číslo jednací: S84/2010/VZ-5550/2010/510/IFa
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Právní, konzultační a analytické služby související s veřejnou zakázkou evid. číslo ISVZUS 60036598 |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta |
| Rok | 2010 |
| Datum nabytí právní moci | 19. 1. 2011 |
| Související rozhodnutí | S84/2010/VZ-5550/2010/510/IFa R87/2010/VZ-18305/2010/310/JSl |
| Dokumenty |  2010_S084.pdf 173 KB |
Č. j.: ÚOHS-S84/2010/VZ-5550/2010/510/IFa | V Brně dne: 17. června 2010 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 24.3.2010 z moci úřední, jehož účastníky jsou
• zadavatel – Správa Národního parku a Chráněné krajinné oblasti Šumava, příspěvková organizace, IČ 00583171, se sídlem 1. Máje 260/8, 385 01 Vimperk, zastoupená Ing. Františkem Krejčím, ředitelem,
• vybraný uchazeč – Mgr. Michal Bernášek, advokát, se sídlem Farského 695/15, 326 00 Plzeň, adresa pro doručování: Mgr. Michal Bernášek, P.O.BOX 109, 304 09 Plzeň,
ve věci možného spáchání správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem Správa Národního parku a Chráněné krajinné oblasti Šumava, ve veřejné zakázce „Právní, konzultační a analytické služby související s veřejnou zakázkou evid. číslo ISVZUS 60036598“, zadávané podle zákona 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 9.10.2009 a následně opraveno dne 20.11.2009 pod ev. č. 60037135,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Správa Národního parku a Chráněné krajinné oblasti Šumava, příspěvková organizace, IČ 00583171, se sídlem 1. Máje 260/8, 385 01 Vimperk, se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když nedodržel postup stanovený v ustanovení § 56 odst. 2 písm. a) a v ustanovení § 56 odst. 2 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 6 a § 56 odst. 7 písm. c) cit. zákona o veřejných zakázkách, tím, že nevymezil minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky a současně je stanovil v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 4.12.2009 byla uzavřena smlouva na realizaci předmětu veřejné zakázky.
II.
Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli - Správa Národního parku a Chráněné krajinné oblasti Šumava, příspěvková organizace, ukládá pokuta ve výši
80 000,- Kč (slovy osmdesát tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel dne 21.12.2009 návrh společnosti GORDION, s. r. o., IČ 26147921, se sídlem Kolmá 6/682, 190 00 Praha 9, za niž jedná Mgr. Pavel Robek, jednatel, na přezkoumání úkonů učiněných zadavatelem Správa Národního parku a Chráněné krajinné oblasti Šumava, příspěvková organizace, IČ 00583171, se sídlem 1. Máje 260/8, 385 01 Vimperk, zastoupené Ing. Františkem Krejčím, ředitelem (dále jen "zadavatel") ve veřejné zakázce „Právní, konzultační a analytické služby související s veřejnou zakázkou evid. číslo ISVZUS 60036598“, podle zákona 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 9.10.2009 a následně opraveno dne 20.11.2009 pod ev. č. 60037135. Předmětné správní řízení bylo zastaveno rozhodnutím č.j. ÚOHS-S3/2010/VZ-2820/2010/510/IFa ze dne 16.3.2010, neboť námitky nebyly doručeny zadavateli do doby uzavření smlouvy, a tudíž společnost GORDION, s. r. o., nebyla oprávněnou osobou pro podání návrhu.
2. Po posouzení předložené dokumentace získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel při vymezení minimální úrovně technických kvalifikačních předpokladů postupoval v souladu se zákonem, a proto zahájil správní řízení z moci úřední.
3. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky je vypracování zadávací dokumentace k uvedené zakázce, organizace zadávacího řízení, provádění školení, zastupování zadavatele před orgánem dohledu, analytické práce spojené s vnitřními pracovně-právními procesy, jejich organizace z důvodu optimalizace pro splnění účelu veřejné zakázky - splnění předmětu díla, jakož i metodická podpora a provádění kontrolní činnosti v průběhu realizace plnění veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy s ohledem na zákon č. 219/2000 Sb. a předpisy související s činností zadavatele.
4. Ve lhůtě pro podání nabídek zadavatel obdržel jednu nabídku. Dne 4.12.2009 zadavatel rozhodl na základě doporučení hodnotící komise, že nejvhodnější nabídku předložil uchazeč Mgr. Michal Bernášek, advokát, se sídlem Farského 695/15, 326 00 Plzeň (dále jen „vybraný uchazeč“).
5. Účastníky řízení jsou podle § 116 zákona
· zadavatel - Správa Národního parku a Chráněné krajinné oblasti Šumava,
· vybraný uchazeč - Mgr. Michal Bernášek, advokát.
6. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S84/2010/VZ-3954/2010/510/IFa ze dne 19.3.2010.
7. Současně Úřad usnesením č.j. ÚOHS-S84/2010/VZ-3955/2010/510/IFa ze dne 19.3.2010 stanovil lhůtu, v níž mohli účastníci řízení navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
8. Dne 24.3.2010 bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli i vybranému uchazeči a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno.
9. Dne 29.3.2010 nahlédl do spisu vybraný uchazeč. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu.
10. Dne 8.4.2010 Úřad obdržel dopis vybraného uchazeče, ve kterém uvádí, že své stanovisko již vyjádřil ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S3/2010/VZ a tímto na ně odkazuje. Dále považoval za vhodné vyzdvihnout několik důležitých momentů, které jsou pro posouzení celého případu nezbytné, protože je třeba pochopit skutečný obsah, rozsah veřejné zakázky a v neposlední řadě očekávanou míru časové investice a vložené invence. Předmětem veřejné zakázky není pouze organizace zadávacího řízení, ale jde o komplexní systém plánování, zadávání a kontroly veřejných zakázek. Jedná se nejen o systém právní, ale i organizační a informační (LesIS). V předmětné veřejné zakázce je rámcová smlouva používána v rozsahu, který ani zákonodárce nepředpokládal. V tomto vybraný uchazeč spatřuje legitimní požadavek na prokázání realizace zadávacího řízení na rámcovou smlouvu soutěžního typu, který byl zpřesněn počtem zadání veřejných zakázek, které byly zadány na jejím základě. Součástí předmětné veřejné zakázky je i organizační podpora zadávání zakázek na základě rámcové smlouvy. Je to podobné jako u stavebních činností, kdy je rozdíl umět postavit rodinný dům za tři miliony korun nebo budovu v objemu několika desítek nebo stovek milionů korun. S rostoucím objemem zakázky roste i počet subjektů zapojených do realizace a s tím spojené vzrůstající riziko chybovosti. Zadavatel, zejména v období řešení následků živelných událostí (lýkožrout smrkový, Kyrill, apod.), nemá prostor pro jakoukoli chybu. Zde je nutné hledat motiv stanovení kvalifikace způsobem uvedeným v zadávací dokumentaci.
11. Ve stanovisku ze dne 10.2.2010 ke správnímu řízení vedeném pod sp. zn. S3/2010/VZ vybraný uchazeč uvedl, že zadávací řízení na uzavření rámcové smlouvy na lesnické činnosti probíhá, a v souvislosti s ním jsou poskytovány i právní služby. Průběh zadávacího řízení významně ovlivňují současné procesní problémy spojené se jmenováním komise vládou České republiky, tlak ze strany zřizovatele na snížení objemu zakázky tak, aby finanční limit zadávacího řízení byl pod hranicí povinnosti ustanovení komise vládou České republiky, snaha dřevařské lobby uplatnit opci ze stávající rámcové smlouvy nebo donutit zadavatele k řešení kalamitní situace jednacím řízení bez uveřejnění. Významný politický aspekt v této souvislosti rovněž utvářejí obce nacházející se na území či v bezprostředním okolí Národního parku. Těmto subjektům byla před lety při zřizování Národního parku "odebrána" výhoda správy lesa hospodářského charakteru a jejich obyvatelé postupně mohou ztrácet konkurenceschopnost, což se zpětně projevuje na politickém tlaku zástupců obcí získat pro své obyvatele alespoň nějakou dotační výhodu ze strany státu představovaném Správou Národního parku a CHKO Šumava. Národní park Šumava a tedy i Správa národního parku byla zřízena 1. července 1991 jako státní příspěvková organizace. Předmětem činnosti Správy je zejména odborná činnost v ochraně přírody na území Národního parku a CHKO Šumava, odborná činnost v lesnictví, zemědělství, vodním hospodářství. Odborná správa lesů v Národním parku a v neposlední řadě hospodaření v lesích Národního parku včetně hospodaření s pozemky určenými k plnění funkce lesa, s jiným lesním porostem včetně navazujících výrobních činností. Z pohledu objemu práce a objemu finančních prostředků převažují u Správy činnosti, které mají nějakou souvislost s hospodářskou činností. Narozdíl od jiných subjektů provozujících hospodářskou činnost v lese stojí Správa mezi několika zájmy. Na jedné straně se jedná o státní organizaci, na kterou dopadají veřejnoprávní normy hospodaření s majetkem státu a na druhé závazkové vztahy uzavírané při naplňování hospodářské činnosti řídící se soukromoprávními normami, zejména obchodním zákoníkem, přičemž jen málokterý subjekt funguje v takovém režimu. Zadavatel by na jedné straně měl vystupovat jako podnikatel, ale s personálem a limity vyplývajícími z faktu, že se jedná o státní organizaci, navíc bez možnosti využít běžné postupy používané v hospodářských lesích, jelikož spravuje lesy zvláštního určení. Odstraňování vazeb lokálních dodavatelů na konkrétní zaměstnance územních pracovišť započaté zavedením systému minitendrů v roce 2009 často vede ze strany administrativních pracovníků ke snaze o hledání dalších cest jak prokázat, že tento systém je nevhodný a tedy nežádoucí. S uvědoměním všech těchto a dalších výchozích podmínek je snahou zadavatele prosazení požadovaného stavu, kdy vybraný uchazeč poskytuje služby dle požadavků zadavatele.
12. K obsahu realizace veřejné zakázky lze uvést následující. Součástí poskytovaných služeb je vypracování zadávací dokumentace, která spočívá v navrženém a vhodně stanoveném systému příplatků a srážek k jednotlivým činnostem, které jsou vázány k základní technologii. Fakticky se jedná o přepočty dle výkonových norem. Tyto činnosti jsou následně přes vyvíjený informační systém dále zaneseny do interních procesů zadavatele. Zadavatel začal v roce 2009 podle procesního návrhu vybraného uchazeče vyvíjet informační systém LesIS, který měl původně řešit pouze proces vlastního zadání zakázky v minitendru. Z důvodu provozní potřeby však systém musel převzít kompletní zastaralé evidence tzv. lesní výroby. yVývoj systému provádí sice externí dodavatel, ale podle doporučených a smluvně ošetřených pravidel. Systém je vyvíjen v opensource technologii (linux, java), která není zatížena licenčními poplatky za užití vývojového nebo programového prostředí. Zadavatel má vlastní program k dispozici, což znamená, že není vázán na konkrétního dodavatele (autora programu). Fakticky to znamená, že může zadat pokračování vývoje a údržby programu jinému dodavateli poté co s dosavadním není spokojen. Pokud autor programu svůj produkt prodá jinému subjektu, obdrží zadavatel 30 % hodnoty kontraktu. Dále probíhá vylepšování zavedeného kontrolního systému z roku 2009. Kontrola je prováděna pomocí mobilního přístroje tak, že je k okamžiku zahájení práce dodavatelem pořízena fotodokumentace s GPS lokací. Následně je každých 7 dnů prováděna průběžná kontrola plnění. Závěrečná kontrola při dokončení a převzetí výsledku je také protokolárně zachycena a je pořízena fotodokumentace. V rámci pilotního projektu minitendrů v roce 2009 takto pracovníci zadavatele provedli na 20 tisíc kontrol. Tento kontrolní systém je nově posílen o externí právní kontrolu na místě a nové funkce. Například jde o následnou nahodilou kontrolu vzorku operací dle standardů EU směrnic založenou na principu, kdy každému řídícímu pracovníkovi od nejnižší řídící úrovně až po náměstka ředitele je stanoven povinný počet nahodilých kontrol za měsíc v rámci jeho odbornosti. Po přihlášení do systému se pracovníkovi zobrazí, kolik kontrol mu do konce měsíce zbývá provést. Celý kontrolní systém se nadále vylepšuje. Vybraný uchazeč dále uvádí, že je autorem návrhu projektu pro efektivní zvládnutí procesu detekce kůrovce a jeho následné likvidace dostupnými prostředky. Nový systém počítá s využitím existujícího mobilního přístroje, kterým jsou vybaveni všichni terénní pracovníci územních pracovišť a odborní pracovníci centrály. Novou povinností správce místního okrsku je v týdenních intervalech pomocí přístroje G1 provádět přesnou lokalizaci místa nálezu s vyznačením odhadu množství napadeného dříví. Pomocí GPS lokalizace je tato poloha přesná v toleranci 20 m. Současně správce uvede v jakém stavu je vývojové stádium kůrovce, neboť od tohoto stadia se odvíjí potřeba rychlosti zásahu a stanoví se termín pro podání nabídky do minitendru. Údaj o nálezu je online přenesen do mapového centra, kde se zobrazí jako stav nález. Příslušný pracovník pověřený vyhlašováním minitendrů na územním pracovišti zvolí vhodnou technologii likvidace (prakticky jde o způsob těžby) a vyhlásí na tento nález minitendr s potřebnou množstevní rezervou. Po výběru dodavatele je nález napojen na systém kontrol, takže převezme údaje o tom, zda již dodavatel převzal pracoviště. Při průběžné kontrole je uváděno jak pokračuje likvidace, a to až do ukončení zásahu. Mimo tuto oblast je nutno řešit zde další "drobná" zadávací řízení, která souvisí s lesnickými činnostmi, dále je nutno zpracovat logisticky přepravu dřeva, zpracování problematiky zjištění požárního nebezpečí způsobeného ponecháním velkého množství dříví v chráněných zónách, které vysychá. Všechny uvedené klíčové oblasti spolu souvisejí, analytické a právní činnosti probíhají paralelně a zajišťujeme je vlastními zaměstnanci nikoli subdodavatelsky. Podobně spolupracující osoby jsou zaměstnanci zadavatele. Vybraný uchazeč se domnívá, že cena za poskytované služby je vysoce konkurenceschopná, což však bez znalosti konkrétního plnění obsahu smlouvy nemusí být na první pohled patrné. Současně ve stávající smlouvě není zakotven nárok na celé plnění. Zadavatel však může teoreticky ze dne na den zadávání požadavku na plnění právních služeb ukončit, smlouva neobsahuje žádná paušální plnění.
13. Usnesením č.j. ÚOHS-S84/2010/VZ-5591/2010/510/IFa ze dne 21.4.2010 Úřad stanovil lhůtu k provedení úkonu - zaslání kopie uhrazených faktur za poskytování právních služeb na základě smlouvy "Smlouva o poskytování právních, konzultačních a analytických služeb" ze dne 4.12.2009, a to v období od 4.12.2009 - 23.4.2010. Úřad rovněž stanovil lhůtu ve které se účastníci řízení mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
14. Dne 7.5.2010 Úřad obdržel dopis od Ing. Tomáše Faita, náměstka ředitele Správy Národního parku a Chráněné krajinné oblasti Šumava, který mj. uvedl, že při přípravě zadávacího řízení zadavatel vycházel z podmínek použitých u jiných zadavatelů, přičemž se předpokládanou náročnost zakázky snažil promítnout požadavků na kvalifikační předpoklady. Výše jmenovaný dále upozorňuje na skutečnost, že předmětem veřejné zakázky nebylo jen zadávací řízení na uzavření rámcové smlouvy, ale i služby při zadávání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy.
15. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména zadávací dokumentace, vyjádření vybraného uchazeče, zadavatele a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
16. Předmět veřejné zakázky je v informačním systému o veřejných zakázkách v bodě II.1.5) popsán takto: Vypracování zadávací dokumentace k uvedené zakázce, organizace zadávacího řízení, provádění školení, zastupování zadavatele před orgánem dohledu, analytické práce spojené s vnitřními pracovně-právními procesy organizace z důvodu jejich optimalizace pro splnění účelu veřejné zakázky - splnění předmětu díla, jakož i metodická podpora a provádění kontrolní činnosti v průběhu realizace plnění veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy s ohledem na zákon č. 219/2000 Sb. a předpisy související s činností zadavatele.
17. Podle ust. § 51 odst. 2 zákona je prokázání splnění kvalifikace podle požadavků veřejného zadavatele stanovených v souladu s tímto zákonem předpokladem posouzení a hodnocení nabídky uchazeče v otevřeném řízení.
18. Podle ustanovení § 56 odst. 2 písm. a) zákona veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby může požadovat
a) seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí, přílohou tohoto seznamu musí být
· osvědčení vydané veřejným zadavatelem, pokud byly služby poskytovány veřejnému zadavateli nebo
· osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo
· čestné prohlášení dodavatele, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli a není-li současně možné osvědčení podle bodu 2 od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně.
19. Podle ustanovení § 56 odst. 2 písm. e) zákona k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby může veřejný zadavatel požadovat osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za poskytování příslušných služeb.
20. Ustanovení § 56 odst. 7 písm. c) zákona stanoví ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům povinnost veřejného zadavatele v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení vymezit minimální úroveň požadovaných kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.
21. Zadavatel v informačním systému o veřejných zakázkách v bodě III.2.3) Technická způsobilost uvedl: dle § 56 odst. 2 písm. a) seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 12 měsících s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí, podle ustanovení § 56 odst. 2 písm. e) osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele další informace v ZD. Minimální úroveň případně požadovaných norem: alespoň 3 reference o poskytnutých službách, kde předmětem byly právní služby v oblasti veřejných zakázek pro veřejného zadavatele, který provádí správu lesa, alespoň u jedné se musí jednat o organizování zadávacího řízení s předmětem veřejné zakázky přesahujícím 100 mil. Kč bez DPH ne starší než 12 měsíců a dále z toho minimálně jedna reference na organizaci zadávacího řízení na uzavření rámcové smlouvy dle zákona č. 137/2006 Sb., kde počet zájemců byl alespoň 10 a na základě této rámcové smlouvy byla zadána zakázka minimálně v 20 případech. Tým osob podílejících se na plnění předmětu zakázky tvoří minimálně tři osoby, a to minimálně jeden advokát s tříletou praxí v oblasti veřejných zakázek, obchodního práva, jeden právník specialista na veřejné zakázky s minimálně tříletou praxi v oblasti veřejných zakázek a praxí se zaváděním informačních systémů pro subjekt na nějž dopadá zákon č. 219/2000 Sb., o majetku státu (minimálně dvě implementace), a jeden právník s minimální jednoletou praxí v oblasti veřejných zakázek, další info v ZD.
22. Dne 20.11.2009 zadavatel v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejnil opravný formulář, kde v bodě II.1.5) technická způsobilost uvedl opravené údaje ohledně požadavků na technické kvalifikační předpoklady: Alespoň tři reference o poskytnutých službách, kde předmětem byly právní služby v oblasti veřejných zakázek pro veřejného zadavatele, který provádí správu lesa, alespoň u jedné se musí jednat o organizování zadávacího řízení s předmětem veřejné zakázky přesahujícího 100 mil. Kč bez DPH ne starší než 36 měsíců a dále z toho minimálně jedna reference na organizaci zadávacího řízení na uzavření rámcové smlouvy podle zákona č. 137/2006 Sb., kde počet zájemců byl alespoň tři a na základě této rámcové smlouvy byla zadána zakázka minimálně v 10 případech.
23. V průběhu zadávacího řízení zadavatel obdržel žádost ze dne 6.11.2009 o poskytnutí dodatečných informací k zadávacím podmínkám od společnosti MT Legal, advokátní kancelář, s. r. o. V žádosti je mj. uvedeno: Dodavatel v souvislosti s vymezením technických kvalifikačních předpokladů žádá o poskytnutí dodatečné informace či vysvětlení, zda zadavatel v rámci posouzení kvalifikace dodavatelů připouští i jinou alternativu splnění takto striktně nastaveného kvalifikačního předpokladu či zda má zadavatel specifický důvod (zejména odlišnost této veřejné zakázky, která není srovnatelná s veřejnou zakázkou obdobného charakteru a rozsahu administrovanou pro jiného zadavatele), když požaduje, aby referenční zakázky byly uvedeny pouze za posledních 12 měsíců (a nikoli za 3 roky, jak připouští zákon), prováděny pouze pro osobu veřejného zadavatele provádějícího správu lesa, u jedné významné referenční zakázky ze tří prováděných pro osobu veřejného zadavatele provádějícího správu lesa se muselo jednat o rámcovou smlouvu, kde počet zájemců (účastníků rámcové smlouvy) byl minimálně 10 a bylo na jejím základě zadáno 20 dílčích plnění. Nastavení kvalifikačního kritéria je provedeno velmi nestandardně a nasvědčuje skutečnosti, že by se mohlo jednat o diskriminační úkon zadavatele záměrně směřující k nedůvodnému zúžení počtu uchazečů, kteří mohou dané reference předložit. Dodavatel je osobou s rozsáhlými zkušenostmi v oblasti veřejných zakázek, včetně administrace zadávacích řízení srovnatelných s předmětem veřejné zakázky, přesto je z okruhu uchazečů oprávněných účastnit se soutěže o zakázku vyloučen tímto neobjektivním požadavkem na zkušenosti se zakázkami nad rámec reálných zkušeností dostatečně schopných a zkušených specialistů, na něž by veřejná zakázka měla být cílena. Není dále například vůbec jasné, jak se zásadním způsobem odlišuje rámcová smlouva s 10 účastníky od rámcové smlouvy s menším počtem účastníků či jak je odůvodněna nutnost prokázat zkušenost se zadáním 20 dílčích zakázek na základě rámcové smlouvy (tedy jak by se lišila zkušenost uchazeče, pokud by tuto zkušenost nabyl na základě více rámcových smluv). Nabízí se tedy otázka, kolik subjektů v České republice je vůbec schopno takové reference doložit. Dodavatel se domnívá, že takto formulované požadavky na kvalifikaci citované výše týkající technických kvalifikačních předpokladů nejsou omezeny na informace a doklady bezprostředně související s předmětem této veřejné zakázky a mohou zaručit konkurenční výhodu jedinému subjektu a zadavatelem vymezená úroveň technických kvalifikačních předpokladů neodpovídá druhu, rozsahu a složitosti této veřejné zakázky.
24. Zadavatel požádal o právní pomoc advokátní kancelář Pelikán Krofta Kohoutek, a to v souvislosti s žádostí o dodatečné informace k předmětné veřejné zakázce. Za výše uvedenou advokátní kancelář zpracoval stanovisko Mgr. Matěj Vácha, který uvedl následující. Zadavatel buď setrvá na stávajícím vymezení kvalifikace a podrobně vysvětlí důvody zvolené kvalifikace anebo kvalifikační kritéria změní a posune lhůtu pro podání nabídek. Mgr. Vácha uvedl, že by bylo možné změnit kvalifikační kritéria tak, že by zadavatel rozšířil požadavek zakázek v posledních dvanácti měsících na tři roky a snížil počet účastníků rámcové smlouvy maximálně na tři. Taková úprava by dostatečně pokryla specifika této zakázky a přitom by se rozšířil okruh možných dodavatelů. S touto úpravou však musí jít ruku v ruce stanovení sankcí za prodlení s plněním veřejné zakázky. Úprava kvalifikačních kritérií umožní zakázku získat i subjektu, který nemusí mít dostatečnou zkušenost pro splnění zakázky řádně a včas. Stanovením přísných sankcí dojde k zajištění splnění zakázky. Jako vhodný instrument k zajištění zakázky je uvedena rozhodčí doložka.
25. Zadavatel dopisem ze dne 16.11.2009 zaslal odpověď na žádost o poskytnutí dodatečných informací k zadávacím podmínkám. Zadavatel v souvislosti s vymezením technických kvalifikačních kritérií sdělil, že důvodnost takto stanovených předpokladů spočívá v tom, že provádí správu lesů tzv. zvláštního určení a v rámci zkušebního tj. pilotního projektu v oblasti zadávání veřejných zakázek v této oblasti se rozhodl zadat předmětnou veřejnou zakázku. Zadavatel požadoval, aby dodavatel disponoval příslušnou zkušeností v oblasti právní úpravy lesnictví tj. kombinaci subjektu veřejné správy a zkušenosti se zadávacím řízením a s rámcovými smlouvami soutěžního typu, kde byly zakázky zadány ve více případech, neboť pouhé samotné uzavření rámcové smlouvy by tuto zkušenost více nereflektovalo. Co se týká namítané možnosti zúžení okruhu dodavatelů je fakt, že požadavek na zkušenost v oblasti lesnictví je zcela na místě a důvodný. Předmětem veřejné zakázky je specializované zadávací řízení a související služby jak vyplývá ze zadávací dokumentace k veřejné zakázce a přímé vazby na veřejnou zakázku ISVZUS ev. č. 60036598, která musí být zadána v termínu tak, aby bylo možno být plněno na jejím základě již v březnu roku 2010. V případě, že by zadavatel tento termín nedodržel, např. z důvodu komplikovanější přípravy zadávací dokumentace dodavatelem, který zkušenost s poskytováním právních služeb v oblasti lesnictví nemá, je důvodná obava, že by termín nebyl dodržen. Přestože by zadavatel měl možnost uplatnit opci vůči stávajícím dodavatelům z trvající rámcové smlouvy, přišel by o možnost uplatnit nové nápady a pohledy na problematiku. Zadavatel tak zcela jasně požaduje v rámci veřejné zakázky nikoliv obecné návrhy na řešení problematiky rámcové smlouvy soutěžního typu, ale konkrétní návrhy v oblasti lesnictví, které by současnou rámcovou smlouvu a podmínky zadávání doplnily a precizovaly tak, že by se zvýšila efektivita fungování rámcové smlouvy, zadávání a plnění veřejných zakázek na jejím základě. Zadavatel se nedomnívá, že došlo k účelovému a diskriminačnímu vymezení kvalifikačních předpokladů, neboť mohl použít kritérium veřejného zadavatele nikoliv obecné správy lesa, ale správy lesa ve zvlášť chráněném území nebo lesa zvláštního určení apod. Zadavatelů, kteří provádějí správu lesa je v České republice více. Dále zadavatel uvádí, že v letošním roce uzavřel rámcovou smlouvu s více než 350 dodavateli a k dnešnímu dni bylo vyhlášeno přes 2 300 minitendrů. Pro zadavatele je požadavek na zručnost dodavatele klíčová, a to zejména s ohledem na zadávání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy v době kalamit nebo živelných událostí, kdy je nutné v krátkém čase a pod tlakem zadávat řadu minitendrů. Pro následující období se předpokládá, že vzroste počet zadání zakázek na základě rámcové smlouvy až o polovinu. Na otázku jaký je rozdíl mezi rámcovou smlouvou s 10 uchazeči a 20 uchazeči, je nutno odpovědět, že veliký. Tazatel při formulaci svého dotazu nevzal v úvahu, že předmětem veřejné zakázky není pouze poskytnutí právní služby do uzavření rámcové smlouvy, ale jedná se i o asistenci při zadávání zakázek na jejím základě a optimalizaci vnitřních procesů zadavatele s následnou kontrolou. Rovněž nevzal v potaz územní hledisko. Zakázky budou realizovány po celém území Národního parku a chráněné krajinné oblasti Šumava. Zadavatel je vnitřně členěn na územní pracoviště a zakázky budou na základě rámcové smlouvy zadávat téměř dvě desítky zaměstnanců zadavatele.
26. Na základě doporučení advokátní kanceláře Pelikán Krofta Kohoutek se zadavatel rozhodl upravit technické kvalifikační předpoklady takto: seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 36 měsících s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí, přičemž nahrazen byl údaj 12 měsíců na 36 měsíců. Minimálně jedna reference na organizaci zadávacího řízení na uzavření rámcové smlouvy dle zákona č. 137/2006 Sb., kde počet zájemců (účastníků rámcové smlouvy) byl alespoň tři a na základě této rámcové smlouvy byla zadána zakázka minimálně v 10 případech, přičemž nahrazen byl počet účastníků rámcové smlouvy z 10 na 3 a počet zakázek zadaných na základě rámcové smlouvy se změnil z 20 případů na 10. Oznámení o úpravě (změkčení) technických kvalifikačních předpokladů zadavatel zaslal dodavatelům dopisem ze dne 16.11.2009 a zároveň prodloužil lhůtu pro podání nabídek ze dne 23.11.2009 na 2.12.2009. Tento dopis obdrželi jednotliví dodavatelé ve dnech 19.11.2009 - 23.11.2009.
27. Z nabídky vybraného uchazeče vyplývá, že technické kvalifikační předpoklady (reference) splnil následovně:
· zadavatel - Správa národního parku a chráněné krajinné oblasti Šumava, veřejná zakázka "Doplnění dodavatelské kapacity na vybrané lesnické činnosti v souvislosti s živelnou událostí" s předpokládanou hodnotou 40 mil. Kč, doba plnění veřejné zakázky 6/2008 - 10/2008,
· zadavatel - Správa národního parku a chráněné krajinné oblasti Šumava, veřejná zakázka "Nahodilá těžba a přibližování dřeva po neočekávaně rozsáhlém výskytu lesních škůdců po orkánech" s předpokládanou hodnotou 25 mil. Kč, doba plnění veřejné zakázky 5/2008 - 10/2008,
· zadavatel - Správa národního parku a chráněné krajinné oblasti Šumava, veřejná zakázka na rámcovou smlouvu "Rámcová smlouva na těžební činnosti na území NP Šumava" s předpokládanou hodnotou ve výši 450 mil. Kč, rámcová smlouva byla následně uzavřena s více jak 120 účastníky a na základě uzavřené rámcové smlouvy byla zakázka zadána v cca 2000 případech, doba poskytování právních služeb 12/2008 - 3/2009,
· zadavatel - Správa národního parku a chráněné krajinné oblasti Šumava, veřejná zakázka "Rámcová smlouva na pěstební činnosti na území NP Šumava" s předpokládanou hodnotou ve výši 130 300 000,- Kč. Rámcová smlouva byla následně uzavřena s více jak 120 účastníky a na základě uzavřené rámcové smlouvy byla zakázka zadána v cca 2000 případech, doba poskytování právních služeb 12/2008 - 3/2009.
28. Zadavatel podle předmětu veřejné zakázky volí jednotlivá konkrétní kvalifikační kritéria, kterými vymezuje úroveň způsobilosti dodavatele splnit předmět veřejné zakázky. Z citovaných ustanovení zákona jednoznačně vyplývá, že požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů musí mít přímou souvislost s předmětem veřejné zakázky a musí vyjadřovat objektivně odůvodnitelné požadavky na způsobilost uchazečů k jejímu plnění. Stanovení nepřiměřených požadavků na způsobilost uchazečů nepřípustně omezuje okruh potencionálních dodavatelů a znemožňuje jim zúčastnit se zadávacího řízení. Zadavatel může vymezit minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů pouze takovým způsobem, aby byla přiměřená a odpovídala druhu, rozsahu a složitosti konkrétního předmětu veřejné zakázky. Zadavatel má s její pomocí ověřit způsobilost dodavatele provést veřejnou zakázku, nikoliv vytvářet neodůvodněné překážky pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Z hlediska posouzení oprávněnosti stanovení referencí ve vztahu k realizaci veřejné zakázky, jejímž předmětem je poskytování právních služeb vymezených předmětem veřejné zakázky je rozhodná souvislost požadovaných referencí s předmětem šetřené veřejné zakázky, zejména s jejím charakterem a typem požadovaných referencí. Svým požadavkem na reference zadavatel vyjadřuje svůj požadavek na určitou zkušenost s rámcovou smlouvou, na jejímž základě bude vyhlašovat minitendry, avšak musí tak učinit s ohledem na rozsah a druh činností stanovený předmětem veřejné zakázky.
29. V šetřeném případě zadavatel požadoval doložení alespoň 3 referencí o poskytnutých službách, kde předmětem byly právní služby v oblasti veřejných zakázek pro veřejného zadavatele, který provádí správu lesa, alespoň u jedné se muselo jednat o organizování zadávacího řízení s předmětem veřejné zakázky přesahujícím 100 mil. Kč bez DPH ne starší než 36 měsíců a dále z toho minimálně jedna reference na organizaci zadávacího řízení na uzavření rámcové smlouvy dle zákona č. 137/2006 Sb., kde počet zájemců byl alespoň tři a na základě této rámcové smlouvy byla zadána zakázka minimálně v 10 případech. Zadavatel dále požadoval složení týmu z osob, a to s následující kvalifikací: minimálně jeden advokát s tříletou praxí v oblasti veřejných zakázek a obchodního práva, jeden právník specialista na veřejné zakázky s minimálně tříletou praxi v oblasti veřejných zakázek a praxi se zaváděním informačních systémů pro subjekt na nějž dopadá zákon č. 219/2000 Sb., o majetku státu (minimálně dvě implementace), a jeden právník s minimální jednoletou praxí v oblasti veřejných zakázek. K uvedeným požadavkům na technické kvalifikační předpoklady Úřad uvádí, že zadavatel obdržel pouze jednu nabídku, a to od vybraného uchazeče, který technické kvalifikační předpoklady doložil referencemi výlučně od zadavatele. Z obsahu zadávací dokumentace a také žádosti, kterou zadavatel obdržel od společnosti MT Legal, s. r. o., je zcela zřejmé, že i jiní dodavatelé měli zájem o realizaci předmětné veřejné zakázky, ale zvolená technická kvalifikační kritéria jim znemožňovala podat nabídku. Požadavkem na realizaci veřejných zakázek pro zadavatele, který provádí správu lesa je značně ztíženo postavení dodavatelů, neboť je třeba si uvědomit, že takových veřejných zadavatelů je omezený počet. Potřebné reference bylo možné zajistit zejména u následujících zadavatelů v České republice: Lesy České republiky, s. p., Krkonošský národní park (Krnap), Vojenské lesy a statky, s. p., popřípadě u Městských lesů např. Ostrava, Znojmo, Vysoké Mýto, Vsetín atd. Z informačního systému veřejných zakázek, kde zadavatelé uveřejňují oznámení o zakázce, tzn. z ISVZ a ze své rozhodovací praxe Úřad zjistil, že veřejné zakázky, jejichž předmětem by byly rámcové smlouvy a zároveň zadavatel by prováděl správu lesa, de facto neexistují. Lesy České republiky, s. p., jakožto klíčový zadavatel lesnických zakázek nerealizoval od roku 2007, od kterého zadává veřejné zakázky, rámcovou smlouvu s požadovaným předmětem plnění. Stejná situace je u zadavatele KRNAP a Vojenské lesy a statky, s. p. Na základě šetření Úřad dále nezjistil, že by "městské lesy" zadávaly veřejné zakázky, jejichž předmět by odpovídal požadavkům na technické kvalifikační předpoklady stanovené zadavatelem. Ze znění technických kvalifikačních předpokladů uveřejněných v ISVZ je zřejmé, že byly stanoveny na míru vybranému uchazeči, který je prokazoval právě referencemi, které získal u zadavatele. Přestože zadavatel stanovil všem potencionálním dodavatelům stejné podmínky neznamená to, že nepostupoval diskriminačně.
30. V této souvislosti Úřad odkazuje např. na rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 1 Afs 20/2008 ze dne 5.6.2008, ve kterém je v bodě IV/b uvedeno, že "…diskriminační je i taková podmínka, která je sice nastavena pro všechny uchazeče stejně, ale která je nepřiměřená povaze a složitosti veřejné zakázky, je-li schopná omezit okruh potencionálních dodavatelů". Z uvedeného rozsudku vyplývá, že skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je takový postup zadavatele, který znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň kvalifikačních předpokladů je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přičemž je zřejmé, že je mohou splnit pouze a jenom někteří z dodavatelů, jež by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Je třeba znovu zmínit význam ustanovení § 6 zákona ve vztahu ke stanovení kvalifikačních předpokladů. Toto ustanovení směřuje zejména k hlavnímu cíli samotného zákona, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. K zajištění konkurence mezi dodavateli slouží zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zásada zákazu diskriminace se použije i v oblasti stanovení kvalifikace uchazečů. Dále lze z rozsudku cit.: "Na druhou stranu je nepochybné, že omezení zákazu diskriminace podle § 6 zákona jen na takto definovanou zjevnou diskriminaci by v podstatě vytvořilo jednoduchou cestu jak zákaz diskriminace v oblasti veřejných zakázek obejít." I v případě kvalifikačních předpokladů nastavených zdánlivě stejně pro všechny dodavatele může nastat situace, že zvýhodňují některé z nich. Z uvedeného tedy plyne, že smysl a cíl zákazu diskriminace zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům v oblasti práva veřejných zakázek tedy narušování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli.
31. Zadávací dokumentaci si vyzvedlo 9 dodavatelů, přičemž mnozí z nich již léta aktivně působí v zadávacích řízeních jak na straně zadavatelů, tak i jednotlivých dodavatelů, přičemž někteří z nich spolupracovali např. se zadavatelem Lesy ČR, s. p., který je největším zadavatelem - správcem lesa, a přesto nemohli podat nabídku. Úřad ze své rozhodovací praxe má přehled o zadávacích řízeních, která realizoval zadavatel Lesy ČR, s. p., a tudíž lze uvést, že získat potřebné reference, resp. splnit technické kvalifikační předpoklady nemohl žádný jiný dodavatel než vybraný uchazeč, neboť se jednalo o mimořádně specifické požadavky na kvalifikační předpoklady, jež mohl získat pouze vybraný uchazeč, který v minulých letech realizoval veřejné zakázky odpovídající druhu, rozsahu a složitosti právě pro zadavatele. Při zdůvodnění takto stanovených technických kvalifikačních předpokladů zadavatel argumentoval rozsahem a složitostí dané veřejné zakázky a také časovou tísní. Takový argument však nemůže obstát, neboť při znalosti všech parametrů budoucího plnění mohl zadavatel specifikovat předmět plnění v zadávací dokumentaci tak, aby zadávací podmínky byly srozumitelné všem dodavatelům, přičemž mohl využít zkušeností vybraného uchazeče, který jak vyplývá z jeho referencí realizoval pro zadavatele veřejnou zakázku na rámcovou smlouvu s více jak 120 účastníky na jejímž základě byla zakázka zadána v cca 2000 případech. Veřejná zakázka měla být zadána v takovém časovém horizontu, aby dodavatelé měli dostatek času na přípravu svých nabídek. To se týká zejména programu LesiS, který je systémem nejen právním, ale i organizačním a informačním. Je nutné zdůraznit, že neexistovaly objektivní okolnosti, které by znemožňovaly realizovat veřejnou zakázku i jiným dodavatelem než vybraným uchazečem.
32. Úřad konstatuje, že zadavatel neuvedl do souladu se zákonem požadavky na technické kvalifikační předpoklady ani když text "seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 12 měsících s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí" nahradil textem "seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 36 měsících s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí". Dále změnil požadavek z "minimálně 1 reference na organizaci zadávacího řízení na uzavření rámcové smlouvy dle zákona č. 137/2006 Sb., kde počet zájemců (účastníků rámcové smlouvy) byl alespoň deset a na základě této RS byla zadána zakázka minimálně ve 20 případech…" na "minimálně 1 reference na organizaci zadávacího řízení na uzavření rámcové smlouvy dle zákona č. 137/2006 Sb., kde počet zájemců (účastníků rámcové smlouvy) byl alespoň tři a na základě této RS byla zadána zakázka minimálně ve 10 případech". Ani částečně prodloužená lhůta pro podání nabídek nemůže uvést do souladu se zákonem postup zadavatele při stanovení technických kvalifikačních předpokladů, jelikož oznámení o zakázce uveřejněné v ISVZ je zásadním informačním zdrojem pro dodavatele, kteří by měli zájem zúčastnit se zadávacího řízení, a kterým by oznámení mělo poskytnout takové informace, aby věděli co je předmětem veřejné zakázky a jaké kvalifikační předpoklady jsou nezbytné pro účast v zadávacím řízení. Následné "změkčení" kvalifikačních předpokladů již "nevrátí do soutěže" ty dodavatele, kteří byli "odrazeni" od účasti v zadávacím řízení již obsahem oznámení o zakázce. V této souvislosti Úřad uvádí, že obdobnou problematikou se zabýval např. v rozhodnutí ÚOHS-S270,325/2008/VZ-909/2009/510/MOn ze dne 13.2.2009, které bylo potvrzeno druhostupňovým rozhodnutím ÚOHS-R4/2009/VZ-14241/2009/310 ze dne 2.11.2009, obě rozhodnutí nabyla právní moci dne 17.11.2009.
33. Úřad uvádí, že změna požadavků na prokázání technických kvalifikačních předpokladů uchazečů přišla nejen s velkým časovým zpožděním, ale i "změkčené" technické kvalifikační předpoklady měly vliv na okruh případných uchazečů o veřejnou zakázku, přestože došlo ke značnému snížení požadované hodnoty u referenčních zakázek na rámcovou smlouvu. Změna technických kvalifikačních předpokladů v průběhu zadávacího řízení mohla diskriminačně působit i na ty subjekty, kteří si zadávací dokumentaci vyzvedli, neboť změnu technických kvalifikačních předpokladů zadavatel oznámil 4 dny před podáním nabídek, přičemž někteří dodavatelé dopis, ve kterém byly uvedené nové hodnoty pro dokládání technických kvalifikačních předpokladů obdrželi den před podáním nabídek a tato změna na "poslední chvíli" mohla zásadním způsobem ovlivnit jejich zájem zúčastnit se zadávacího řízení. Dále Úřad opětovně odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 1 Afs 20/2008 ze dne 5.6.2008.
34. Úřad dále uvádí, že požadavek zadavatele na tým osob podílejících se na plnění předmětu zakázky, a to zejména v případě právníka specialisty na veřejné zakázky s minimálně tříletou praxi v oblasti veřejných zakázek a praxí se zaváděním informačních systémů pro subjekt na nějž dopadá zákon č. 219/2000 Sb., o majetku státu (minimálně dvě implementace) je rovněž neoprávněný. Taková kombinace "dovedností" není zcela běžná. Z celého kontextu tohoto požadavku, který splňoval člen týmu vybraného uchazeče se jeví, že tato podmínka zvýhodňovala vybraného uchazeče, který v minulých letech poskytoval služby zadavateli. Je zcela zřejmé, že vybraný uchazeč byl ve výhodě, jelikož důvěrně znal prostředí zadavatele, jeho požadavky a byl obeznámen a de facto sám navrhoval postup při zadávání veřejných zakázek v tzv. minitendrech, jak vyplývá z jeho vyjádření. Přesto tato výhoda vybraného uchazeče nemusela být na překážku v zadávacím řízení, jestliže zadavatel by stanovil technické kvalifikační předpoklady v souladu se zákonem a dostatečným způsobem specifikoval předmět veřejné zakázky ve všech jeho souvislostech, přičemž mohl využít právě zkušeností vybraného uchazeče, který s nímž spolupracoval. Nebyl tedy žádný důvod neumožnit jednotlivým dodavatelům poskládat realizační tým jak z právníků tak i z odborníků na informační systémy, aniž by zadavatel požadoval tuto odbornost v jedné osobě.
35. Zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když nedodržel postup stanovený v ustanovení § 56 odst. 2 písm. a) a v ustanovení § 56 odst. 2 písm. e) zákona ve spojení s ustanovením § 6 a § 56 odst. 7 písm. c) zákona, tím, že nevymezil minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky a současně je stanovil v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť jeho důsledkem bylo omezení soutěžního prostředí a dne 4.12.2009 byla uzavřena smlouva na realizaci předmětu veřejné zakázky.
Ke stanovení pokuty
36. Podle § 120 odst. 1 zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že
· nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82,
· zruší zadávací řízení, aniž byly splněny podmínky podle § 84,
· nepořídí nebo neuchová dokumentaci o veřejné zakázce podle § 109 a 155, nebo
· nesplní povinnost stanovenou v § 146 a 147 pro uveřejňování.
37. V případě šetřené veřejné zakázky se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 2 písm. e) v návaznosti na § 6 citovaného zákona o veřejných zakázkách, když v zadávacích podmínkách nevymezil minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 7 písm. c) citovaného zákona o veřejných zakázkách tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, a to při stanovení požadavku na předložení referencí a složení členů realizačního týmu, čímž současně porušil zásadu zákazu diskriminace v zadávacím řízení, neboť jeho důsledkem bylo omezení soutěžního prostředí, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky.
38. Jelikož zadavatel uzavřel dne 4.12.2009 smlouvu s vybraným uchazečem, aniž by dodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
39. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.
40. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S3/2010, které bylo ukončeno rozhodnutím č.j. ÚOHS-S3/2010/VZ-2820/2010/510/IFa ze dne 26.2.2010. K uzavření smlouvy s vybraným uchazečem došlo dne 4.12.2010. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.
41. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000,- Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) tohoto zákona.
42. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí dle předložených faktur částku 2 853 900,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny zakázky) tedy k 23.4.2010 činí 142 695,- Kč.
43. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nedodržel jednu ze základních zásad zadávacího řízení, a to zásadu zákazu diskriminace dodavatelů (§ 6 zákona), neboť zvýhodnil oproti ostatním dodavatelům vybraného uchazeče, který jako jediný mohl splnit technické kvalifikační předpoklady, tak jak je stanovil zadavatel. Zadavatel tedy diskriminoval ty dodavatele, kteří nerealizovali veřejné zakázky na rámcové služby pro zadavatele, který provádí správu lesa, a to v takovém rozsahu, který byl specifický právě pro zadavatele.
44. Zadavatel může vymezit minimální úroveň kvalifikačních předpokladů pouze takovým způsobem, aby byla přiměřená a odpovídala druhu, rozsahu a složitosti konkrétního předmětu veřejné zakázky. Zadavatel má s její pomocí ověřit způsobilost dodavatele provést veřejnou zakázku, nikoliv vytvářet neodůvodněné překážky pro účast dodavatele v zadávacím řízení, jak bylo učiněno v šetřeném případě. Takto nastavené kvalifikační předpoklady jsou v rozporu s cílem zákona o veřejných zakázkách a bránily konkurenčnímu prostředí mezi dodavateli. Žádný z dodavatelů nesmí být přímo nebo nepřímo, vědomě nebo nevědomě zvýhodněn nebo znevýhodněn oproti jiným subjektům ve stejném postavení.
45. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl k tomu, že problematika stanovení technických kvalifikačních předpokladů byla v rozhodovací praxi Úřadu již řešena. V této souvislosti Úřad odkazuje např. na pravomocné rozhodnutí
č.j. ÚOHS-S270,325/2008/VZ-909/2008/510/MOn ze dne 13.2.2009, které bylo potvrzeno druhostupňovým rozhodnutím ÚOHS-R4/22009/VZ-14241/2009/310 ze dne 2.11.2009. Obě rozhodnutí nabyla právní moci dne 17.11.2009. Dále Úřad upozorňuje na rozhodnutí č.j. ÚOHS-S302/2009/VZ-4159/2009/510/IFa ze dne 23.3.2010, které nabylo právní moci dne 14.4.2010. V uvedených rozhodnutích Úřad řešil problematiku stanovení kvalifikačních předpokladů. Podle ustanovení § 123 zákona Úřad průběžně uveřejňuje svá pravomocná rozhodnutí na své internetové adrese. Uveřejňování pravomocných rozhodnutí přispívá k posílení právní jistoty a dobré víry zadavatelů i dodavatelů, jak postupovat při výkladu jednotlivých ustanovení zákona. Navíc se uveřejněná rozhodnutí mohou stát "vodítkem" při zpracování zadávací dokumentace a zadavatelé, pokud mají pochybnosti o stanovení kvalifikačních předpokladů se mohou "inspirovat" uveřejněnými rozhodnutími.
46. Podle § 121 odst. 2 zákona Úřad v rámci správního uvážení ohledně výše pokuty přihlédne ke stupni závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Z hlediska přiměřenosti sankce vzal Úřad v úvahu zejména tu skutečnost, že zadavatel při stanovení technických kvalifikačních předpokladů nedodržel jednu ze základních zásad zadávacího řízení, a to zásadu nediskriminace, jelikož svým požadavkem na prokázání uvedených kvalifikačních předpokladů podstatně omezil okruh dodavatelů, kteří mohli podat nabídku, přičemž nelze vyloučit, že pokud by stanovil požadavky na prokázání kvalifikačních předpokladů v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky od širšího okruhu dodavatelů, které mohly být výhodnější než nabídka vybraného uchazeče, se kterým uzavřel smlouvu.
47. Nelze ponechat bez postihu závažná porušení příslušných ustanovení zákona a nedodržení základní zásady zadávacího řízení, tj. nediskriminace v procesu zadávání veřejných zakázek.
48. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu č. 405 uveřejněný ve Sbírce zákonů, částka 142/2002 Sb. Dle uvedeného nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Úřad zjistil z webových stránek zadavatele, že existují pouze výroční zprávy do roku 2008, přičemž z výkazu zisků a ztrát je zřejmé, že zadavatel v roce 2008 měl hospodářský výsledek po zdanění 1 452 400,- Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.
49. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za zjištěné porušení zákona má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je v souladu se zákonem. Dále Úřad uvádí, že při stanovení výše pokuty zohlednil také tu skutečnost, že zadavatel ze smlouvy plní i nadále, a to až do doby zajištění nového dodavatele požadovaných služeb anebo po celou dobu realizace veřejné zakázky, což znamená, že částka, kterou hradí zadavatel bude nadále narůstat. Je třeba uvést, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky se pohybovala v rozmezí 9 mil. Kč - 50 mil. Kč. Výše uložené pokuty, stanovená v tomto případě při horní hranici její maximální výše, naplňuje dostatečně vzhledem k okolnostem případu obě funkce právní odpovědnosti.
50. Úřad posoudil postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky a na základě zhodnocení všech důkazů, a to jak jednotlivě, tak i v jejich vzájemné souvislosti, rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.
51. Pro úplnost Úřad uvádí, že podle čl. II odst. 1 zákona č. 417/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony, se zadávání veřejných zakázek, soutěže o návrh a řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů.
52. Úřad posoudil postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky a na základě zhodnocení všech důkazů, a to jak jednotlivě, tak i v jejich vzájemné souvislosti, rozhodl, jak je uvedeno ve výroku. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – identifikační číslo zadavatele.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
místopředseda
Obdrží:
1. Správa Národního parku a Chráněné krajinné oblasti Šumava, 1. Máje 260/8, 385 01 Vimperk 2. Mgr. Michal Bernášek, P.O.BOX 109, 304 09 Plzeň
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy