číslo jednací: R149,151/2010/VZ-3035/2011/310/EKu

• Instance: II.
• Věc: Zabezpečení znojemského historického vinobraní pro rok 2010
• Účastníci:
  1. Znojemská Beseda, příspěvková organizace
  2. KOFROŇ PRODUCTION & ADVERTISING s. r. o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 152 odst. 5 písm. a) sř - rozhodnutí zrušeno
• Rok: 2010
• Datum nabytí právní moci: 6. 3. 2011

Č. j.: ÚOHS-R149,151/2010/VZ-3035/2011/310/EKu

V Brně dne:  2. března 2011

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 5. 10. 2010 podaném zadavatelem –

·  Znojemskou Besedou, příspěvkovou organizací, IČ 00092720, se sídlem Masarykovo nám. 449/22, 669 01 Znojmo, zast. Otou Maškem, pověřeným řízením,

a o rozkladu ze dne 6. 10. 2010 podaném vybraným uchazečem –

·  společností KOFROŇ PRODUCTION & ADVERTISING s. r. o., IČ 26921286, se sídlem Fischerova 770/12, 669 02 Znojmo, za niž jedná Petr Kofroň, jednatel, ve správním řízení zast. Doc. JUDr. Ing. Radkem Jurčíkem, advokátem se sídlem Čápkova 44, 602 00 Brno,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S174/2010/VZ-10680/2010/510/MCh ze dne 20. 9. 2010 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Znojemské besedy, příspěvkové organizace, při zadávání veřejné zakázky „Zabezpečení znojemského historického vinobraní pro rok 2010“, zadávané formou otevřeného řízení podle § 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 19. 2. 2010 pod evidenčním číslem 60042048 ve znění oprav z 9. 3. 2010, 26. 3. 2010 a 12. 4. 2010 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 2. 2010 pod ev. č. 2010/S 36-052629 ve znění oprav z 12. 3. 2010, 30. 3. 2010 a 14. 4. 2010,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, ustavené podle § 152 odst. 3 téhož zákona, s přihlédnutím k ustanovení § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S174/2010/VZ-10680/2010/510/MCh ze dne 20. 9. 2010

r u š í m

a věc

v r a c í m

k novému projednání Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže.

Odůvodnění

I.  Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.  Zadavatel – Znojemská Beseda, příspěvková organizace, IČ 00092720, se sídlem Masarykovo nám. 449/22, 669 01 Znojmo (dále jen „zadavatel“), uveřejnil v souladu s § 26 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v informačním systému o veřejných zakázkách dne 19. 2. 2010 pod evidenčním číslem 60042048 (opraveno dne 9. 3. 2010, 26. 3. 2010 a 12. 4. 2010) a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 2. 2010 pod ev. č. 2010/S 36-052629 (opraveno dne 12. 3. 2010, 30. 3. 2010 a 14. 4. 2010) oznámení otevřeného řízení podle § 27 zákona, a to za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „Zabezpečení znojemského historického vinobraní pro rok 2010“. Pozn.: pokud je v textu uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění platné v době provedení úkonu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“ nebo „orgán dohledu“) nebo v době provedení jednotlivých úkonů účastníků řízení.

2.  Na základě obdrženého podnětu si Úřad vyžádal příslušnou dokumentaci k veřejné zakázce, na jejímž základě získal pochybnost, zda doklad k prokázání technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona, tj. reference o realizaci veřejné zakázky „Znojemské historické vinobraní 2009“ odpovídal skutečnosti a zda neměl být vybraný uchazeč ze soutěže o veřejnou zakázku vyloučen. Kromě toho Úřad nabyl pochybnost také o určitosti dílčího hodnotícího kritéria „Atraktivita kulturního programu“ a o některých dalších skutečnostech týkajících se opčního práva ve smyslu § 99 zákona. Proto Úřad ke dni 15. 6. 2010 zahájil správní řízení z moci úřední, za jehož účastníky označil zadavatele a vybraného uchazeče – společnost KOFROŇ PRODUCTION & ADVERTISING s. r. o., IČ 26921286, se sídlem Fischerova 770/12, 669 02 Znojmo (dále jen „vybraný uchazeč“).

II.  Napadené rozhodnutí

3.  Dne 20. 9. 2010 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S174/2010/VZ-10680/2010/510/MCh (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I. rozhodl, že zadavatel nedodržel postup podle § 60 odst. 1 zákona, neboť nevyloučil vybraného uchazeče, který nesplnil kvalifikaci v požadovaném rozsahu, jelikož předloženou referencí o realizaci veřejné zakázky „Znojemské historické vinobraní 2009“ neprokázal, že realizoval zakázku na zabezpečení průběhu významné kulturní akce s finančním objemem zajišťovaných služeb  nejméně 5 mil. Kč bez DPH, z účasti v zadávacím řízení, a dále že nesplnil povinnost stanovenou v § 78 odst. 6 ve spojení s § 6 cit. zákona, neboť nestanovil určitým způsobem dílčí hodnotící kritérium „Atraktivita kulturního programu“, čímž nedodržel zásadu transparentnosti zadávacího řízení, přičemž tyto postupy mohly podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a již byla uzavřena smlouva. Výrokem II. Úřad rozhodl, že se vybraný uchazeč dopustil správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona tím, že předložil k prokázání technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona doklad – referenci o realizaci veřejné zakázky „Znojemské historické vinobraní 2009“ pro Znojemskou besedu, příspěvkovou organizaci, který neodpovídá skutečnosti, což mělo vliv na posouzení jeho kvalifikace. Za zjištěný správní delikt uložil Úřad zadavateli pokutu ve výši 280 000 Kč (výrok III. napadeného rozhodnutí) a vybranému uchazeči pokutu ve výši 200 000 Kč, společně se zákazem plnění veřejných zakázek na dobu 3 let (výrok IV. napadeného rozhodnutí).

4.  Orgán dohledu v odůvodnění napadeného rozhodnutí poté, co odkázal na znění § 56 odst. 2 písm. a) a § 60 odst. 1 zákona uvedl, že v rámci zadávacího řízení vybraný uchazeč předložil referenci o realizaci veřejné zakázky „Znojemské historické vinobraní 2009“ pro Znojemskou besedu, příspěvkovou organizaci, s finančním objemem 5 284 557,60 Kč,  počet účinkujících 450. V rámci této reference pak předložil celkem tři smlouvy o „zabezpečení kulturního programu“. Cena za splnění veřejné zakázky podle citovaných smluv činila celkem 2 814 522 Kč. Vybraný uchazeč však v referenci o realizaci předmětné veřejné zakázky uvedl zcela odlišnou cenu za realizaci veřejné zakázky, a to ve výši 5 284 557,60 Kč. Reference je potvrzena zadavatelem. K výše uvedenému rozporu finančního objemu veřejné zakázky na realizaci Znojemského vinobraní v roce 2009 zadavatel ve svém stanovisku uvedl, že vybraný uchazeč při zabezpečování Znojemského historického vinobraní v roce 2009 sjednal smlouvy jak se zadavatelem, tak i s jinými objednateli a objem služeb spojených s celým Znojemským historickým vinobraním přesáhl požadovaný limit. Dále zadavatel argumentoval, že pro posouzení kvalifikace není rozhodující, zda byla daná kulturní akce realizována na základě jedné smlouvy či více smluv, neboť se nejedná o posuzování smluvního vztahu, ale předpokladů k plnění veřejné zakázky. V referenci, kterou vybraný uchazeč předložil, je však uveden pouze jeden objednatel, a to Znojemská Beseda, přičemž předmětná reference je potvrzena taktéž jen jedním objednatelem, a to opět Znojemskou Besedou. Z předloženého dokladu není seznatelné, že by byla zakázka plněna na základě smluv s více subjekty. Úřad souhlasil s argumentem zadavatele, že při posuzování splnění kvalifikačních předpokladů se neposuzuje samotná smlouva, na základě které bylo plněno, ani počet smluv, ale v každém případě musí údaje uvedené v referenci odpovídat skutečnosti a reference musí být minimálně na úrovni, kterou zadavatel požadoval v zadávacích podmínkách. V šetřeném případě jsou však zásadní rozdíly v údajích uvedených vybraným uchazečem v referenci o realizaci veřejné zakázky a údajích doložených zadavatelem v rámci správního řízení. Zadavatel současně potvrdil, že vybranému uchazeči byla uhrazena částka v celkové výši
2 814 522 Kč. Z výše uvedených důvodů Úřad konstatoval, že vybraný uchazeč neprokázal splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona, neboť předloženou referencí o realizaci veřejné zakázky „Znojemské historické vinobraní 2009“ pro Znojemskou besedu, příspěvkovou organizaci neprokázal, že realizoval zakázku na zabezpečení průběhu významné kulturní akce s finančním objemem zajišťovaných služeb nejméně 5 mil. Kč bez DPH. Zadavatel tedy nedodržel postup uvedený v § 60 odst. 1 zákona tím, že vybraného uchazeče, který nesplnil kvalifikaci v požadovaném rozsahu, nevyloučil z účasti v zadávacím řízení. Tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel jeho nabídku vybral jako nejvhodnější. Co se týká porušení zákona na straně vybraného uchazeče, uvedl Úřad v napadeném rozhodnutí, že nabídka vybraného uchazeče obsahuje pouze výše uvedenou referenci potvrzenou zadavatelem, přičemž nebyly doloženy žádné jiné smlouvy či osvědčení týkající se veřejné zakázky „Historický průvod a historická scéna, historická tržiště a rytířské turnaje na akci Znojemské historické vinobraní 2009“ (od případných dalších objednatelů podílejících se na realizaci). K rozporu mezi údaji uvedenými v referenci předložené vybraným uchazečem a potvrzené zadavatelem a údaji uvedenými v uzavřených smlouvách a stanovisku zadavatele, se vybraný uchazeč nevyjádřil. Vybraný uchazeč také nijak neprokázal, že skutečně realizoval veřejnou zakázku v takovém rozsahu, jak předložil v rámci své nabídky, tedy ve finančním objemu 5 284 557,60 Kč. Vzhledem k tomu, že vybraný uchazeč předložil k prokázání technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 1 písm. a) zákona doklad – referenci o realizaci veřejné zakázky „Znojemské historické vinobraní 2009“ pro Znojemskou besedu, příspěvkovou organizaci, který neodpovídá skutečnosti, dopustil se správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona, přičemž tato skutečnost měla vliv na posouzení kvalifikace vybraného uchazeče.

5.  Co se týče způsobu vymezení hodnotícího kritéria „Atraktivita kulturního programu“, s odkazem na § 78 odst. 6, § 44 odst. 2 a § 6 zákona a na kapitolu 20. zadávací dokumentace, Úřad dospěl k závěru, že zadavatel žádným způsobem nespecifikoval, jak budou nabídky při hodnocení dle tohoto dílčího hodnotícího kritéria, resp. jeho dílčích hodnotících subkritérií, hodnoceny. Zadavatel v zadávací dokumentaci velmi obecně specifikoval obsah jednotlivých subkritérií, přičemž nevymezil, jaké skutečnosti bude hodnotit. V zadávací dokumentaci není uveden bližší popis historické události, která je stěžejní pro realizaci veřejné zakázky, a jejíž přesné vyobrazení v nabídce má být hodnoceno. V souvislosti s touto skutečností je nutno podotknout, že řadě dodavatelů nemusí být zřejmé o jakou historickou událost v období 14. století se jedná, a že historické události jsou obvykle vykládány v různých verzích. Dodavatelé proto nevěděli, kterou její případnou verzi výkladu zadavatel upřednostňuje. Dále z obsahu zadávací dokumentace není zřejmé, zda je pro zadavatele rozhodující, aby se historických akcí účastnil co největší počet účinkujících, zvířat a co největší počet popsaných rekvizit, nebo zda je vázán určitým maximálním počtem, nebo zda chce tento počet udržet u minimální hranice stanovené v zadávacích podmínkách. U subkritéria „Kvalita rozhodujících účinkujících“ není v zadávací dokumentaci zřejmé, co si zadavatel představuje pod pojmem význam a kvalita osob. Dostatečná určitost je dána tehdy, jestliže po prostudování oznámení o zakázce, resp. zadávací dokumentace, si jakýkoliv potenciální dodavatel dokáže udělat jasnou představu o tom, co všechno musí v nabídce zpracovat, chce-li uspět při hodnocení nabídek zadavatelem. V oznámení o zakázce a v zadávací dokumentaci nebyl popsán obsah dílčího kritéria a uchazeči tak neměli potřebné informace o tom, co bude předmětem hodnocení. Úřad v tomto nedostatku shledal porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení, neboť uchazeči nebyli schopni sestavit nabídky tak, aby co nejvíce odpovídaly požadavkům zadavatele, a ani hodnocení nabídek nemohlo být určité a jasné. Jediným, kdo mohl mít jasnou představu jak zpracovat nabídku, aby vyhovovala požadavkům zadavatele, byl vybraný uchazeč, neboť Znojemské historické vinobraní zajišťoval pro zadavatele již v předchozích letech. Zadavatel tedy nedodržel postup stanovený v  § 78 odst. 6 ve spojení s § 6 zákona, neboť nevymezil konkrétní obsah dílčího hodnotícího kritéria „Atraktivita kulturního programu“, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

6.  K vymezení zadávacích podmínek Úřad s odkazem na § 44 odst. 1 a § 49 odst. 3 zákona a čl. II.2.2) „Opce“ oznámení o zakázce, v němž zadavatel uvedl, že opce není vyhrazena, zdůraznil, že zadavatel přesto v kapitole 18. „Ostatní podmínky zadávacího řízení“ a čl. 18.5. „Opční právo“ zadávací dokumentace uvedl, že si podle § 99 zákona opční právo vyhrazuje a že jeho předpokládaná hodnota činí 10 mil. Kč bez DPH. Zadavatel v dodatečných informacích č. 3 k zadávacím podmínkám doplnil a opravil znění zadávací dokumentace, přičemž bod 18.1 „Opční právo“ nově zní „Zadavatel si opční právo nevyhrazuje“. Lhůta pro podání nabídek byla prodloužena z 12. 4. 2010 na 20. 4. 2010 a dodatečné informace byly zadavatelem odeslány všem dodavatelům, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci. Na základě shora uvedených skutečností Úřad dospěl k závěru, že vzhledem k tomu, že zadavatel napravil rozpor mezi údaji uvedenými v oznámení o zakázce a v zadávací dokumentaci formou dodatečných informací podle § 49 zákona, nedošlo k naplnění skutkové podstaty správního deliktu.

7.  S odkazem na § 120 odst. 1 písm. a) a § 121 odst. 2 a 3 zákona poté, co ověřil naplnění podmínek pro uložení pokuty, uvedl Úřad, že cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí celkem 10 778 400 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí po zaokrouhlení částku ve výši 538 920 Kč. Úřad však již pravomocně uložil zadavateli pokutu ve správním řízení vedeném pod spisovou značkou ÚOHS-S178/2009/VZ. Vzhledem k tomu, že se zadavatel v posledních 12 měsících opakovaně dopustil správních deliktů, zvyšuje se podle § 120 odst. 3 zákona sazba pokuty na dvojnásobek. Horní hranice možné pokuty tedy činí 10 % ceny zakázky, tj. 1 077 840 Kč. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu jako přitěžující okolnost tu skutečnost, že zadavatel při porušení ustanovení § 60 odst. 1 zákona nevyloučil uchazeče, který předložil referenci o realizaci veřejné zakázky, která neodpovídala skutečnosti, přičemž zadavateli tento fakt musel být znám, jelikož se jednalo o veřejnou zakázku „Historický průvod a historická scéna, historická tržiště a rytířské turnaje na akci Znojemské historické vinobraní 2009“ realizovanou pro samotného zadavatele. Úřad dále při stanovení výše pokuty vzal v úvahu, že zadavatel nestanovil v souladu se zákonem určitým způsobem dílčí hodnotící kritérium, ačkoliv tato problematika byla v rozhodovací praxi Úřadu již opakovaně řešena. Přihlédl dále i k ekonomické situaci zadavatele, a to ve světle nálezu Ústavního soudu č. 405 uveřejněném ve Sbírce zákonů, částka 142/2002 Sb. Pokuta uložená zadavateli za zjištěné porušení zákona má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k  jednání, které je v souladu se zákonem. Výše uložené pokuty, stanovená v tomto případě v polovině její maximální výše, je vzhledem k okolnostem případu a opakovanému spáchání správního deliktu, přiměřená a naplňuje dostatečně obě funkce právní odpovědnosti.

8.  V části napadeného rozhodnutí týkající se pokuty uložené vybranému uchazeči  Úřad odkázal na §§ 120a, 121 odst. 2 a 3 zákona. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu jako přitěžující okolnost tu skutečnost, že vybraný uchazeč za účelem prokázání splnění kvalifikačních předpokladů předložil v nabídce doklad, který v zásadních věcech neodpovídal skutečnosti, přičemž na základě takového dokladu byla nabídka vybraného uchazeče posouzena jako vyhovující a vybrána jako nejvhodnější. Úřad dále přihlédl ke skutečnosti, že příslušnou listinu vybraný uchazeč sám vyhotovil a nechal si ji potvrdit zadavatelem, tudíž vědomě v referenční listině uvedl údaje, které neodpovídaly skutečnosti, přičemž v rámci správního řízení neobjasnil rozpor v údajích a ani nedoložil, že by realizoval zakázku v jím uvedeném rozsahu. Úřad v souladu s § 120a odst. 2 zákona uložil vybranému uchazeči za spáchaný správní delikt také zákaz plnění veřejných zakázek na dobu 3 let. Zákazem plnění veřejných zakázek se rozumí zákaz účasti v zadávacím řízení a zákaz uzavřít smlouvu na plnění veřejných zakázek malého rozsahu. Doba 3 let, na kterou se zákaz plnění veřejných zakázek ukládá, začíná dnem, kdy rozhodnutí, kterým byl uložen zákaz plnění veřejných zakázek, nabylo právní moci. Podobně jako v případě pokuty uložené zadavateli přihlédl i k ekonomické situaci vybraného uchazeče, a to ve světle nálezu Ústavního soudu č. 405 uveřejněném ve Sbírce zákonů, částka 142/2002 Sb. Pokuta uložená vybranému uchazeči má taktéž splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní a preventivní.

III.  Námitky rozkladů

Rozklad vybraného uchazeče

9.  Proti napadenému rozhodnutí obdržel Úřad rozklad vybraného uchazeče. V samém úvodu vznáší vybraný uchazeč námitku podjatosti předsedy Úřadu, a to na základě tiskového prohlášení Úřadu č. 10/112/VZ060, kterým byla veřejnost informována o obsahu dosud nepravomocného napadeného rozhodnutí, a to způsobem, který mohl vést k dojmu, že napadené rozhodnutí je rozhodnutím definitivním.

10.  Rozkladová argumentace navazuje na bod č. 22 napadeného rozhodnutí, v němž Úřad konstatuje, že vedl správní řízení pod sp. zn. ÚOHS-S178/2009/VZ, v jehož rámci zadavatel předložil tři smlouvy s vybraným uchazečem, jejichž celkový finanční objem byl 2 814 522 Kč, a že v nabídce vybraného uchazeče je předložena reference potvrzená zadavatelem a jako jediný objednatel, že je uveden zadavatel. Úřad však nepřihlíží k vyjádření zadavatele, který jasně uvedl, že ZHV 2009 bylo jako celek zajišťováno vybraným uchazečem na základě více smluv s jinými objednateli. Jednalo se tedy o součet položek za všechna vybraným uchazečem poskytnutá plnění na základě smluv při zabezpečování ZHV 2009, což vyplývalo i z čestného prohlášení vybraného uchazeče. Nabídka vybraného uchazeče obsahovala formulář s údaji, které beze zbytku prokazovaly splnění kvalifikace, a to jak svým finančním objemem, tak počtem účinkujících. Je proto logické, že s ohledem na tyto okolnosti zadavatel takovouto referenci vybranému uchazeči potvrdil. Úřad v napadeném rozhodnutí nijak nepopsal ani neodůvodnil, proč si od vybraného uchazeče nenechal předložit i další smlouvy týkající se ZHV 2009, aby zjistil, jaký byl skutečný objem vybraným uchazečem zajišťovaných služeb. Je možné připustit, že zadavatel formálně nesprávně potvrdil referenci vybraného uchazeče na celou částku ve výši 5 284 557,60 Kč, ale učinil tak na základě bezprostředních znalostí reálií ZHV 2009 a zejména pak na základě čestného prohlášení vybraného uchazeče. Podstatná je tedy skutečnost, že vybraný uchazeč předložil v rámci prokazování technických kvalifikačních předpokladů čestné prohlášení, ve kterém podrobně specifikoval jednotlivé položky tvořící celkový finanční objem této referenční služby, nikoli veřejné zakázky. Čestné prohlášení je přitom zákonem výslovně předpokládáno jako doklad, kterým lze technické kvalifikační předpoklady rovněž prokázat. Vzhledem k tomu, že dominantní objem plnění referenční služby byl realizován ve vztahu k zadavateli, nikoli k ostatním subjektům, vybraný uchazeč neprokazoval plnění jednotlivými smlouvami uzavřenými s jinými subjekty, ale požádal o celkovou referenci zadavatele. To vše navíc v situaci, kdy s ohledem na celkově velké množství třetích subjektů a formu smluv to bylo problematické. Ačkoli Úřad o existenci čestného prohlášení vybraného uchazeče věděl, nevzal ho při svém přezkumu vůbec v potaz. Právě tak nevzal Úřad v potaz informaci, že do celkového finančního objemu vybraným uchazečem poskytnuté referenční služby je třeba započítat nejen hodnotu samotné veřejné zakázky ZHV 2009, ale též hodnotu dalších služeb poskytnutých vybraným uchazečem mimo tuto zakázku, např. těmto subjektům: společnosti MEDIA MARKETING SERVICES a. s., IČ 7604942, se sídlem Koperníkova č. p. 794, 120 00 Praha, BC Reklamní s. r. o., IČ 27403815, se sídlem Šumavská 1811, 251 01 Říčany, Královský pivovar Krušovice a. s., se sídlem Krušovice 1, PSČ 270 53, IČ: 45148066, ALFEKO s.r.o., se sídlem Třebíč, Koželužská 1026, PSČ 67401, IČ: 26898241, MAFRA, a. s., se sídlem Praha 5, Karla Engliše 519/11, PSČ 15000, IČ 45313351, IT Consulting CZ s. r. o., se sídlem Suchohrdly 332, 669 02 Znojmo, IČ 26217953, TRANS WORLD HOTELS, s. r. o., se sídlem Česká Kubice 64, PSČ 34532, IČ 26363658, LENZA spol. s r. o., se sídlem Znojmo, Resslova 7, IČ 60468726, Vinné sklepy Lechovice, spol. s r. o., se sídlem Lechovice, č.p. 60, okres Znojmo, PSČ 67163, IČ 48909769, SWN Moravia, s. r. o., se sídlem Mladoňovice 65, PSČ 67532, IČ 63493845, Vranovská pláž s. r. o., se sídlem Mladoňovice 65, PSČ 67532, IČ 28342259, FREEPORT LEISURE (CZECH REPUBLIC) s. r. o., se sídlem Chvalovice, Hatě č.p. 196, okres Znojmo, PSČ 66902, IČ 26429101, Luboš Vitanovský, se sídlem Znojmo, Dvořákova 1569/7, IČ 10111689, kterým vybraný uchazeč rovněž poskytl a vyfakturoval služby bezprostředně spojené se ZHV 2009. Vzhledem k tomu, že předmětné služby nebylo možno vůbec poskytnout bez současného konání ZHV 2009, je třeba i tato plnění považovat za součást referenční služby vyžadované zadávacími podmínkami, resp. za naplnění technických kvalifikačních předpokladů vybraným uchazečem. Úřad tedy nesprávně zúžil celkový finanční objem referenční služby na pouhý celkový finanční objem veřejné zakázky v podobě ZHV 2009, což ovšem mělo nutně za následek nesprávné vyhodnocení zadávacího řízení a vydání vadného rozhodnutí. Zadavatel tedy nebyl za dané situace oprávněn vybraného uchazeče z výběrového řízení pro nesplnění technických kvalifikačních předpokladů vyloučit. Postup Úřadu je proto formalistický a nesprávný.

11.  Vybraný uchazeč v souvislosti s výše uvedeným upozorňuje, že žádná reference o realizaci „veřejné“ zakázky s finančním objemem 5 284 557,60 Kč předložena v zadávacím řízení nikdy nebyla, a to ani vybraným uchazečem ani nikým jiným, a ani nebyla nikdy nikým potvrzena, jak Úřad nesprávně tvrdí ve výroku rozhodnutí. Z hlediska § 56 odst. 2 písm. a) zákona není nezbytné, aby měla celá referenční služba poskytnutá dříve vybraným uchazečem charakter „veřejné zakázky“, stejně jako není nezbytné, aby se vůbec jednalo o „veřejnou zakázku“. V daném případě měla referenční služba z části charakter veřejné zakázky a zčásti nikoli; § 56 odst. 2 písm. a) zákona ale vyžaduje službu s určitým minimálním celkovým finančním objemem. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí se konstatuje, že se „(…) vybraný uchazeč (...) dopustil správního deliktu (…) tím, že předložil k prokázání technických kvalifikačních předpokladů (…) doklad - referenci o realizaci veřejné zakázky (…).Úřad lze dále upozornit na skutečnost, že podle § 13 a násl. zákona je každý zadavatel povinen před pořizováním zboží, služeb či stavebních prací stanovit předpokládanou hodnotu tohoto zboží, služeb či stavebních prací, na základě níž postupuje dle ustanovení platných pro zadávání nadlimitních či podlimitních veřejných zakázek. Předpokládaná hodnota zahrnuje nejenom skutečné vydání finančních prostředků ze strany zadavatele, ale rovněž právo požadovat plnění od jiných třetích subjektů. Vzhledem k tomuto je tedy nepochybné, že ve vztahu k předložené referenci byla do potvrzení o rozsahu referenční zakázky zahrnuta i plnění, která byla hrazena jinými subjekty na základě práva uděleného vybranému uchazeči zadavatelem a která byla realizována v souvislosti s organizací vinobraní ve ZHV 2009. Mimo činností v hodnotě 2 814 522 Kč (zabezpečení kulturního programu) s sebou organizace vinobraní nese rovněž: zajištění mediálního partnerství (fa č. 290100690), propagaci partnerů (fa č. 290100520), prezentace (fa č. 290100555), zajištění stanů (fa č. 290100697), kampaň na vína z Moravy (fa č. 290100729), média marketing service (viz smlouva o spolupráci č. 414900009), propagace prostřednictvím reklamy (smlouva o reklamě č. 2900100042), zhotovení propagačních tiskovin vinobraní a vstupenek, zabezpečení prodeje vstupenek a ostrahy místa vinobraní (smlouva o zabezpečení některých činností č. 2900100036), zajištění samolepek pro vjezdy do města (fa č. 290100662), oprava bannerů (fa č. 290100662), mediální kampaň - grafické zpracování kampaně (fa č. 290100483), zábrany do horního parku (fa č. 290100882), prezentaci města Znojma na vinobraní (fa č. 290100738), zajištění rytířských turnajů (fa č. 290100734), zajištění historických tržišť (fa č. 290100733), zajištění historického průvodu (fa č. 290100732), plakátování, technické zabezpečení pódia HOSTAN, další reklamní činnosti (viz připojené faktury a smlouvy). Zákon umožňuje spojování veřejných zakázek se smíšenými předměty plnění a dokonce ukládá zadavateli povinnost sčítat stejné či obdobné předměty plnění veřejných zakázek (§ 13 a násl. zákona). Na základě ustálené rozhodovací praxe Úřadu přestal zadavatel tyto činnosti zadávat samostatně.

12.  Jak vyplývá z rozhodnutí Úřadu ze dne 6. října 2009 (ÚOHS-S178/2009/VZ-12793/2009/510/MCh) a rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 11. března 2010 (ÚOHS-R152/2009/VZ-3129/2010/310/EKu), zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že před uzavřením smluv ze dne 16. 6. 2009 o zabezpečení kulturního programu na akci Znojemské historické vinobraní 2009 nedodržel postup stanovený v § 21 zákona o veřejných zakázkách a předmětnou veřejnou zakázku zadal mimo režim zákona formou veřejné zakázky malého rozsahu, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Za tento správní delikt uložil Úřad zadavateli pokutu ve výši 50 000 Kč. Dle závěru Úřadu byly předmětem jedné veřejné zakázky činnosti jako provedení historického průvodu a historické scény na akci ZHV 2009, a to například s požadavky na vypracování a předložení scénářů, jejichž základem bude historická událost vztahující se k městu Znojmu v období 14. století s postavou krále Jana Lucemburského.

13.  Vybraný uchazeč dále uvádí, že závěry uvedené v napadeném rozhodnutí nemají oporu ve skutkových zjištěních a rozhodnutí bylo učiněno bez znalostí věcí a pochopení, jaké činnosti spadají do předmětu činnosti veřejné zakázky a jaké činnosti spadaly do pořádání této akce v minulých letech. K prokázání svých tvrzení navrhuje vybraný uchazeč provedení ústního jednání a výslechu svědka Petra Kofroně, předložení faktur o zaplacení DPH z jednotlivých činností, zpracování znaleckého posudku z oblasti dodavatelsko-odběratelských vztahů – obsah činností organizace vinobraní (je součástí dokumentace o zadání veřejné zakázky) a důkaz dokumentací o veřejné zakázce a vyjádřením zadavatele. Vybraný uchazeč následně doplnil rozklad o faktury a smlouvy. V dalším doplnění vybraný uchazeč uvedl, že našel ve svém účetnictví další fakturu, která souvisí s organizací znojemského vinobraní v roce 2009 a činnosti v ní uvedené jsou obsahem zadavatelem potvrzené reference. Tato faktura, spolu s fakturami a smlouvami již Úřadu předloženými, by měly být kompletní ve vztahu k předložené referenci a jejímu rozsahu; v případě, že by ještě nějaké doklady chyběly, si vybraný uchazeč přeje být vyzván k jejich předložení. Vybraný uchazeč rovněž předložil výtah z monitoringu médií, který má prokázat podjatost předsedy Úřadu tak, jak byla nastíněna výše. Vybraný uchazeč tedy navrhuje, aby bylo napadené rozhodnutí zrušeno a správní řízení zastaveno.

Rozklad zadavatele

14.  Proti napadenému rozhodnutí obdržel Úřad rovněž rozklad zadavatele. Co se týče podjatosti předsedy Úřadu a sporné reference k prokázání kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona, uvádí zadavatel k věci v podstatě tytéž argumenty jako vybraný uchazeč. Z důvodu stručnosti a přehlednosti proto odkazuji na výše uvedenou rekapitulaci rozkladu vybraného uchazeče.

15.  Zadavatel dále nesouhlasí se závěrem napadeného rozhodnutí, podle něhož se dopustil netransparentního postupu tím, že dílčí kritérium hodnocení „Atraktivita kulturního programu“, nestanovil určitým způsobem. Předmětem veřejné zakázky bylo poskytnutí služeb na velmi významné, masové kulturní akci s celorepublikovou působností, vážící se tematicky k historii města Znojma. Program pro návštěvníky Znojemského historického vinobraní obecně je důležitou a rozhodující složkou celé akce. Toto kritérium pro poměřování podaných nabídek je tedy podle zadavatele logické a vztahující se přímo k ekonomickým aspektům veřejné zakázky. Skladba, atraktivita a bezvadný průběh kulturního programu přímo ovlivňuje návštěvnost akce, což má přímý vliv na tržby všech zúčastněných, na povědomí návštěvníků o městě Znojmě a návštěvnost budoucích akcí.  S odkazem na textaci zadávací dokumentace potom uvádí, že si je vědom toho, že orgán dohledu nezpochybňuje použití tohoto kritéria, ale jeho nekonkrétní popis. Je však přesvědčen, že takto obecnou výtkou může být postiženo jakékoliv kritérium spočívající v posouzení a vyhodnocení neměřitelného aspektu veřejné zakázky (kvality, estetiky), kdy určitost vymezení obsahu takového kritéria je dána subjektivním pohledem. I přes zadavatelovu snahu dospěl Úřad k posouzení popsaného kritéria jako neurčitého. Takový přístup pokládá zadavatel za nespravedlivý. Zadavatel rovněž nesouhlasí se závěrem o zvýhodnění uchazeče, který předmět veřejné zakázky realizoval v minulosti, neboť takovému „zvýhodnění“ se stěží lze vyhnout. Dřívější dodavatel musí mít z povahy věci více zkušeností s touto konkrétní akcí, než jiný dodavatel, ale na obsah a nabídku atraktivity kulturního programu nemá taková zkušenost žádný vliv. Obsah a rozsah akce a její ztvárnění záleží na každém potenciálním dodavateli, přičemž žádný další dodavatel neprojevil o účast v soutěži zájem. Úřad dále konstatuje, že postup zadavatele podstatným způsobem ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, ale nevzal v úvahu, že zadavatel v rámci otevřeného nadlimitního řízení obdržel pouze jedinou nabídku. Pokud by zadavatel postupoval plně ve shodě s názorem Úřadu a vybraného uchazeče vyloučil z další účasti v zadávacím řízení, pak by se dostal do situace, kdy by neměl žádnou platnou nabídku. Vzhledem k pevně stanovenému termínu Znojemského historického vinobraní a k době nezbytné pro jeho přípravu by se zadavatel dostal do časové tísně, kdy by byl nucen řešit zadávací řízení jednacím řízením bez uveřejnění podle § 23 odstavec 4 písmeno b) zákona a obrátit se stejně na vybraného uchazeče, protože ten jediný podal nabídku a ve svých kapacitách s možností, že bude tuto zakázku realizovat, kalkuloval. Pokud Úřad dospěl k závěru, že zadavatel pochybil, pak, podle názoru zadavatele, nevzal v úvahu všechny souvislosti a důsledky postupu zadavatele. Uložení pokuty ve výši 280.000 Kč pokládá zadavatel za nepřiměřené vzhledem k závažnosti konstatovaných porušení zákona, která jsou podle zadavatele důsledkem nesprávného posouzení Úřadu. Navíc nelze zadavateli přičítat k tíži ani údajnou recidivu porušení zákona z předchozího ročníku Znojemského historického vinobraní 2009, neboť v daném případě zadavatel vůbec nejednal podle zákona o zadávání veřejných zakázek. Zadavatel proto ve snaze napravit dříve vytčené nedostatky výběrového řízení v dobré víře svěřil zadávací řízení odborníkovi tak, aby vyhověl požadavkům zákona, nicméně byl za to Úřadem potrestán, jako kdyby se již v minulosti dopustil stejného deliktu, což ovšem neodpovídá skutečnosti, neboť dřívější delikt byl zcela jiného charakteru. Zadavatel má za to, že svým postupem při zadávání veřejné zakázky zákon neporušil a ani neovlivnil výběr nejvhodnější nabídky.

16.  Zadavatel proto navrhuje, aby napadené rozhodnutí bylo zrušeno. Pokud by i předseda Úřadu dospěl ke shodným zjištěním jako Úřad, pak zadavatel žádá, aby uložená pokuta byla snížena nebo zcela zrušena, protože svou výší neodpovídá okolnostem, za kterých byl porušen zákon, a ani míře případného provinění zadavatele.

IV.  Řízení o rozkladech

17.  Správní orgán prvního stupně určil usnesením č. j. ÚOHS-S174/2010/VZ-15734/2010/510/IFa ze dne 19. 10. 2010 účastníkům řízení lhůtu pěti dnů k vyjádření k podaným rozkladům. Zadavatel se vyjádřil k rozkladu vybraného uchazeče a uvedl, že se s ním plně ztotožňuje. Zopakoval, že napadené rozhodnutí je nezákonné, neboť bylo vydáno na základě neúplně zjištěného skutkového stavu, a že skutek, z jehož spáchání byl vybraný uchazeč shledán vinným, se vůbec nestal. Za klíčovou považuje zadavatel v tomto směru zejména skutečnost, že nikdy nebyla vybraným uchazečem předložena žádná reference o realizaci „veřejné zakázky“ s finančním objemem 5 284 557,60 Kč, a dále skutečnost, že referenční služba, která vybraného uchazeče kvalifikovala k účasti v zadávacím řízení, reálně dosahovala minimální úrovně stanovené zadavatelem v zadávacích podmínkách. Referenční služba byla vybraným uchazečem zabezpečena na základě více různých smluv s různými dodavateli, nikoli pouze na základě smluv uzavřených se zadavatelem k realizaci veřejné zakázky ZHV 2009. Tyto zásadní skutečnosti jednoznačně vyplývající z dokladů předložených vybraným uchazečem k rozkladu, ovšem Úřad je nedostatečně, resp. vůbec nezjistil, čímž zatížil řízení závažnou vadou, pro kterou nemůže napadené rozhodnutí obstát. Vzhledem ke skutečnosti, že na údajné spáchání správního deliktu vybraným uchazečem přímo navazují i zjištění Úřadu ve vztahu k zadavateli, je evidentní, že ani zadavatel se žádného správního deliktu nedopustil.

18.  Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

19.  Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

20.  Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S174/2010/VZ-10680/2010/510/MCh ze dne 20. 9. 2010, rozhodl, že zadavatel nedodržel postup podle § 60 odst. 1 zákona, neboť nevyloučil vybraného uchazeče, který nesplnil kvalifikaci v požadovaném rozsahu, jelikož předloženou referencí o realizaci veřejné zakázky „Znojemské historické vinobraní 2009“ neprokázal, že realizoval zakázku na zabezpečení průběhu významné kulturní akce s finančním objemem zajišťovaných služeb  nejméně 5 mil. Kč bez DPH, z účasti v zadávacím řízení, a dále že nesplnil povinnost stanovenou v § 78 odst. 6 ve spojení s § 6 cit. zákona, neboť nestanovil určitým způsobem dílčí hodnotící kritérium „Atraktivita kulturního programu“, čímž nedodržel zásadu transparentnosti zadávacího řízení, přičemž tyto postupy mohly podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a byla uzavřena smlouva (výrok I.), a že se vybraný uchazeč dopustil správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona tím, že předložil k prokázání technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona doklad – referenci o realizaci veřejné zakázky „Znojemské historické vinobraní 2009“ pro Znojemskou besedu, příspěvkovou organizaci, který neodpovídá skutečnosti, což mělo vliv na posouzení jeho kvalifikace (výrok II.), za což uložil zadavateli pokutu ve výši 280 000 Kč a vybranému uchazeči pokutu ve výši 200 000 Kč, společně se zákazem plnění veřejných zakázek na dobu 3 let, nerozhodl správně. Z uvedeného důvodu jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a k jeho vrácení orgánu dohledu k novému projednání. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí současně vyslovuji právní názor, jímž je Úřad při novém projednání věci vázán.

V.  K námitkám rozkladů

21.  Jak již bylo uvedeno v odůvodnění napadeného rozhodnutí, Úřad ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S178/2009/VZ šetřil veřejnou zakázku „Historický průvod a historická scéna, historická tržiště a rytířské turnaje na akci Znojemské historické vinobraní 2009“, přičemž v rámci tohoto správního řízení zadavatel Úřadu předložil smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky, které uzavřel dne 16. 6. 2009. Zjištěný finanční objem plnění z výše uvedených smluv činil celkem 2 814 522 Kč. Za účelem řádného přezkoumání veřejné zakázky s názvem „Zabezpečení Znojemského historického vinobraní pro rok 2010“ Úřad požádal zadavatele o stanovisko k rozporu ceny za plnění veřejné zakázky „Historický průvod a historická scéna, historická tržiště a rytířské turnaje na akci Znojemské historické vinobraní 2009“ tak, jak vyplynula ze správního řízení sp. zn. ÚOHS-S178/2009/VZ, a ceny této zakázky uvedené vybraným uchazečem v nabídce na plnění veřejné zakázky „Zabezpečení Znojemského historického vinobraní pro rok 2010“ (v nabídce vybraného uchazeče byla celková cena všech smluv vyčíslena na 5 284 557,60 Kč). Jelikož tento rozpor nebyl v průběhu správního řízení objasněn, dospěl Úřad k závěru, že vybraný uchazeč nesplnil požadovaný kvalifikační předpoklad podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona, a proto měl být z další účasti v zadávacím řízení zadavatelem vyloučen podle § 60 odst. 1 zákona, resp. že se vybraný uchazeč dopustil správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona.

22.  V průběhu řízení o rozkladu proti napadenému rozhodnutí předložil vybraný uchazeč řadu dokladů (zejména faktur a smluv), z nichž má vyplývat, že objem plnění, jež vybraný uchazeč v nabídce uvedl a zadavatel akceptoval jako prokázání kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona, skutečně dosahovalo požadovaných 5 mil. Kč bez DPH. Dospěl jsem k závěru, že nově provedené důkazy předloženými fakturami a smlouvami by mohly přinést jednak nová rozhodující skutková zjištění, jednak vést k odlišným právním závěrům, tj. k odlišným závěrům o otázce viny a trestu obou účastníků řízení. Proto třeba se všemi těmito dokumenty znovu podrobně zabývat.

23.  Přestože lze namítnout, že vybraný uchazeč mohl přinejmenším tušit, jaké dokumenty je třeba v průběhu správního řízení předložit, a že mu tedy nic nebránilo tak učinit dříve než v řízení o rozkladu, vycházím při vydání tohoto rozhodnutí z ustálené judikatury Nejvyššího správního soudu (např. rozsudek ze dne 4. 11. 2009, č. j. 2 As 17/2009-60, nebo rozsudek ze dne 22. 1. 2009, č. j. 1 As 96/2008-115). Podle těchto rozsudků je sice smyslem ustanovení § 82 odst. 4 správního řádu zefektivnění správního řízení, avšak primárně u řízení zahajovaných na návrh, tedy v řízeních o žádosti. V nich je koncentrace řízení plně na místě; je totiž v zájmu žadatele, aby shromáždil a správnímu orgánu předložil všechny potřebné doklady. Nemožnost přinášet nová tvrzení a návrhy důkazů v odvolání je tak jen důsledkem žadatelovy nečinnosti a nedostatečného poskytování součinnosti správnímu orgánu prvého stupně. Naopak v sankčním řízení, kam patří i řízení před Úřadem ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 či § 120a zákona, se uplatňuje zásada vyšetřovací, která správnímu orgánu implikuje povinnost činit vše potřebné k řádnému zjištění skutkového stavu, a to bez ohledu na míru procesní aktivity či naopak indolence účastníka řízení. Princip koncentrace řízení, vyplývající z obecné úpravy správního procesu, je tak nutno v rovině obecné konfrontovat s principy, jimiž je ovládáno trestní řízení (k tomu blíže viz rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009-62, nebo ze dne 31. 10. 2008, č. j. 5 Afs 9/2008-328). Správní orgán druhého stupně proto nemůže odmítnout důkazní návrhy pouze s poukazem na to, že nebyly vzneseny již v řízení v  prvém stupni. To však neznamená, že  by  správní orgán musel návrhu vyhovět a každý takový důkaz provést – důkaz provede jen tehdy, pokud má zato, že by mohl přispět k objasnění věci. Pokud  shledá, že navržený důkaz není způsobilý vyjasnit účastníkem rozporované okolnosti projednávaného případu, důkazní návrh neprovede; musí to však řádně zdůvodnit (viz rozsudek výše zmíněného soudu ze dne 5. 2. 2007, č. j. 5 Afs 101/2006-178)

24.  Na základě výše uvedeného konstatuji, že je třeba provést nové dokazování společně s rozkladem předloženými listinami (fakturami a smlouvami), neboť při vědomí jejich existence nelze dosavadní skutková zjištění orgánu dohledu považovat za kompletní, a tedy napadené rozhodnutí za zákonné. Je však třeba věnovat pozornost tomu, zda obsahem čestného prohlášení a dalších dokladů (faktur a smluv) jsou kromě názvů referencí také potřebné identifikační údaje o objednatelích těchto služeb a zda tyto reference měly nějakou souvislost se zabezpečením ZHV 2010; v případě opaku bude na místě vybraného uchazeče vyzvat k doplnění předložených podkladů. Dále je třeba zkoumat, zda vybraný uchazeč může nějakým způsobem doložit, že nebylo možné získat reference přímo od objednatelů, a dát mu případně k tomuto prokázání příležitost. Co se týče dalších navržených důkazů (výslechu svědků, znaleckého posudku z oblasti dodavatelsko-odběratelských vztahů) a nařízení ústního jednání, ponechávám na zvážení orgánu dohledu, zda pro tento postup shledá důvody. Lze totiž v tuto chvíli důvodně předpokládat, že pokud obstojí důkazy listinami (smlouvami a fakturami), a to i po jejich případném doplnění, nebudou další důkazy nejen potřebné, ale případně také samostatně schopné napadené rozhodnutí zvrátit.

25.  Pro úplnost dodávám, že jelikož je naplnění podmínky pro změnu rozhodnutí [tj. podmínky, aby bylo oběma rozkladům plně vyhověno a nebyla způsobena újma žádnému účastníku řízení, ledaže by s touto újmou vyslovili souhlas, jak uvádí 152 odst. 5 písm. a) správního řádu], diskutabilní (neboť není v tuto chvíli zřejmé, zda nebude třeba další doplnění důkazů a zda toto doplnění důkazů povede k rozdílnému skutkovému zjištění a právnímu hodnocení věci, a dále není zřejmé, jak se orgán dohledu opětovně vypořádá s otázkou určitosti hodnotícího kritéria „Atraktivita kulturního programu), přistoupil jsem z důvodů procesní opatrnosti a preciznosti ke zrušení rozhodnutí a jeho vrácení orgánu dohledu k novému rozhodnutí.

26.  Zadavatel i vybraný uchazeč shodně uplatňují námitku podjatosti předsedy Úřadu, a to s odkazem na jeho tisková prohlášení týkající se přezkoumávané věci. Podle § 14 odst. 6 správního řádu se ustanovení předchozích odstavců (týkající se podmínek vyloučení úředních osob z projednávání a rozhodování pro jejich poměr k věci, k účastníkům řízení nebo jejich zástupcům, kdy se na jejich straně předpokládá takový zájem na výsledku řízení, pro nějž lze pochybovat o jejich nepodjatosti) nepoužijí pro vedoucí ústředních správních úřadů a státní tajemníky. Nejvyšší správní soud dokonce podal dne 8. 10. 2009 pod č. j. 1 Afs 7/2009-689, návrh podle čl. 95 odst. 2 Ústavy České republiky na zrušení ustanovení § 14 odst. 6 správního řádu, neboť dle jeho názoru zakládá vyloučení použití ustanovení o podjatosti na vedoucí ústředních správních úřadů nepřímo i soudní výluku ohledně přezkumu této podjatosti. O tomto návrhu dosud nebylo Ústavním soudem rozhodnuto, Nejvyšší správní soud se však vyslovil k podobné problematice také v rozsudku č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010, kde uvedl, že „…mediální prezentace výsledku rozhodovací činnosti má být ze strany správních orgánů obvyklým standardem. Média vyjádření předsedy žalovaného k jednotlivým případům očekávají. Správní úřad v demokratickém právním státě se nemůže podobat Zámku ze stejnojmenného Kafkova románu, o kterém nikdo nic neví, neboť je zahalen mlhou mlčení. Mediální prezentace činnosti orgánu veřejné správy, na rozdíl od paušálních a zaujatých hodnocení určitého jednání před započetím správního řízení nebo před jeho formálním ukončením, přispívá k realizaci ústavního postulátu, podle něhož státní moc slouží všem občanům (čl. 2 odst. 3 Ústavy), resp. zákonného principu, podle něhož veřejná správa je službou veřejnosti (§ 4 odst. 1 správního řádu)… … Pokud předseda ve svém mediálním komentáři informuje o prvostupňovém rozhodnutí, nemůže to bez dalšího znamenat, že se stává nezpůsobilým meritorního rozhodnutí o případném rozkladu.“ Za podstatné také v přezkoumávané věci považuji to, že jsem i přes odlišné očekávání účastníků řízení přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí z důvodů, které byly v rozkladech předestřeny, a mám zato, že tato skutečnost dostatečně ilustruje absenci mého zájmu na výsledku řízení.

27.  Konečně co se týče závěrů o neurčitosti dílčího hodnotícího kritéria „Atraktivita kulturního programu“, uvádím, že vzhledem k tomu, že se napadené rozhodnutí ruší a věc vrací Úřadu k novému projednání a rozhodnutí, bude mít orgán dohledu opětovnou možnost se otázkou porušení § 78 odst. 6 ve spojení s § 6 zákona znovu podrobně zabývat. Při novém posouzení věci vezme v úvahu i všechny skutečnosti a argumenty, které zadavatel přednesl v podaném rozkladu, přičemž není v obecné rovině vyloučeno, že při novém posouzení věci dospěje k rozdílnému závěru než v napadeném rozhodnutí.

VI.  Závěr

28.  Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že napadené rozhodnutí bylo zatíženo vadami majícími vliv na jeho zákonnost, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro jeho zrušení a pro vrácení věci k novému rozhodnutí orgánu dohledu.

29.  Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1.  Znojemská Beseda, příspěvková organizace, Masarykovo nám. 22, 669 01 Znojmo

2.  Doc. JUDr. Ing. Radek Jurčík, Ph.D., advokát, Čápkova 44, 602 00 Brno

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy