číslo jednací: R110/2008/02/VZ-16780/2010/310/PMo
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Provádění lesnických činností s prodejem dříví při pni od 01. 01. 2008, SÚJ č. 15503 |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí |
| Rok | 2008 |
| Datum nabytí právní moci | 15. 11. 2010 |
| Dokumenty |  2008_R110.pdf 158 KB |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 19. 5. 2008 podaném navrhovatelem
· Lesní společností Ledeč nad Sázavou, a.s., se sídlem Hrnčíře 2, 584 01 Ledeč nad Sázavou, IČ 47452722, za niž jedná Ing. Jaroslav Rygl, předseda představenstva,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. S066/2008/VZ-09123/510/IF ze dne 5. 5. 2008 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele
· Lesy České republiky, s. p., se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové, IČ 42196451,
učiněných ve veřejné zakázce „Provádění lesnických činností s prodejem dříví při pni od 01. 01. 2008, SÚJ č. 15503“, zadávané v otevřeném řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 3. 8. 2007 a následně opraveno dne 10. 8. 2007 pod evidenčním číslem 60009843, jehož dalším účastníkem je vybraný uchazeč
· Lesy Pelhřimov a.s., se sídlem Pražská 1072, 393 01 Pelhřimov, IČ 47239379, za niž jednají JUDr. Karel Charvát, předseda představenstva a Ing. Tomáš Hrubec, místopředseda představenstva,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. a) a v návaznosti na § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, ustanovené podle § 152 odst. 3 téhož zákona, a rovněž s přihlédnutím k právním závěrům rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 2. 9. 2010, č. j. 62 Ca 11/2009 rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. S066/2008/VZ-09123/2008/510/IF ze dne 5. 5. 2008
r u š í m
a věc
v r a c í m
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Lesy České republiky, s. p., se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové, IČ 42196451 (dále jen „zadavatel“) uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon") v informačním systému o veřejných zakázkách dne 3. 8. 2007 a následně opravil dne 10. 8. 2007 pod evidenčním číslem 60009843 oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky "Provádění lesnických činností s prodejem dříví při pni od 01.01.2008, SÚJ č. 15503" (dále jen "veřejná zakázka").
2. Ve lhůtě pro podání nabídek zadavatel obdržel nabídky 13 uchazečů. V rámci prvního jednání hodnotící komise proběhlo otevírání obálek s nabídkami. Hodnotící komise shledala všechny nabídky jako úplné podle ust. § 71 odst. 8 zákona a žádnou z nich nevyřadila. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 7. 11. 2007 vyplývá, že hodnotící komise na základě hodnotícího kritéria nejnižší nabídková cena stanovila jako nejvhodnější nabídku uchazeče Lesy Pelhřimov, a. s., se sídlem Pražská 1072, 393 01 Pelhřimov, IČ 47239379, za niž jednají JUDr. Karel Charvát, předseda představenstva a Ing. Tomáš Hrubec, místopředseda představenstva (dále jen "vybraný uchazeč"). Dne 19. 11. 2007 na základě doporučení hodnotící komise zadavatel rozhodl, že nejvhodnější nabídku předložil vybraný uchazeč. Uchazeč Lesní společnost Ledeč nad Sázavou, a. s., se sídlem Hrnčíře 2, 584 01 Ledeč nad Sázavou, IČ 47452722, za niž jedná Ing. Jaroslav Rygl, předseda představenstva (dále jen "navrhovatel") podal proti rozhodnutí zadavatele námitky, a to dopisem ze dne 20. 12. 2007, které zadavatel obdržel dne 31. 12. 2007. Po přezkoumání jejich oprávněnosti zadavatel námitkám nevyhověl, a to rozhodnutím ze dne 9. 1. 2008 (které navrhovatel obdržel dne 28. 1. 2008). Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval předmětné rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dopisem ze dne 4. 2. 2008 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad").
3. Úřad obdržel předmětný návrh dne 5. 2. 2008 a tímto dnem tak bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S066/2008/VZ-04488/2008/510/IF ze dne 25. 2. 2008. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S066/2008/VZ-04494/2008/510/IF z téhož dne stanovil účastníkům řízení lhůty, ve kterých byli oprávněni navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.
4. Vzhledem ke skutečnosti, že součástí předmětného návrhu nebyl doklad o složení příslušné kauce na účet Úřadu, a ani z bankovních výpisů Úřadu nevyplývalo, že kauce byla na jeho účet složena ve správné výši, Úřad stanovil navrhovateli usnesením č. j. S066/2008/VZ-04500/2008/510/IF ze dne 25. 2. 2008 lhůtu ke složení kauce ve výši 259 252,- Kč a k doložení dokladu o jejím složení. Kauci ve stanovené výši zaplatil navrhovatel na účet Úřadu dne 14. 3. 2008. Po složení předmětné kauce podal navrhovatel rozklad proti usnesení, kterým byla kauce vyměřena, a to dopisem ze dne 18. 3. 2008.
Původní prvostupňové rozhodnutí
5. Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 5. 5. 2008 rozhodnutí
č. j. S066/2008/VZ-09123/2008/510/IF (dále jen „původní prvostupňové rozhodnutí“), v jehož bodě I. konstatoval, že zadavatel stanovil jistotu ve výši překračující 2 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, čímž sice nedodržel postup stanovený § 67 odst. 1 zákona, avšak tento postup podstatně neovlivnil výběr nejvhodnějších nabídek, a proto správní řízení podle § 118 zákona zastavil. V bodě II. rozhodl, že zadavateli nevzniká povinnost nahradit náklady řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, a to podle § 119 odst. 2 zákona ve spojení s § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona.
6. V odůvodnění původního prvostupňového rozhodnutí Úřad poznamenal, že předmětné zadávací řízení přezkoumal dle § 112 zákona ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, a to zejména zadávací dokumentace a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění uvedl, že v daném případě neshledal, že by zadavatel nedodržel postup pro zadání veřejné zakázky, který by mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a proto správní řízení zastavil.
7. V prvé řadě se Úřad zabýval problematikou stanovení hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny. Úřad se v odůvodnění původního prvostupňového rozhodnutí ztotožnil se zadavatelem v tom, že zadávací dokumentace poskytovala přesné a jasné informace o tom, že zadavatel spojil cenu služeb, tzn. těžebních a pěstebních činností a cenu sadbového materiálu s následným odkupem dříví. Uvedl, že každý dodavatel znal způsob konstrukce nabídkové ceny, a tudíž věděl, jakým způsobem bude jeho nabídková cena v porovnání s ostatními nabídkovými cenami hodnocena. Dále Úřad podotkl, že dané hodnotící kritérium bylo specifikováno shodně jak v oznámení o veřejné zakázce (v informačním systému o veřejných zakázkách), tak i v zadávací dokumentaci. Jelikož oba uvedené dokumenty popisovaly předmětné hodnotící kritérium shodně, dodavatelé měli jasnou představu, jak bude zadavatel nabídkové ceny hodnotit. Doplnil, že konstrukce daného hodnotícího kritéria obsažená v zadávací dokumentaci je netypická, ne však nemožná. Skutečnost, že dodavatelé měli jasnou představu, jak připravit nabídku tak, aby vyhověla zadávacím podmínkám, je zřejmá i z toho, že nabídku podalo 13 uchazečů a žádný z nich nebyl vyloučen pro nesplnění zadávacích podmínek. Zadavatel stanovil požadavek na zpracování nabídkové ceny v širším smyslu (tedy s odkupem dříví), neboť z ekonomického hlediska nebylo možné cenu služeb a cenu dříví vytěženého na konkrétní smluvní územní jednotce (dále jen "SÚJ") oddělit. Úřad následně konstatoval, že takto konstruovaná nabídková cena určovala výhodnost nabídky a odpovídala charakteru veřejné zakázky.
8. Následně se Úřad vyjádřil k otázce rozdělení dané veřejné zakázky. Konstatoval, že zadavatel u žádné z výše uvedených 159 veřejných zakázek nepostupoval tím způsobem, že by účelově rozdělil předmět veřejné zakázky tak, aby se z nadlimitní veřejné zakázky stala veřejná zakázka podlimitní, resp. že by nadlimitní či podlimitní veřejnou zakázku účelově rozdělil tak, aby zadával zakázky malého rozsahu. Doplnil, že přestože je předmět plnění ve všech 159 zadávacích řízeních obdobný, stejná je i doba plnění veřejných zakázek, avšak místa plnění a rozsah veřejných zakázek jsou ve všech případech navzájem odlišné. Vzápětí vyjádřil nesouhlas s navrhovatelem v tom, že zadání 159 samostatných veřejných zakázek diskriminovalo potencionální dodavatele, kteří měli zájem provádět lesnické činnosti na větším množství SÚJ a stalo se tak netransparentní. Podle Úřadu by v případě, kdyby zadavatel zadal pouze jednu veřejnou zakázku na provádění lesnických činností na všech SÚJ, mohl by vyloučit řadu menších či regionálních dodavatelů, kteří by mohli plnit veřejnou zakázku takového rozsahu svými vlastními kapacitami. Jednotliví uchazeči podávali nabídky zpravidla v určitém regionu. Pokud by se tedy zadavatel rozhodl předmětné veřejné zakázky zadat jako jedinou veřejnou zakázku, zřejmě by musel umožnit dílčí plnění této veřejné zakázky, neboť by bylo velmi obtížné pro jediného dodavatele splnit kvalifikaci pro plnění celé této veřejné zakázky.
9. V další části odůvodnění původního prvostupňového rozhodnutí Úřad poukázal na problematiku mimořádně nízkých nabídkových cen. V této souvislosti uvedl, že dle zákona náleží posouzení, zda nabídková cena konkrétního uchazeče je či není mimořádně nízká, hodnotící komisi. Hodnotící komise tak musí posoudit, zda nabídková cena hodnoceného uchazeče je reálná ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a k okolnostem a podmínkám, za kterých by byl předmět veřejné zakázky konkrétním uchazečem plněn. Obsahuje-li nabídka mimořádně nízkou nabídkovou cenu, musí si hodnotící komise vyžádat od uchazeče její zdůvodnění. Hodnotící komise následně posoudí objektivnost zdůvodnění výše nabídkové ceny a shledá-li jej neopodstatněné, nabídku vyřadí. Podle Úřadu z předložené dokumentace vyplynulo, že zadavatel v daném zadávacím řízení obdržel a hodnotil nabídky 13 uchazečů s tím, že hodnotící komise neshledala žádnou z nabídkových cen jako mimořádně nízkou. Podotkl, že z protokolu o druhém jednání hodnotící komise ze dne 7. 11. 2007 vyplývá, že hodnotící komise při posuzování nabídkových cen jednotlivých uchazečů dospěla k závěru, že nabídkové ceny těchto uchazečů nejsou mimořádně nízké a doporučila zadavateli rozhodnout o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče, který nabídl nejnižší nabídkovou cenu, a sice - 61 662 789,- Kč bez DPH. K tomu Úřad doplnil, že neshledal, že by v daném případě hodnotící komise postupovala v rozporu se zákonem.
10. K otázce namítaného nedostatečného vymezení předmětu dané veřejné zakázky Úřad podotknul následující skutečnosti. Poznamenal, že zadavatel vymezil předmět plnění veřejné zakázky v zadávací dokumentaci, a sice na straně 4 (v bodě 1) a následně v její příloze č. 2, kde je předmět veřejné zakázky specifikován detailně (příloha obsahuje souhrn pěstebních a těžebních činností, které jsou specifikovány jak co do přesného popisu těchto činností, tak i do jejich rozsahu). U každé požadované činnosti je jednoznačně stanoven počet měrných jednotek, které zadavatel v rámci předmětu veřejné zakázky požaduje splnit. Místa plnění předmětů veřejných zakázek jsou vždy specifikována číselným označením SÚJ, a to včetně mapových podkladů. Uchazeči tak měli podle Úřadu jednoznačné informace o místě plnění veřejné zakázky. Poté Úřad připustil, že s ohledem na předmět veřejné zakázky a na dobu jeho trvání nebylo v moci zadavatele stanovit rozsah předmětu veřejné zakázky v době jejího zadávání zcela přesně tak, jak tomu bude ve skutečnosti. Podle Úřadu je zřejmé, že vzhledem k charakteru lesnických činností zadavatel předmět veřejné zakázky specifikoval v rámci svých možností s dostatečnou přesností tak, aby uchazeč mohl v plném rozsahu zpracovat svou nabídku. Doplnil, že bylo na uchazečích, jakým způsobem nabídky zpracují a zda do nabídkové ceny zahrnou větší rezervu, případně zda podají nabídku s nižší nabídkovou cenou, která bude konkurenceschopná. Z předložené dokumentace dle Úřadu nevyplývalo, že by zadavatel v okamžiku započetí zadávání veřejné zakázky znal přesněji rozsah poptávaných služeb, a že by záměrně nestanovil patřičný rozsah některých poptávaných služeb, přestože by těmito informacemi v okamžiku zadávání veřejné zakázky disponoval.
11. V závěru odůvodnění tohoto rozhodnutí se Úřad vyjádřil k otázce výše jistoty, v souvislosti s kterou poukázal na ustanovení § 67 odst. 1 zákona. Podle Úřadem citovaného zákonného ustanovení stanoví výši jistoty zadavatel v absolutní částce, a to ve výši do 2 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Na základě předložených podkladů Úřad zjistil, že předpokládaná hodnota předmětné veřejné zakázky činila 19 030 000,- Kč. Maximální možná výše jistoty tak měla činit 380 600,- Kč. Dle Úřadu však zadavatel nesprávně zaokrouhlil tuto částku na celé desetitisíce nahoru a dospěl tak k částce 390 000,- Kč, čímž maximální možnou výši jistoty překročil o 9 400,- Kč. V tomto kontextu Úřad poznamenal, že přestože jistota nebyla stanovena ve správné výši, její navýšení v řádech tisíců nemohlo mít vliv na skutečnost, že by některý z dodavatelů nepodal svoji nabídku pouze z toho důvodu, že by nebyl schopen uhradit rozdíl v řádech tisíců korun mezi zákonnou výší jistoty a výší jistoty požadovanou zadavatelem.
II. Námitky rozkladu
12. Proti původnímu prvostupňovému rozhodnutí ze dne 5. 5. 2008 podal navrhovatel dne 19. 5. 2008 rozklad, ve kterém konstatoval nepřezkoumatelnost a nezákonnost původního prvostupňového rozhodnutí. Dále podotkl, že hodnotící komise neposoudila nepřiměřenost nabídkové ceny a jednala tak v rozporu se zákonem. Nepřiměřenost nabídkové ceny za dříví podle něj tkví v tom, že ačkoliv dle struktury prodávaného dříví u lokality pařez, její následné sortimentace a cen v daném místě a čase obvyklých, je možno dosáhnout maximální ceny v rozpětí od 58 do 66 milionů Kč, vybraný uchazeč nabídl cenu minimálně o 17 milionů vyšší a uchazeč Opavská lesní, a. s. minimálně o 4 miliony vyšší, než jaké lze dosáhnout na relevantním trhu. Tímto rozdílem v nabídce ceny za dříví podle něj oba výše uvedení uchazeči zvýhodnili svoji nabídku oproti ostatním uchazečům, ačkoliv je, jak vyplývá ze zadání veřejné zakázky, jejich nabídky nijak nezavazují dříví za nabídnutou cenu odebrat. Nepřiměřenost nabídkové ceny za služby podle navrhovatele spočívá v tom, že zadavatel, který zároveň podniká ve stejném předmětu činnosti, použil pro stanovení hodnoty předmětné veřejné zakázky velmi podrobný nákladový kalkulační model sestavený na základě vlastních zkušeností o úrovni vlastních nákladů na činnosti, které jsou obsahem zadání této veřejné zakázky a stanovil hodnotu veřejné zakázky na 19 030 000,- Kč. Výše uvedení uchazeči tak podle něj vědomě nabídli cenu, která je výrazně pod úrovní těchto kalkulovaných nákladů, aniž by mohla být zdůvodněna objektivními příčinami.
13. V rámci doplnění rozkladu (které Úřad obdržel dne 11. 6. 2008) navrhovatel vyjádřil nesouhlas s argumentací Úřadu, podle které od počátku zadávacího řízení zadavatel jasně a transparentně deklaroval, že prodej dříví není předmětem veřejné zakázky s tím, že každý uchazeč věděl, jakým způsobem bude jeho nabídka v porovnání s nabídkami ostatních uchazečů hodnocena. Navrhovatel zdůraznil, že ani přesná pravidla určení nejnižší nabídkové ceny nic nemění na nezákonnosti těchto pravidel. Dále uvedl, že nenamítá nepřesné stanovení daných pravidel, ale poukazuje na skutečnost, že tato pravidla nejsou stanovena v souladu se zákonem a narušují tak jeho samotný smysl tím, že nevedou nebo nemají vést k výběru nejvhodnější nabídky (v tomto případě nabídky s nejnižší nabídkovou cenou). Navrhovatel poté vyjádřil nesouhlas s vymezením hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny, což opřel o zdůvodnění výpočtu povinné kauce.
III. Řízení o rozkladu
14. V rámci řízení o rozkladu měl předseda Úřadu k dispozici vyjádření zadavatele k rozkladu ze dne 13. 6. 2008. V něm zadavatel uvedl, že se plně ztotožňuje s názorem Úřadu prezentovaným v napadeném rozhodnutí. Podle něj je plně v kompetenci hodnotící komise posouzení otázky, zda konkrétní nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu nebo nikoliv. V daném případě měla hodnotící komise pro účely posuzování nabídek jednotlivých uchazečů z hlediska mimořádně nízkých nabídkových cen celou řadu podkladů, které byly rovněž jedním ze zdrojů, z nichž zadavatel čerpal při určování předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Zadavatel dále poznamenal, že se navrhovatel nesprávně domnívá, že je Úřad povinen přezkoumávat úvahy hodnotící komise při posuzování nabídek z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny. Dle zadavatele Úřad v rozsahu přezkumu zkoumá, zda hodnotící komise postupovala v souladu se zákonem a zda je tento postup přezkoumatelný s ohledem na zprávu o posouzení a hodnocení nabídek sestavenou hodnotící komisí. Dle něj Úřad není objektivně schopen posuzovat mentální úvahy hodnotící komise, resp. jejich členů, při posuzování jednotlivých nabídek z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny.
IV. Původní rozhodnutí předsedy Úřadu o rozkladu
Stanovisko předsedy Úřadu
15. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí a po posouzení případu ve všech vzájemných souvislostech předseda Úřadu přezkoumal původní prvostupňové rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a dne 10. 12. 2008 vydal rozhodnutí č. j. R110/2008/02/VZ-24789/2008/310/AS, kterým napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl. Předseda Úřadu uvedl, že Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. S066/2008/VZ-09123/2008/510/IF ze dne 5. 5. 2008 konstatoval, že zadavatel při zadání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený § 67 odst. 1 zákona, avšak tento postup podstatně neovlivnil výběr nejvhodnějších nabídek, a v důsledku toho předmětné správní řízení zastavil, rozhodl správně a v souladu se zákonem.
16. Předseda v rámci odůvodnění svého druhostupňového rozhodnutí (dále jen "původní druhostupňové rozhodnutí") poukázal na následující skutečnosti. Pokud se jedná o vymezení předmětu dané veřejné zakázky, uvedl, že zadavatel zadal předmět veřejné zakázky v rámci svých možností s dostatečnou přesností tak, aby uchazeči mohli v plném rozsahu zpracovat své nabídky. Předseda Úřadu poté deklaroval, že považuje závěr Úřadu konstatující dodržení zákonného postupu ze strany zadavatele při vymezení předmětu této veřejné zakázky za správný. K tomu podotkl, že daný závěr Úřad dovodil na základě aplikace správního uvážení s tím, že také jeho konstatování, že předmět veřejné zakázky byl vymezen s dostatečnou přesností, bylo správné. Podle předsedy Úřadu tak zůstal prostor umožňující uchazečům uplatnit jejich zkušenosti při zpracování nabídky.
17. Pokud se jedná o problematiku rozdělení jedné veřejné zakázky na více jednotlivých zadávacích řízení, předseda Úřadu poznamenal, že tím, že zadavatel v daném případě vyhlásil celkem 159 zadávacích řízení podle jednotlivých SÚJ, postupoval v souladu se zákonem. Zadávání veřejných zakázek podle jednotlivých SÚJ podle něj představuje dlouhodobý systém hospodaření v lesích (které zadavatel dlouhá léta či desetiletí prostřednictvím svých organizačních složek samostatně obhospodařuje) zavedený před účinností zákona (cca v roce 1995). Všechny uvedené veřejné zakázky byly zadávány v otevřeném řízení postupem pro veřejné zakázky nadlimitní. Doplnil, že třebaže je předmět všech 159 zadávacích řízení obdobný a stejná je i doba plnění daných veřejných zakázek, místa plnění jsou ve všech případech navzájem odlišná. Dle předsedy Úřadu rovněž nelze předpokládat, že by všichni uchazeči o veřejnou zakázku podávali nabídku na všech 159 SÚJ s tím, že jednotliví uchazeči podávají nabídky v určitém regionu (např. dle jejich sídla). Pokud by se tedy zadavatel rozhodl dané veřejné zakázky zadat jako jedinou veřejnou zakázku, musel by nejspíš umožnit dílčí plnění této veřejné zakázky, neboť pro jediného dodavatele by bylo velmi obtížné splnit kvalifikaci pro plnění celé veřejné zakázky, a to i s ohledem na omezení kapacitní možnosti dodavatelů, na rozsah požadovaných prací a dobu plnění. Jelikož tedy bylo všech 159 veřejných zakázek zadáno v otevřeném řízení postupem pro veřejné zakázky nadlimitní, jak odpovídalo jejich předpokládaným hodnotám, Úřad dle jeho předsedy rozhodl správně, když v původním prvostupňovém rozhodnutí vyloučil možné porušení ustanovení § 13 odst. 3 zákona ze strany zadavatele, poněvadž ani předseda Úřadu neshledal v postupu zadavatele znaky nezákonného dělení veřejné zakázky. Poté opakovaně poznamenal, že rozdělení veřejných zakázek podle jednotlivých územních jednotek kopíruje strukturu, která u zadavatele dlouhodobě existuje a je dána místními i funkčními souvislostmi.
18. K otázce kauce a její výše uvedl předseda Úřadu následující skutečnosti. Pokud byl zadavatel oprávněn zadat několik samostatných veřejných zakázek, navrhovatel byl povinen s každým podaným návrhem ve všech zadávacích řízeních složit kauci podle ustanovení § 115 zákona. Úřad totiž v otázce složení kauce nemá žádný prostor pro správní uvážení ohledně její výše, poněvadž povinnost složit kauci vyplývá explicitně ze zákona. Ten neumožňuje prominutí složení kauce žalovanému, ani jinou možnost upuštění od jejího výběru, neboť se jedná o náležitost návrhu ve smyslu ustanovení § 114 odst. 2 zákona. K tomu doplnil, že pokud návrh nemá předepsané náležitosti, je Úřad nucen takto zahájené správní řízení zastavit podle ustanovení § 114 odst. 3 zákona.
19. Následně se předseda Úřadu v původním druhostupňovém rozhodnutí vyjádřil k problematice stanovení hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny. Ztotožnil se s argumentací prezentovanou Úřadem v jeho původním prvostupňovém rozhodnutí, když podotkl, že vzhledem ke specifičnosti obsahu předmětné veřejné zakázky nebylo možné z ekonomického a funkčního hlediska vzájemně oddělit vlastní plnění předmětu veřejné zakázky, které spočívalo v provedení pěstebních činností, dodávce sadebního materiálu a provedení těžebních činností od prodeje dříví zadavatele příslušnému uchazeči. Doplnil, že záměrem zadavatele bylo zjištění vlastní výhodnosti nabídek, která nemůže být v daném případě zjištěna jinak, než rozdílem mezi souhrnem zadavatelem požadovaných služeb a prodejem dříví příslušnému uchazeči. Dále předseda Úřadu podotkl, že s ohledem na obsah zadávací dokumentace i obsahy jednotlivých nabídek je zřejmé, že dodavatelé měli jasnou představu, jak mají připravit nabídku, která by vyhověla zadávacím podmínkám. Zadavatel stanovil požadavek na zpracování nabídkové ceny v širším smyslu (tedy s odkupem dříví), neboť z ekonomického hlediska nebylo možné cenu služeb a cenu dříví vytěženého na konkrétní SÚJ oddělit. Takto konstruovaná nabídková cena (tzn. rozdíl ceny služeb a ceny dříví) určovala výhodnost nabídky a odpovídala tak charakteru dané veřejné zakázky.
20. Předseda Úřadu poté zdůraznil, že kdyby zadavatel nezahrnul cenu dříví do celkové nabídkové ceny a hodnotil pouze cenu služeb bez prodeje dřeva, mohlo by dojít k deformaci výsledku výběrového řízení a tímto postupem by mohlo dojít k tomu, že by byla vybrána nabídka, která by zadavateli nezaručila minimální možný výdej finančních prostředků (za splnění jím požadovaných služeb) a zároveň co nejvyšší příjem tržeb (z prodeje dříví). Vzorec, který zadavatel uvedl v zadávací dokumentaci, dle předsedy Úřadu odpovídal charakteru veřejné zakázky a potencionální dodavatele zcela jasně informoval o tom, jakým způsobem bude zadavatel nabídky hodnotit.
21. V závěru odůvodnění původního druhostupňového rozhodnutí se předseda Úřadu soustředil na otázku posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny. I v této problematice se předseda Úřadu ztotožnil s předchozím konstatováním Úřadu, že povinnosti ve vztahu ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny nemá zadavatel, nýbrž hodnotící komise s tím, že Úřadu nepřísluší hodnotit myšlenkové pochody členů hodnotící komise, případně správnost samotného zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny z odborného hlediska. Dodal, že Úřad podrobuje kontrole postupy, ať již hodnotící komise či zadavatele v tom smyslu, zda byly činěny podle zákona. V daném případě nebylo zjištěno žádné porušení zákona ve vztahu k postupu hodnotící komise při posuzování jednotlivých nabídek. Posouzení, zda nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, respektive zda případné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny je opodstatněné či nikoliv, je tedy plně v kompetenci hodnotící komise. Danou otázku předseda Úřadu uzavřel konstatováním, že Úřad při posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny postupoval v souladu se zákonem.
V. Řízení o žalobě před Krajským soudem v Brně
22. Dne 16. 2. 2009 podal navrhovatel (dále jen „žalobce“) proti pravomocnému rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R110/2008/02/VZ-24789/2008/310/AS ze dne 10. 12. 2008 žalobu ke Krajskému soudu v Brně. Touto žalobou se žalobce domáhal zrušení původního druhostupňového rozhodnutí vydaného předsedou Úřadu dne 10. 12. 2008. Předseda Úřadu (dále jen „žalovaný“) podal k předmětné žalobě dne 5. 10. 2009 vyjádření. Krajský soud podané žalobě rozsudkem č. j. 62 Ca 11/2009 ze dne 2. 9. 2010 vyhověl a původní druhostupňové rozhodnutí ze dne 10. 12. 2008 zrušil a věc vrátil předsedovi Úřadu k dalšímu řízení.
23. Krajský soud (dále jen "soud") v odůvodnění svého rozsudku v prvé řadě poukázal na problematiku stanovení konstrukce nabídkové ceny a s ní související otázku výpočtu kauce. Podle soudu obecně platí, že výše úhrady za splnění veřejné zakázky je v zásadě shodná s cenou obsaženou v nabídce vítězného uchazeče, která se zpravidla vyjadřuje v penězích. Žádné ustanovení zákona však nevylučuje, aby byl způsob úhrady uskutečněn i jiným způsobem než prostřednictvím peněz (nejčastěji se jedná o naturální plnění). Forma takového naturálního plnění však musí být zadavatelem najisto stanovena a musí být vyjádřitelná v penězích. V daném případě zadavatel neposkytl dodavateli fakticky úplatu. Naopak vítězný uchazeč byl nad rámec samotného plnění veřejné zakázky povinen zadavateli zaplatit částku "- 61 662 789,- Kč bez DPH", a to v souvislosti s následným odkupem dřeva. Úplata směřující od zadavatele k dodavateli však souvisela s plněním, které zadavatel navázal na služby dodavatele (tímto plněním byl prodej dřeva). Podle soudu není podstatné, zda toto plnění se samotným předmětem veřejné zakázky objektivně "nezbytně" či "neoddělitelně" souviselo (a tedy zda by obě plnění na sebe musela být za srovnatelných okolností navázána vždy), anebo zda tato dvě plnění (která spolu mohou souviset) na sebe vzájemně navázal zadavatel na základě svého rozhodnutí. Soud konstatoval, že věcná souvislost obou plnění v dané věci existuje, poněvadž na jedné straně je dána povinnost plnění spočívající ve výkonu určitých služeb (těžební činnost) a na straně druhé je dán výsledek takové činnosti (vytěžené dřevo). Pokud tedy navázání primárního plnění (těžební činnost) na navazující dispozice s vytěženým dřevem má racionální opodstatnění a pokud takový postup žádné ustanovení zákona nevylučuje, je dle soudu zřejmé, že se v daném případě sice jedná o konstrukci neobvyklou, nikoli však nezákonnou.
24. Podle soudu je podstatné posouzení skutečnosti, zda konstrukce navázání obou plnění byla po celou dobu zadávacího řízení jasná, všem dodavatelům zřejmá a neměnná. Soud učinil závěr, že zadávací dokumentace nepřipouští pochybnosti o tom, jaké plnění je zadavatelem poptáváno (a tedy jaké plnění má být zahrnuto do nabídkové ceny), ani o tom, jak má být nabídková cena konstruována (a tedy jak se má v nabídkové ceně projevit cena za plnění ve prospěch zadavatele a jakým způsobem se má do nabídkové ceny promítnout cena dříví). Podle soudu byla nabídková cena konstruována ve vztahu k předmětu veřejné zakázky s tím, že prodej dříví sice není plněním v rámci předmětu veřejné zakázky, nicméně zohlednění souvisejících a na předmět veřejné zakázky navázaných obchodních procesů mezi zadavatelem a dodavatelem (jedná-li se o zohlednění jasné, zřetelné, srozumitelné, nikoho neznevýhodňující a zároveň i zpětně přezkoumatelné) neznamená, že by nabídková cena byla konstruována mimo vztah k předmětu veřejné zakázky. Soud dále poznamenal, že z obsahu správního spisu ani z žalobních tvrzení nevyplývá, že by žalobce či jiný dodavatel takto vymezenému předmětu plnění a takto konstruovanému požadavku na způsob kalkulace nabídkové ceny neporozuměli. Ani z nich nevyplývá, že by v důsledku takové konstrukce mohlo dojít k zúžení okruhu uchazečů, tedy že by pro některé z nich bylo dané vymezení předmětu plnění a konstrukce nabídkové ceny diskriminační. Pokud se jedná o možnou skrytou diskriminaci v souvislosti s konstrukcí nabídkové ceny, soud uvedl, že daná konstrukce nabídkové ceny nebyla v nepoměru k tomu, co bylo poptávaným plněním. Soud k dané otázce uzavřel, že žaloba je v této části nedůvodná, poněvadž zadavatelova konstrukce nabídkové ceny je plně v souladu se zákonem a neporušuje ani žádnou ze zásad zakotvených v § 6 zákona.
25. V otázce stanovení kauce se soud ztotožnil s žalobcem. Podle soudu je totiž nepřijatelný takový postup, kdy je nabídková cena vypočtena podle jedněch pravidel a kauce (vycházející dle § 115 odst. 1 zákona právě z nabídkové ceny) podle pravidel jiných. Pokud byla nabídková cena konstruována tak, že její výše byla dána součtem cen pěstebních činností za celou dobu trvání smlouvy, sadebního materiálu za celou dobu trvání smlouvy a těžebních činností za celou dobu trvání smlouvy s odečtením ceny dříví na lokalitě P za celou dobu trvání smlouvy, pak z takovéto konstrukce musí vyplývat i způsob výpočtu kauce, neboť ta je dána právě nabídkovou cenou, jak vyplývá z § 115 odst. 1 zákona. Soud konstatoval, že jestliže žalobce uhradil k výzvě žalovaného kauci ve výši 259 252,- Kč, pak tuto kauci uhradil v částce vyšší, než v jaké ji měl uhradit. Dle soudu však tento "přeplatek" na zaplacené kauci nemá vliv na zákonnost původního druhostupňového rozhodnutí, neboť v žádném ze závěrů žalovaného obsažených v původním druhostupňovém rozhodnutí se ve vztahu k žádnému žalobcovu subjektivnímu veřejnému právu neprojevil. Odlišná situace by nastala, pokud by žalobce kauci v požadované výši neuhradil a žalovaný by v důsledku toho řízení o žalobcově návrhu zastavil. Soud k dané otázce závěrem podotknul, že žaloba je i v této části nedůvodná. Žalovaný podle něj sice při hodnocení konstrukce nabídkové ceny nepochybil, vyzval však žalobce ke složení kauce ve výši, která neodpovídala § 115 odst. 1 zákona. Skutečnost, že kauce byla žalovaným vybrána v částce vyšší, než v jaké měla být vybrána, však neměla vliv na zákonnost původního druhostupňového rozhodnutí.
26. Následně se soud zabýval žalobcovou námitkou poukazující na to, že původní druhostupňové rozhodnutí je v otázce mimořádně nízké nabídkové ceny nepřezkoumatelné. Soud uvedl, že postup hodnotící komise při posuzování otázky, zda je určitá nabídková cena mimořádně nízkou nabídkovou cenou, nutně musí podléhat kontrole ze strany žalovaného. Doplnil, že jak již bylo v minulosti judikováno (např. rozsudkem Vrchního soudu v Olomouci ze dne 1. 2. 2001, č. j. 2A 9/2000), účinná kontrola postupu zadavatele ze strany žalovaného předpokládá rovněž posouzení jeho zdůvodnění o vyřazení nebo naopak ponechání nabídky s mimořádně nízkou nabídkovou cenou. To podle soudu nutně zahrnuje i posouzení samotné otázky, zda byl důvod považovat konkrétní nabídkovou cenu za mimořádně nízkou. V této souvislosti soud poukázal na judikaturu Nejvyššího správního soudu, mimo jiné na rozsudek ze dne 6. 11. 2009 sp. zn. 5 Afs 75/2009. Podle tohoto rozsudku "je úkolem (žalovaného) kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv samotné kvality výběru…, dbá na to, aby byla splněna jedna ze základních zásad zadávání veřejných zakázek, a to zásada transparentnosti celého procesu zadávání veřejných zakázek…, není oprávněn při své přezkumné činnosti vstupovat do myšlenkových pochodů jednotlivých hodnotitelů, tedy členů hodnotící komise, a tyto myšlenkové pochody jakkoliv přezkoumávat, hodnotit či dokonce nahrazovat vlastním správním uvážením, neboť zákon konstruuje hodnotící komisi jako kolegium odborně způsobilých osob, kterým jedině je zákonem svěřena pravomoc posoudit veškeré odborné otázky související s procesem hodnocení nabídek. Posouzení přiměřenosti či nepřiměřenosti údajů v nabídkách mezi takové odborné otázky bezpochyby náleží…".
27. V návaznosti na výše uvedené skutečnosti soud deklaroval, že se sice ztotožňuje s konstatováním žalovaného, že "…povinnosti ve vztahu ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny má toliko hodnotící komise a ne zadavatel…" a "…posouzení, zda nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, resp. zda případné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny je opodstatněné či nikoliv, je tedy plně v kompetenci hodnotící komise…", platí-li však zároveň, že žalovaný "…podrobuje kontrole postupy, ať již hodnotící komise či zadavatele v tom smyslu, zda tyto byly činěny dle zákona…", pak přezkum zákonnosti postupu hodnotící komise ve vztahu k případné mimořádně nízké nabídkové ceně nelze ze strany žalovaného obejít konstatováním, že by tak byly hodnoceny myšlenkové pochody členů hodnotící komise. V daném případě se totiž podle soudu nejedná o posouzení myšlenkových pochodů členů hodnotící komise, nýbrž o objektivní posouzení, zda byl dán důvod, aby tato komise ve vztahu ke konkrétní nabídce měla nabídkovou cenu posoudit jako mimořádně nízkou, tedy zda měla povinnost postupovat podle § 77 odst. 1 zákona, a pokud ano, jak této povinnosti dostála. Jedině tak lze dle soudu ze strany žalovaného řádně přezkoumat, zda byly hodnoceny právě ty nabídky, které měly být hodnoceny. Dále soud zdůraznil následující. Jestliže podle § 112 odst. 1 zákona vykonává žalovaný dohled nad dodržováním zákona a jestliže podle § 112 odst. 2 písm. b) zákona žalovaný rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem (a dále jestliže je podle § 77 odst. 6 zákona třeba vyřadit nabídku, která obsahuje takovou mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla postupem dle § 77 odst. 1 až 4 zákona odůvodněna, a zároveň jestliže podle § 76 odst. 6 zákona toho uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení), pak nutně platí, že nevyřazení nabídky za podmínek stanovených § 77 odst. 6 zákona a nevyloučení uchazeče podle § 76 odst. 6 zákona je nedodržením postupu podle § 112 odst. 1 zákona a § 112 odst. 2 písm. b) zákona. Postoj žalovaného je tak dle soudu vnitřně rozporný, když na jedné straně připustil, že je oprávněn kontrolovat postup hodnotící komise z toho pohledu, zda byl uskutečněn v souladu se zákonem, ale zároveň rezignuje na kontrolu toho, zda byl porušen zákon nevyřazením nabídky, která vyřazena být měla a nevyloučením uchazeče, který měl být vyloučen.
28. K otázce mimořádně nízké nabídkové ceny soud shrnul, že pokud se žalovaný omezil na úvahu, podle níž hodnotící komise neshledala žádnou z nabídkových cen jako mimořádně nízkou, pak se k otázce, zda se jednalo o mimořádně nízkou nabídkovou cenu, vůbec nevyjádřil. Místo toho se výlučně soustředil na objasnění svého postoje, že není příslušný danou otázku přezkoumat s tím, že dle soudu není takový postoj žalovaného v souladu se zákonem. Soud zdůraznil, že se žalovaný v rámci řízení o přezkum úkonů zadavatele nevyjádřil k argumentaci žalobce (namítající nezákonnost postupu zadavatele v rámci zadávacího řízení ve vztahu k § 77 odst. 6 zákona a § 76 odst. 6 zákona) a v důsledku toho nepřezkoumal, zda konkrétní nabídka byla v zadávacím řízení ponechána důvodně (a zda tak byly hodnoceny ty nabídky, které hodnoceny být měly). K výše uvedenému soud doplnil, že z odůvodnění původního druhostupňového rozhodnutí si nemůže učinit ani obecný úsudek ohledně věcné odpovědi žalovaného na otázky, zda se hodnotící komise otázkou mimořádně nízké nabídkové ceny dostatečně a správně zabývala. Soud proto konstatoval, že rozhodnutí žalovaného je v dané části nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.
Stanovisko předsedy Úřadu
29. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí ustanovenou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise a k právním závěrům soudu jsem dospěl k následujícímu závěru.
30. Úřad ve svém prvostupňovém rozhodnutí č. j. S066/2008/VZ-09123/2008/510/IF ze dne 5. 5. 2008 nepostupoval v souladu se zákonem, když se v něm nevyjádřil k argumentaci navrhovatele, který namítal nezákonnost postupu zadavatele v rámci zadávacího řízení ve vztahu k § 77 odst. 6 zákona a § 76 odst. 6 zákona, a v důsledku toho nepřezkoumal, zda konkrétní nabídka byla v zadávacím řízení ponechána důvodně a zda tedy byly hodnoceny ty nabídky, které měly být hodnoceny. Z uvedených důvodů jsem v řízení o rozkladu přistoupil ke zrušení citovaného rozhodnutí I. stupně a věc jsem vrátil Úřadu k novému projednání. V dalším řízení se Úřad bude řídit právními závěry rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 11/2009 ze dne 2. 9. 2010.
K důvodům zrušení rozhodnutí I. stupně
31. V šetřeném případě soud rozsudkem 62 Ca 11/2009 ze dne 2. 9. 2010 zrušil rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R110/2008/02/VZ-24789/2008/310/AS ze dne 10. 12. 2008 a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení, přičemž do dalšího řízení zavázal Úřad právním názorem vysloveným v rozsudku krajského soudu. Podle tohoto právního názoru soudu se Úřad v rámci odůvodnění svého rozhodnutí v části týkající se mimořádně nízké nabídkové ceny omezil toliko na konstatování spočívající v tvrzení, že hodnotící komise neshledala žádnou z nabídkových cen jako mimořádně nízkou s tím, že Úřad se tak vůbec nevyjádřil k otázce, zda se v daném případě jednalo o mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Místo toho se Úřad dle soudu výlučně soustředil na objasnění svého postoje, že není příslušný danou otázku přezkoumat, načež soud učinil závěr, že takový postoj Úřadu není v souladu se zákonem.
32. Podle názoru soudu Úřad pochybil tím, že se nevyjádřil k argumentaci žalobce (namítající nezákonnost postupu zadavatele v rámci zadávacího řízení ve vztahu k § 77 odst. 6 zákona a § 76 odst. 6 zákona) a v důsledku toho nepřezkoumal, zda byla konkrétní nabídka ponechána v zadávacím řízení zákonně, a zda tak byly hodnoceny ty nabídky, které hodnoceny být měly. Rozhodnutí Úřadu tedy pro soud nepředstavuje dostatečný podklad, na jehož základě by si mohl učinit adekvátní úsudek ohledně věcné odpovědi Úřadu na otázku, zda se problematikou mimořádně nízké nabídkové ceny hodnotící komise zabývala dostatečně či nikoli a zda se jí zabývala správně či nikoli. Aby bylo nové rozhodnutí v této otázce přezkoumatelné, musí se v něm Úřad především řádně zabývat argumentací žalobce ohledně mimořádně nízké nabídkové ceny a následně posoudit, nakolik byla otázka mimořádně nízké nabídkové ceny v zadávacím řízení posuzována, jakým způsobem byla posuzována a zda bylo ponechání nabídky v zadávacím řízní a nevyloučení uchazeče ve vztahu k povinnostem zakotveným v § 77 zákona zákonné či nikoli. Z těchto skutečností pak musí vyvodit odpovídající závěr.
33. Výše uvedený právní názor je pro další vedení správního řízení závazný. Vzhledem k tomu, že v rozporu s předmětným závazným právním názorem soudu jsou rovněž závěry učiněné v původním prvostupňovém rozhodnutí ve věci a vzhledem k tomu, že tento rozpor nelze v řízení o rozkladu zhojit jinak, shledal jsem důvody pro zrušení původního prvostupňového rozhodnutí, jak je uvedeno výše. V dalším řízení Úřad vydá rozhodnutí, ve kterém bude respektovat závazný právní názor Krajského soudu v Brně.
VI. Závěr
34. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastaly důvody pro zrušení původního prvostupňového rozhodnutí, jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. Lesy České republiky, s. p., Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové
2. Lesní společnost Ledeč nad Sázavou, a. s., Hrnčíře 2, 584 01 Ledeč nad Sázavou
3. Lesy Pelhřimov, a. s., Pražská 1072, 393 01 Pelhřimov
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy