číslo jednací: R109,111/2010/VZ-1781/2011/310/Eku
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Kontejner ISO C – nákup |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 152 odst. 5 písm. b) sř - rozklad zamítnut |
| Rok | 2010 |
| Datum nabytí právní moci | 17. 2. 2011 |
| Související rozhodnutí | S034/2006/VZ-8994/2010/520/EMa R109,111/2010/VZ-1781/2011/310/Eku |
| Dokumenty |  2010_R109_111.pdf 142 KB |
V Brně dne: 14. února 2011 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 9. 8. 2010 podaném zadavatelem –
· Českou republikou – Ministerstvem obrany, IČ 60162694, se sídlem Tychonova 1, 160 00 Praha, jehož jménem jedná RNDr. Alexandr Vondra, ministr,
a rozkladu ze dne 10. 8. 2010 podaném navrhovatelem –
· společností UNICO MODULAR, a. s., IČ 25540734, se sídlem Nádražní 1136, 763 12 Vizovice, (do 25. 9. 2009 podnikající pod obchodní firmou "UNIKO ZLÍN, a. s.") za niž jedná Ing. Dušan Rudy, předseda představenstva, ve správním řízení zast. JUDr. Jiřím Stránským, advokátem se sídlem Jandova 8, 190 00 Praha,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S034/2006/VZ-8994/2010/520/EMa ze dne 26. 7. 2010, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – České republiky – Ministerstva obrany, IČ 60162694, se sídlem Tychonova 1, 160 00 Praha, při zadávání veřejné zakázky „Kontejner ISO C – nákup“, zadávané v otevřeném řízení podle § 25 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož oznámení bylo zveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 26. 9. 2005 pod evidenčním číslem 50012814, jehož dalším účastníkem je vybraný uchazeč –
· společnost DAHER KARBOX, s. r. o., IČ 26002370, se sídlem Havlíčkova 648, 508 01 Hořice, za niž jedná Ing. Jiří Stříteský, jednatel,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, ustavené podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S034/2006/VZ-8994/2010/520/EMa ze dne 26. 7. 2010
p o t v r z u j i
a podané rozklady
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení, správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže a řízení před správními soudy
1. Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČ 60162694, se sídlem Tychonova 1, 160 00 Praha (dále jen „zadavatel“), uveřejnil podle § 84 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) v informačním systému o veřejných zakázkách dne 26. 9. 2005 pod evidenčním číslem 50012814 oznámení otevřeného zadávacího řízení podle § 25 odst. 2 písm. a) zákona na realizaci veřejné zakázky s názvem „Kontejner ISO C - nákup“. Pozn.: pokud je v textu uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění platné v době provedení úkonu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“ nebo „orgán dohledu“) nebo v době provedení jednotlivých úkonů účastníků řízení.
2. Úřad obdržel dne 2. 2. 2006 návrh uchazeče UNIKO ZLÍN, a. s., IČ 25540734, se sídlem Nádražní 1136, 763 12 Vizovice, (od 25. 9. 2009 podnikající pod obchodní firmou "UNICO MODULAR, a. s.", dále jen „navrhovatel“) na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, neboť jeho námitkám vzneseným proti zadávacím podmínkám zadavatel nevyhověl. Ke dni podání návrhu tedy Úřad oznámil zahájení správního řízení, za jehož účastníky označil zadavatele, navrhovatele a uchazeče, kterému byla veřejná zakázka přidělena – Ing. Stanislava Kláta, nyní společnost DAHER KARBOX, s. r. o., IČ 26002370, se sídlem Havlíčkova 648, 508 01 Hořice (dále jen „vybraný uchazeč“).
3. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 20. 3. 2006 rozhodnutí č. j. S034/2006/DO-0246/2006/550/VŠ, jímž správní řízení podle § 101 odst. 5 zákona zastavil, neboť ze strany zadavatele neshledal porušení zákona. Uvedené rozhodnutí napadl navrhovatel rozkladem, o němž předseda Úřadu rozhodl dne 21. 6. 2006 rozhodnutím č. j. 3R 037/06-Fr tak, že prvostupňové rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl. Připustil, že zadavatel sice svou odpovědí na žádost o dodatečné informace hodnoty požadovaných hmotností pro chladící dvoukomorové kontejnery změnil, avšak dospěl k závěru, že k takovému postupu jej ust. § 52 odst. 1 a 2 zákona opravňuje. Citované ustanovení orgán dohledu vyložil tak, že zadavatel má povinnost dodatečnou informaci poskytnout všem subjektům, o nichž mu je známo, že zvažují podání nabídky, což také zadavatel učinil. Relevantním dokladem zájmu podat nabídku je pro zadavatele vyžádání zadávací dokumentace. Navrhovatel si ji však opatřil od jiného subjektu, a tím se vystavil riziku, že se o případných změnách nedozví včas. Úřad taktéž dospěl k závěru, že (navzdory tvrzení navrhovatele) kontejnery nabízené oběma hodnocenými uchazeči splnily podmínku podle ČSN ISO 1496-2, což vyplývá jednak z předložených nabídek, jednak z příslušných osvědčení vydaných Českým lodním a průmyslovým registrem pro tento typ kontejnerů.
4. Zadavatel následně s vybraným uchazečem uzavřel smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky, a to jednak kupní smlouvu na 43 ks chladících dvojkomorových kontejnerů ISO 1C, s možností požadovat poskytnutí dodávky dalších 20 ks těchto kontejnerů, jednak kupní smlouvu na nákup 274 ks kontejnerů řady ISO 1C ve skladovací variantě A, typ 5406, s možností požadovat poskytnutí dodávky dalších 106 ks uvedených kontejnerů.
5. Navrhovatel podal dne 25. 7. 2006 žalobu proti rozhodnutí předsedy Úřadu ze č. j. 3R 037/06-Fr dne 21. 6. 2006 a domáhal se, aby toto rozhodnutí i rozhodnutí prvostupňové bylo zrušeno. Krajský soud v Brně svým rozsudkem č. j. 62 Ca 28/2006-85 ze dne 14. 6. 2007 (dále jen „rozsudek krajského soudu“) rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. 3R 037/06-Fr ze dne 21. 6. 2006 zrušil, neboť postup zadavatele (aprobovaný Úřadem), který po prvním zpřístupnění zadávací dokumentace tuto posléze změnil, nepovažoval za přijatelný. V odůvodnění svého rozsudku krajský soud uvedl, že změna zadávacích podmínek v průběhu zadávacího řízení může způsobit faktickou eliminaci nabídek těch dodavatelů, kteří se nehodlali o veřejnou zakázku ucházet za podmínek vyplývajících z původní zadávací dokumentace. Změna zadávací dokumentace prostřednictvím poskytnutí dodatečných informací podle ust. § 52 odst. 1 zákona tak není možná. Současně dodal, že ačkoli naposledy citované ustanovení nezakazuje změnu zadávací dokumentace, zadavatel nevysvětloval nejasnosti původní zadávací dokumentace, ani pouze neupřesňoval údaje v ní obsažené, ale tyto údaje měnil. Změnu však nemohl provést postupem podle ust. § 52 zákona, i když jej formálně dodržel.
6. Proti rozsudku krajského soudu podal orgán dohledu kasační stížnost k Nejvyššímu správnímu soudu, který ji však svým rozsudkem č. j. 5 Afs 131/2007-131 ze dne 12. 5. 2008 zamítl. Ačkoli se Nejvyšší správní soud plně neztotožnil s kategorickým rezultátem krajského soudu, považoval taktéž provedenou změnu zadávací dokumentace za nepřípustnou. Podle názoru Nejvyššího správního soudu zadavatel nemusí při změně předmětu zakázky po jejím zadání nezbytně vyhlašovat veřejnou zakázku novou, pokud jsou předem stanovena jasná pravidla pro přijetí možné změny. Změnu je však nutné uskutečnit takovým způsobem, který by byl v souladu se zásadami nediskriminace účastníků, a tedy je zadavatel povinen při změně zadávací dokumentace buď vyhlásit zadávací řízení nové, nebo změnu oznámit stejnou formou, jakou vyhlásil veřejnou zakázku, a to za dodržení stejných podmínek, zejména lhůt. V konkrétním případě byl postup zadavatele, který oznámil změnu zadávací dokumentace dodavatelům 15 dnů před uplynutím lhůty pro podání nabídek, ale tuto lhůtu neprodloužil alespoň na minimální, zákonem požadovanou délku, netransparentní, neboť některým potenciálním uchazečům byla tímto postupem účast v zadávacím řízení znemožněna.
7. Na základě výše uvedených rozsudků předseda Úřadu svým novým rozhodnutím č. j. R037/2006/03-25605/2008/310-AS ze dne 15. 12. 2008 původní prvostupňové rozhodnutí Úřadu č. j. S034/2006/DO-0246/2006/550/VŠ ze dne 20. 3. 200 zrušil, věc vrátil Úřadu k novému projednání a zavázal jej právním názorem vysloveným v obou citovaných rozsudcích.
8. Veden právním názorem rozsudků krajského a Nejvyššího správního soudu, vydal Úřad dne 13. 8.2009 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S034/2006/VZ-9467/2009/520/Ema, kterým rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky podle § 48 odst. 1 zákona, čímž porušil zásadu transparentnosti zadávacího řízení stanovenou v § 25 odst. 1 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a smlouva na realizaci veřejné zakázky již byla uzavřena. Za uvedený správní delikt Úřad zadavateli uložil pokutu ve výši 50 000 Kč, splatnou do dvou měsíců ode dne nabytí právní moci. Současně uložil zadavateli nahradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“).
9. Rozhodnutí Úřadu uvedené v předchozím odstavci napadli svým rozkladem zadavatel i navrhovatel. O podaných rozkladech předseda Úřadu rozhodl dne 2. 2. 2010 rozhodnutím č. j. ÚOHS-R132,133/2009/VZ-1603/2010/310/EKu tak, že prvostupňové rozhodnutí zrušil a věc vrátil k novému projednání Úřadu. Konstatoval, že není pochyb o tom, že zadavatel spáchal správní delikt uvedený ve výroku napadeného rozhodnutí, přičemž připomněl závěry uvedené v odůvodnění rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 131/2007 ze dne 15. 5. 2008. Dále uvedl, že jakkoli není pochyb o tom, že zadavatel spáchal uvedený správní delikt, důvodem zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci orgánu dohledu k novému projednání je způsob odůvodnění výše uložené pokuty. Uložená pokuta představuje zanedbatelný podíl z ceny veřejné zakázky, a tedy nesporně plní preventivní funkci, není ale na první pohled zcela patrné, zda orgán dohledu vůbec reflektoval existující přitěžující okolnosti a zda je vůbec, v rámci represivní funkce pokuty promítl do její výše. Výše uložené pokuty má být zdůvodněna způsobem nepřipouštějícím rozumné pochyby o tom, že právě zvolená výše odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu. Při novém projednání se má orgán dohledu především zabývat naplněním všech kritérií uvedených v § 105 odst. 1 zákona, stejně jako všemi polehčujícími a přitěžujícími okolnostmi.
II. Napadené rozhodnutí
10. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 26. 7. 2010 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S034/2006/VZ-8994/2010/520/Ema (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky podle § 48 odst. 1 zákona, čímž porušil zásadu transparentnosti zadávacího řízení stanovenou v § 25 odst. 1 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a byla uzavřena smlouva na realizaci veřejné zakázky. Za uvedený správní delikt Úřad zadavateli uložil pokutu ve výši 150 000 Kč, splatnou do dvou měsíců ode dne nabytí právní moci. Současně uložil zadavateli nahradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč podle § 79 odst. 5 správního řádu.
11. Orgán dohledu v odůvodnění citovaného rozhodnutí mj. označil zadávací dokumentaci za nejdůležitější dokument, na jehož základě uchazeči zpracovávají své nabídky. Zadávací dokumentace musí obsahovat požadavky a technické podmínky v takovém rozsahu, aby byla úplná a správná, a zároveň, aby byla jasná, srozumitelná, určitá a podrobná tak, aby si uchazeči mohli udělat představu, co je předmětem veřejné zakázky, jaké jsou parametry poptávaného zboží, a aby mohli podat vzájemně porovnatelné nabídky. V šetřeném případě zadavatel uvedl v zadávací dokumentaci jinou hmotnost poptávaných kontejnerů, než jako posléze uvedl v odpovědi na žádost o dodatečné informace k zadávací dokumentaci. Zadavatel sice může přistoupit k poskytnutí upřesňujících informací, avšak musí přitom dodržet zásadu transparentnosti a nediskriminace. To v přezkoumávaném případě splněno nebylo, protože zadavatel institutu dodatečných informací využil nikoli k doplnění zadávací dokumentace, ale k nápravě chybného postupu při vymezení předmětu veřejné zakázky. Důkazem toho je formulace dodatečné informace ze dne 16. 11. 2005, v níž zadavatel uvedl, že „…u dvoukomorového chladícího kontejneru nelze trvat na maximálních hmotnostních zátěžích uplatňovaných u skladovacích a jednokomorových chladících kontejnerů. Výpočet minimální užitečné hmotnosti v tomto případě byl chybný. Nelze minimálně stanovit 18 000 kg.“ Navíc zadavatel změnil zadávací dokumentaci podstatně, ale adekvátně neprodloužil lhůtu pro podání nabídek, což mohlo mít vliv na jejich počet a kvalitu. Nelze totiž vyloučit, že by po transparentním uveřejnění změn nedošlo k podání více nabídek, a to dokonce výhodnějších, než byla nabídka vybraného uchazeče. Orgán dohledu se vyjádřil také k namítané spolupráci vybraného uchazeče na jiných projektech zadavatele, která měla vést k jeho zvýhodnění. Dospěl k závěru, že tato spolupráce zvýhodnění automaticky nezakládá. Stejně tak konstatoval, že (navzdory tvrzení navrhovatele) kontejnery nabízené oběma hodnocenými uchazeči splnily podmínku podle ČSN ISO 1496-2, což vyplývá z předložených nabídek, a tedy nenastal důvod k jejich vyřazení.
12. K neuložení zákazu plnění ze smlouvy orgán dohledu mimo jiné uvádí, že jak vyplývá ze smluv uzavřených mezi zadavatelem a vybraným uchazečem a dále z vyjádření zadavatele, plnění z uzavřených smluv jsou již ukončena a zadavatel nevyužil práva opce vyplývající z uzavřených smluv, zákaz plnění z uzavřených smluv tedy nemůže být uložen.
13. Pokud jde o uloženou pokutu, uvedl Úřad, že horní hranice možné pokuty (5% z ceny veřejné zakázky) činila 3 011 354,50 Kč. Při úvaze o výši pokuty orgán dohledu přihlédl jednak ke stupni závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán (§ 105 odst. 1 zákona). Orgán dohledu při úvaze o výši pokuty přihlédl k tomu, že zadavatel vyhlásil zadávací řízení, přičemž se v rámci svého postupu v průběhu zadávacího řízení dopustil výše definovaného správního deliktu. Dále orgán dohledu přihlédl k následkům spáchání správního deliktu, přičemž následkem spáchání správního deliktu bylo v daném případě zúžení okruhu potenciálních dodavatelů, neboť při zvažování účasti v předmětném zadávacím řízení vycházeli potenciální dodavatelé z hodnot, jež zadavatel později upravil formou poskytnutí dodatečných informací, přičemž zároveň přiměřeně neprodloužil lhůtu pro podání nabídek. S přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu a k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, nelze podle orgánu dohledu zcela minimalizovat výši sankčního postihu. Dále orgán dohledu při úvaze o výši pokuty přihlédl ke skutečnosti, že zadavatel uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky až na základě druhostupňového rozhodnutí orgánu dohledu, kdy byl přesvědčen o správnosti svého postupu. Orgán dohledu však zároveň k této polehčující okolnosti uvádí, že ji nelze považovat za okolnost, která by "zhojila" uvedené porušení zákona. Orgán dohledu však k této okolnosti přihlédl při posuzování způsobu spáchání správního deliktu a při zvažování o výši sankce. Při určení výše pokuty orgán dohledu rovněž konstatoval, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační. Orgán dohledu dále uvedl, že pokuta uložená zadavateli za spáchaný správní delikt má naplnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní a současně funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona a navozování chování, které je v souladu se zákonem. Po uvážení všech okolností šetřeného případu orgán dohledu při určení výše pokuty posoudil její výši stanovenou v hodnotě 150 000 Kč vzhledem k souvislostem případu a ve vztahu k výše uvedenému, jako dostačující, přičemž z tohoto důvodu akcentoval ve vztahu k zadavateli právě preventivní účinek uložené sankce. Orgán dohledu považuje výši stanovené pokuty za schopnou naplnit "výchovnou", resp. preventivní funkci spočívající v předcházení porušování zákona. Závěrem odůvodnění napadeného rozhodnutí se orgán dohledu vyjádřil také k uložené povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení, které porušením právních povinností vyvolal, a to poukazem na § 79 odst. 5 správního řádu a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů.
III. Námitky rozkladů
14. Zadavatel v podaném rozkladu trvá na tom, že postupoval v souladu se zákonem, tehdejšími výkladovými pravidly Úřadu, a z tohoto důvodu nepochybil. Zadavatel shrnuje průběh správního řízení, zejména obsah rozhodnutí orgánu dohledu č. j. S034/2006/DO-0246/2006/550/VŠ ze dne 20. 3. 2006 a dále rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. 3R 037/06-Fr ze dne 21. 6. 2006, podle kterých se neměl dopustit žádného pochybení, a dále uvádí, že pokud je Úřad vázán rozhodnutím soudu, musí se také řádně vypořádat s případnými důsledky svých předchozích rozhodnutí, která rozhodně potvrzovala právní jistotu zadavatele, že postupuje při zadávání veřejné zakázky v souladu se zákonem. Zadávací řízení, pokud by Úřad posoudil věc v intencích rozsudků soudů, mělo být zrušeno a nemělo dojít k uzavření smlouvy. Dle zadavatele je tedy současně i odpovědností Úřadu, aby se vypořádal také s eventualitou, jakou je odpovědnost za škodu. Zadavatel dále uvádí, že k jeho právní jistotě, že postupuje v souladu s právem, vedlo také rozhodnutí Úřadu nevyslovit zákaz plnění ze smlouvy. Proto došlo k jejímu uzavření po nabytí účinnosti rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. 3R 037/06-Fr ze dne 21. 6. 2006.
15. Otázka výše uložené pokuty je dle zadavatele přinejmenším rozporuplná. Znovu opakuje, že uzavřel smlouvu na základě rozhodnutí Úřadu představujících jeho právní jistotu o postupu v souladu se zákonem. Zadavatel respektuje názor Úřadu, že dřívější rozhodnutí Úřadu nemohou "zhojit" porušení zákona zadavatelem. Přesto se pozastavuje nad tím, že i přes veškerá zjištění došlo ke zvýšení uložené pokuty na 150 000 Kč, aniž by dle názoru zadavatele došlo k řádnému odůvodnění takového navýšení. Všeobjímající pojem "uvážení správního orgánu" není dle zadavatele možno v plné míře akceptovat.
16. Konkrétně k výši pokuty zadavatel uvádí, že je pravdou, že Úřadem uloženou pokutu je možno v určitém kontextu považovat za pokutu uloženou v samé dolní hranici zákonné 5 % sazby. Přesto je přesvědčen, že výše uložené pokuty je neúměrně vysoká vzhledem k historii celého přezkumného procesu. Zadavatel nabyl přesvědčení, že ač Úřad prezentuje hlavně její funkci preventivní, neboli výchovnou, že uložená pokuta má pouze charakter represivní, aby byl naplněn rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 131/2007-131 ze dne 12. 5. 2008 a nevykazuje, zvláště po jejím navýšení, atributy funkce preventivní (výchovné). Zadavatel proto navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí opětovně přezkoumal a zrušil nebo změnil s tím, že rozhodne o neuložení pokuty za správní delikt, případně uloženou pokutu alespoň sníží s ohledem na dobrou víru zadavatele, kterou byl tento při uzavření kupních smluv veden.
17. Navrhovatel v rozkladu napadá rozhodnutí jednak z důvodu nepřezkoumatelnosti jeho odůvodnění pokud jde o uvedení důvodů, pro něž nebyl uložen zákaz plnění ze smlouvy a dále z důvodu neadekvátní výše pokuty uložené zadavateli za spáchaný správní delikt.
18. Navrhovatel v rozkladu konstatuje, že napadeným rozhodnutím nebyl uložen zákaz plnění ze smlouvy s odůvodněním, že k uložení zákazu plnění ze smlouvy nebylo přistoupeno z důvodu ukončení plnění z kupních smluv č. 050700067 a č. 050700066 a dále, že ze smluv vyplývajícího práva opce nebylo zadavatelem využito. Dle navrhovatele Úřad, pokud jde o ukončení smluv, pouze konstatuje, že smlouvy byly ukončeny, a to bez jakéhokoli odůvodnění. Odkaz na jakýkoli článek smlouvy nelze považovat z hlediska odůvodnění za dostačující. Uvedené odůvodnění proto považuje navrhovatel za nepřezkoumatelné. Navrhovatel dále připomíná, že v dané věci bylo na návrh navrhovatele vydáno Úřadem předběžné opatření, kterým byl zadavateli uložen zákaz plnění ze smlouvy, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude předmětné správní řízení skončeno. V rámci tohoto předběžného rozhodnutí bylo konstatováno, že z dodávky 369 kontejnerů s právem opce na dalších 126 kusů bylo dosud zadavateli dodáno 317 kusů. Zbývá tedy 52 kusů (mělo být realizováno v roce 2008) a dále pak 126 kontejnerů podle práva opce. Z uvedeného důvodu navrhovatel rozporuje, že by bylo plnění z uvedených kupních smluv ukončeno, jak tvrdí orgán dohledu.
19. Navrhovatel se ve svém rozkladu plně ztotožňuje s konstatováním o spáchání správního deliktu, avšak výši uložené pokuty považuje za nepřiměřeně nízkou, neřkuli pouze symbolickou. Poukazuje na horní hranici, v jaké mohla pokuta vůbec být uložena (tj. 3.011.354,50 Kč), a na skutečnost, že uložená pokuta představuje pouze 0,25 % z ceny veřejné zakázky oproti 5 % možným. S odkazem na §§ 25 a 105 zákona trvá na tom, že byla porušena jedna ze stěžejních zásad zadávacího řízení a že porušení takového rázu není vhodné sankcionovat pouze symbolickou pokutou. Symbolická pokuta nemůže být odůvodněna ani tím, že ze strany zadavatele nedošlo k úmyslnému obcházení zákona, ani tím, že při podpisu smluv postupoval v dobré víře.
20. V další části rozkladu navrhovatel uvádí, že pro udělení vyšší pokuty za správní delikt svědčí rovněž skutečnost, že z podkladů, které má orgán dohledu k dispozici, jednoznačně vyplývá, že porušení zákona ze strany zadavatele bylo závažné a mělo podstatný vliv na rozhodnutí o přidělení zakázky (tím i podstatný vliv na deformaci soutěžního prostředí). Zadavatel se změnou podmínek zadávacího řízení v průběhu lhůty pro podávání nabídek, aniž prodloužil lhůtu k jejich podání, dopustil netransparentnosti v zadávacím řízení, které je v rozporu s ustanovením § 25 odst. 1 zákona. Následně tedy k uvedené nezákonné změně zadávací dokumentace nesmělo být zadavatelem přihlíženo v průběhu kontroly úplnosti nabídek a jejich hodnocení, neboť zmíněný úkon zadavatele byl úkonem, který svým obsahem nebo účelem odporuje zákonu nebo jej obchází. Takový úkon je od počátku neplatný (§ 90 odst. 1 zákona). Zadavatel měl s ohledem na absolutní neplatnost svého úkonu, kterým došlo ke změně zadávací dokumentace, v souladu s § 17 písm. a) a ust. § 61 odst. 1 zákona vyřadit nabídku vybraného uchazeče, který nesplnil zadávací podmínky. Zadavatel totiž nesměl při posuzování nabídky uchazečů z hlediska splnění zadávacích podmínek přihlížet k podmínkám zadávací dokumentace, jež vyplynuly z její neplatně provedené změny (tj. změny provedené neplatným právním úkonem). Konkrétně zadavatel nemohl přihlížet k nově stanoveným parametrům: nejvyšší povolené hmotnosti nákladu min. 10 500 kg a maximální hmotnosti 16 500 kg u provozní hmotnosti. Podle původní specifikace předmětu plnění veřejné zakázky zadávací dokumentace stanovila parametr, pokud jde o užitečnou hmotnost (tj. maximální hmotnost nákladu), min. 18 000 kg. Nabídka vybraného uchazeče požadavek zadávací dokumentace na užitečnou hmotnost (maximální hmotnost nákladu) min. 18 000 kg nesplňovala, neboť v části A své nabídky tento vybraný uchazeč uváděl užitečnou hmotnost kontejneru "ISO 1 C Thermo-King-KB-98 dvoukomorový": 10 550 kg. Pokud by tedy zadavatel postupoval v souladu se zákonem, měla být nabídka vybraného uchazeče vyřazena.
21. Navrhovatel má za to, že výše uložené pokuty byla stanovena zcela v rozporu se zásadami správního trestání, neboť tato svou výší nezajišťuje s ohledem na všechny skutečnosti věci naplnění jmenovaných funkcí správního trestání a představuje vybočení z diskreční pravomoci správního orgánu. Navrhovatel proto požaduje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil orgánu dohledu k novému projednání.
IV. Řízení o rozkladech
22. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.
23. Po projednání rozkladů a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladech a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.
24. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S034/2006/VZ-8994/2010/520/EMa ze dne 26. 7. 2010, rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky podle § 48 odst. 1 zákona, čímž porušil zásadu transparentnosti zadávacího řízení stanovenou v § 25 odst. 1 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a byla uzavřena smlouva na realizaci veřejné zakázky, rozhodl správně a v souladu se zákonem.
25. Pokud pak jde o výši pokuty, která byla napadeným rozhodnutím za uvedený správní delikt uložena, i tuto považuji za správně stanovenou. Odůvodnění přiměřenosti výše uložené pokuty k závažnosti správního deliktu, zejména způsobu jeho spáchání a jeho následkům a okolnostem, za nichž byl spáchán, doplňuji v další části odůvodnění tohoto rozhodnutí, kde budou také v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí.
V. K námitkám rozkladů
26. Zadavatel v podaném rozkladu opětovně uvádí, že smlouvu s vybraným uchazečem uzavřel na základě předchozího rozhodnutí orgánu dohledu č. j. S034/2006/DO-0246/2006/550/VŠ ze dne 20. 3. 2006 a rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. 3R 037/06-Fr ze dne 21. 6. 2006 podle kterých se neměl dopustit žádného pochybení. S uvedenou skutečností se dle názoru zadavatele musí orgán dohledu vypořádat, a to včetně eventuality, jakou je odpovědnost za škodu. Zadavatel se pozastavuje nad tím, že došlo ke zvýšení pokuty na 150 000 Kč, aniž by dle jeho názoru došlo k řádnému odůvodnění takového navýšení. Dle názoru zadavatele, ačkoli orgán dohledu prezentuje hlavně preventivní funkci pokuty, tato pokuta má pouze charakter represivní.
27. Navrhovatel v podaném rozkladu opětovně s odkazem na §§ 25 a 105 zákona uvádí skutečnost, že zadavatel svým jednáním porušil jednu ze stěžejních zásad zadávacího řízení, a že porušení takového rázu nemůže být sankcionováno pouze symbolickou pokutou (tj. 0,25 % z ceny veřejné zakázky oproti 5 % možným), a že uložení takto nízké pokuty nemůže být odůvodněno ani tím, že ze strany zadavatele nedošlo dle orgánu dohledu k úmyslnému obcházení zákona, ani tím že při podpisu smluv zadavatel postupoval v dobré víře. Navrhovatel ve svém rozkladu dále poukazuje na závažné následky, které způsobil zadavatel spácháním výše uvedeného správního deliktu, zejména podstatný vliv na rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky (a tím i podstatný vliv na deformaci soutěžního prostředí).
28. K tomu v prvé řadě opětovně uvádím, že dřívější rozhodnutí orgánu dohledu nemohou "zhojit" porušení zákona zadavatelem. S otázkou viny zadavatele za spáchání správního deliktu a se skutečností, že není pochyb o tom, že zadavatel spáchal výše uvedený správní delikt, se již dostatečně a přesvědčivě vypořádal ve svých rozhodnutích nejen orgán dohledu, ale také především Krajský soud v Brně a Nejvyšší správní soud ve svých rozsudcích. Orgán dohledu je při svém rozhodování vázán právními názory obsaženými v uvedených rozsudcích.
29. Dále uvádím, že orgán dohledu při úvaze o výši pokuty přihlédl k tomu, že zadavatel vyhlásil zadávací řízení, přičemž se v rámci svého postupu v průběhu zadávacího řízení dopustil výše definovaného správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky podle § 48 odst. 1 zákona, čímž porušil zásadu transparentnosti zadávacího řízení stanovenou v § 25 odst. 1 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a byla uzavřena smlouva na realizaci veřejné zakázky. Dále orgán dohledu přihlédl k následkům spáchání správního deliktu, přičemž následkem spáchání správního deliktu bylo v daném případě zúžení okruhu potenciálních dodavatelů, neboť při zvažování účasti v předmětném zadávacím řízení vycházeli potenciální dodavatelé z hodnot, jež zadavatel později upravil formou poskytnutí dodatečných informací, přičemž zároveň přiměřeně neprodloužil lhůtu pro podání nabídek. Dále uvádím, že dalším následkem spáchání výše uvedeného správního deliktu zadavatelem bylo poškození účastníků výběrového řízení, kteří se do něho přihlásili a splnili podmínky původní zadávací dokumentace, ve znění před její nezákonnou změnou provedenou dodatečným vysvětlením zadavatele, jelikož zadavatel se dopustil uvedeného správního deliktu nikoliv v původní zadávací dokumentaci, která byla v otázce minimální užitečné hmotnosti zcela jednoznačná a transparentní, ale až svým následným protiprávním postupem při podání dodatečné informace k zadávací dokumentaci k dotazu jednoho z uchazečů. Pokud by se zadavatel svým protiprávním postupem při podání dodatečné informace k zadávací dokumentaci nedopustil výše uvedeného správního deliktu a tedy nezákonným způsobem nezměnil podmínky původní zadávací dokumentace, pak by při vyhodnocení nabídek uchazečů, kteří podali v rámci uvedeného zadávacího řízení zadavateli své nabídky, musel zadavatel vyhodnotit jako vítěznou takovou nabídku uchazeče, která nejlépe splňovala podmínky stanovené původní zadávací dokumentací, a naopak též vyloučit nabídky těch uchazečů, které nesplňovaly podmínky stanovené původní zadávací dokumentací.
30. S přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu a k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu. Při úvaze o výši pokuty orgán dohledu řádně přihlédl ke skutečnosti, že zadavatel uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky až na základě druhostupňového rozhodnutí orgánu dohledu, kdy byl přesvědčen o správnosti svého postupu. Orgán dohledu však zároveň k této polehčující okolnosti správně uvádí, že ji nelze považovat za okolnost, která by "zhojila" uvedené porušení zákona. Orgán dohledu však k této okolnosti přihlédl při posuzování způsobu spáchání správního deliktu a při zvažování o výši sankce. Při určení výše pokuty orgán dohledu rovněž správně konstatoval, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační. Smluvní pokuta mohla být uložena až ve výši 5 % z ceny veřejné zakázky (tj. 3 011 354,50 Kč), orgán dohledu však po zohlednění veškerých rozhodných skutečností uložil pokutu ve výši 150 000 Kč, což odpovídá přibližně 0,25 % procent z ceny veřejné zakázky oproti 5 % možným. Pokuta uložená zadavateli za spáchaný správní delikt má naplnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní a současně funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona a navozování chování, které je v souladu se zákonem. Po uvážení všech okolností šetřeného případu souhlasím s orgánem dohledu, který při určení výše pokuty posoudil její výši stanovenou v hodnotě 150 000 Kč vzhledem k souvislostem případu a ve vztahu k výše uvedenému, jako dostačující, přičemž z tohoto důvodu akcentoval ve vztahu k zadavateli právě preventivní účinek uložené sankce. Orgán dohledu správně považuje výši stanovené pokuty za schopnou naplnit "výchovnou", resp. preventivní funkci spočívající v předcházení porušování zákona.
31. S ohledem na výše uvedené jsem tedy neshledal důvody pro změnu výroku o spáchání správního deliktu a výše uložené pokuty. Není pochyb o tom, že si zadavatel byl vědom uvedení nesprávných údajů v zadávací dokumentaci. Změna zadávací dokumentace sice není zákonem výslovně zakázána, nicméně nemůže k ní dojít postupem podle § 52 odst. 1 zákona (a to dokonce ani při zachování tam uvedené lhůty), neboť tímto způsobem mohou být toliko vysvětlovány nejasnosti, které by z jejího obsahu mohly vyplývat, či upřesňovány údaje v zadávací dokumentaci obsažené, které pro svoji nekonkrétnost brání řádnému zpracování nabídky. Jak uvedl Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku, má-li zadavatel dostát zásadě nediskriminace účastníků, je povinen při změně zadávací dokumentace buď vyhlásit řízení nové nebo oznámit změnu zadávací dokumentace takovým způsobem, aby nebyli diskriminováni žádní potenciální dodavatelé, tedy oznámit změnu zadávací dokumentace (tedy celé veřejné zakázky) stejnou formou, jakou ji sám vyhlásil, a to za dodržení stejných podmínek, zejména zákonem stanovených lhůt.
32. Odůvodnění výše sankce tak, jak jej pojal orgán dohledu doplněné o skutečnosti uvedené v článku V. bodu 31 tohoto rozhodnutí, považuji za vyčerpávající všechna kritéria uvedená v § 105 odst. 1 zákona. Takto doplněné odůvodnění výše sankce se zabývá všemi hledisky, která zákon předpokládá, a podrobně a přesvědčivě odůvodňuje, ke kterému hledisku orgán dohledu přihlédl, a navíc podrobně odůvodňuje, jaký vliv mělo toto hledisko na konečnou výši pokuty. Výše uložené pokuty je zdůvodněna způsobem nepřipouštějícím rozumné pochyby o tom, že právě zvolená výše odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu.
33. Co se týče zákazu plnění z uzavřené smlouvy, k jehož uložení orgán dohledu nepřistoupil, k rozkladu navrhovatele uvádím, že navrhovatel v podaném rozkladu s postupem orgánu dohledu polemizuje pouze v obecné rovině, avšak neuvádí žádné konkrétní důvody pro uložení zákazu plnění uzavřené smlouvy. Pouhé konstatování, že pro něj byly splněny zákonné podmínky, nelze považovat za dostačující, a to i s ohledem na § 89 odst. 2 správního řádu, podle něhož orgán rozhodující o odvolání (zde rozkladu) správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. Dále je třeba mít na paměti, že institut zákazu plnění z uzavřené smlouvy je významným zásahem do smluvních vztahů, který jinak v zásadě přísluší jen soudům (např. v řízení o neplatnosti smlouvy). Zejména proto, že se vztahuje nejen na závazek dodat zboží, ale i na další závazky ze smlouvy vzniklé (např. záruka na vady), měl by být zákaz plnění z uzavřené smlouvy používán jen ve výjimečných a zvláště odůvodněných situacích, přičemž posouzení jejich existence přísluší orgánu dohledu v rámci správního uvážení (ustanovení § 101 odst. 2 zákona hovoří pouze o možnosti orgánu dohledu uložit zákaz plnění z uzavření smlouvy, nikoli o povinnosti jej uložit v každém rozhodnutí). Dle vyjádření zadavatele nebylo porušeno předběžné opatření vydané orgánem dohledu spočívající v uložení zákazu plnění ze smlouvy, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude předmětné správní řízení skončeno. Zadavatel tedy nevyužil práva na opční plnění z uzavřených smluv ve lhůtě jimi stanovené, a dle sdělení zadavatele je realizace plnění z veřejné zakázky dle uzavřených smluv již ukončena. Z výše uvedených důvodů tedy není žádný důvod pro uložení zákazu plnění z uzavřené smlouvy tak, jak to požaduje navrhovatel.
VI. Závěr
34. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladech.
35. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. Ministerstvo obrany, Tychonova 1, 160 00 Praha
2. JUDr. Jiří Stránský, advokát, Jandova 8, 190 00 Praha
3. DAHER KARBOX, s. r. o., Havlíčkova 648, 508 01 Hořice
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy