o tom, jak byly nabídky v rámci jednotlivých hodnotících kritériích hodnoceny, a současně odporuje i zásadě transparentnosti stanovené v § 6 zákona. Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek je základním dokumentem z hlediska přezkoumatelnosti postupu hodnotící komise, respektive zadavatele. Proto je nezbytné v zájmu zajištění transparentnosti celého procesu zadávání věnovat zvýšenou pozornost popisu hodnocení jednotlivých nabídek s uvedením náležitého odůvodnění. K hodnotícím tabulkám je tedy nutné připojit i písemné zdůvodnění počtu přidělených bodů, respektive stručné slovní okomentování názoru a postupu hodnotitele, případně upřesnění, na základě jaké úvahy přidělil hodnotitel té které nabídce vyšší nebo nižší počet bodů. V této souvislosti odkazuje Úřad nejen na svou dosavadní rozhodovací praxi, ale i na rozhodnutí Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 57/2008-47 ze dne 30. 3. 2010, v němž soud konstatoval, že hodnotící komise pochybila, když popis hodnocení nabídek – přiřazení konkrétních bodových hodnot u dílčího hodnotícího kritéria nezdůvodnila. Zadavatel tak nedodržel postup stanovený v § 80 odst. 1 zákona v návaznosti na § 6 zákona, když do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek nezahrnul skutečnosti rozhodné pro hodnocení nabídek a když transparentním způsobem neodůvodnil bodové hodnocení v rámci dílčího hodnotícího kritéria „technická úroveň nabízeného řešení“. Tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť hodnocení v rámci hodnotícího kritéria „technická úroveň nabízeného řešení“ se s ohledem na absenci jakéhokoliv popisu a zdůvodnění počtu přidělených bodů stává nepřezkoumatelným.
8. K otázce běhu zadávací lhůty orgán dohledu s odkazem na § 43 zákona uvedl, že zadávací lhůta počíná běžet již okamžikem skončení lhůty pro podání nabídek, nikoliv dnem následujícím po skončení lhůty pro podání nabídek, jak uvedl zadavatel v zadávací dokumentaci. Zadávací lhůta tedy v šetřeném případě začala běžet dnem 15. 12. 2009 a po uplynutí 3 měsíců skončila dnem 15. 3. 2010. Rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky bylo učiněno dne 16. 3. 2010, tedy po skončení zadávací lhůty, aniž by bylo oznámení o výběru nejvhodnější nabídky ve smyslu § 43 odst. 3 zákona v zadávací lhůtě doručeno. Uvedení chybného počátku běhu zadávací lhůty však nemělo vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Pro zájemce o veřejnou zakázku je rozhodujícím oznámení o veřejné zakázce, zveřejněné v informačním systému o veřejných zakázkách i v Úředním věstníku Evropské unie, na jehož základě se zájemci rozhodují, zda se daného zadávacího řízení zúčastní či nikoliv. V tomto oznámení zadavatel uvedl počátek běhu zadávací lhůty správně, a tato okolnost tedy nemohla ovlivnit okruh případných zájemců. Zadávací lhůta má sloužit především k řádnému uzavření smlouvy v době, kdy je vybraný uchazeč svou nabídkou vázán. Lze připustit, že zadavatel svým postupem na sebe přenesl riziko neuzavření smlouvy, avšak pokud by vybraný uchazeč tuto námitku nevznesl a hodlal by se zadavatelem uzavřít smlouvu na realizaci veřejné zakázky, nemělo by pochybení zadavatele vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Dále i vzhledem k tomu, že v šetřeném případě nebyla dosud smlouva na realizaci veřejné zakázky uzavřena, nebylo prokázáno, že by postup zadavatele v souvislosti s koncem běhu zadávací lhůty ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
9. K otázce mimořádně nízké nabídkové ceny Úřad uvedl (s odkazem na § 74 odst. 1 a § 77 odst. 1 zákona a ustálenou judikaturu), že všichni uchazeči byli podrobně seznámeni se specifikací a požadavky na předmět veřejné zakázky, skutečností, že jejich nabídková cena bude považována za nejvýše přípustnou a nepřekročitelnou a se sankcemi, které jim v případě nedodržení smluvních podmínek hrozí. V této souvislosti Úřad dodává, že z předložené dokumentace zjistil, že součástí všech předložených nabídek bylo ocenění všech položek nabídkové ceny v členění uvedeném v zadávací dokumentaci. Smyslem právní úpravy týkající se mimořádně nízké nabídkové ceny je umožnit zadavateli identifikovat ty nabídky, které vzbuzují oprávněné podezření, že uchazeč nebude schopen za nabídnutou cenu předmět veřejné zakázky řádně splnit. Zákon tak chrání zadavatele před tím, aby byl nucen uzavřít smlouvu s uchazečem, který by nebyl schopen plnění za nabídkovou cenu vůbec poskytnout, případně by je neposkytl řádně. Zákon nestanovuje, kdy je nabídková cena mimořádně nízká a ponechává posouzení této skutečnosti na zadavateli, resp. hodnotící komisi. Pokud zadavatel neshledá žádnou nabídkovou cenu jako mimořádně nízkou, zákon mu neukládá tento jeho názor jakkoliv zdůvodnit, ani ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek, ani kdekoliv jinde. Nelze proto přisvědčit názoru navrhovatele, že závěr hodnotící komise ve vztahu k neexistenci mimořádně nízké nabídkové ceny měl být více odůvodněn. Navrhovatel ve svém návrhu blíže nevymezil důvody, proč považuje nabídkovou cenu vybraného uchazeče za mimořádně nízkou. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky lze ve vztahu k výši mimořádně nízké nabídkové ceně považovat pouze za vodítko, ale nikoliv za závazné měřítko. Z předložené dokumentace přitom Úřad nezjistil další okolnosti, které by nasvědčovaly tomu, že nabídková cena vybraného uchazeče je mimořádně nízká. Porušení § 77 odst. 1 zákona tak nebylo shledáno.
10. Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě zadavatel nedodržel postup stanovený v § 80 odst. 1 zákona v návaznosti na § 6 zákona a tento nezákonný postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, rozhodl Úřad o zrušení výše zmíněných úkonů v zadávacím řízení. Vzhledem k tomu, že zadavatel pochybil v procesu posouzení a hodnocení nabídek uchazečů, pro zajištění transparentnosti Úřad musel zrušit úkon zadavatele spočívající v posouzení a hodnocení nabídek, který našel svůj odraz ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek, a dále výběr nejvhodnější nabídky a všechny následující úkony zadavatele v předmětném zadávacím řízení. Tím vrátil celé zadávací řízení do stádia posouzení a hodnocení nabídek, kdy bude nutné znovu provést posouzení nabídek z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v podmínkách zadání. Neodpovídá-li nabídka vybraného uchazeče podmínkám zadání, musí být ze zadávacího řízení vyřazena a vybraný uchazeč vyloučen. Počet přidělených bodů v rámci jednotlivých kritérií musí být dostatečným a transparentním způsobem popsán a zdůvodněn, aby bylo možno přezkoumat, který z uchazečů nabídl v rámci daného dílčího hodnotícího kritéria výhodnější či méně výhodné plnění a z jakého důvodu. Závěrem Úřad dodal, že vzhledem k tomu, že se výrokem I. napadeného rozhodnutí ruší posouzení a hodnocení nabídek, rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a všechny následující úkony zadavatele v předmětném zadávacím řízení, nebude se Úřad otázkami vznesenými v rámci písemného vysvětlení nabídek uchazečů při posouzení nabídek dále detailněji zabývat, neboť v daném zadávacím řízení zadavatel provede nové posouzení a hodnocení nabídek a následně vypracuje i novou zprávu o posouzení a hodnocení nabídek.
III. Námitky rozkladu
11. Proti napadenému rozhodnutí obdržel Úřad rozklad navrhovatele, který se sice ztotožňuje se závěrem Úřadu, že se zadavatel dopustil porušení § 80 odst. 1 zákona, avšak napadenému rozhodnutí zároveň vytýká, že se Úřad ve správním řízení nezabýval dalšími podstatnými námitkami navrhovatele (zejména tvrzeným porušením § 76 odst. 1 a 6 zákona). V tomto světle je potom uložené nápravné opatření nedostatečné. Navrhovatel odkazuje na svá vyjádření, v nichž upozornil na rozpor nabídky vybraného uchazeče se zadávacími podmínkami, resp. „připravenost“ vybraného uchazeče změnit návrh smlouvy. V příloze č. 4 zadavatel stanovil, že „(…) návrh Smlouvy nesmí vyloučit ani žádným způsobem omezovat oprávnění Zadavatele uvedená v zadávacích podmínkách, v opačném případě nabídka nesplňuje zadávací podmínky a bude vyřazena dle § 76 odst. 1 Zákona.“ S odkazem na § 82 odst. 2 zákona navrhovatel upozorňuje na nutnost uzavřít smlouvu v souladu s jejím návrhem obsaženým v nabídce a § 43 zákona, podle kterého jsou uchazeči vázáni svými nabídkami po celou dobu běhu zadávací lhůty. Zadavatel má povinnost předložený návrh smlouvy akceptovat, a protože není přípustné o návrhu smlouvy dále jednat, musí tento návrh plně odpovídat zadávacím podmínkám; to se však v případě vybraného uchazeče nestalo. Současně s odkazem na § 76 odst. 3 zákona navrhovatel trvá na tom, že v rámci písemného vysvětlení nabídky nemůže dojít k její změně; k případným úpravám nebo opravám by hodnotící komise nebyla oprávněna přihlížet. K povaze změn návrhu smlouvy odkazuje navrhovatel na dřívější rozhodovací praxi Úřadu, z níž vyplývá, že přípustné by byly pouze změny formálního charakteru, které nemají dopad na práva a povinnosti stran. Změny nabídky vítězného uchazeče jsou však změnami podstatnými, neboť práva zadavatele omezují. Změny návrhu smlouvy se týkají zejména hodnotícího kritéria „Výhodnost délky a podmínek záručního servisu“ a „Celková nabídková cena – rozsah změnového řízení“. V návrhu smlouvy předloženém vybraným uchazečem byl výslovně nabídnut záruční servis jen v pracovní dny, zatímco v zadávacích podmínkách bylo požadováno, aby byla záruční vada odstraněna vždy do 24 hodin. Rozdíl mezi nabídkou vybraného uchazeče a požadavky zadávací dokumentace je tak markantní a nevýhodný pro zadavatele. Vybraný uchazeč nesplnil ani požadavky spočívající v nemožnosti omezit odpovědnost za škodu. Pouhým odkazem na obecnou právní úpravu v občanském a obchodním zákoníku vybraný uchazeč omezil rozsah požadované odpovědnosti, protože z uvedených předpisů např. nevyplývá závazek k náhradě škody v případě porušení povinnosti mlčenlivosti. Navrhovatel tak trvá na tom, že nabídka vybraného uchazeče měla být ze soutěže vyřazena a vybraný uchazeč následně vyloučen.
12. Napadené rozhodnutí, co do uloženého nápravného opatření, tak sice vyhovuje jádru návrhu, avšak navrhovatel upozornil na možné další porušení zákona, a to na nepřijatelnost nabídky vybraného uchazeče pro nikoli nepodstatný nesoulad se zadávacími podmínkami (§ 77 odst. 1 zákona). Pro toto tvrzení přitom navrhovatel našel dostatek důkazů, na které ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí odkázal. Navrhovaný výrok tak v napadeném rozhodnutí chybí a Úřad v odstavci 105. odůvodnění pouze uvedl, že: „Vzhledem k tomu, že se výrokem I. napadeného rozhodnutí ruší posouzení a hodnocení nabídek, rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a všechny následující úkony zadavatele v předmětném zadávacím řízení, nebude se Úřad otázkami vznesenými v rámci písemného vysvětlení nabídek uchazečů při posouzení nabídek dále detailněji zabývat, neboť v daném zadávacím řízení zadavatel provede nové posouzení a hodnocení nabídek a následně vypracuje i novou zprávu o posouzení a hodnocení nabídek.“ Kdyby Úřad dospěl k závěru o tom, že nabídka vybraného uchazeče nesplnila zadávací podmínky, nastolil by před novým posouzením a hodnocením zcela jinou situaci a zamezil by tomu, aby zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky rozhodl opět vadně.
13. Navrhovatel se tedy neztotožňuje s vysvětlením, proč se Úřad rozhodl otázkou nepřijatelnosti nabídky vybraného uchazeče nezabývat, neboť je povinen přihlížet ke všemu, co vyšlo v průběhu správního řízení najevo. Navrhovatel přednesl hned několik zřejmých důkazů o tom, že návrh smlouvy obsahoval tak zřetelné omezení zadavatele oproti požadavkům zadávací dokumentace, že i bez nutnosti právních rozborů je zjevný rozpor s podmínkami zadání. Zároveň tato omezení právě pro jejich nepochybnou povahu nelze řešit procedurou vysvětlení nabídky tak, jak to v zadávacím řízení učinil zadavatel, resp. jeho hodnotící komise.
14. Z výše uvedených důvodů tedy navrhovatel požaduje, aby bylo napadené rozhodnutí změněno tak, že se doplní II. odstavec výroku v tomto znění: „Zadavatel nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 zákona tím, že nesprávně posoudil a nevyřadil nabídku vybraného uchazeče ze zadávacího řízení pro nesplnění požadavků zadavatele v zadávacích podmínkách a následně nevyloučil tohoto uchazeče z další účasti v zadávacím řízení podle § 76 odst. 6 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.“
IV. Řízení o rozkladu
15. Správní orgán prvního stupně určil usnesením č. j. ÚOHS-S132/2010/VZ-10308/2010/540/VKu ze dne 14. 7. 2010 ostatním účastníkům řízení lhůtu pěti dnů k vyjádření k podanému rozkladu.
16. K podanému rozkladu obdržel Úřad vyjádření vybraného uchazeče, který konstatuje, že Úřad napadeným rozhodnutím zcela vyhověl návrhu navrhovatele, který požadoval, aby bylo uloženo nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, případně zrušení zadávacího řízení. Podaný rozklad tedy nesměřuje proti výrokové části napadeného rozhodnutí, ale pouze proti skutečnostem a závěrům uvedeným v jeho odůvodnění. Jinými slovy, navrhovatel se domáhá výroku, který nebyl obsažen v návrhu na zahájení řízení, a proto se jedná o rozšíření návrhu v rámci odvolacího řízení. Z tohoto důvodu považuje vybraný uchazeč podaný rozklad za nedůvodný a nepřípustný. Vybraný uchazeč se dále domnívá, že uložené nápravné opatření je objektivně dostatečné. Úřad zrušil provedené posouzení a hodnocení nabídek, zadavatel je tedy bude muset provést znovu při zohlednění připomínek Úřadu obsažených v napadeném rozhodnutí, což vede k ochraně práv všech účastníků zadávacího řízení. Vyhověním rozkladu by byla zásadním způsobem zkrácena a porušena práva vybraného uchazeče. Pokud by však bylo o eventuelním vyloučení vybraného uchazeče rozhodnuto v rámci rozhodnutí o podaném rozkladu, byla by poškozena práva na předvídatelnost správního procesu, dodržování zákonnosti a ústavních principů a zejména pak právo na spravedlivý proces. Proti rozhodnutí o rozkladu již není k dispozici žádný řádný opravný prostředek a vybraný uchazeč by byl nucen obrátit se na soud. Ve vztahu k údajným rozporům nabídky vybraného uchazeče se zadávacími podmínkami odkazuje vybraný uchazeč na svá dřívější vyjádření. Uvádí, že zadavatel postupoval v souladu s § 76 odst. 3 zákona, když vybraného uchazeče požádal o vyjasnění zjištěných nejasností v jeho nabídce. Vzhledem ke složitosti předmětu plnění a obsáhlosti zadávacích podmínek nepovažuje za obvyklé, aby návrh smlouvy předložený kterýmkoliv z uchazečů byl zadavatelem bezvýhradně akceptován. Z uvedených důvodů navrhuje vybraný uchazeč zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.
17. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.
18. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.
19. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S132/2010/VZ-7571/2010/540/VKu ze dne 21. 6. 2010 rozhodl, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 80 odst. 1 v návaznosti na § 6 zákona tím, že do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 9. 3. 2010 nezahrnul skutečnosti rozhodné pro hodnocení nabídek, když transparentním způsobem neodůvodnil bodové hodnocení v rámci dílčího hodnotícího kritéria „Technická úroveň nabízeného řešení“, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, za což jako opatření k nápravě zrušil posouzení a hodnocení nabídek, rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky v zadávacím řízení a všechny následující úkony zadavatele v předmětném zadávacím řízení a uložil zadavateli povinnost uhradit náklady správního řízení ve výši 30 000,- Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem.
20. Pokud však jde o otázku přijatelnosti nabídky vybraného uchazeče, nabyl jsem pochybnosti, zda lze způsob, jakým se s ní orgán dohledu v napadeném rozhodnutí vypořádal, považovat za dostatečný, srozumitelný a především přezkoumatelný. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí není patrno, zda se orgán dohledu zabýval všemi námitkami návrhu a k němu podaných vyjádření, stejně jako všemi skutečnostmi, které vyšly v průběhu řízení najevo, a tedy zda dostál požadavku uvedenému v § 3 správního řádu a zjistil stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro zajištění souladu konečného rozhodnutí s platnými právními předpisy. Z uvedeného důvodu jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a k jeho vrácení orgánu dohledu k novému projednání, neboť současná právní úprava obsažená ve správním řádu mi nedovoluje napadené rozhodnutí změnit, pokud se tím plně nevyhoví rozkladu a jestliže tím nemůže být způsobena újma žádnému z účastníků, ledaže s tím všichni, jichž se to týká, vyslovili souhlas. To se však v daném případě nestalo, neboť vybraný uchazeč výslovně namítá, že vyhověním podanému rozkladu může být poškozen na svých právech. V odůvodnění tohoto rozhodnutí současně vyslovuji právní názor, jímž je Úřad při novém projednání věci vázán.
V. K námitkám rozkladu
21. Jak vyplývá z podaného rozkladu i vyjádření k němu, mezi účastníky řízení není sporu o tom, že se zadavatel dopustil porušení § 80 odst. 1 zákona a v návaznosti na § 6 zákona. Přestože vybraný uchazeč postup zadavatele obhajuje např. tím, že jeho postup při posouzení a hodnocení nabídek označuje za dostatečně pečlivý a zodpovědný, na jiném místě svého vyjádření výslovně připouští, že uložené nápravné opatření je adekvátní dané situaci. Z takto formulovaného rozkladu a z vyjádření k němu podaných tedy dovozuji, že problematiku posouzení a hodnocení nabídek, stejně jako závěry týkající se mimořádně nízké nabídkové ceny, není třeba v řízení o rozkladu znovu otevírat a přezkoumávat, neboť jejich správnost a zákonnost rozkladem napadána není. Z tohoto důvodu jsem také ve shrnutí výsledku druhostupňového řízení uvedl, že závěr Úřadu o tom, že došlo k porušení § 80 odst. 1 zákona v návaznosti na § 6 zákona, které si žádalo uložení nápravného opatření ve smyslu § 118 zákona, je správný a v souladu se zákonem.
22. K důvodům pro zrušení napadeného rozhodnutí dále uvádím, že jádrem sporu je otázka, zda zadavatel postupoval správně a v souladu se zákonem, když nabídku vybraného uchazeče nevyřadil a vybraného uchazeče nevyloučil z další účasti v zadávacím řízení. Podle navrhovatele měla nabídka vybraného uchazeče obsahovat omezení požadovaného rozsahu plnění vyplývajícího ze zadávacích podmínek. Hodnotící komise údajně nepostupovala správně, neboť akceptovala vysvětlení vybraného uchazeče, které však mělo mít povahu změn návrhu smlouvy vybraného uchazeče spočívajících ve vypuštění částí, které neodpovídaly zadávacím podmínkám (konkrétně podmínky změnového řízení a rozsah odpovědnosti za škodu). Vzhledem k tomu, že se tvrzené omezení zadavatele týká částí plnění, která jsou předmětem hodnocení v rámci hodnotících kritérií, nebylo je podle názoru navrhovatele možné považovat za pouhé nepodstatné změny smlouvy.
23. Jak je patrno z odstavce 105 napadeného rozhodnutí, orgán dohledu se ve věci námitky nepřijatelnosti nabídky vybraného uchazeče, resp. ohledně otázek vznesených v rámci písemného vysvětlení nabídky omezil na pouhé stručné konstatování, že zadavatel bude nabídky hodnotit znovu a vyhotoví novou zprávu o posouzení a hodnocení nabídek, a tudíž není třeba výše uvedené námitky a otázky detailně vypořádat. Z citovaného odstavce napadeného rozhodnutí je tedy patrno, že ve věci přijatelnosti nabídky vybraného uchazeče nebyly orgánem dohledu učiněny žádné (přezkoumatelné) závěry, a tudíž nyní v řízení o rozkladu nemám k dispozici žádnou skutkovou a právní argumentaci, se kterou bych mohl polemizovat. Ohledně dílčí námitky přijatelnosti nabídky vybraného uchazeče je tedy napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné.
24. Je zároveň třeba uvést na pravou míru, že závěr o tom, zda měla být nabídka vybraného uchazeče vyřazena a tento uchazeč vyloučen z další účasti v zadávacím řízení, není irelevantní, jak se pokouší orgán dohledu v napadeném rozhodnutí naznačit, a to ani přesto, že zadavatel provede zcela nové posouzení a hodnocení nabídek. Zda bude mezi hodnocenými nabídkami i nabídka vybraného uchazeče, může podstatně ovlivnit výsledné pořadí nabídek, a to právě proto, že se tento uchazeč při předchozím hodnocení umístil na prvním místě.
25. Namítá-li vybraný uchazeč, že rozklad navrhovatele nepřípustně směřuje pouze proti odůvodnění napadeného rozhodnutí, pak s tímto názorem nelze souhlasit. Výrok je sice ústředním bodem celého rozhodnutí a jen proti němu se lze bránit opravným prostředkem, nicméně nelze vyloučit podání opravného prostředku, jehož podstatou bude námitka, že některý výrok vysloven nebyl, přestože vysloven být měl (srov. nález Ústavního soudu ze dne 3. 11. 2003, sp. zn. IV. ÚS 772/02). V daném konkrétním případě vznesl navrhovatel v průběhu správního řízení opakovaně výhrady vůči postupu zadavatele při využití institutu písemného vysvětlení nabídek, na které jak zadavatel, tak vybraný uchazeč, reagovali ve svých vyjádřeních. Vzhledem k tomu, že se jedná o otázku pro finální rozhodnutí podstatnou, jak bylo vysvětleno výše, byl orgán dohledu povinen se s ní důkladně a přesvědčivě vypořádat min. v odůvodnění napadeného rozhodnutí (to v případě, kdy by na straně zadavatele nebylo shledáno porušení zákona a nutnost uložit za něj opatření k nápravě), nebo v jeho výroku (pokud by vyšlo najevo, že nabídka vybraného uchazeče měla být jako nepřijatelná vyřazena a vybraný uchazeč následně ze zadávacího řízení vyloučen, a že tedy zadavatel porušil zákon, když takto nepostupoval). Co se týče tvrzení, že návrh byl v průběhu správního řízení nepřípustně rozšířen, opakuji, že již v podaném návrhu se objevily, v souvislosti s tvrzenou mimořádně nízkou nabídkovou cenou v nabídce vybraného uchazeče, pochybnosti navrhovatele, zda nabídka vybraného uchazeče neobsahovala nepřípustná omezení zadavatele. V průběhu správního řízení pak byla uvedená námitka v podrobnostech rozvedena všemi účastníky řízení. Jednalo se tedy nepochybně o skutečnost, na kterou upozornil navrhovatel již ve svém návrhu, a proto se jí měl Úřad náležitým způsobem zabývat.
26. Pro úplnost dodávám, že důvodem, proč jsem přistoupil ke zrušení a vrácení věci k novému projednání orgánu dohledu, není úplná nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí, tj. skutečnost, že Úřad nevěnoval dostatečnou pozornost podstatné skutečnosti vznesené v průběhu správního řízení. Není vyloučeno, aby byly absentující úvahy napadeného rozhodnutí plně nahrazeny úvahami orgánu rozhodujícího o rozkladu, a to dokonce i na podkladě doplněného dokazování a nad rámec důvodů rozkladu (pokud jde o otázky zákonnosti, jak předvídá § 89 odst. 2 správního řádu). Současná právní úprava obsažená ve správním řádu mi však nedovoluje napadené rozhodnutí změnit, pokud se tím plně nevyhoví rozkladu a jestliže tím nemůže být způsobena újma žádnému z účastníků, ledaže s tím všichni, jichž se to týká, vyslovili souhlas. To se však v daném případě nestalo, neboť vybraný uchazeč výslovně namítá, že vyhověním podanému rozkladu může být poškozen na svých právech.
27. Vzhledem k tomu, že jsem odůvodnění napadeného rozhodnutí neshledal jako dostatečně přesvědčivé a zohledňující všechny aspekty zadavatelova jednání a že jsem tím pádem nabyl pochybnosti o tom, zda by v případném soudním přezkumu obstálo v testu přezkoumatelnosti, přistoupil jsem k jeho zrušení a k vrácení věci orgánu dohledu k novému projednání. Při tomto novém projednání zaměří orgán dohledu svou pozornost právě na otázku přijatelnosti nabídky vybraného uchazeče, případně dalších nabídek ostatních uchazečů, a to ve spojení s institutem písemného vysvětlení nabídek (§ 76 odst. 3 zákona), který byl zadavatelem v této souvislosti využit.
VI. Závěr
28. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že napadené rozhodnutí bylo zatíženo vadami majícími vliv na jeho zákonnost a přezkoumatelnost, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro jeho zrušení a pro vrácení věci k novému rozhodnutí orgánu dohledu.
29. Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. Ministerstvo vnitra, Nad Štolou 963/3, 170 34 Praha
2. Mgr. Josef Březina, AK Březina, Mařík & partneři, v. o. s., Americká 35/177, 120 00 Praha
3. Mgr. Petra Koutná, AK Koutná & Slušná, v. o. s., Na Poříčí 12, 110 00 Praha
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy