číslo jednací: 14541/2021/853/PBe
spisová značka: S0149/2020
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Přeprava obchodních balíků 2016–2018 |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Dohody |
| Výrok | § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže |
| Rok | 2020 |
| Datum nabytí právní moci | 14. 7. 2021 |
| Související rozhodnutí | 14541/2021/853/PBe 35579/2021/164/BMa |
| Dokumenty |  2020_S0149.pdf 699 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0149/2020/KD Číslo jednací: ÚOHS-14541/2021/853/PBe |
|
Brno 28. 6. 2021 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0149/2020/KD, zahájeném dne 27. 4. 2020 z moci úřední ve smyslu § 46 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 78 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, a s § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, jehož účastníky jsou společnosti:
- EXPRES VAN s.r.o., se sídlem Masarykovo nábřeží 2018/10, Nové Město, 120 00 Praha 2, IČO 24669156, zastoupená na základě plné moci ze dne 31. 8. 2020 advokátem JUDr. Pavlem Sedláčkem, jednatelem a společníkem advokátní kanceláře Sedláček, Vaca & spol., advokátní kancelář, s.r.o., se sídlem Dlouhá 705/16, Staré Město, 110 00 Praha 1, a
- Lorenc Logistic, s.r.o., se sídlem Klatovy IV, Za Tratí 752, PSČ 33901, IČO 64832660,
vydává v souladu s § 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, toto
ROZHODNUTÍ:
I.
Účastníci řízení, společnosti
- EXPRES VAN s.r.o., se sídlem Masarykovo nábřeží 2018/10, Nové Město, 120 00 Praha 2, IČO 24669156, a
- Lorenc Logistic, s.r.o., se sídlem Klatovy IV, Za Tratí 752, PSČ 33901, IČO 64832660,
tím, že prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovali s jednotným záměrem účast a nabídky do výběrového řízení na veřejnou zakázku na přepravu balíkových zásilek s názvem Přeprava obchodních balíků 2014–2016, evidenční číslo zakázky 6403143, a účast a nabídky do výběrového řízení na veřejnou zakázku s názvem Přeprava obchodních balíků 2016–2018, evidenční číslo zakázky 6405097, jejichž zadavatelem byla Správa železnic, státní organizace, se sídlem Praha 1 – Nové Město, Dlážděná 1003/7, PSČ 11000, IČO 70994234, tak, aby uvedené veřejné zakázky byly zadány společnosti EXPRES VAN s.r.o., se sídlem Masarykovo nábřeží 2018/10, Nové Město, 120 00 Praha 2, IČO 24669156, a takto sladěné nabídky zadavateli podali,
jednali ve vzájemné shodě s cílem narušit hospodářskou soutěž v uvedených výběrových řízeních, přičemž tohoto výsledku skutečně dosáhli,
a tím porušili od 27. 8. 2014 do 29. 8. 2016 zákaz uvedený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 293/2016 Sb., a dopustili se přestupku dle § 22a odst. 1 písm. b) tohoto zákona.
II.
Podle § 7 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 293/2016 Sb., se účastníkům řízení, společnostem
- EXPRES VAN s.r.o., se sídlem Masarykovo nábřeží 2018/10, Nové Město, 120 00 Praha 2, IČO 24669156, a
- Lorenc Logistic, s.r.o., se sídlem Klatovy IV, Za Tratí 752, PSČ 33901, IČO 64832660,
plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě specifikovaného ve výrokové části I. tohoto rozhodnutí do budoucna zakazuje.
III.
Dle § 22a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 293/2016 Sb., se účastníku řízení, společnosti EXPRES VAN s.r.o., se sídlem Masarykovo nábřeží 2018/10, Nové Město, 120 00 Praha 2, IČO 24669156, za přestupek uvedený ve výrokové části I. ukládá pokuta v celkové výši 754.000 Kč (slovy: sedm set padesát čtyři tisíc korun českých).
Uložená pokuta je splatná do 180 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.
IV.
Dle § 22a odst. 4 a 5 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 293/2016 Sb., se účastníku řízení, společnosti EXPRES VAN s.r.o., se sídlem Masarykovo nábřeží 2018/10, Nové Město, 120 00 Praha 2, IČO 24669156, za přestupek uvedený ve výrokové části I. ukládá zákaz plnění veřejných zakázek, a to na dobu 2 let od dne právní moci tohoto rozhodnutí.
V.
Dle § 22a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 293/2016 Sb., se účastníku řízení, společnosti Lorenc Logistic, s.r.o., se sídlem Klatovy IV, Za Tratí 752, PSČ 33901, IČO 64832660, za přestupek uvedený ve výrokové části I. ukládá pokuta v celkové výši 2.100.000 Kč (slovy: dva milióny jedno sto tisíc korun českých).
Uložená pokuta je splatná do 180 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.
VI.
V souladu s ustanovením § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, ve znění pozdějších předpisů, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se účastníkům řízení, společnostem:
- EXPRES VAN s.r.o., se sídlem Masarykovo nábřeží 2018/10, Nové Město, 120 00 Praha 2, IČO 24669156, a
- Lorenc Logistic, s.r.o., se sídlem Klatovy IV, Za Tratí 752, PSČ 33901, IČO 64832660,
ukládá, a to každému zvlášť, povinnost uhradit náklady řízení paušální částkou 3.500 Kč (slovy: tři tisíce pět set korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do 15 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.
ODŮVODNĚNÍ
STRUKTURA ODŮVODNĚNÍ
I. Zahájení, dosavadní průběh správního řízení 7
II. Použité znění zákona 10
II.1. Hmotněprávní posouzení jednání soutěžitelů 10
II.2. Použité znění zákona pro vedení správního řízení 13
III. Charakteristika účastníků řízení 14
III.1. Společnost EXPRES VAN s.r.o. 14
III.2. Společnost Lorenc Logistic, s.r.o. 15
IV. Zjištěné skutečnosti 16
IV.1. Veřejná zakázka Přeprava obchodních balíků 2014–2016 17
IV.2. Veřejná zakázka Přeprava obchodních balíků 2016–2018 18
IV.3. Vyjádření účastníků řízení k výběrovým řízením 20
V. Posuzované jednání, hodnocení důkazů a zjištěných skutečností 22
VI. Vymezení dotčené oblasti 25
VI.1. Dopad protisoutěžního jednání účastníků řízení 26
VII. Právní posouzení skutkových okolností 27
VII.1. Subjekt přestupku (soutěžitel) 27
VII.2. Odpovědnost soutěžitele 28
VII.3. Objekt přestupku (vyloučení hospodářské soutěže) 29
VII.4. Objektivní stránka přestupku (jednání soutěžitelů) 30
VIII. Odůvodnění výše pokut a uložení zákazu plnění veřejných zakázek 35
VIII.1. Východiska pro ukládání pokut 35
VIII.2. Pokuta pro soutěžitele Lorenc Logistic, s.r.o. 38
VIII.3. Pokuta pro soutěžitele EXPRES VAN s.r.o. 40
VIII.4. Východiska pro ukládání zákazu plnění veřejných zakázek 41
VIII.5. Neuložení zákazu plnění veřejných zakázek pro společnost Lorenc logistic, s.r.o. 43
VIII.6. Zákaz plnění veřejných zakázek pro společnost EXPRES VAN s.r.o. 43
VIII.7. Zákaz plnění dohody 44
IX. Závěr Úřadu 44
X. Vyjádření Úřadu ke stanoviskům účastníků řízení 45
XI. Úhrada a splatnost pokuty 61
XII. Náklady řízení 62
I. Zahájení, dosavadní průběh správního řízení
1. Dne 27. 4. 2020 zahájil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) se společnostmi EXPRES VAN s.r.o., se sídlem Masarykovo nábřeží 2018/10, Nové Město, 120 00 Praha 2, IČO 24669156 (dále jen „EXPRES VAN s.r.o.“) a Lorenc Logistic, s.r.o., se sídlem Klatovy IV, Za Tratí 752, PSČ 33901, IČO 64832660 (dále jen „Lorenc Logistic, s.r.o.“) správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0149/2020/KD (dále též „správní řízení“) ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů.[1]
2. Možné porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, Úřad spatřoval v jednání ve vzájemné shodě a/nebo dohodě účastníků správního řízení, případně s dalšími soutěžiteli, spočívající v koordinaci účasti a/nebo v koordinaci nabídek ve výběrovém řízení na veřejnou zakázku na zajištění přepravy obchodních balíků s názvem „Přeprava obchodních balíků 2014–2016", evidenční číslo zakázky 6403143 (dále jen „veřejná zakázka Přeprava obchodních balíků 2014–2016“), a ve výběrovém řízení na veřejnou zakázku na zajištění přepravy obchodních balíků s názvem „Přeprava obchodních balíků 2016–2018“, evidenční číslo zakázky 6405097 (dále jen „veřejná zakázka Přeprava obchodních balíků 2016–2018“), jejichž zadavatelem byla Správa železnic, státní organizace,[2] se sídlem Praha 1 – Nové Město, Dlážděná 1003/7, PSČ 11000, IČO 70994234 (dále jen „Správa železnic, státní organizace“ nebo "zadavatel“).
3. Správní řízení bylo zahájeno na základě informací z dříve získaných dokumentů, zvláště pak z e‑mailové korespondence mezi účastníky řízení zajištěné Úřadem v průběhu místních šetření, která Úřad vykonal dne 5. 2. 2020 v obchodních prostorách společnosti EXPRES VAN s.r.o.[3] a dne 19. 2. 2020 v sídle společnosti Lorenc Logistic, s.r.o.[4] a na základě poznatků o průběhu a výsledcích výše uvedených výběrových řízení, které Úřad získal žádostí od zadavatele.[5] Z těchto získaných dokumentů a informací vyplynulo podezření na spolupráci mezi účastníky tohoto správního řízení v souvislosti s výběrovými řízeními k (i) veřejné zakázce Přeprava obchodních balíků 2014–2016 a (ii) veřejné zakázce Přeprava obchodních balíků 2016–2018 z hlediska možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů.
4.Výše uvedená místní šetření Úřad provedl podle § 21f zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, aby prověřil v podnětu sp. zn. ÚOHS-P0170/2019/KD (dále jen „Podnět“) podezření na možné protisoutěžní jednání osmi členů RSC Logistics, logistického družstva, se sídlem Masarykovo nábřeží 2018/10, Nové Město, 120 00 Praha 2, IČO 48151556 (dále jen „RSC Logistics, logistické družstvo“), včetně společností Lorenc Logistic, s.r.o. a EXPRES VAN s.r.o., při poskytování přepravních a zasilatelských služeb prostřednictvím přepravního systému FOFR. Úřad nezjistil indicie nasvědčující tomu, že by pravidla fungování zasilatelského a přepravního systému FOFR provozovaného RSC Logistics, logistickým družstvem byla v rozporu s § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, a šetření Podnětu ukončil.[6] Z informací získaných v průběhu šetření Podnětu však Úřad zjistil[7], že společnosti EXPRES VAN s.r.o. a Lorenc Logistic, s.r.o. společně jednaly nad rámec pravidel pro fungování přepravního systému FOFR, která mohla být ze strany těchto společností de facto zneužita k dosažení koordinace jejich nabídek do výše uvedených výběrových řízení Správy železnic, státní organizace, a z tohoto důvodu zahájil s těmito společnostmi v dané věci správní řízení.
5.V rámci správního řízení si Úřad následně vyžádal od účastníků řízení další relevantní informace a podklady vztahující se ke shora uvedeným výběrovým řízením.
6.Dne 24. 7. 2020 byla účastníkům řízení zaslána výzva k možnosti využití procedury narovnání. Účastníci řízení projevili o tento postup předběžně zájem. Úřad proto zahájil dne 18. 8. 2020 proceduru narovnání.[8] Při ústních jednáních v rámci procedury narovnání vedených s účastníky řízení EXPRES VAN s.r.o. a Lorenc Logistic, s.r.o. jim byly sděleny základní skutkové okolnosti případu, ze kterých Úřad vycházel při kvalifikaci jednání posuzovaného v rámci správního řízení, hlavní důkazy a jejich právní hodnocení. Současně byli účastníci řízení seznámeni s postupem stanovení výše pokuty. Po ústních jednáních provedených ve dnech 8. 9. 2020 a 9. 9. 2020[9] společnost Lorenc Logistic, s.r.o.,[10] respektive společnost EXPRES VAN s.r.o.,[11] sdělily, že nesouhlasí s právními závěry a s výší Úřadem navržené pokuty. Úřad v reakci na tato vyjádření proceduru narovnání s účastníky řízení ukončil.[12]
7.Úřad umožnil účastníkům řízení v průběhu správního řízení nahlížet do správního spisu.
8.Dne 13. 1. 2021 vydal Úřad Výhrady k dohodě v rámci správního řízení,[13] ve kterých účastníkům řízení sdělil základní skutkové okolnosti případu, jejich právní hodnocení, odkázal na důkazy obsažené ve správním spise a informoval je o sankcích, jež hodlá účastníkům řízení v rozhodnutí uložit (dále jen „Sdělení výhrad“).
9.Následně Úřad umožnil účastníkům řízení seznámit se s podklady rozhodnutí a stanovil jim lhůtu pro vyjádření se k těmto podkladům a k zaslání návrhů na doplnění dokazování.
10.Úřad po vydání Sdělení výhrad obdržel od společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. žádost o snížení pokuty[14] ve smyslu § 22ba odst. 2 ve spojení s § 22ba odst. 6 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů. Společnost EXPRES VAN s.r.o. zaslala Úřadu své námitky[15] ke Sdělení výhrad, které byly následně doplněny přípisem obsahujícím námitky k podkladům rozhodnutí,[16] k nimž se Úřad blíže vyjadřuje v příslušné části tohoto rozhodnutí.
II. Použité znění zákona
II.1. Hmotněprávní posouzení jednání soutěžitelů
11.Protiprávnost určitého jednání se posuzuje dle právní normy platné v době spáchání přestupku, není-li pozdější právní úprava pro účastníky řízení příznivější. Pro posouzení, zda by bylo použití pozdější právní úpravy pro účastníky řízení příznivější, je rozhodujícím kritériem celkový výsledek z hlediska trestnosti, jehož by bylo při aplikaci předpisu platného v době spáchání přestupku či aplikaci pozdější právní úpravy reálně pro účastníky řízení dosaženo. Za dobu spáchání přestupku se pak považuje okamžik jeho dokonání, neboť teprve tehdy je uskutečněno jednání, jež je předmětem právního posouzení.
12.V daném správním řízení Úřad shledal protisoutěžním jednání účastníků řízení (spáchání přestupku) v souvislosti s veřejnou zakázkou Přeprava obchodních balíků 2014–2016 a veřejnou zakázkou Přeprava obchodních balíků 2016–2018, kdy k jednání účastníků správního řízení docházelo přinejmenším v období od měsíce srpna roku 2014 do podání nabídky společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. do výběrového řízení na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2016–2018, tj. do dne 29. 8. 2016. Přestupek byl tedy dokonán dne 29. 8. 2016, kdy došlo k realizaci sladěného záměru účastníků řízení.
13.V době spáchání přestupku byl účinný zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 Sb.
14.Od spáchání posuzovaného přestupku dosud nabyly účinnosti 4 novely zákona o ochraně hospodářské soutěže, a to zákon č. 135/2016 Sb., zákon č. 293/2016 Sb., zákon č. 183/2017 Sb. a zákon č. 262/2017 Sb. Od 1. 7. 2017 vstoupil v účinnost zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, který je třeba při posuzování příznivosti právní úpravy rovněž vzít v úvahu (viz dále). Úřad se tedy zabýval tím, zda některá z uvedených pozdějších právních úprav je pro účastníky řízení příznivější či nikoli.
15.Prvně je třeba uvést, že žádná z uvedených pozdějších právních úprav se nedotkla vymezení skutkové podstaty správního přestupku spočívajícího v uzavření zakázané dohody (§ 3 odst. 1), podmínek platných pro vymezení dohod zanedbatelného dopadu na soutěž, jež nejsou považovány za dohody zakázané, podmínek, při jejichž naplnění se zákaz na dohody nevztahuje nebo jsou ze zákazu vyňaty na základě blokových výjimek, ani zákonné maximální výše pokut za přestupky.
16.Novela provedená zákonem č. 293/2016 Sb. upravila ustanovení týkající se zákazu plnění veřejných zakázek, kdy původně obligatorní povinnost Úřadu tento zákaz uložit na 3 roky změnila na možnost jeho uložení až na dobu 3 let. Tato pozdější právní úprava zákona o ochraně hospodářské soutěže (změna obligatorního zákazu plnění veřejných zakázek na fakultativní) je s ohledem na to, že jednomu z nich je tento zákaz ukládán, pro účastníky řízení příznivější.
17.Novela provedená zákonem č. 183/2017 Sb. účinná od 1. 7. 2017 byla přijata v souvislosti se zákonem č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, a nálezu Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 15/19 dne 4. února 2020 vyhlášeného ve Sbírce zákonů pod č. 54/2020 Sb. (dále též „přestupkový zákon“), který je třeba při posuzování příznivosti právní úpravy vzít rovněž v úvahu. Úřad při aplikaci hmotněprávních ustanovení zákona přihlíží zejména k § 112 odst. 1 přestupkového zákona. Dle přestupkového zákona se na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, hledí ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona jako na přestupky. Odpovědnost za ně se pak posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle přestupkového zákona se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější. Je-li to pro pachatele výhodnější, použijí se rovněž ustanovení o určení druhu a výměry správního trestu. Pokud jde o přestupkový zákon, ten nelze považovat za příznivější pro účastníky řízení, proto jej Úřad neaplikuje.
18.Vzhledem k tomu, že přestupkový zákon je v postavení subsidiarity ve vztahu k zákonu o ochraně hospodářské soutěže, je třeba posuzovat jednotlivá ustanovení přestupkového zákona v korektivu novely provedené zákonem č. 183/2017 Sb., která aplikaci některých jeho ustanovení vylučuje či odlišně upravuje.
19.Po posouzení veškerých aspektů z hlediska trestnosti Úřad dospěl k závěru, že novela č. 183/2017 Sb. je pro účastníky řízení příznivější z hlediska úpravy promlčení, k čemuž v předmětném správním řízení také přihlédl. Promlčecí doba dle novely č. 183/2017 Sb. činí 10 let a počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku a přerušuje se pouze ze zákonem stanovených důvodů, například oznámením o zahájení řízení o přestupku. Současně platí, že byla-li promlčecí doba přerušena, odpovědnost za přestupek zanikne nejpozději uplynutím 14 let od jeho spáchání. Dle právní úpravy účinné v době spáchání přestupku odpovědnost za něj zanikla, jestliže o něm správní orgán nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. V případě včasného zahájení řízení Úřadem tak promlčecí doba podle zákona účinného v době spáchání přestupku neuplynula nikdy. Novela č. 183/2017 Sb. zavedla časově ohraničenou promlčecí dobu. V posuzovaném případě nicméně Úřad konstatuje, že dosud žádná ze lhůt upravujících promlčení včetně lhůt zavedených novelou č. 183/2017 Sb. ode dne spáchání přestupku neuplynula.
20.Zákonem č. 262/2017 Sb., o náhradě škody v oblasti hospodářské soutěže a o změně zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (zákon o náhradě škody v oblasti hospodářské soutěže), bylo pouze nově upraveno nahlížení do spisu, respektive vyloučení z nahlížení i žádosti o snížení pokuty dle § 22ba odst. 6, a zpřístupnění informací obsažených ve spise, kdy jde o změny procesní povahy, které nemají žádný vliv na hmotněprávní posouzení vytýkaného jednání. Tato pozdější právní úprava tak není pro účastníky řízení v tomto konkrétním případě příznivější.
21.S ohledem na to, že další pozdější novely zákona o ochraně hospodářské soutěže nejsou pro účastníky řízení příznivější, Úřad z hlediska hmotněprávního postupuje dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 293/2016 Sb. (dále též „ZOHS 293/2016“), neboť je pro účastníky řízení nejpříznivější.
II.2. Použité znění zákona pro vedení správního řízení
22.Z hlediska procesního obecně platí zásada tzv. nepravé retroaktivity procesních norem, kdy se nové procesní normy aplikují od data nabytí jejich účinnosti i v řízeních zahájených před tímto datem, přičemž právní účinky dříve učiněných úkonů zůstávají zachovány, pokud přechodné ustanovení pozdější právní úpravy nestanoví něco jiného.[17] Úřad při vedení správního řízení vychází primárně z procesních ustanovení zákona o ochraně hospodářské soutěže, která představují lex specialis k obecné právní úpravě.
23.Správní řízení bylo zahájeno dne 27. 4. 2020, proto se předmětné správní řízení z hlediska procesního řídí dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 262/2017 Sb. (dále též „ZOHS 262/2017“).
24.Co se dále týká správního řádu coby obecného procesního předpisu, tak v otázkách neupravených ZOHS 262/2017 se postupuje podle zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 403/2020 Sb. (dále též „správní řád“), a s výjimkou ustanovení vyloučených dle § 22b odst. 8 ZOHS 262/2017 se postupuje rovněž podle přestupkového zákona.
25.Pro účely tohoto rozhodnutí Úřad používá též označení „zákon o ochraně hospodářské soutěže“ pro principy zákazu (a neplatnosti) dohod narušujících hospodářskou soutěž (resp. zákazu a neplatnosti dohod, jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže), které nejsou, podobně jako koncept soutěžitele, v jednotlivých výše uvedených zněních tohoto zákona odlišné (tyto principy pak platí i dle současného znění zákona o ochraně hospodářské soutěže). Pokud je dále u citace české judikatury užito označení „zákon“, rozumí se jím znění zákona o ochraně hospodářské soutěže aplikované v soudem přezkoumávaném případě.
III. Charakteristika účastníků řízení
III.1. Společnost EXPRES VAN s.r.o.
26.Společnost EXPRES VAN s.r.o. je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného u Městského soudu v Praze, oddíl C, vložka 164802, dne 23. dubna 2010. Jediným společníkem této společnosti je paní Iva Drábková, která je zároveň jedinou jednatelkou společnosti.
27.Společnost EXPRES VAN s.r.o. v přípise Úřadu uvedla, že v současné době poskytuje služby v oblasti logistiky a skladování, vnitrostátní dopravy a spedice. Značnou část jejích obchodních činností představuje zajišťování expresní přepravy balíkových a kusových zásilek prostřednictvím přepravního systému FOFR, který je provozován RSC Logistics, logistickým družstvem.[18] Spolu se zajištěním přepravy poskytuje společnost EXPRES VAN s.r.o. i služby s přepravou spojené, jako jsou balící služby, kompletace, třídění, sdružování a kontrola zásilek. V současné době (stejně tak i v relevantním období tzn. od srpna 2014 do srpna 2016) má společnost EXPRES VAN s.r.o. v obchodním rejstříku zapsané jako předmět podnikání výrobu, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona bez další specifikace. Z živnostenského rejstříku vyplývá, že společnost je rovněž držitelem koncese k provozování silniční dopravy.[19]
28.Společnost EXPRES VAN s.r.o. Úřadu uvedla,[20] že není schopna stanovit tržní podíl na jednotlivých trzích, na kterých působí, ani poskytnout kvalifikovaný odhad těchto podílů.
29.Společnost EXPRES VAN s.r.o. se účastní výběrových řízení na veřejné zakázky výjimečně. Společnost uvedla, že se v období let 2014–2020 zúčastnila celkem 4 výběrových řízení. Ve všech případech se jednalo o výběrová řízení vypsaná Správou železnic, státní organizací, ve kterých společnost EXPRES VAN s.r.o. pokaždé zvítězila.[21] Společnost EXPRES VAN s.r.o. uvedla, že své přepravní služby Správě železnic, státní organizaci nabídla a následně poskytovala již v roce 2011. Výběrových řízení Správy železnic, státní organizace na poskytování přepravních služeb se opakovaně účastnila od roku 2012, kdy byla zadavatelem poprvé oslovena prostřednictvím e-mailu. Od roku 2014 byla tato výběrová řízení dle vyjádření společnosti EXPRES VAN s.r.o. zadavatelem vyhlašována v systému E-ZAK.[22]
30.Společnost EXPRES VAN s.r.o. sdělila, že není s jiným soutěžitelem v personálním či jiném propojení.[23]
31.Společnost EXPRES VAN s.r.o. Úřadu dále ve svém přípise sdělila, že je dlouhodobým členem družstva RSC Logistics, logistického družstva a účastníkem přepravního systému FOFR, který je provozován na základě spolupráce osmi přepravních a zasilatelských společností včetně společnosti Lorenc Logistic, s.r.o.[24]
32.Pro účely tohoto správního řízení Úřad považuje společnost EXPRES VAN s.r.o. za soutěžitele ve smyslu § 2 odst. 1 ZOHS 293/2016.
III.2. Společnost Lorenc Logistic, s.r.o.
33.Společnost Lorenc Logistic, s.r.o. je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného u Krajského soudu v Plzni, oddíl C, vložka 7427, dne 26. března 1996. Jediným společníkem této společnosti je pan […jméno…], který je zároveň jejím jediným jednatelem. Prokuristou společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. je od roku 2017 pan […jméno…], který zastává též funkci provozního ředitele společnosti.
34.Společnost Lorenc Logistic, s.r.o. v přípise Úřadu uvedla,[25] že předmětem její činnosti je poskytování komplexních logistických služeb zahrnujících mezinárodní a vnitrostátní dopravu, zasilatelství (spedice), služby skladování, dále služby autoservisu, provoz mycí linky a čerpací stanice. Dále společnost Lorenc Logistic, s.r.o. uvedla, že zajišťuje přepravu balíkových a kusových zásilek prostřednictvím přepravního systému FOFR, provozovaného prostřednictvím RSC Logistics, logistického družstva. V současné době (stejně tak i v relevantním období, tzn. od srpna 2014 do srpna 2016) má společnost Lorenc Logistic, s.r.o. v obchodním rejstříku zapsané jako předmět podnikání: výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona; silniční motorová doprava - nákladní provozovaná vozidly nebo jízdními soupravami o největší povolené hmotnosti přesahující 3,5 tuny, jsou-li určeny k přepravě zvířat nebo věcí, silniční motorová doprava - nákladní provozovaná vozidly nebo jízdními soupravami o největší povolené hmotnosti nepřesahující 3,5 tuny, jsou-li určeny k přepravě zvířat nebo věcí; a provádění oprav silničních vozidel.
35.Společnost Lorenc Logistic, s.r.o. Úřadu uvedla,[26] že není schopna […obchodní tajemství…].
36.V období let […obchodní tajemství…] se společnost Lorenc Logistic, s.r.o. dle svého vyjádření zúčastnila v oblasti poskytování přeprav balíkových a kusových zásilek celkem [...obchodní tajemství…] výběrových řízení, kdy byla […obchodní tajemství…]. Jednalo se o výběrová řízení vypsaná […obchodní tajemství…], přičemž v žádném z těchto výběrových řízení společnost Lorenc Logistic, s.r.o. […obchodní tajemství…]. Společnost Lorenc Logistic, s.r.o. […obchodní tajemství…].
37.Společnost Lorenc Logistic, s.r.o. sdělila,[27] že […obchodní tajemství…].
38.Společnost Lorenc Logistic, s.r.o. je […obchodní tajemství…].
39.Úřad pro účely tohoto správního řízení považuje společnost Lorenc Logistic, s.r.o. za soutěžitele ve smyslu § 2 odst. 1 ZOHS 293/2016.
IV. Zjištěné skutečnosti
40.Správa železnic, státní organizace pro zajištění vnitrostátní přepravy svých obchodních balíků oslovila v roce 2014 a 2016 s poptávkou na dva roky některé poskytovatele přepravních služeb prostřednictvím e-mailu. Několika potenciálním uchazečům (z pohledu zadavatele dle jeho uvážení) o předmětnou veřejnou zakázku zadavatel vždy zaslal zadávací dokumentaci k dané veřejné zakázce, která obsahovala Výzvu k podání nabídek, a dále formulář Nabídky a Čestného prohlášení o splnění základní kvalifikace uchazeče. Výzva k podání nabídek od zadavatele pak obsahovala specifikaci zasílaného zboží (obchodních balíků), podmínek pro realizaci přeprav a požadavků na zpracování nabídek a prokázání splnění kvalifikačních předpokladů dodavatele.
41.Předmětem obou podlimitních veřejných zakázek byla přeprava zásilek v obchodních balících s oděvními součástmi, ochrannými pomůckami a tiskopisy v papírových krabicích, na paletách z centrálního skladu zadavatele v Hradci Králové na adresy jeho zaměstnanců v rámci celé ČR. Předpokládaná maximální výše poskytovaného plnění byla Správou železnic, státní organizací za realizaci každé z veřejných zakázek Přeprava obchodních balíků 2014–2016 a Přeprava obchodních balíků 2016–2018 stanovena na 2.500.000 Kč bez DPH. Jediným kritériem zadavatele pro hodnocení podaných nabídek do předmětných výběrových řízení byla nejnižší nabídková cena za celé předpokládané množství přepravených zásilek.[28] S vítězným uchazečem pak zadavatel uzavíral rámcovou smlouvu na zajištění přepravy obchodních balíků na dané období.
IV.1. Veřejná zakázka Přeprava obchodních balíků 2014–2016
42.Správa železnic, státní organizace zahájila v srpnu 2014 výběrové řízení k veřejné zakázce Přeprava obchodních balíků 2014–2016. Dne 25. 8. 2014 oslovila Správa železnic, státní organizace[29] ve výběrovém řízení na zajištění přepravy obchodních balíků pro období let 2014–2016 celkem 3 uchazeče, společnosti Lorenc Logistic, s.r.o.,[30] EXPRES VAN s.r.o. a PPL CZ s.r.o., se sídlem K Borovému 99, Jažlovice, 251 01 Říčany, IČO 25194798 (dále jen „PPL CZ s.r.o.“). Lhůta pro podání nabídek byla stanovena do 10:00 hod. dne 4. 9. 2014.
43.Dne 27. 8. 2014 v 10:22 hod. poslala paní […jméno…], […funkce…] společnosti EXPRES VAN s.r.o., ze své elektronické adresy „[...jméno...]@expresvan.cz" panu […jméno…], […funkce…] společnosti Lorenc Logistic, s.r.o., na adresu „[...jméno...]@lorenc-logistic.cz" e‑mail s předmětem „Podklady pro výzvu" a textem (cit.): „Dobrý den pane […jméno…], posílám veškeré podklady pro výzvu. Jestli mohu požádat o poopravení textu Formulář Nabídka, abychom nebyli nápadní. Děkuji moc". Na tento e-mail pan […jméno…] reagoval dne 27. 8. 2014 v 10:55 hod. prostřednictvím e-mailové zprávy slovy (cit.): „Dobrý den paní […jméno…], Ok. Snad se k tomu ještě dnes dostanu, abych to vše vyplnil, upravilJ“.[31]
44.Nabídka společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. byla podána zadavateli dne 2. 9. 2014. Nabídka společnosti EXPRES VAN s.r.o. byla podána zadavateli dne 3. 9. 2014. Třetí oslovená společnost PPL CZ s.r.o. svou nabídku ve výše uvedené lhůtě nepodala a předmětného výběrového řízení se nezúčastnila.
45.Vítězem výběrového řízení na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2014–2016 se stala dne 4. 9. 2014 společnost EXPRES VAN s.r.o. s nabídkou obsahující cenu ve výši 2.418.000 Kč bez DPH, tedy cenu blížící se k maximální ceně za poskytované plnění veřejné zakázky stanovené zadavatelem, tj. 2.500.000 Kč bez DPH. Druhá v pořadí z hlediska ceny za plnění skončila nabídka podaná společností Lorenc Logistic, s.r.o. s cenou ve výši 3.743.800 Kč bez DPH, která tak výrazně převýšila cenu veřejné zakázky předpokládanou zadavatelem, viz výše.
46.Zadavatel uzavřel rámcovou smlouvu o přepravě obchodních balíků se společností EXPRES VAN s.r.o., která veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2014–2016 následně plnila.
IV.2. Veřejná zakázka Přeprava obchodních balíků 2016–2018
47.Správa železnic, státní organizace zahájila v srpnu 2016 výběrové řízení na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2016–2018. Dne 16. 8. 2016 vyzvala k podání nabídky do výběrového řízení na předmětnou veřejnou zakázku stejné poskytovatele přepravních služeb jako v případě předchozí veřejné zakázky, a to společnosti Lorenc Logistic, s.r.o., EXPRES VAN s.r.o. a PPL CZ s.r.o. Lhůta pro podání nabídek do výběrového řízení na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2016–2018 byla stanovena do 10:00 hod. dne 29. 8. 2016.
48.Dne 19. 8. 2016 pan […jméno…], […funkce…] společnosti Lorenc Logistic, s.r.o., v 14:17 hod. přeposlal paní […jméno…], […funkce…] společnosti EXPRES VAN s.r.o., e-mail s předmětem „6405097 - Výzva k předložení nabídky - Přeprava obchodních balíků 2016 - 2018“ obsahující Výzvu k předložení nabídky na uvedenou veřejnou zakázku původně jemu zaslanou […funkce…] odboru veřejných zakázek oblastního ředitelství Hradec Králové Správy železnic, státní organizace, panem […jméno…] a připojil následující text (cit.): „přistála mi na stole výzva k předložení nabídky od SŽDC. Pokud si dobře pamatuji, tak jsme tohoto klienta před dvěma lety společně řešili a Je VášJ. Jen se Vás chci zeptat, zda je letos potřeba, opět nabídku zaslat nebo mohu jen odepsat, že se letos výběrového řízení nezúčastníme."
49.Na tento e-mail odpověděla paní […jméno…], […funkce…] společnosti EXPRES VAN s.r.o., dne 24. 8. 2016 v 9:03 hod. slovy (cit.) „moc Vás prosím o předložení nabídky v termínu: pondělí 29. 8. 2016 do 10,00 hod. Jedinou změnu kterou jsem našla, tak chtějí v: Nabídka na veřejnou zakázku o názvu: „Přeprava obchodních balíků 2016 - 2018" číslo účtu. Ještě jsem uvedla možnost SMS avizace za poplatek 3,- Kč. Mnohokrát děkuji a přeji hezký den".[32]
50.Pan […jméno…], […funkce…] společnosti Lorenc Logistic, s.r.o., v navazující e-mailové odpovědi paní […jméno…], […funkce…] společnosti EXPRES VAN s.r.o., ze dne 24. 8. 2016 v 17:08 hod. reagoval na předchozí komunikaci slovy (cit.): „...Ok, vyplnim a poslu. Ceny davate zakladni? Abych byl cenove o nejake % nad, vcetne SMS avizace, kterou dam za 5 Kc".
51.Dne 25. 8. 2016 v 10:23 hod. paní […jméno…], […funkce…] společnosti EXPRES VAN s.r.o., zaslala panu […jméno…], […funkce…] společnosti Lorenc Logistic, s.r.o., e-mail s textem: „ceny mám upravené, ale navyšuji je. Když dáte něco málo nad základní ceník, bude to ok. Moc děkuji". Na tento e-mail pan […jméno…] dne 25. 8. 2016 v 10:27 hod. odpověděl slovy „Ok, neco malo pridam. […jméno…]".
52.Správa železnic, státní organizace obdržela celkem 3 nabídky. Nabídka společnosti EXPRES VAN s.r.o. byla podána zadavateli dne 25. 8. 2016. Nabídka společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. byla podána zadavateli dne 29. 8. 2016.
53.Vítězem výběrového řízení na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2016–2018 se stala společnost EXPRES VAN s.r.o. s cenou 2.300.600 Kč bez DPH, tedy s cenou blížící se horní hranici ceny veřejné zakázky předpokládané zadavatelem, tj. 2.500.000 Kč.
54.Druhá v pořadí skončila nabídka podaná společností Lorenc Logistic, s.r.o. s cenou ve výši 3.729.500 Kč bez DPH, která tak výrazně převýšila maximální cenu veřejné zakázky stanovenou zadavatelem, viz výše.
55. Nabídka podaná třetím účastníkem výběrového řízení, společností PPL CZ s.r.o., do výběrového řízení na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2016–2018 byla zadavatelem vyloučena z důvodu administrativních nedostatků podané nabídky a nedodržení zásadních požadavků zadavatele stanovených ve Výzvě k předložení nabídky pro výše uvedené výběrové řízení.[33]
56.Pan […jméno…], […funkce…] společnosti Lorenc Logistic, s.r.o., dne 7. 9. 2016 v 13:27 hod. na e-mail od SŽDC s předmětem „6405097 Oznámení o rozhodnutí zadavatele", který obsahoval oznámení výsledku výběrového řízení na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2016–2018, zaslaný jemu panem […jméno…], […funkce…] společnosti Lorenc Logistic, s.r.o., odpověděl (cit.) „Děkuji za zprávu. Doufám, že nám to křoví […jméno…] jednou vrátí J. […zkratka jména…].".[34]
57.Zadavatel uzavřel dne 29. 9. 2016 rámcovou smlouvu o přepravě se společností EXPRES VAN s.r.o., která veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2016–2018 následně plnila.
IV.3. Vyjádření účastníků řízení k výběrovým řízením
58.Společnost EXPRES VAN s.r.o. k tvorbě nabídek uvedla, že o účasti společnosti ve výběrových řízeních Správy železnic, státní organizace na přepravu balíkových zásilek rozhodovala […funkce…] společnosti paní […jméno…], která také vždy zpracovávala nabídky této společnosti do výběrových řízení příslušného veřejného zadavatele. Pro případnou realizaci předmětných veřejných zakázek společnost EXPRES VAN s.r.o. uvažovala o využití služeb expresního přepravního systému FOFR, jehož je účastníkem.[35]
59.Společnost EXPRES VAN s.r.o. ke společné komunikaci se společností Lorenc Logistic, s.r.o. uvedla, že se o účasti druhého účastníka řízení ve výběrovém řízení na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2014–2016 dozvěděla až po skončení výběrového řízení.[36] V souvislosti s výběrovým řízením na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2016–2018 byla kontaktována společností Lorenc Logistic, s.r.o. s dotazem, zda se bude výběrového řízení opět účastnit a zda je účast společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. v daném výběrovém řízení s ohledem na skutečnost, že společnost EXPRES VAN s.r.o. k realizaci plnění předmětné veřejné zakázky využívá přepravní systém FOFR, vhodná. Společnost EXPRES VAN s.r.o. dle jejího vyjádření účast v daném výběrovém řízení společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. doporučila s ohledem na předpoklad plnění veřejné zakázky prostřednictvím přepravního systému FOFR i v případě vítězství společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. Informaci o úpravě a navýšení cen nabídky společnosti EXPRES VAN s.r.o. oproti cenám standardního ceníku FOFR sdělila druhému účastníkovi řízení na dotaz ohledně konkurenceschopnosti jeho nabídky.[37]
60.Ve svém přípise[38], ve kterém se společnost EXPRES VAN s.r.o. vyjadřovala k průběhu procedury narovnání, uvedla, že ke vzájemné komunikaci se společností Lorenc Logistic, s.r.o. pravidelně dochází na obchodních poradách nebo ad hoc v rámci spolupráce v přepravním systému FOFR. O skutečnosti, že byly obě společnosti osloveny Správou železnic, státní organizací, aby se zúčastnily předmětných výběrových řízení, se dozvěděly na základě této vzájemné komunikace. Společnost EXPRES VAN s.r.o. potvrdila, že si oba účastníci řízení navzájem sdělili východiska pro tvorbu jejich nabídek, nicméně o konkrétních cenách se mezi sebou neinformovali. Společnost EXPRES VAN s.r.o. dále uvedla, že oba účastníci museli kalkulovat s tím, že budou obě zmíněné veřejné zakázky plnit prostřednictvím přepravního systému FOFR, jehož jsou oba účastni.
61.Společnost Lorenc Logistic, s.r.o. k tvorbě nabídek uvedla, že nabídky v oblasti distribuce zásilek vyřizoval pan […jméno…], […funkce…] společnosti, a […jméno…] […funkce…] byly vyhotovené nabídky pouze předloženy k podpisu. V případě vítězství ve výběrových řízeních Správy železnic, státní organizace plánovala společnost Lorenc Logistic, s.r.o. zajistit přepravu balíků […obchodní tajemství…].[39]
62.Společnost Lorenc Logistic, s.r.o. dále uvedla, že v souvislosti s výběrovým řízením na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2016–2018 kontaktovala společnost EXPRES VAN s.r.o. ohledně její rámcové cenové politiky s cílem zjistit, zda jsou ceny společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. stanovené nad cenovou hladinou základního ceníku FOFR v daném výběrovém řízení konkurenceschopné.[40]
V. Posuzované jednání, hodnocení důkazů a zjištěných skutečností
63.Úřad má na základě shora uvedených skutečností za prokázané, že účastníci tohoto správního řízení, společnosti EXPRES VAN s.r.o. a Lorenc Logistic, s.r.o., své nabídky podané ve výběrovém řízení na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2014–2016 a ve výběrovém řízení na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2016–2018 nevypracovávali samostatně a nezávisle na sobě s cílem o tyto veřejné zakázky soutěžit a zvítězit na základě nejnižší nabídkové ceny.[41] O spolupráci mezi účastníky řízení a koordinaci jejich nabídek v předmětných výběrových řízeních svědčí dle Úřadu především texty výše uvedených e-mailů ze dnů 27. 8. 2014, 19. 8. 2016, 24. 8. 2016, 25. 8. 2016 a 7. 9. 2016.
64.O tom, že společnost Lorenc Logistic, s.r.o. nevypracovala své nabídky do výše uvedených výběrových řízení samostatně a nezávisle na soutěžiteli EXPRES VAN s.r.o., svědčí v případě veřejné zakázky Přeprava obchodních balíků 2014–2016 e-mailová komunikace ze dne 27. 8. 2014 a e-mail ze dne 19. 8. 2016. Z informací uvedených v e‑mailové korespondenci, viz výše, Úřad dovodil, že společnost Lorenc Logistic, s.r.o. obdržela pro účely vypracování své nabídky do předmětného výběrového řízení podklady od společnosti EXPRES VAN s.r.o. společně s instrukcemi pro jejich úpravu, aby nebylo patrné, že její nabídka není výsledkem vlastního podnikatelského uvážení, ale společně zkoordinovaného postupu (cit.: „…abychom nebyli nápadní“). Úřad má za prokázané, že společnost Lorenc Logistic, s.r.o. neměla v daném výběrovém řízení o veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2014–2016 v úmyslu reálně soutěžit, čemuž nasvědčuje také skutečnost, že nabízená cena společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. výrazně svou výší přesáhla předpokládanou maximální cenu veřejné zakázky stanovenou zadavatelem a nebyla cenově přijatelná pro zadavatele vzhledem k předpokládané maximální výši poskytovaného plnění stanovené v zadávací dokumentaci a nebyla ani konkurenceschopná v porovnání s cenou nabídnutou společností EXPRES VAN s.r.o.
65.V podobném jednání oba účastníci řízení pokračovali v souvislosti s výběrovým řízením na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2016–2018, viz e-mailová komunikace mezi účastníky řízení zahájená dne 19. 8. 2016 a e-mailová komunikace ze dne 7. 9. 2016. Účastníci řízení slaďovali své nabídkové ceny prostřednictvím odkazu na základní ceník přepravního systému FOFR tak, aby cenová nabídka společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. byla vyšší („…o nějaké % nad…“) než nabídka společnosti EXPRES VAN s.r.o. Základní ceník FOFR představuje interní dokument přepravního systému FOFR, který obsahuje přehled rámcových cen společně poskytovaných přepravních služeb a je oběma účastníkům řízení na základě jejich členství v tomto systému znám. Oba účastníci správního řízení ve svých nabídkách podaných do výběrového řízení na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2016–2018 uvedli v jedné z cenových položek nabídky s názvem „SMS avizace“ cenu ve výši, která odpovídá jejich vzájemné komunikaci před podáním těchto nabídek, viz e‑maily ze dne 24. 8. 2016 a ze dne 25. 8. 2016.
66.Společnost Lorenc Logistic, s.r.o. ve výběrovém řízení na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2016–2018 předložila cenu, která při znalosti ceny druhého účastníka řízení za tutéž službu nebyla pro zadavatele konkurenční v porovnání s nabídkou společnosti EXPRES VAN s.r.o. Celková cenová nabídka společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. podaná ve výběrovém řízení na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2016–2018 rovněž výrazně převýšila předpokládanou maximální cenu veřejné zakázky stanovenou zadavatelem obdobně jako v případě veřejné zakázky Přeprava obchodních balíků 2014–2016. O tom, že společnost Lorenc Logistic, s.r.o. ve výběrovém řízení na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2016–2018 podala krycí nabídku ve prospěch společnosti EXPRES VAN s.r.o., svědčí také e‑mail odeslaný dne 7. 9. 2016 panem […jméno…] […funkce…] společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. cit: „Doufám, že nám to křoví […jméno…] jednou vrátí“.
67.Úřad má za to, že uvedené jednání společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. v případě předmětných zadávacích řízení na veřejné zakázky zjevně postrádalo jakýkoli racionální důvod pro to, aby tato společnost mohla předpokládat úspěch v soutěži o veřejné zakázky zadavatele.
68.Ze zajištěné e-mailové komunikace účastníků řízení vyplývá, že se společnost Lorenc Logistic, s.r.o. výběrových řízení na předmětné veřejné zakázky zúčastnila po dohodě se společností EXPRES VAN s.r.o., a to na základě její výslovné žádosti (viz komunikace mezi účastníky řízení prostřednictvím e-mailů ze dnů 19. 8. 2016, 24. 8. 2016 a 25. 8. 2016).
69.Oba účastníci řízení si navzájem vyměňovali informace o svých cenách, se kterými budou v předmětných výběrových řízeních soutěžit, viz e-maily ze dne 24. 8. 2016 a ze dne 25. 8. 2016, zároveň komunikovali společný postup v uvedených výběrových řízeních s potvrzením vzájemně odsouhlasené strategie, viz e‑mail ze dne 27. 8. 2014 a e-maily ze dnů 19. 8. 2016, 24. 8. 2016 a 25. 8. 2016. Společnost Lorenc Logistic, s.r.o., která podala dle domluvy se společností EXPRES VAN s.r.o. zadavateli nabídky, které obsahovaly vyšší ceny za plnění, než byly ceny nabízené za stejné služby společností EXPRES VAN s.r.o., přestože věděla před podáním své nabídky, v jaké cenové úrovni se tento druhý účastník řízení bude pohybovat, neměla v úmyslu se společností EXPRES VAN s.r.o. v zadávacích řízeních o předmětné veřejné zakázky soutěžit.
70.Oba účastníci řízení tedy ve výše uvedených výběrových řízeních jednali v souladu s předem dohodnutou strategií podat v každém z nich zadavateli vždy dvě hodnotitelné, ale jen zdánlivě konkurenční nabídky. Jejich cílem bylo vzájemně si nekonkurovat, aby nabídky společnosti EXPRES VAN s.r.o. byly pro zadavatele cenově výhodnější a ta v obou výběrových řízeních zvítězila.
71.Úřad s ohledem na výše uvedené dospěl k závěru, že společnost Lorenc Logistic, s.r.o. připravila a podala své nabídky do obou uvedených výběrových řízení v souladu s pokyny společnosti EXPRES VAN s.r.o., a to tak, že nemohly být vítězné. Podle Úřadu společnost Lorenc Logistic, s.r.o. navíc musela vědět, že její nabídky do předmětných výběrových řízení s cenami, které v obou případech vždy přibližně o polovinu hodnoty převyšovaly výši plnění, kterou předpokládal a v zadávací dokumentaci zakázky jako maximální stanovil zadavatel, nebudou pro zadavatele akceptovatelné. Nabídkové ceny společnosti EXPRES VAN s.r.o. se přitom v obou posuzovaných případech výběrových řízení vždy téměř shodovaly s předpokládanou maximální cenou veřejné zakázky stanovenou zadavatelem.
72.Úřad má za prokázané, že účastníci tohoto správního řízení, společnosti EXPRES VAN s.r.o. a Lorenc Logistic, s.r.o., při přípravě svých nabídek podávaných do výše uvedených výběrových řízení navzájem spolupracovali tak, aby v uvedených výběrových řízeních zvítězila společnost EXPRES VAN s.r.o., k čemuž díky jejich vzájemné koordinaci skutečně došlo.
VI. Vymezení dotčené oblasti
73.Obecně v případě soutěže o veřejnou zakázku se jedná o trh sui generis, který je vymezen předmětem plnění veřejné zakázky, podmínkami stanovenými v zadávací dokumentaci a délkou procesu jejího zadávání. Vzhledem k tomu, že je existence tohoto trhu určena průběhem zadávacího řízení, se z časového hlediska jedná o trh dočasný, který zaniká současně s ukončením zadávacího řízení.
74.Předmětem daného správního řízení bylo posouzení jednání účastníků řízení při účasti ve výběrových řízeních na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2014–2016 a veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2016–2018.
75.Předmětem plnění výše uvedených veřejných zakázek byla přeprava balíků s oděvními součástmi, ochrannými pomůckami a tiskopisy v papírových krabicích, na paletách z centrálního skladu zadavatele v Hradci Králové na místa doručení v rámci celé ČR. Společně s přepravou zadavatel poptával i další doplňkové služby s přepravou související, např. balící služby nebo služby pojištění. Obchodní balíky rozdělené v závislosti na hmotnosti zásilky do 4 kategorií měly být podle zadání Správy železnic, státní organizace přepraveny do 48 hodin od jejich převzetí. Předmět plnění v případě obou veřejných zakázek s ohledem na výše uvedené představují činnosti, které lze souhrnně zahrnout do oblasti zasilatelství a přepravy věcí. V posuzovaném případě se jedná z hlediska způsobu přepravy o silniční nákladní dopravu.
76.Přeprava obecně představuje službu, jež je realizována na základě smlouvy o přepravě věci, kde dopravce uskutečňuje přemístění zboží pro konečného zákazníka, a to vlastním jménem prostřednictvím vlastních nebo pronajatých dopravních prostředků.
77.Oproti tomu zasilatelská služba zahrnuje zprostředkování přepravy zboží podle požadavků příkazce prostřednictvím třetí osoby nebo vlastními prostředky zasilatelské společnosti obvykle na základě zasilatelské smlouvy či zasilatelského příkazu, přičemž způsob přepravy volí zasilatel.
78.Úřad konstatuje, že oba účastníci řízení podnikají v oboru zasilatelství, zároveň jako dopravci provádějí i přepravu zboží v tzv. samovstupu na základě příslušného koncesního oprávnění k poskytování služeb v oboru činnosti silniční motorová doprava nákladní, viz předměty činnosti obou účastníků řízení zapsané v obchodním, případně v živnostenském rejstříku.[42]
79. Na základě výše uvedeného Úřad vymezil oblast, do které dotčené veřejné zakázky spadají, jako oblast zasilatelství a silniční nákladní přepravy balíkových zásilek.
80.V posuzovaném případě se jednalo o dvě výběrová řízení na zakázky Správy železnic, státní organizace spočívající v poskytování služeb na území České republiky, zajištění přepravy mezi místy ležícími v České republice, kdy zadavatel s nabídkou na obstarání přepravy definovaného zboží oslovoval soutěžitele se sídlem v České republice. Výše uvedené veřejné zakázky jsou tedy z tržního hlediska relevantní.
VI.1. Dopad protisoutěžního jednání účastníků řízení
81.Úřad má za prokázaný negativní dopad této dohody spočívající ve skutečném narušení hospodářské soutěže. Sladěný postup účastníků řízení v předmětných výběrových řízeních na veřejné zakázky Přeprava obchodních balíků 2014–2016 a Přeprava obchodních balíků 2016–2018 byl skutečně naplněn podáním zkoordinovaných nabídek, měl za následek vyloučení hospodářské soutěže mezi nimi a mohl mít za následek navýšení cen dotčených zakázek pro Správu železnic, státní organizaci.
82.Pro účely soutěžněprávního posouzení jednání účastníků řízení Úřad nezjišťoval podíl těchto účastníků v dotčené oblasti, do které spadají posuzované veřejné zakázky.
VII. Právní posouzení skutkových okolností
83.Skutkovou podstatou přestupku je souhrn typických základních, právně relevantních znaků určitého právního institutu, v daném případě přestupku v oblasti soutěžního práva. Mezi základní (typové) znaky takovéhoto přestupku patří: subjekt (soutěžitel), subjektivní stránka (odpovědnost soutěžitele), objekt (narušení/vyloučení hospodářské soutěže) a objektivní stránka (jednání soutěžitelů).
VII.1. Subjekt přestupku (soutěžitel)
84.Ustanovení § 1 ZOHS 293/2016 upravuje ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení dohodami soutěžitelů, zneužitím dominantního postavení, spojením soutěžitelů nebo orgány veřejné správy.
85.Úřad se předně zabýval tím, zda účastníci řízení společnosti EXPRES VAN s.r.o. a Lorenc Logistic, s.r.o. jsou soutěžiteli ve smyslu zákona.
86.Soutěžitelem se dle § 2 odst. 1 ZOHS 293/2016 rozumí fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli. Dle ustálené judikatury a v kontextu práva hospodářské soutěže je „soutěžitelem“ jakýkoliv subjekt vykonávající hospodářskou činnost nezávisle na právní formě tohoto subjektu a způsobu jeho financování. Hospodářskou činností se rozumí jakákoli činnost spočívající v nabízení zboží nebo poskytování služeb na trhu.
87.Úřad shledal, že účastníci řízení společnosti EXPRES VAN s.r.o. a Lorenc Logistic, s.r.o. jsou podnikatelé, kteří vykonávají hospodářskou činnost; ve sledovaném období oba účastníci řízení nabízeli své zboží a služby v dané oblasti, tedy byli a jsou soutěžiteli dle § 2 odst. 1 ZOHS 293/2016.
VII.2. Odpovědnost soutěžitele
88.Odpovědnost soutěžitelů za protisoutěžní jednání spočívající v uzavření zakázané dohody narušující soutěž je odpovědností objektivní. Přestože adresátem norem soutěžního práva je soutěžitel, resp. podnik, je nutné přisuzovat porušení soutěžních pravidel vždy určité fyzické nebo právnické osobě, neboť pouze s ní je možné vést správní řízení.
89.Základním pravidlem je tedy princip osobní odpovědnosti,[43] jehož podstatou je přičtení odpovědnosti za protiprávní jednání té fyzické nebo právnické osobě, která provozuje podnik podílející se na kartelové dohodě.[44]
90.Úřad má za prokázané, že osoby, které byly adresáty či odesílateli předmětné e‑mailové komunikace, prostřednictvím které docházelo ke koordinaci účasti v předmětných výběrových řízeních na veřejné zakázky[45], vykonávaly úkoly, které jim byly účastníky správního řízení svěřeny, resp. byly jednateli nebo vrcholnými řídícími zaměstnanci účastníků řízení, a jsou tak osobami, jejichž jednání jsou přičitatelná právnickým osobám, v daném případě společnostem EXPRES VAN s.r.o. a Lorenc Logistic, s.r.o.
91.Vzhledem k výše uvedenému Úřad činí účastníky řízení společnosti EXPRES VAN s.r.o. a Lorenc Logistic, s.r.o. odpovědnými za jednání ve vzájemné shodě spočívající v koordinaci činnosti konkurentů ve výběrových řízeních (i) na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2014–2016 a (ii) na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2016–2018.
92. ZOHS 293/2016 neukládá, aby u všech soutěžitelů, tj. jak u fyzických, tak u právnických osob, které hodlá za porušení hmotněprávních ustanovení zákona o ochraně hospodářské soutěže sankcionovat, zkoumal zavinění.[46] Úřad nicméně posouzení zavinění, tj. subjektivní stránky jednání účastníků řízení, považuje za důležitou součást svých úvah o výši ukládané pokuty, neboť jde o aspekt ovlivňující náhled na individuální závažnost posuzovaného jednání. Úřad konstatuje, že účastníci řízení porušili zákon zaviněně, neboť vzájemně koordinovali nabídky do výběrových řízení na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2014–2016 a na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2016–2018. Úřad má za prokázané, že tito účastníci řízení si museli být vědomi nezákonného charakteru svého jednání, když záměrem (cílem) jejich jednání bylo ovlivnění výsledku předmětných výběrových řízení. Úřad proto dospěl k závěru, že zmínění účastníci řízení zaviněně porušili zákon, a to ve formě úmyslu. Cílem takového jednání spočívajícího ve vzájemném krytí, prostřednictvím kterého účastníci řízení předstírali zájem soutěžit o veřejné zakázky pro zadavatele, nemohlo být nic jiného než to, aby byla soutěž o dané veřejné zakázky omezena, respektive vyloučena. O tom, že si oba soutěžitelé byli dobře vědomi nezákonnosti svého jednání, které chtěli zachovat v tajnosti, nasvědčují některé z použitých formulací obsažených v jejich společné komunikaci typu „…abychom nebyli nápadní…“ nebo „Doufám, že nám to křoví […jméno…] jednou vrátí“.[47]
VII.3. Objekt přestupku (vyloučení hospodářské soutěže)
93.Posuzované jednání účastníků správního řízení se týkalo výběrových řízení na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2014–2016 a na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2016–2018.
94.V posuzovaném případě se jedná o dohodu largo sensu ve formě jednání ve vzájemné shodě, jež má narušení hospodářské soutěže jako svůj cíl (viz níže). U takových dohod se presumuje jejich potenciálně negativní dopad na soutěž; pro účely deklarace jejich protiprávnosti Úřad tedy dále nemusí zkoumat jejich skutečný negativní dopad na hospodářskou soutěž v dané oblasti.
95.Dle zjištění Úřadu měl sladěný postup účastníků řízení EXPRES VAN s.r.o. a Lorenc Logistic, s.r.o. za následek reálné vyloučení hospodářské soutěže mezi nimi ve výběrových řízeních (i) na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2014–2016 a (ii) na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2016–2018. V případě obou uvedených veřejných zakázek postup účastníků řízení přímo ovlivnil výsledek výběrových řízení, když v důsledku koordinace nabídek zvítězily nabídky podané společností EXPRES VAN s.r.o. Prokázaná cílová forma koordinace mezi účastníky řízení je považována za škodlivou pro řádné fungování normální hospodářské soutěže již ze své povahy.[48]
VII.4. Objektivní stránka přestupku (jednání soutěžitelů)
96.Dále se Úřad zabýval tím, zda posuzovaná jednání účastníků řízení, společností EXPRES VAN s.r.o. a Lorenc Logistic, s.r.o., jsou zakázanými dohodami dle zákona o ochraně hospodářské soutěže a v jaké formě byly tyto dohody spáchány.
97.Dle § 3 odst. 1 ZOHS 293/2016 jsou dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (dále jen „dohody“), jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže, zakázané a neplatné, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak, nebo pokud Úřad nepovolí prováděcím právním předpisem z tohoto zákazu výjimku. Dohody, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný, nejsou považovány za zakázané. Kritéria zanedbatelného dopadu dohod na hospodářskou soutěž stanoví Oznámení Úřadu o dohodách, jejichž dopad na soutěž je zanedbatelný (dále též „Oznámení“).[49]
98.Pod legislativní zkratku „dohoda“ řadí § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže také tzv. jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě. Jednání ve vzájemné shodě oproti dohodě v užším smyslu představuje formu koordinace mezi soutěžiteli, kteří, aniž by dosáhli stádia uzavření dohody, vědomě nahrazují rizika vzájemné konkurence praktickou kooperací, a to v rozporu s požadavky na hospodářskou nezávislost.[50] Nejvyšší správní soud k tomu v rozsudku ve věci Kartel pekařů[51] konstatoval, že konsenzus (shoda projevu vůle jako nutný předpoklad uzavření dohody v užším smyslu): „… je nahrazen „slaďováním“ (koordinací), které může mít rozmanitou formu: od zpracování společného plánu až po pouhou výměnu informací.“ Pro kvalifikaci jednání jako jednání ve vzájemné shodě však není dle Nejvyššího správního soudu nezbytné zjištění, že byl vypracován plán společného postupu, postačí, pokud soutěžitelé pouze komunikují nebo se účastní jednání, které usnadňuje koordinaci jejich obchodní politiky. Jinými slovy za jednání ve vzájemné shodě se tedy považuje určitý společně koordinovaný postup soutěžitelů, kterému předcházejí jak přímé, tak nepřímé vzájemné kontakty mezi těmito soutěžiteli a jejich nezávislé soutěžní jednání je nahrazeno praktickou kooperací, jejímž cílem je preventivní odstranění nejistoty o budoucím chování konkurentů. Na právní postavení soutěžitelů nemá skutečnost, zda správní orgán jejich jednání kvalifikoval jako dohodu v užším smyslu nebo jako jednání ve vzájemné shodě, žádný praktický vliv. Obě kategorie soutěžního jednání jsou stejným způsobem zakázány a obě podléhají stejné sankci.
99.Jednání ve vzájemné shodě představuje takový způsob jednání na trhu, který předpokládá vzájemné slaďování jednání (záměr jednat) mezi soutěžiteli, poté následné jednání (realizace sladěného záměru) soutěžitelů na trhu a příčinnou souvislost mezi těmito dvěma prvky. Jednání ve shodě tedy v sobě zahrnuje nejprve koordinaci stran odstraňující vzájemné pochybnosti o jejich budoucím soutěžním chování, dále faktický projev této koordinace na trhu a konečně kauzální nexus je spojující. Obě fáze se mohou v praxi prolínat.
100.K tomu, aby určitá dohoda byla považována za zakázanou, musí být kromě naplnění formálních znaků naplněny i materiální podmínky protisoutěžního charakteru dohody. Z unijní i české judikatury vyplývá, že zakázané jsou dohody, které mají za cíl (účel) narušení soutěže (aniž by takového cíle byl třeba byť jen částečně dosaženo, a aniž by byl stranami zamýšlen), a dohody, které mají nebo mohou mít protisoutěžní následek (bez ohledu na to, zda byl takový následek zamýšlen), pokud se vyznačují takovými znaky mířícími na způsobení negativního efektu na trhu, které snesou kritérium „podstatnosti“ a z pohledu způsobení protisoutěžního efektu též reálnosti. Má-li dohoda protisoutěžní cíl (účel), není již nutné zjišťovat její účinky na relevantním trhu.
101.Protisoutěžní vzhledem ke svému cíli jsou především dohody s tvrdým jádrem (hardcore dohody). To jsou takové dohody, které jsou již ze své podstaty způsobilé narušit hospodářskou soutěž. Jedná se zejména o horizontální dohody o určování cen, rozdělení trhu, rozdělení zákazníků a omezování produkce.[52] Speciálním typem zakázaných dohod s tvrdým jádrem, jsou dohody směřující k ovlivnění výsledků veřejných soutěží a výběrových řízení skrze předem dohodnutou účast, případně neúčast některých uchazečů, nebo prostřednictvím obsahově sladěného podání nabídek, zejména co se nabídkových cen týče, tzv. bid-rigging. Uvedené dohody popírají smysl a přínos výběrového řízení pro poptávajícího/zadavatele, především v podobě „vysoutěžené“ nižší ceny, a patří k nejnebezpečnějším praktikám narušujícím hospodářskou soutěž. Pokud předložená nabídka není výsledkem individuálního ekonomického výpočtu, ale znalosti nabídky jiného uchazeče nebo sladěného postupu mezi nimi, je soutěž vyloučena, či přinejmenším omezena a narušena. Tento typ dohod je považován za dohody s tvrdým jádrem a protisoutěžním cílem.
102.Úřad typově kvalifikuje koordinaci účastníků řízení EXPRES VAN s.r.o. a Lorenc Logistic, s.r.o. týkající se postupu ve výběrových řízeních na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2014–2016 a na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2016–2018 jako cílové zakázané dohody bid-rigging ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS 293/2016. Tyto dohody uzavřeli a plnili účastníci řízení EXPRES VAN s.r.o. a Lorenc Logistic, s.r.o., když prostřednictvím e-mailové komunikace slaďovali své nabídky do výše uvedených výběrových řízení tak, aby nabídky společnosti EXPRES VAN s.r.o. byly výhodnější než nabídky společnosti Lorenc Logistic s.r.o., a takto sladěné nabídky posléze zadavateli zaslali. Jejich uzavřením účastníci řízení vyloučili vzájemnou soutěž v předmětných výběrových řízeních. Při posouzení formy zakázaných dohod dospěl Úřad k závěru, že účastníci řízení jednali ve vzájemné shodě.
103.Příčinnou souvislost mezi slaďováním postupu mezi účastníky řízení a jeho následnou realizací má Úřad v obou případech také za prokázanou. Realizace sladěného postupu se projevila tak, že společnost Lorenc Logistic, s.r.o. podala v předmětných výběrových řízeních tzv. krycí nabídky, které byly pro zadavatele méně výhodné než nabídky společnosti EXPRES VAN s.r.o. Podání nabídek do výběrových řízení bylo bezpochyby výsledkem předchozího slaďování nabídek mezi účastníky řízení, kdy nahradili své nezávislé chování v soutěži o zakázku praktickou kooperací vedoucí k zamýšlenému cíli.
104.Dle ustanovení § 7 přestupkového zákona se pokračováním v přestupku rozumí takové jednání, jehož jednotlivé dílčí útoky vedené jednotným záměrem naplňují skutkovou podstatu stejného přestupku. U pokračování v přestupku dílčí útoky musí současně a) naplňovat skutkovou podstatu stejného přestupku, b) vykazovat souvislost časovou a v předmětu útoku, c) být spojeny stejným nebo obdobným způsobem provedení a d) být vedeny jednotným záměrem delikventa.
105.Výše uvedené podmínky citovaného ustanovení nového přestupkového zákona musí být splněny kumulativně, neboť každá z nich tvoří nedílnou součást závěru o pokračování protiprávního jednání více útoky.
106.Jednotlivé dílčí útoky ve vztahu k zakázce Přeprava obchodních balíků 2014–2016 a zakázce Přeprava obchodních balíků 2016–2018, které samy o sobě představují cílové zakázané dohody, s ohledem na to, že naplňují stejnou skutkovou podstatu (narušení hospodářské soutěže uzavřením zakázané dohody soutěžitelů), k jejich provedení došlo stejným způsobem (koordinací nabídek prostřednictvím dvoustranné výměny informací), souvisejí spolu časově i z hlediska jejich cíle, tj. předem určit, který ze soutěžitelů ve výběrových řízeních zvítězí, a s ohledem na to, že byly vedeny společným záměrem vyloučit vzájemnou soutěž mezi účastníky řízení u stejného zadavatele, společně tvoří jeden pokračující přestupek.
107.Časově Úřad vymezil trvání protiprávního jednání účastníků řízení jako období, kdy mezi nimi docházelo k prokázané koordinované výměně informací o cenové strategii a ke vzájemné spolupráci při podávání nabídek v jednotlivých výběrových řízeních. V posuzovaném případě se jedná o dobu, kdy došlo k prokázanému jednání prostřednictvím e‑mailové komunikace do podání nabídek do výběrového řízení na veřejnou zakázku.
108. Z hlediska času má Úřad za prokázané, že účastníci řízení koordinovali své nabídky ve výběrovém řízení na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2014–2016 přinejmenšímod 27. 8. 2014 do 3. 9. 2014 a ve výběrovém řízení na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2016–2018 přinejmenšímod 19. 8. 2016 do 29. 8. 2016, čímž se společně dopustili pokračujícího přestupku, jak bylo konstatováno výše. Úřad proto pokračující protiprávní jednání účastníků řízení časově vymezil dnem 27. 8. 2014, kdy došlo k zahájení prvního dílčího útoku, kterým bylo započato posuzované jednání, a dnem 29. 8. 2016, kdy došlo k ukončení druhého a posledního dílčího útoku, kterým bylo toto jednání dokonáno. V posuzovaném případě tímto posledním aktem realizace sladěného záměru účastníků řízení bylo podání nabídky společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. do výběrového řízení na zakázku Přeprava obchodních balíků 2016–2018.
109.Úřad dále zvažoval, zda posuzované jednání soutěžitelů nemá pouze zanedbatelný dopad na hospodářskou soutěž ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS 293/2016 (in fine),[53] a zda nesplňuje podmínky stanovené v § 3 odst. 4 ZOHS 293/2016, případně dle § 4 odst. 1 podmínky stanovené blokovými výjimkami přijatými na základě nařízení Evropské komise nebo Rady Evropské unie.
110.Úřad konstatuje, že posuzované jednání soutěžitelů nemá pouze zanedbatelný dopad na hospodářskou soutěž; hardcore dohody jsou natolik závažným porušením zákona, že je nelze považovat za dohody se zanedbatelným dopadem na soutěž (de minimis). Pravidlo de minimis nedopadá na cílové dohody, a bid-rigging je tak zakázaný i v případech, kdy se ho dopustí soutěžitelé s velmi nízkým tržním podílem. Posuzované jednání ve vzájemné shodě taktéž nesplňuje podmínky pro vynětí ze zákazu dohod dle § 3 odst. 4 ZOHS 293/2016, zejména pak podmínky tam stanovené pod písm. a) a b).[54] Posuzované jednání soutěžitelů rovněž nesplňuje podmínky pro uplatnění žádné blokové výjimky přijaté na základě nařízení Evropské komise nebo Rady Evropské unie.
111.Úřad se také zabýval otázkou, zda posuzované jednání soutěžitelů mohlo mít vliv na obchod mezi členskými státy, neboť v případě protisoutěžního jednání, jež má podstatný vliv na obchod mezi členskými státy, tj. je u něj splněna podmínka existence unijního prvku, aplikuje Úřad hmotné právo podle čl. 101 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále jen „SFEU“). Předmětné jednání se týkalo dvou výběrových řízení veřejného zadavatele sídlícího v České republice s místem plnění na území České republiky a výběrových řízení se účastnily pouze subjekty se sídlem v České republice. Úřad též přihlédl předpokládaným nízkým podílům soutěžitelů v oblasti, do které uvedené veřejné zakázky spadají. Úřad proto vyloučil, že by předmětné jednání bylo přímo, nebo nepřímo, skutečně, či potenciálně způsobilé ovlivnit obchod mezi členskými státy Evropské unie, resp. mělo unijní rozměr, a neaplikoval na ně tudíž článek 101 SFEU.
VIII. Odůvodnění výše pokut a uložení zákazu plnění veřejných zakázek
112.Úřad společnostem EXPRES VAN s.r.o. a Lorenc Logistic, s.r.o. uložil za přestupek spočívající v jednání ve vzájemné shodě popsané ve výroku I. tohoto rozhodnutí pokuty dle § 22a odst. 2 ZOHS 293/2016. Společně s pokutou Úřad společnosti EXPRES VAN s.r.o. uložil zákaz plnění veřejných zakázek dle § 22a odst. 4 ZOHS 293/2016, a to na dobu 2 let. Vzhledem k tomu, že Úřad obdržel od společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. Žádost o snížení pokuty dle § 22ba odst. 2 ve spojení s § 22ba odst. 6 a 7 ZOHS 293/2016, jež splňovala všechny legální náležitosti, snížil vypočtenou pokutu pro tuto společnost o 20 %.
VIII.1. Východiska pro ukládání pokut
113.Úřad při stanovení konkrétní výše pokut vycházel ze ZOHS 293/2016 a pravidel Postupu při stanovení výše pokut ukládaných za porušení zákona o hospodářské soutěže, účinného v době zahájení tohoto správního řízení (dále také „Zásady“).[55]
114.Dle § 22a odst. 2 ZOHS 293/2016 se za přestupek podle odstavce 1 písm. b) uloží pokuta 10.000.000 Kč nebo 10 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období, jestliže právnická nebo fyzická osoba se jako soutěžitel dopustí přestupku tím, že poruší zákaz stanovený v § 3 odst. 1 ZOHS 293/2016.
115.Dle § 22b odst. 2 ZOHS 293/2016 se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti přestupku, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Dále se podle tohoto ustanovení zákona přihlédne též k jednání této osoby v průběhu řízení před Úřadem a její snaze odstranit škodlivé následky přestupku. Úřad při stanovení výše pokuty zohlední i další specifika případu, která byla vzhledem ke svému charakteru pro stanovení výše pokuty relevantní.
116.Stanovení výše pokuty v mezích zákona je věcí správního uvážení Úřadu,[56] které se odvíjí od posouzení skutkových okolností daného případu. Základním východiskem pro stanovení pokut v přiměřené výši je skutečnost, že trest by měl odpovídat povaze a závažnosti přestupku, za nějž je ukládán. Při určení konkrétních výší pokut je třeba zohlednit jak typovou, tak individuální závažnost jednání, jež je předmětem správního řízení. Při posouzení individuální závažnosti přestupku je třeba přihlédnout k řadě skutečností, jejichž povaha a význam se mění dle okolností specifických danému případu, a hodnocení individuální závažnosti přestupku se tak může lišit. Obecně se pak závažnost přestupku a riziko jeho negativního dopadu na soutěž a spotřebitele nepochybně zvyšuje s délkou trvání porušení zákona, u dohod typu bid-rigging závažnost přestupku souvisí zásadně s hodnotou každé veřejné zakázky, která byla tímto jednáním dotčena. Při stanovení pokut v řízení s více účastníky je třeba rovněž dodržet princip spravedlivého a proporcionálního rozložení pokuty mezi všechny delikventy.
117.Dle ustálené české a evropské judikatury[57] musí konkrétní forma postihu a jeho výše působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných zákonných povinností, jaké svědčí účastníkům řízení. Zároveň musí být postih dostatečně znatelný v materiální sféře účastníků řízení, resp. soutěžitelů, aby v něm byla obsažena jeho represivní funkce, aniž by však byl pro soutěžitele likvidační. Uložená sankce by tedy měla plnit jak funkci represivní, tak funkci preventivní. Pokud by konečná výše pokuty představovala jen zanedbatelnou částku ve vztahu k aktuálnímu celkovému obratu soutěžitele, nemohla by tyto funkce plnit. Dostatečně odrazující účinek je přitom jeden z prvků, které Úřad zohlednil při výpočtu pokuty, kdy posoudil, zda výše pokuty plní dostatečně svou represivní funkci a zda výše sankce odpovídá povaze a závažnosti přestupku, za nějž je ukládána, a případně provedl korekci.
118.Účastníkům řízení je tímto rozhodnutím vytýkáno porušení § 3 odst. 1 ZOHS 293/2016, neboť dle zjištění Úřadu se soutěžitelé dopustili protisoutěžního jednání ve vzájemné shodě spočívajícího v koordinaci činnosti konkurentů při tendru (bid-rigging). Z hlediska typovosti dohoda typu bid-rigging (s prvky dohody o rozdělení trhu a též cenové dohody), která je považována za tzv. kartel s tvrdým jádrem, představuje jednu z nejzávažnějších forem protisoutěžních jednání. Dohody tohoto typu dle Zásad spadají do kategorie velmi závažných přestupků,[58] za které Úřad ukládá nejpřísnější pokuty v rozmezí od 5 do 15 % hodnoty prodejů.
119.Úřad v rámci individuálního hodnocení závažnosti zohlednil zejména to, že účastníci řízení mezi sebou vyloučili hospodářskou soutěž ve výběrových řízeních na obě posuzované veřejné zakázky a v obou případech přímo ovlivnili průběh i výsledek těchto výběrových řízení, čímž byli schopni ovlivnit také výši skutečné ceny za plnění předmětných zakázek. Popsaným jednáním účastníků řízení v případě obou veřejných zakázek mohlo reálně dojít k jejich předražení a nadměrnému odčerpání veřejných financí a tím i poškození daňových poplatníků. Rovněž Úřad zohlednil to, že zakázaná dohoda účastníků řízení byla implementována, měla skutečný dopad na soutěž a zadavatele. Zároveň Úřad přihlédl k předpokládaným nízkým podílům soutěžitelů v oblasti, do níž spadaly dotčené veřejné zakázky. Výchozí podíl hodnoty prodejů Úřad z těchto důvodů stanovil uprostřed výše uvedeného rozmezí, tzn. na 10 %.
120.Úřad posoudil jednání účastníků řízení jako jeden pokračující přestupek, který byl spáchán bid-riggingovým jednáním v rámci dvou výše uvedených zakázek se stejným opakujícím se plněním pro stejného zadavatele. Úřad nicméně ve správním řízení neprokázal, že by posuzované protisoutěžní jednání postihlo jakékoliv další zakázky jiných zadavatelů, respektive že by mělo plošný dopad v dané oblasti. Úřad se z těchto důvodů odchýlil od Zásad v souladu s jejich bodem 5.2, neboť jejich mechanická aplikace by nevedla v tomto případě ke spravedlivému a odpovídajícímu stanovení sankce. Proto Úřad při stanovení výchozího podílu hodnoty tržeb pro výpočet pokuty u jednotlivých účastníků řízení vycházel ze součtu hodnot předmětných zakázek (vítězných nabídkových cen v Kč bez DPH), přímo dotčených koordinovaným jednáním účastníků řízení, který dohromady za obě zakázky činí 4.718.600 Kč. Tento postup nejlépe reflektuje skutečný objem tržeb potenciálně dotčených zakázaným jednáním účastníků řízení oproti použití standardního postupu výpočtu pokuty dle Zásad vycházejícího pouze z tržeb z veřejných zakázek dotčených v posledním ukončeném účetním období trvání přestupku násobených koeficientem času.[59]
121.Úřad dále zohlednil u každého účastníka řízení případné přitěžující nebo polehčující okolnosti, které byly důvodem pro zvýšení nebo snížení pokuty nad, resp. pod úroveň základní částky, čemuž se věnoval níže u jednotlivých účastníků řízení.
122.Úřad dále zvažoval, zda je pokuta stanovená uvedeným postupem dostatečně citelná pro jednotlivé účastníky řízení, tj. dostatečně plní svou represivní funkci, a zda odpovídá povaze a závažnosti přestupku, za nějž je ukládána. Pokud dospěl k závěru, že nikoliv, navýšil Úřad s ohledem na to, že v daném případě se jedná o hardcore zakázanou dohodu, v souladu se svou rozhodovací praxí a Zásadami[60] u daného účastníka řízení pokutu alespoň na 0,5 % z celkového čistého obratu celého soutěžitele za poslední ukončené účetní období.
123.Úřad dále při stanovení pokuty přihlédl u každého účastníka řízení rovněž k jeho aktuální finanční a majetkové situaci tak, aby pro něj pokuta nebyla likvidační, a posoudil také, zda výsledná výše pokuty nepřesáhla zákonnou maximální výši 10.000.000 Kč anebo 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období.
VIII.2. Pokuta pro soutěžitele Lorenc Logistic, s.r.o.
124.Součet hodnot veřejných zakázek, které byly přímo dotčeny protisoutěžním jednáním účastníků řízení, činí 4.718.600 Kč. Celkový čistý obrat soutěžitele Lorenc Logistic, s.r.o. dosažený za rok 2019, činil 525.100.000 Kč.[61] Celkový čistý obrat soutěžitele Lorenc Logistic, s.r.o. dosažený za poslední známé ukončené účetní období, tzn. za rok 2020, činil 603.435.000 Kč.[62]
125.Základní částka pokuty pro společnost Lorenc Logistic, s.r.o. ve výši 10 % ze součtu hodnot výše uvedených veřejných zakázek činila 471.860 Kč.
126.Úřad s ohledem na skutečnost, že se soutěžitel Lorenc Logistic, s.r.o. dopustil posuzovaného protisoutěžního jednání ve vzájemné shodě úmyslně, přitížil účastníkovi řízení o 20 %. Žádné jiné přitěžující ani polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl zvýšit, resp. snížit základní částku pokuty soutěžiteli Lorenc Logistic, s.r.o., Úřad neshledal.
127.Výše pokuty po zohlednění přitěžujících a polehčujících okolností a po zaokrouhlení na celé tisíce dolů představovala částku 566.000 Kč, která činila přibližně 0,11 % celkového čistého obratu soutěžitele Lorenc Logistic, s.r.o. dosaženého v roce 2019. Pokuta v této výši by tak neplnila svůj výše uvedený účel, nepůsobila by jako trest a rovněž prevence s ohledem na dotčeného soutěžitele, jelikož představuje jen zanedbatelnou částku ve vztahu k celkovému obratu soutěžitele. Úřad se proto rozhodl navýšit dosud vypočtenou částku pokuty tak, aby činila alespoň 0,5 % celkového čistého obratu soutěžitele Lorenc Logistic, s.r.o. dosaženého v roce 2019. Úřad při výpočtu pokuty vycházel z hodnoty celkového čistého obratu za rok 2019,[63] jak také účastníku řízení deklaroval ve Sdělení výhrad, neboť tento údaj považuje v souladu se zásadou předvídatelnosti a transparentnosti za výchozí a pro účastníka řízení za odpovídající, vzhledem k tomu, že tento údaj byl pro účastníka řízení také referenční hodnotou, kterou bezpochyby musel zvažovat při podání své žádosti o snížení pokuty dle § 22ba odst. 2 ZOHS 263/2016.[64]
128.Výsledná částka pokuty (zaokrouhlená na celé tisíce dolů) tak pro společnost Lorenc Logistic, s.r.o. odpovídá 2.625.000 Kč.
129.Konečnou částku pokuty pro společnost Lorenc Logistic, s.r.o. Úřad snížil o 20 % na základě podané žádosti podle ust. § 22ba odst. 2 ZOHS 263/2016, prostřednictvím které se daný účastník řízení ke spáchání přestupku přiznal. Úřad má za to, že s ohledem na povahu a závažnost přestupku je takový postih dostatečný. Výsledná částka pokuty tedy činí celkových 2.100.000 Kč.
130.Úřad na základě všech informací, kterými disponuje o majetkové a finanční situaci soutěžitele Lorenc Logistic, s.r.o. konstatuje, že uložení výsledné pokuty není pro tohoto soutěžitele likvidační.[65]
131.Pokuta v této výši nepřevyšuje 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední známé ukončené účetní období, tj. rok 2020.
VIII.3. Pokuta pro soutěžitele EXPRES VAN s.r.o.
132.Součet hodnot veřejných zakázek, které byly přímo dotčeny protisoutěžním jednáním účastníků řízení, činí 4.718.600 Kč. Celkový čistý obrat soutěžitele EXPRES VAN s.r.o. dosažený za rok 2019 činil 91.567.727 Kč.[66] Celkový obrat soutěžitele EXPRES VAN s.r.o. dosažený za poslední ukončené účetní období, tzn. za rok 2020, činil 89.463.000 Kč.[67]
133.Základní částka pokuty pro společnost EXPRES VAN s.r.o. ve výši 10 % ze součtu hodnot výše uvedených veřejných zakázek činila 471.860 Kč.
134.Úřad s ohledem na skutečnost, že se soutěžitel EXPRES VAN s.r.o. dopustil posuzovaného protisoutěžního jednání ve vzájemné shodě úmyslně, přitížil účastníkovi řízení o 20 %. Úřad dále soutěžiteli EXPRES VAN s.r.o. přitížil a základní částku pokuty, uvedenou výše, zvýšil o dalších 40 % za jeho vedoucí a organizační roli v protisoutěžním jednání ve vztahu k soutěžiteli Lorenc Logistic, s.r.o. Úřad zohlednil u společnosti EXPRES VAN s.r.o. úlohu iniciátora vzájemné koordinace jednání účastníků řízení, jelikož právě od ní vzešel podnět a návrh ke slaďování nabídek do výběrových řízení na veřejné zakázky Přeprava obchodních balíků 2014–2016 a Přeprava obchodních balíků 2016–2018. Jak bylo Úřadem konstatováno v kapitole V. Posuzované jednání, hodnocení důkazů a zjištěných skutečností tohoto rozhodnutí, společnost EXPRES VAN s.r.o. druhému účastníku řízení, společnosti Lorenc Logistic, s.r.o., zaslala pokyny k účasti v zadávacím řízení, respektive informace, jaké ceny (cenovou úroveň) má zadavateli svým jménem nabídnout. Na základě protisoutěžního jednání se stala vítězem obou veřejných zakázek a získala přímý prospěch z jejich plnění. Úřad z těchto důvodů tuto skutečnost hodnotí jako přitěžující okolnost a promítl ji do výpočtu ukládané pokuty.
135.Žádné jiné přitěžující ani polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl zvýšit, resp. snížit základní částku pokuty soutěžiteli EXPRES VAN s.r.o., Úřad neshledal.
136.Výše pokuty po zohlednění přitěžujících a polehčujících okolností a po zaokrouhlení na celé tisíce dolů představuje částku 754.000 Kč, která činí přibližně 0,84 % celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem EXPRES VAN s.r.o. v roce 2020. Takto vypočtená pokuta má dle názoru Úřadu pro soutěžitele EXPRES VAN s.r.o. dostatečně odstrašující účinek a současně bude plnit své základní funkce, tj. funkci represivní a preventivní. Úřad na základě všech informací, kterými disponuje o majetkové a finanční situaci soutěžitele EXPRES VAN s.r.o., konstatuje, že výsledná pokuta není pro tohoto soutěžitele likvidační.[68]
VIII.4. Východiska pro ukládání zákazu plnění veřejných zakázek
137.Ustanovení § 22a odst. 4 ZOHS 293/2016 umožňuje Úřadu uložit právnické osobě spolu s pokutou podle odst. 2 za přestupek dle §22a odst. písm. b) spáchaný v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek zákaz plnění veřejných zakázek, a to na dobu nejdéle 3 let. Ze znění tohoto ustanovení vyplývá, že z hlediska aplikace skutkové podstaty na konkrétní protiprávní jednání není důležité, zdali je veřejná zakázka zadávána v režimu zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v zadávacím řízení, anebo mimo jeho režim (v řízení, které je u veřejných zakázek malého rozsahu někdy označované jako tzv. výběrové řízení).[69]
138.Zákazem plnění veřejných zakázek se rozumí zákaz účasti v zadávacím řízení, zákaz podání žádosti o účast v dynamickém nákupním systému a zákaz uzavřít smlouvu na plnění veřejných zakázek malého rozsahu (dále jen „zákaz plnění veřejných zakázek“). Běh doby, na kterou se zákaz plnění veřejných zakázek ukládá, začíná dnem, kdy rozhodnutí, kterým byl uložen zákaz plnění veřejných zakázek, nabylo právní moci. Pod zákaz plnění veřejných zakázek dle § 22a odst. 4 ZOHS 293/2016 není podřazeno plnění veřejné zakázky na základě již uzavřené smlouvy, tedy případné plnění smlouvy, která byla uzavřena se zadavatelem před nabytím právní moci tohoto rozhodnutí.[70]
139.Dle § 22ba odst. 3 ZOHS 293/2016 zákaz plnění veřejných zakázek nelze soutěžiteli uložit, pokud v jeho případě Úřad upustí od uložení pokuty podle § 22ba odst. 1 písm. a) nebo mu sníží pokutu podle odstavce 1 písm. b) nebo podle odstavce 2.
140.Uložení zákazu plnění veřejných zakázek včetně určení jeho délky v mezích zákona je věcí správního uvážení Úřadu, které se odvíjí od posouzení skutkových okolností daného případu.
141.Při úvahách o uložení zákazu a stanovení jeho délky Úřad vycházel ze stejných principů jako při výpočtu pokuty v souladu s § 22b odst. 2 ZOHS 293/2016 a zohlednil rovněž povahu a závažnost přestupku, zejména způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán.
142.Dle judikatury českých soudů musí konkrétní forma postihu a jeho výše (délka) působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných zákonných povinností, jaké svědčí účastníkům řízení. Zároveň musí být postih dostatečně znatelný v materiální sféře účastníků řízení, resp. soutěžitelů, aby v něm byla obsažena jeho represivní funkce, aniž by však byl pro soutěžitele likvidační. Uložená sankce by tedy měla plnit jak funkci represivní, tak funkci preventivní.
143.Účastníci řízení mezi sebou uzavřeli zakázanou dohodu dle § 3 odst. 1 ZOHS 293/2016 v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek neboli tzv. dohodu bid-rigging.
144.Úřad v rámci konkrétní závažnosti při ukládání zákazu plnění veřejných zakázek přihlédl ke skutečnosti, že se v daném případě jednalo o pokračující přestupek tvořený 2 dílčími útoky, který se týkal výše uvedených zakázek se stejným opakujícím se plněním pro stejného zadavatele. Úřad ve správním řízení neprokázal, že by posuzované protisoutěžní jednání postihlo zakázky jiných zadavatelů nebo by mělo plošný dopad v dané oblasti.
145.Prokázaná koordinace mezi účastníky řízení měla přímý vliv na průběh a výsledek výběrových řízení a ovlivnila výši vysoutěžených cen za plnění veřejných zakázek v neprospěch zadavatele. Uzavřením zakázané dohody, která byla v případě obou veřejných zakázek skutečně implementována, mohlo reálně dojít k předražení těchto zakázek a nadměrnému odčerpání veřejných financí a tím i poškození zadavatele, potažmo daňových poplatníků. Účastníci řízení svým jednáním omezili zadavatele, který v důsledku toho nemohl efektivně vynakládat veřejné prostředky v oblasti poskytování přepravních a zasilatelských služeb, a to po dobu plnění protiprávním jednáním dotčených veřejných zakázek, tj. po dobu 4 let.
VIII.5. Neuložení zákazu plnění veřejných zakázek pro společnost Lorenc logistic, s.r.o.
146.Z důvodu snížení pokuty společnosti Lorenc Logistic s.r.o., k němuž Úřad přistoupil dle § 22ba odst. 2 ZOHS 293/2016 na základě jí podané Žádosti o snížení pokuty, nemohl být tomuto soutěžiteli v souladu s § 22ba odst. 3 ZOHS 293/2016 uložen zákaz plnění veřejných zakázek.
VIII.6. Zákaz plnění veřejných zakázek pro společnost EXPRES VAN s.r.o.
147.Společně s vypočtenou pokutou Úřad společnosti EXPRES VAN s.r.o. uložil zákaz plnění veřejných zakázek dle § 22a odst. 4 ZOHS 293/2016, a to na dobu 2 let.
148.Úřad při ukládání trestu zákazu plnění veřejných zakázek zohlednil u účastníka řízení EXPRES VAN s.r.o. jeho roli v protiprávním jednání. Společnost EXPRES VAN s.r.o. v případech výběrových řízení na veřejné zakázky Přeprava obchodních balíků 2014–2016 a Přeprava obchodních balíků 2016–2018 iniciovala vzájemnou koordinaci se společností Lorenc Logistic, s.r.o. a stala se také vítězem obou dotčených veřejných zakázek, kdy na základě protisoutěžního jednání získala přímý prospěch z jejich plnění.
149.Úřad dále přihlédl ke skutečnosti, že se společnost EXPRES VAN s.r.o. v období let 2014–2020 účastnila pouze výběrových řízení Správy železnic, státní organizace, která opakovaně poptávala dodavatele pro zajištění přepravy svých zásilek.[71]
150.Tato výběrová řízení vyhlášená zadavatelem v uvedeném období společnost EXPRES VAN s.r.o. pokaždé vyhrála.
151.Z výše uvedených důvodů se dočasné zamezení přístupu společnosti EXPRRES VAN s.r.o. k soutěžím tohoto typu na dva roky jeví jako nanejvýš žádoucí. Hlavním účelem či funkcí uloženého trestu zákazu plnění veřejných zakázek § 22a odst. 4 ZOHS 293/2016 je zabránit společnosti EXPRES VAN s.r.o. v dalším páchání protiprávní činnosti, pro kterou s ní bylo vedeno toto správní řízení, tedy v aktivitách, kterými ve výběrových řízeních na veřejné zakázky Přeprava obchodních balíků 2014–2016 a Přeprava obchodních balíků 2016–2018 narušila hospodářskou soutěž a porušila zákaz uvedeného v § 3 odst. 1 ZOHS 293/2016, jak Úřad konstatoval ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Úřad uvádí, že zákaz plnění veřejných zakázek v délce dvou let bude mít pro tohoto soutěžitele dostatečně odstrašující účinek a současně bude plnit své základní funkce, tj. bude působit jako trest a zároveň bude plnit svou preventivní funkci. Uložením trestu zákazu plnění veřejných zakázek bude soutěžiteli odňata příležitost i nadále pokračovat v protiprávní činnosti, která byla zaměřena na veřejné zakázky jednoho zadavatele, jenž byl účastníky řízení na základě jejich protisoutěžní dohody považován za zákazníka společnosti EXPRES VAN s.r.o.
152.Příjmy z realizace veřejných zakázek Přeprava obchodních balíků 2014–2016 a Přeprava obchodních balíků 2016–2018 Správy železnic, státní organizace, které společnost EXPRES VAN s.r.o. získala, představovaly pouze zanedbatelnou část celkového obratu společnosti EXPRES VAN s.r.o. dosaženého v dotčených účetních obdobích.[72] S ohledem na to, že podnikatelská činnost společnost EXPRES VAN s.r.o. nebyla a v současné době není závislá na plnění veřejných zakázek, Úřad konstatuje, že trest uložení zákazu plnění veřejných zakázek na dobu 2 let není pro tohoto soutěžitele likvidační.
VIII.7. Zákaz plnění dohody
153.V souladu s § 7 odst. 1 zákona uložil Úřad společnostem EXPRES VAN s.r.o. a Lorenc Logistic, s.r.o. zákaz plnění dohody popsané ve výroku I. tohoto rozhodnutí do budoucna, jak je uvedeno ve výrokové části II. tohoto rozhodnutí.
IX. Závěr Úřadu
154.Ze všech shora podaných důvodů Úřad konstatuje, že bylo prokázáno spáchání přestupku dle ZOHS 293/2016 spočívajícího v uzavření zakázané dohody narušující hospodářskou soutěž a tedy v rozporu s § 3 odst. 1 ZOHS 293/2016, a proto rozhodl v souladu s § 67 odst. 1 správního řádu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
X. Vyjádření Úřadu ke stanoviskům účastníků řízení
155.Námitky účastníků řízení, které Úřad obdržel v průběhu celého správního řízení, a jejich stanoviska ke Sdělení výhrad a podkladům rozhodnutí jsou v tomto rozhodnutí vypořádány na základě principu, že povinnost řádného odůvodnění rozhodnutí nelze mechanicky ztotožňovat s povinností poskytnout podrobnou odpověď na každý jednotlivý argument. Odpověď na základní námitky v sobě může v některých případech konzumovat i odpověď na některé námitky dílčí a související.[73]
Námitky proti skutkovým zjištěním a právním závěrům Úřadu
156.Společnost Lorenc Logistic, s.r.o. podala Žádost o snížení pokuty,[74] ve které se přiznala ke spáchání přestupku, jehož skutkové okolnosti a právní hodnocení byly uvedeny ve Sdělení výhrad. Z toho důvodu se Úřad vypořádání námitek uplatněných tímto účastníkem v průběhu správního řízení, které se vztahují ke skutkovým zjištěním Úřadu a jejich právnímu hodnocení, dále nevěnuje a v této věci odkazuje na svá zjištění a závěry popsané v kapitolách V. Posuzované jednání, hodnocení důkazů a zjištěných skutečností a VII. Právní posouzení skutkových okolností tohoto rozhodnutí.
157.Společnost EXPRES VAN s.r.o. předložila námitky[75] vůči hodnocení skutkových zjištění Úřadu již v rámci procedury narovnání, která byla následně s účastníky řízení ukončena. Rovněž se obdobně vyjádřila ke Sdělení výhrad[76] a k podkladům rozhodnutí,[77] kdy odkázala na svá předchozí stanoviska.
158.Společnost EXPRES VAN s.r.o. odmítla závěr Úřadu o tom, že s druhým účastníkem řízení uzavřela zakázanou dohodu, na jejímž základě koordinovali své nabídky do výběrových řízení tak, aby v nich vyhrála s cenově výhodnější nabídkou právě společnost EXPRES VAN s.r.o. Vzájemnou komunikaci se společností Lorenc Logistic, s.r.o. připustila, neboť k ní mělo docházet pravidelně uvnitř přepravního systému FOFR, kterého jsou oba účastníci správního řízení členy. Ani jedna z uvedených společností o účast ve výběrových řízeních sama neměla usilovat, zvlášť ne s úmyslem tato výběrová řízení nezákonně ovlivňovat.
159.Společnost EXPRES VAN s.r.o. popřela, že by předmětem vzájemné komunikace obou účastníků řízení měla být dohoda o tom, jakou konkrétní cenovou nabídku společnost EXPRES VAN s.r.o., resp. Lorenc Logistic, s.r.o. podá. Obě společnosti musely při tvorbě svých nabídek kalkulovat s tím, že plnění veřejných zakázek bude alespoň z části realizováno prostřednictvím přepravního systému FOFR, avšak k jejich přípravě přistupovaly na základě vlastního obchodního uvážení. Společnost EXPRES VAN s.r.o. připustila, že účastníci řízení se vzájemně informovali o záměru zúčastnit se daných výběrových řízení a o východiscích pro tvorbu svých nabídek (o rámcové cenové strategii), což dle přesvědčení společnosti EXPRES VAN s.r.o. nemohlo ovlivnit výsledek těchto řízení. Společnost EXPRES VAN s.r.o. odmítla, že by s druhým účastníkem řízení sdílela konkrétní ceny nebo mu dávala pokyny k přípravě a podání jeho nabídek do výše uvedených výběrových řízení, což ani dle jejího názoru ze skutečností zjištěných Úřadem nevyplývá.[78] Informaci o úpravě a navýšení cen nabídky společnosti EXPRES VAN s.r.o. oproti cenám standardního ceníku FOFR sdělila druhému účastníkovi řízení na jeho dotaz ohledně konkurenceschopnosti jeho nabídky.[79]
160.Společnost EXPRES VAN s.r.o. je toho názoru, že výše uvedenou vzájemnou komunikací nemohlo dojít k ovlivnění výsledku výběrových řízení, jelikož ani jeden z účastníků řízení neměl před podáním nabídek informace o dalších oslovených uchazečích o veřejné zakázky, ani o obsahu jejich případných nabídek. Dle společnosti EXPRES VAN s.r.o. lze ze zjištěných skutečností dovozovat, že se společnost Lorenc Logistic, s.r.o. zúčastnila předmětných výběrových řízení s vědomím, že její nabídky nejsou pro zadavatele dostatečně cenově konkurenceschopné, nicméně skutečnost, že došlo k podání nabídky s cenou, která převyšuje maximální hodnotu veřejné zakázky stanovenou zadavatelem, nelze považovat za protiprávní postup. V důsledku rozdílné vzdálenosti provozoven účastníků řízení od skladu zadavatele oba účastníci řízení dopředu věděli, že nabídka společnosti EXPRES VAN s.r.o. bude v porovnání s nabídkou druhého účastníka řízení s velkou pravděpodobností výhodnější, aniž by se o této skutečnosti museli navzájem informovat.
161.Společnost EXPRES VAN s.r.o. s ohledem na uvedené odmítá, že by oba účastníci řízení chtěli svým jednáním záměrně ovlivnit výběrová řízení nebo poškodit zadavatele, a je přesvědčena, že k tomu nedošlo ani dojít nemohlo. Na druhé straně účastník řízení připouští, že v předmětném jednání lze spatřovat porušení předpisů na ochranu hospodářské soutěže.
162.Ve vyjádření ke Sdělení výhrad a k podkladům rozhodnutí účastník řízení společnost EXPRES VAN s.r.o. uvádí, že se dle jeho názoru porušení § 3 odst. 1 zákona nedopustil a dodává, že minimálně ne v takové intenzitě společenské nebezpečnosti, jaká vyplynula z dosavadních zjištění Úřadu. Ve svém přípise[80] účastník řízení dodává, že je připraven převzít adekvátní odpovědnost za své jednání, kterým ale rozhodně nemohlo dojít ke vzniku škody na straně zadavatele a k odčerpání veřejných peněz ze státního rozpočtu, ani k nedůvodnému obohacení účastníků řízení, k čemuž by měl Úřad přihlédnout.
Vyjádření Úřadu k námitkám účastníka řízení týkajícím se skutkových zjištění a právních závěrů
163.Úřad má za prokázané, že se účastníci řízení dopustili přestupku v souvislosti s výše uvedenými veřejnými zakázkami, a to ve formě jednání ve vzájemné shodě tak, jak je konstatováno ve výroku a popsáno v odůvodnění tohoto rozhodnutí. Úřad vycházel ze všech dokumentů uvedených v kapitole IV. Zjištěné skutečnosti tohoto rozhodnutí a má za to, že tyto dokumenty tvoří ucelený a logicky propojený řetězec důkazů neponechávajících prostor pro jakoukoliv důvodnou pochybnost o tom, že byl spáchán skutek, o kterém bylo vedeno toto správní řízení, který je přestupkem dle zákona o ochraně hospodářské soutěže, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Ze zajištěné emailové komunikace lze jednoznačně dovodit pokyn společnosti EXPRES VAN s.r.o. daný druhému účastníku řízení nabídnout zadavateli do výběrového řízení na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2016–2018 ceny specifikované jako „něco málo nad základní ceník“. Tento cenový údaj nelze považovat za nekonkrétní či nedostatečně určitý. Obecně platí, že při bid-riggingu budoucímu vítězi pro vypracování cenově nejvýhodnější nabídky postačí znalost cenové hranice, pod které ostatní uchazeči „nepůjdou“, obzvláště pak v případech, kdy je nabídková cena ve výběrových řízeních jediným hodnotícím kritériem, jako tomu bylo v posuzovaném případě. Úřad je přesvědčen, že účastníci řízení při své protisoutěžní koordinaci cenových nabídek do výběrových řízení využili znalost cen, tedy obecné cenové úrovně stanovené interním předpisem přepravního systému FOFR, jehož jsou oba součástí, a sladěné nabídky následně podávali tak, aby zvítězila společnost EXPRES VAN s.r.o.
164. Úřad nadto prokázal, že účastníci řízení se navzájem informovali také ohledně nacenění jedné z cenových položek nabídky na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2016–2018, a to služby SMS avizace, kdy si sdělili konkrétní cenu za její zprostředkování a takto „odsouhlasenou“ ji uvedli do svých nabídek. Úřad se z těchto důvodů neztotožňuje s tvrzením společnosti EXPRES VAN s.r.o., že se jednalo o obecnou výměnu nedostatečně konkrétních informací, které nemohly ovlivnit nezávislou cenotvorbu účastníků řízení při přípravě svých nabídek a tím i výsledek výběrových řízení. Tvrzení společnosti EXPRES VAN s.r.o., že druhému účastníkovi řízení nedávala jakékoliv pokyny v tomto ohledu a ani s ním nesdílela konkrétní cenové informace, nemá proto oporu v důkazech provedených Úřadem v tomto správním řízení.[81] V této souvislosti Úřad považuje za podstatné, že účastník řízení měl vědět, že se v daném případě jednalo o citlivé obchodní informace, které z povahy věci nesmí sdílet se svými konkurenty ve fázi podávání nabídek do výběrového řízení, a nemůže se zprostit své odpovědnosti za porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže například odkazem na obecné povědomí účastníků řízení o určité cenové hladině jimi poskytovaných služeb (zde znalost konkrétních cen přepravního systému FOFR).
165.Účast obou účastníků řízení v přepravním systému FOFR, prostřednictvím kterého mohlo být z části realizováno plnění předmětných veřejných zakázek, nijak nevylučovalo samostatnost účastníků řízení v obchodním vedení jejich podnikání, tedy při volbě konkrétní obchodní a cenové strategie pro jednotlivé případy včetně jejich účasti ve výběrových řízeních na předmětné veřejné zakázky. Účel konání výběrového řízení pro zadavatele lze bezpochyby spatřovat v získání nezávislých a dostatečně konkurenčních nabídek od uchazečů pro výběr té nejvhodnější z nich a ochrana či zajištění určitého standardu soutěžního prostředí je zákonodárcem svěřena mimo jiné také zákonu o ochraně hospodářské soutěže. Jak Úřad prokázal, účastníci řízení v předmětných výběrových řízeních komunikovali nad rámec jejich běžné obchodní spolupráce v rámci přepravního systému FOFR, když se tato komunikace týkala vzájemné koordinace jejich postupu v těchto výběrových řízeních. V posuzovaném případě Úřad dostatečně prokázal, že cíl účastníků řízení odstranit vzájemnou konkurenci byl neslučitelný nejen se zájmem a cílem zadavatele, ale také s úmyslem zákonodárce spočívajícím v ochraně hospodářské soutěže.
166.Úřad pro úplnost uvádí, že pro konstatování existence nezákonné dohody typu bid-rigging není nezbytné, aby se protisoutěžního jednání účastnili všichni uchazeči výběrového řízení. Navíc v případě veřejné zakázky Přeprava obchodních balíků 2014-2016 byly hodnoceny pouze nabídky účastníků řízení, kteří byli jedinými uchazeči o zakázku, a v případě veřejné zakázky Přeprava obchodních balíků 2016–2018 pak oba účastníci řízení jako jediní podali nabídky, které zadavatel hodnotil, jelikož nabídka třetího uchazeče, společnosti PPL CZ s.r.o., byla ve výběrovém řízení zadavatelem vyloučena. Účastníci řízení tak svým jednáním ve výše uvedených výběrových řízeních ve výsledku zcela eliminovali soutěž o předmětné zakázky.
167.Úřad konstatuje, že účastníci řízení svůj konkurenční boj nahradili spoluprací, což má v daném případě Úřad za prokázané, a nebyli tak nuceni k podání nejnižší možné a pro zadavatele jistě z tohoto hlediska potenciálně výhodnější nabídkové ceny. Pokud by mezi účastníky řízení neproběhla výměna cenových informací, byl by na ně vyvíjen tlak plynoucí z nenarušeného konkurenčního prostředí, aby nabídli co možná pro zadavatele nejvýhodnější podmínky pro poskytování služeb, v tomto případě nejnižší možnou nabídkovou cenu. V posuzované věci, jak Úřad prokázal, tomu tak nebylo a hospodářská soutěž byla narušena.
168.Úřad uvádí, že toliko namítaná skutečnost, že společnost Lorenc Logistic, s.r.o. podala do výběrových řízení nabídky s cenami převyšujícími maximální předpokládanou hodnotu veřejných zakázek, sama o sobě nevedla Úřad k závěrům o nezákonnosti takového postupu. K dané skutečnosti Úřad pouze konstatoval, že podání nabídek společností Lorenc Logistic, s.r.o. s cenami, které o polovinu převyšují maximální ceny stanovené zadavatelem, nepovažuje za standardní ekonomicky racionální jednání soutěžitele podávajícího nabídku s reálným úmyslem zvítězit, což posoudil ve vztahu k dalším v tomto správním řízením zjištěným skutečnostem.
169.Co se týče námitky týkající se subjektivní stránky jednání (úmyslu) účastníka řízení EXPRES VAN s.r.o., Úřad odkazuje na § 22a odst. 1 písm. b) ZOHS 293/2016, který počítá s objektivní odpovědností za porušení § 3 odst. 1 ZOHS 293/2016. Přestože skutková podstata, kterou účastník řízení svým jednáním naplnil, nevyžaduje úmyslnou formu zavinění, Úřad se touto otázkou zabýval v kapitole VII. Právní posouzení skutkových okolností v podkapitole VII.2. Odpovědnost soutěžitele tohoto rozhodnutí, na kterou proto v podrobnostech odkazuje. K vyvození odpovědnosti postačí fakt, že právnická osoba svým jednáním porušila nebo nesplnila povinnost stanovenou zákonem nebo uloženou na jeho základě. Úřad má za prokázané, že účastníci řízení spáchali posuzované protiprávní jednání úmyslně, což vyhodnotil jako přitěžující okolnost při výpočtu pokuty, viz dále kapitola VIII. Odůvodnění výše pokut a uložení zákazu plnění veřejných zakázek tohoto rozhodnutí.
170. K námitce společnosti EXPRES VAN s.r.o., že protiprávním jednáním nebyla zadavateli způsobena škoda a nedošlo k obohacení účastníků řízení, Úřad uvádí, že míra zasažení veřejných rozpočtů (například předražení veřejné zakázky) není součástí skutkové podstaty zakázaných dohod. Prokázání předražení by mohlo být přitěžující okolností, nikoli nezbytnou mírou společenské škodlivosti daného jednání. Úřad pro úplnost uvádí, že míru zasažení dotčeného veřejného rozpočtu v posuzovaném případě z tohoto důvodu nezkoumal. Jak je uvedeno výše v tomto rozhodnutí, přezkum faktických důsledků kartelové dohody mezi účastníky řízení nebyl nutný, jelikož prokázaná cílová forma koordinace mezi nimi, tzv. bid-rigging, je považována za škodlivou pro řádné fungování hospodářské soutěže již ze své povahy.
171.Úřad komplexně posoudil všechny námitky společnosti EXPRES VAN s.r.o. předložené v rámci správního řízení k jeho skutkové a právní kvalifikaci posuzovaného jednání, nicméně vzhledem k výše uvedenému je nucen konstatovat, že protisoutěžní jednání účastníků řízení považuje za dostatečně a bez důvodných pochyb prokázané. Účastník řízení sám žádné konkrétní argumenty neuvádí, jde o tvrzení obecné povahy, která dle Úřadu nemohou nijak zpochybnit závěr o koluzi účastníků řízení. Dle Úřadu účastník řízení nijak nevyvrátil interpretaci klíčových důkazů a Úřad tak jeho výše uvedené námitky odmítá.
Námitky společnosti EXPRES VAN s.r.o. k postupu Úřadu při výpočtu ukládaných pokut
172.Společnost EXPRES VAN s.r.o. namítla, že ze strany Úřadu nebylo dostatečně přihlédnuto k relevantním polehčujícím okolnostem případu, na základě kterých mělo dojít ke snížení výše případné sankce tak, aby byla spravedlivá.[82]
173.Účastník řízení má za to, že stupeň případné společenské škodlivosti/závažnosti tvrzeného protiprávního jednání je velice nízký z důvodu značného časového odstupu od jeho spáchání. Tuto skutečnost dle jeho názoru Úřad při výpočtu konečné výše pokuty pro společnost EXPRES VAN s.r.o. jako důležitou polehčující okolnost opomněl vzít v potaz, přestože v jiných případech k časovému odstupu od spáchání přestupku jako korektivu při úvahách ohledně výše ukládané pokuty měl přihlížet. Za tímto účelem pak účastník řízení odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č.j. 62 Af 123/2013, případně také praxi Úřadu v rozhodnutích týkajících se oblasti veřejných zakázek. Společnost EXPRES VAN s.r.o. uvedla, že ke spáchání tvrzeného protiprávního jednání mělo dojít v roce 2014, tj. před více než 7 lety, a tuto poměrně dlouhou dobu měl vzít Úřad při vyměřování pokuty v úvahu s ohledem na požadavek přiměřenosti (proporcionality) ukládané sankce, který je jedním z předpokladů její zákonnosti.
174. Dále měl dle společnosti EXPRES VAN s.r.o. jako polehčující okolnost Úřad zohlednit, že porušení nemělo nikterak velký hospodářský dosah a zcela zjevně ani zásadní následky pro hospodářskou soutěž a lze ho proto považovat z hlediska stupně nebezpečnosti pro společnost spíše za marginální. Za polehčující okolnost měl Úřad při modifikaci základní sazby pokuty považovat také skutečnost, že se v daném případě jednalo o první protiprávní jednání, které bylo posuzováno Úřadem.
Vyjádření Úřadu k námitkám účastníka řízení týkajícím se postupu výpočtu pokuty
175.Úřad k namítaným okolnostem, které účastník řízení považuje za důvod pro snížení ukládané pokuty, uvádí, že při vyměřování výše pokuty postupoval v zákonných mezích a v souladu se svou dosavadní praxí a Zásadami,[83] a ve fázi individualizace pokuty zohlednil všechny okolnosti, které byly pro daný případ relevantní.
176.Úřad nesouhlasí s tvrzením účastníka řízení, že jako polehčující okolnost měl Úřad zohlednit delší časový odstup od spáchání posuzovaného protiprávního jednání účastníkem. V posuzovaném případě Úřad hodnotil protiprávní jednání jako pokračující přestupek, k jehož spáchání došlo okamžikem podání nabídky společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. do výběrového řízení na veřejnou zakázku Přeprava obchodních balíků 2016–2018, tj. dnem 29. 8. 2016.[84] Úřad se v prvé řadě nedomnívá, že by se v posuzovaném případě mohlo jakkoli jednat o případ nepřiměřeného časového odstupu mezi spácháním přestupku a zahájením správního řízení Úřadem[85] nebo nepřiměřenou dobu vedení správního řízení.
177.Doba časového odstupu rozhodování Úřadu od spáchání přestupku je promítnuta v konstrukci prekluzivní lhůty stanovené právními předpisy pro promlčení přestupku. Časový odstup od spáchání posuzovaného protiprávního jednání a posuzování věci Úřadem v tomto správním řízení je hodnocen v rámci úvah Úřadu o běhu promlčecích lhůt,[86] prostřednictvím kterých zákonodárce stanovil, kdy již není dán zájem na potrestání pachatele, a které představují dostatečnou reflexi vztahu plynutí času a společenské škodlivosti či zájmu společnosti na potrestání pachatele. Časový odstup od dokonání přestupku do zahájení správního řízení nelze v posuzovaném případě sám o sobě považovat za možnou polehčující okolnost vedoucí ke snížení ukládané pokuty. ZOHS 293/2016 i stávající praxe Úřadu tuto možnost nezohledňuje, což stabilně aprobuje judikatura správních soudů. U těchto nejzávažnějších přestupků je nezbytné zohlednění účelnosti a naplnění preventivní a represivní funkce ukládané pokuty.
178.Odkazuje-li účastník řízení na praxi při posuzování veřejných zakázek dle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, případně jiných předpisů v oblasti veřejné správy, kde by při ukládání pokuty mohl být zohledněn odstup od spáchání přestupku, pak Úřad uvádí, že zákon o ochraně hospodářské soutěže, který dopadá na materii v posuzovaném případu, a zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, jsou odlišné právní předpisy, které postihují odlišné společenské oblasti, resp. veřejné zájmy. K odkazovému rozsudku Úřad konstatuje, že se týká porušení zákona o veřejných zakázkách (odlišný přestupek), a tuzemská soutěžní judikatura potvrzuje účelnost a potřebnost ukládat pokuty za přestupky staré i více let. Kartelové dohody uzavírané v souvislosti s veřejnými zakázkami jsou mimořádně nebezpečnými jednáními směřujícími proti veřejným finančním zdrojům a občanům – spotřebitelům. Ostatně správní řízení bylo zahájeno necelé 2 roky poté, co škodlivý dopad zakázané dohody teprve skončil (druhé plnění bylo soutěženo do konce září roku 2018).
179.Skutečnost, že subjekt spáchal správní přestupek poprvé, Úřad v souladu se svou rozhodovací praxí nehodnotí jako možnou polehčující okolnost, na základě které by mělo dojít ke snížení ukládané sankce, na rozdíl od opakovaného páchání přestupku, tzv. „recidivy“, která je Úřadem při ukládání pokut naopak hodnocena jako přitěžující okolnost.[87],[88] Pokud je účastníku řízení prokázáno první porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže, není ZOHS 293/2016 ani praxí Úřadu tato skutečnost zavedena jako možná polehčující okolnost.
180.Z výše uvedených důvodů Úřad námitky účastníka řízení o možných polehčujících okolnostech spočívajících v časovém odstupu od spáchání přestupku a skutečnosti, že se jedná o jeho první přestupek v oblasti porušení hospodářské soutěže, které by mohly vést k možnému snížení ukládaných pokut, neuznává.
181.Jak je uvedeno v kapitole VII. Právní posouzení skutkových okolností v podkapitole VII.4. Objektivní stránka přestupku (jednání soutěžitelů) tohoto rozhodnutí, protisoutěžní dohody typu bid-rigging spadají svým charakterem (typovou závažností) mezi nejzávažnější protisoutěžní jednání.[89] Zásady je řadí v rámci tří kategorií typové závažnosti deliktů (méně závažné, závažné a velmi závažné přestupky) do kategorie velmi závažných přestupků. Tato klasifikace charakterizuje nejvyšší společenskou škodlivost tohoto protisoutěžního jednání, jehož negativní dopad je presumován. Navíc zjištěné skutečnosti ukazují, že díky danému jednání byla soutěž o veřejné nabídky s ohledem na reálný průběh obou zadávacích řízení zcela vyloučena, neboť v prvním nikdo jiný nabídku nepodal a ve druhém nebyla třetí nabídka akceptována zadavatelem. S ohledem na vše výše uvedené Úřad musí odmítnout námitky účastníka řízení, že se jednalo o protiprávní jednání spíše marginální povahy se zanedbatelnými následky pro hospodářskou soutěž.
Námitky společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. k postupu Úřadu při výpočtu ukládaných pokut
182.Ve své Žádosti o snížení pokuty také společnost Lorenc Logistic, s.r.o. vznesla některé námitky k postupu uvedenému ve Sdělení výhrad, který Úřad použil pro výpočet pokuty ukládané účastníku řízení. Podle společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. Úřad, když stanovil pokutu odpovídající 0,5 % z celkového obratu společnosti, postupoval příliš „šablonovitě“ a nezohlednil individuální specifika posuzovaného protiprávního jednání, ani specifika oboru podnikání účastníka řízení. Tyto specifika mají spočívat ve vysokých provozních nákladech a nízké ziskovosti při poskytování přepravních a logistických služeb. V daném případě Úřad dle vyjádření účastníka řízení hodlá uložit iniciátorovi celé akce méně citelnou sankci než pasivně zúčastněné společnosti, což není dle názoru společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. proporcionální a spravedlivé.
183.Účastníkovi řízení není z popisu postupu Úřadu při výpočtu pokuty obsaženého ve Sdělení výhrad zcela jasné, zda Úřad při posuzování individuální závažnosti přestupku zohlednil všechna kritéria uvedená v bodu 3.17 Zásad[90] a domnívá se, že by Úřad jako polehčující okolnost měl hodnotit pasivní roli účastníka řízení ve vztahu k druhému účastníku řízení a také skutečnost, že se jednalo o jeho první pochybení.
Vyjádření Úřadu k námitkám účastníka řízení týkajících se úvah a postupu při výpočtu pokuty
184.Při posuzování individuální závažnosti přestupku Úřad zohlednil v souladu s bodem 3. 17 Zásad veškeré aspekty konkrétní podoby jednání účastníků řízení, které v posuzovaném případě zjistil a které byly pro výpočet výsledné pokuty relevantní. Při úpravě pokuty u každého účastníka řízení Úřad následně přihlédl k případným přitěžujícím nebo polehčujícím okolnostem, které byly důvodem pro její zvýšení nebo snížení.[91]
185.Pokud jde o pasivní roli účastníka řízení při páchání přestupku, Úřad uvádí, že vedoucí a organizační roli společnosti EXPRES VAN s.r.o. v protisoutěžním jednání ve vztahu k soutěžiteli Lorenc Logistic, s.r.o. zohlednil při výpočtu pokuty u společnosti EXPRES VAN s.r.o.[92] Skutečnost, že společnost Lorenc Logistic, s.r.o. nebyla iniciátorem jednání a měla „pasivní“ roli, na základě protisoutěžního jednání nezískala plnění předmětných veřejných zakázek a nebylo ani prokázáno, že by protisoutěžním jednáním získala nějaký prospěch, nepovažuje Úřad za důvod pro uplatnění polehčující okolnosti. Ve správním řízení nebylo prokázáno, že by se společnost Lorenc Logistic, s.r.o. například distancovala od předmětného protisoutěžního jednání či jinak odmítla se ho účastnit a oznámila věc orgánům činným v trestním řízení nebo Úřadu. Z těchto důvodů nese za své jednání plnou odpovědnost. Samotnou „pasivní“ účast účastníka řízení na formě koordinace mezi soutěžiteli, i když by tomuto účastníku řízení nepřinesla výhodu například v podobě okamžitého prospěchu ze získané zakázky, zákon o ochraně hospodářské soutěže a Úřad považuje za škodlivou a nežádoucí pro řádné fungování normální hospodářské soutěže již ze své povahy, neboť v důsledku znamená, že subjekt (účastník protisoutěžní dohody) nezákonnou koordinaci svou činností nebo „nečinností“ umožnil. Z těchto důvodů musí Úřad námitku pasivity jako formy omisivního jednání při páchání přestupku představující dle účastníka řízení polehčující okolnost zásadně odmítnout.
186.Úřad také opětovně konstatuje, že dosavadní bezúhonnost účastníka řízení v soutěžních věcech není považována za polehčující okolnost.
187. K úvahám, kterými se Úřad řídil při ukládání pokuty společnosti Lorenc Logistic, s.r.o., Úřad uvádí, že sankce musí reflektovat nejen typovou a individuální závažnost protiprávního jednání, ale také ekonomickou sílu soutěžitele a zajistit obdobný dopad.[93] Nízká ziskovost nebo vysoká nákladovost určitých oborů podnikání jsou pro účely posouzení citelnosti ukládané pokuty z hlediska zákonných podmínek pro ukládání pokuty irelevantní. Úřad pro doplnění uvádí, že při výpočtu pokut bez ohledu na jeho způsob musí výše pokuty pro jednotlivé účastníky řízení být vždy nejen v zákonné mezi[94] a nesmí být pro daného soutěžitele likvidační, ale svou výší musí rovněž odpovídat i závažnosti a způsobu spáchání přestupku, za který je ukládána. V případě, že by dle konkrétního výpočtu pokuta pro účastníka řízení vyšla nepřiměřeně nízká nebo naopak vysoká, je Úřad povinen, a v posuzovaném případě tak také učinil, výši pokuty adekvátně upravit a samozřejmě svoje odchýlení se od standardního postupu řádně odůvodnit (viz dále).
188. V otázce srovnání konečné pokuty společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. s pokutou vyměřenou pro společnost EXPRES VAN s.r.o. nelze vycházet pouze z absolutních částek uložených sankcí. Za stejné jednání může být uložena sankce, která se bude sice lišit v absolutní výši, a to i mnohonásobně, avšak po uvážení velikosti (dosažených ročních obratů) jednotlivých soutěžitelů a dalších okolností bude tato plně zákonnou, spravedlivou a odpovídající zásadám individualizace uložené sankce. Úřad při ukládání pokut hodnotil individuální závažnost přestupku, tedy především způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán, a zohlednil veškeré aspekty konkrétní podoby jednání předmětných soutěžitelů. Rovněž pokuta byla v posuzovaném případě uložena jednotlivým soutěžitelům tak, aby plnila svoji represivní i preventivní funkci, aby odrazovala porušitele od opakování porušení zákona a současně měla dostatečně odrazující efekt. Z těchto důvodů nejsou a ani nemohou být sankce jednotlivým účastníkům ve správním řízení ukládány například ve stejné nominální hodnotě či ve stejném poměru vzhledem k jejich hospodářským výsledkům.
189.K samotnému uložení pokut je třeba zdůraznit, že pokuty byly uložené na základě zásady individualizace trestu, čemuž odpovídá i skutečnost, že pokuty nebyly uloženy ve stejné výši. Úřad taktéž při ukládání pokuty postupoval v souladu s platným právem, Zásadami a judikaturou správních soudů a uložené pokuty tak zcela reflektují majetkové poměry účastníků řízení. V posuzovaném případě Úřad svůj postup náležitě odůvodnil.
Námitka spočívající v likvidačnosti uložením pokuty pro společnost EXPRES VAN s.r.o.
190.Společnost EXPRES VAN s.r.o. ve svém vyjádření ke Sdělení výhrad odkázala na své předchozí podání ze dne 8. 10. 2020 a zopakovala, že považuje sankci, kterou jí Úřad zamýšlí uložit, za zcela likvidační. Na podporu výše uvedené námitky popsala svou aktuální hospodářskou situaci, kterou zároveň doložila Výkazy zisku a ztráty společnosti za období let 2014–2020.[95] Svoje vyjádření k likvidačnosti uložením pokuty společnost EXPRES VAN s.r.o. před vydáním rozhodnutí doplnila a upřesnila některé informace uvedené v předchozích sděleních.[96]
191.Společnost EXPRES VAN s.r.o. v námitce likvidačnosti uložením pokuty uvedla, že ziskovost logistických operací se běžně pohybuje okolo 3–5 %, tudíž její faktický zisk z realizace veřejných zakázek představoval pouze cca 150–250 tisíc Kč. Kvůli pandemii COVID-19 negativně ovlivňující doručování zásilek v segmentech B2B, na kterých je společnost EXPRES VAN ve své obchodní činnosti závislá, se oproti roku 2019 snížil celkový obrat společnosti a poklesl hospodářský výsledek před zdaněním cca o 44 %. Dále účastník řízení podrobně popsal sestupnou tendenci hospodářského výsledku během roku 2020, a to zejména v jeho druhé polovině, a odhaduje, že v roce 2021 vykáže ztrátu ve výši 1 až 1,5 mil. Kč. Účastník řízení uvedl, že doposud fungoval bez cizích zdrojů díky investování veškerého dosaženého zisku do majetku a provozu společnosti. Společnost EXPRES VAN s.r.o. uvedla, že se její likvidita pohybuje v červeném pásmu a že dochází k výraznému poklesu rentability celkových aktiv spolu s navyšující se vázaností celkových aktiv. Společně s velkými výdaji plynoucími pro společnost EXPRES VAN s.r.o. z nařízení vlády v souvislosti s pandemií COVID-19 má být pro společnost odhadovaná ztráta na rok 2021 na hranici udržení provozuschopnosti společnosti. Z těchto důvodů požádal účastník řízení Úřad o snížení uložené pokuty.
Vyjádření Úřadu k námitce likvidačnosti uložením pokuty společnosti EXPRES VAN s.r.o.
192.V souvislosti s výše popsanou námitkou likvidačnosti uložením pokuty Úřad analyzoval finanční zdraví a platební schopnost společnosti EXPRES VAN s.r.o. a vycházel z účetních dokladů a informací, které byly Úřadu poskytnuty účastníkem řízení nebo které byly veřejně dostupné ve Sbírce listin Obchodního rejstříku.
193.Pokud jde o celkové finanční zdraví společnosti EXPRES VAN s.r.o., z účetních výkazů (rozvahy a výkazu zisku a ztráty) za období let 2018–2020 vyplývají následující závěry. Společnost EXPRES VAN s.r.o. vykazovala po celou dobu sledovaného období kladný hospodářský výsledek s určitou volatilitou. V roce 2018 činil hospodářský výsledek po zdanění 114 tisíc Kč, v roce 2019 cca 2,7 mil. Kč a v roce 2020 cca 1,8 mil. Kč. Společnost dále vykazovala stabilní nízkou úroveň zadluženosti s vysokým podílem samofinancování (v roce 2020 bylo více než 60 % majetku financováno vlastními zdroji). Úroveň cizích zdrojů byla na stabilní úrovni. Společnost v letech 2018 až 2020 byla likvidní, běžná (celková) likvidita (kolikrát by oběžná aktiva společnosti zaplatila krátkodobé závazky) dosahovala vyšších hodnot. Hodnoty ukazatelů všech stupňů likvidity (celkové, pohotové i okamžité) měly rostoucí tendenci, a tím se zvyšovala solventnost společnosti. Společnost vytvořila kladný pracovní kapitál, krátkodobé závazky byly v té samé výši kryté krátkodobým majetkem, společnost nevytvářela prakticky žádné zásoby, což vyplývá ostatně z charakteru jejího podnikání. Schopnost podniku okamžitě splatit své krátkodobé závazky finančním majetkem (okamžitá likvidita) byla dle zjištění Úřadu v letech 2018 až 2020 období vysoká.[97] Nelze se proto ztotožnit s tvrzením účastníka řízení, že by nebyl likvidní a jeho likvidita se pohybovala v „červeném pásmu“.
194.Úřad uvádí, že po posouzení výše uvedených finančních výkazů dospěl k závěru, že společnost EXPRES VAN s.r.o. má i přes pandemii COVID-19 velmi dobré finanční zázemí. Nelze se proto ztotožnit s tvrzením soutěžitele, že se pohybuje na hranici udržení provozuschopnosti. Přestože v roce 2020 došlo k mírnému poklesu celkových tržeb a zisku společnosti EXPRES VAN s.r.o., je nutné zdůraznit, že tato společnost nadále poskytovala své služby v hlavním oboru svého podnikání, tj. zasilatelství, dopravě a logistických službách, a byla zisková a dosahovala stabilní úrovně tržeb.[98]
195. Společnost EXPRES VAN s.r.o. dokázala vytvořit dostatečné finanční rezervy z předchozích let podnikání a v současné době generuje dostatečnou úroveň peněžních prostředků na pokrytí uložené sankce. Aktuálně podnikání společnosti není omezeno, společnost není ohrožena úpadkem, i když určité těžkosti v souvislosti s opatřeními COVID-19 lze vysledovat, například v souvislosti se zvýšenými nároky na hygienicko-bezpečnostní opatření a organizaci dopravy, které s sebou jistě přináší další dodatečné finanční náklady.
196.Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že účastník řízení je schopen pokutu ve výši 754.000 Kč uhradit a její uložení pro něj nebude mít likvidační charakter.
Námitka spočívající v likvidačnosti uložením pokuty pro společnost Lorenc Logistic, s.r.o.
197.Společnost Lorenc Logistic, s.r.o. obdobně jako společnost EXPRES VAN s.r.o. vznesla námitku likvidačnosti jí vyměřené pokuty s ohledem na velmi významné snížení celkového obratu, kdy se její hospodářský výsledek za rok 2020 měl pohybovat z důvodu pandemické situace v záporných číslech. V případě uložení pokuty ve výši avizované ve Sdělení výhrad by dle vyjádření účastníka řízení bylo ohroženo další fungování společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. Po vydání Sdělení výhrad společnost Lorenc Logistic, s.r.o. ve své žádosti o snížení pokuty Úřadu poskytla další informace o výsledcích svého hospodaření za rok 2019 a 2020.
Vyjádření Úřadu k námitce likvidačnosti uložením pokuty společnosti Lorenc Logistic, s.r.o.
198. V souvislosti s výše popsanou námitkou likvidačnosti uložením pokuty Úřad analyzoval finanční zdraví a platební schopnost společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. a vycházel z účetních dokladů a informací, které byly Úřadu poskytnuty účastníkem řízení nebo které byly veřejně dostupné ve Sbírce listin Obchodního rejstříku.
199.Pokud jde o celkové finanční zdraví společnosti Lorenc Logistic, s.r.o., z účetních výkazů (rozvahy, výkazu zisku a ztrát) za období let 2018–2020 Úřad dospěl k následujícím závěrům.[99] Společnost Lorenc Logistic, s.r.o. po celou dobu ve sledovaném období vykazovala kladný hospodářský výsledek. V roce 2018 činil hospodářský výsledek po zdanění cca 5,6 mil. Kč, v roce 2019 350 tisíc Kč a v roce 2020 346 tisíc Kč. Daná společnost vykazovala vyšší úroveň celkové zadluženosti s mírně klesajícím podílem samofinancování 40 % v roce 2018 a 36 % v roce 2020. Cizí zdroje se v daném období celkově držely na stabilní úrovni a byly tvořeny více jak z poloviny krátkodobými závazky. Společnost v období let 2018–2020 vykazovala tendenci poklesu rentability tržeb či vlastního kapitálu, které dosahovaly nízkých hodnot. Ve sledovaném období došlo také ke zhoršení ukazatelů likvidity společnosti, a to především díky zvýšení podílu krátkodobých závazků společnosti na jejím dluhovém financování.
200.Na druhé straně společnost zhodnocovala celková aktiva v krátkém časovém úseku. Ve sledovaném období došlo ke snižování doby obratu zásob, pohledávek i závazků ve dnech. Na tuto skutečnost měl vliv stabilní růst tržeb společnosti v letech 2018 až 2020, tržby v roce 2018 činily cca 496 mil. Kč, v roce 2019 cca 539 mil. Kč a v roce 2020 cca 572 mil. Kč.
201.I přes zhoršení výše uvedených ukazatelů finanční stability a rentability společnost Lorenc Logistic, s.r.o. dokázala vytvořit dostatečné finanční rezervy z předchozích let podnikání a v současné době generuje dostatečnou úroveň peněžních prostředků na pokrytí uložené sankce. Aktuálně podnikání společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. není omezeno a společnost není ohrožena úpadkem, i když opatření ke zmírnění pandemie COVID-19 sebou určité těžkosti přináší.
202.Úřad se z těchto důvodů neztotožňuje s tvrzením soutěžitele, že by byla uložením pokuty ohrožena další existence společnosti. Přestože v roce 2019 a 2020 došlo k poklesu čistého zisku společnosti Lorenc Logistic, s.r.o., je nutné zdůraznit, že v případě zisku z provozní činnosti tomu bylo naopak, provozní výsledek hospodaření činil v roce 2020 4,7 mil. Kč a v roce 2019 3,3 mil. Kč. Společnost nadále poskytovala své služby v hlavním oboru svého podnikání, tj. zasilatelství, dopravě a logistických službách, byla zisková a dosahovala rostoucí úrovně celkových tržeb. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že z klíčových hodnot ukazatelů finanční situace lze konstatovat, že společnost Lorenc Logistic, s.r.o. je schopna pokutu ve výši 2.100.000 Kč uhradit a uložení této pokuty pro ni nebude likvidační.[100]
Závěr Úřadu k námitkám likvidačnosti uložením pokut
203.Úřad závěrem uvádí, že je povinen zkoumat, zda jsou účastníci řízení s ohledem na svou aktuální celkovou majetkovou a finanční situaci schopni ukládanou pokutu uhradit, resp. zda pro ně uhrazení pokuty nebude likvidační, a ve svých rozhodnutích tak činí. Ke snížení pokuty může z důvodu likvidačnosti dojít pouze v případě prokázání, že výše pokuty by přivodila zánik majetkové základny pro další podnikatelskou činnost, případně natolik přesáhne možné výnosy, že se další činnost soutěžitele v podstatě stává bezúčelnou, tj. směřuje po značné časové období pouze k úhradě uložené pokuty.[101]
204.S účastníky řízení lze souhlasit, že pandemie COVID-19 zcela jistě negativně zasáhla řadu oblastí tuzemského hospodářství včetně trhu vnitrostátní i mezinárodní přepravy a zasilatelství. Z účetních dokladů účastníků řízení však vyplývá, že i přes pandemii COVID-19 oba účastníci řízení vykazovali činnost a kladný hospodářský výsledek za rok 2020. Úřad přitom v tomto ohledu vyšel účastníkům řízení vstříc, když stanovil lhůtu splatnosti pokuty na 180 dní. Samotná pandemie COVID-19 však nemá vliv na stanovení výše pokuty. Pouze by mohla ovlivnit možnou likvidačnost uložením pokuty, a to v případě, že by její výše ohrozila životaschopnost konkrétního účastníka řízení.
205.Úřad má s odkazem na výše uvedené za prokázané, že pandemie COVID-19 neohrozila životaschopnost účastníků řízení a nezpůsobila likvidačnost uložením vyměřených pokut. Vzhledem k výše uvedenému tak Úřad uvádí, že uložené pokuty jsou přiměřené, přičemž nespatřuje žádný důvod pro jejich úpravu (snížení pokut) navrženou účastníky řízení dle výše uvedených námitek.
Závěrečné shrnutí Úřadu k vyjádřením účastníků řízení
206.Úřad k vyjádřením účastníků řízení závěrem shrnuje, že se všemi jejich námitkami podrobně zabýval, avšak neshledal je důvodnými a setrvává na svých závěrech tak, jak je uvedeno v tomto rozhodnutí.
XI. Úhrada a splatnost pokuty
207.Účastníci řízení provedou úhradu pokuty na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, číslo účtu 3754-17721621/0710, jako variabilní symbol se uvede identifikační číslo účastníka řízení. Uložené pokuty jsou splatné do 180 dnů od dne právní moci tohoto rozhodnutí. Při stanovení lhůty splatnosti Úřad přihlédl k nouzovému stavu opakovaně vyhlašovanému z důvodu ohrožení zdraví v souvislosti s prokázáním výskytu koronaviru SARS CoV-2 na území České republiky, a z toho plynoucímu možnému negativnímu dopadu na okamžitou platební schopnost účastníků řízení k úhradě pokut, a proto stanovil delší dobu splatnosti jim ukládaných pokut.
XII. Náklady řízení
208.Vzhledem k tomu, že Úřad v rámci správního řízení dospěl k závěru, že účastníci řízení, společnosti EXPRES VAN s.r.o. a Lorenc Logistic, s.r.o., porušili § 3 odst. 1 ZOHS 293/2016, je splněna podmínka v § 79 odst. 5 správního řádu pro uložení náhrady nákladů správního řízení účastníkům řízení. S ohledem na délku a rozsah provedeného dokazování má Úřad za to, že se jednalo o složitý případ, a proto určil paušální částku nákladů řízení, jež je každý z uvedených účastníků povinen uhradit, ve výši 3.500 Kč.
209.Náklady řízení je každý z uvedených účastníků řízení povinen uhradit do 15 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí. Náklady se hradí na účet Úřadu vedený u České národní banky v Brně, číslo účtu 19-24825621/0710, konstantní symbol 1148, číslo variabilního symbolu je pro každého účastníka řízení odlišné, pro účastníka řízení EXPRES VAN s.r.o.: 2020010149 a pro účastníka řízení Lorenc Logistic, s.r.o.: 2020020149.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí může účastník řízení dle § 152 odst. 1 a odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 83 odst. 1 a § 85 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad, o kterém rozhoduje předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad se podává u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný a přípustný rozklad má odkladný účinek.
otisk úředního razítka
Mgr. Ing. Kamil Nejezchleb, Ph.D.
místopředseda
Obdrží:
JUDr. Pavel Sedláček, advokát (za společnost EXPRES VAN s.r.o.)
Sedláček, Vaca & spol., advokátní kancelář, s.r.o.
Dlouhá 705/16
110 00 Praha 1
Lorenc Logistic, s.r.o.
Za Tratí 752
339 01 Klatovy
Vypraveno dne:
Viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Viz Oznámení o zahájení správního řízení vedené pod č.j.: ÚOHS-12148/2020/853/PBe ve spisu správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0149/2020/KD (dále též „spis“).
[2] Do konce prosince 2019 pod názvem Správa železniční dopravní cesty, státní organizace nebo pod zkratkou „SŽDC“.
[3] Viz Protokol o průběhu šetření na místě v obchodních prostorách soutěžitele EXPRES VAN s.r.o., č.j.: ÚOHS-03394/2020/853/PBe spisu (dále jen „Protokol o průběhu místního šetření EXPRES VAN s.r.o.“).
[4] Viz Protokol o průběhu šetření na místě v obchodních prostorách soutěžitele Lorenc Logistic, s.r.o., č.j.: ÚOHS-05018/2020/853/PBe spisu (dále jen „Protokol o průběhu místního šetření Lorenc Logistic, s.r.o.“).
[5] Viz Odpověď Správy železnic, státní organizace na žádost o podklady a informace ze dne 3. 3. 2020 včetně příloh, č.j.: ÚOHS-07171/2020/800/JNě spisu (dále jen „Odpověď Správy železnic, státní organizace“).
[6] Blíže viz Závěr šetření sběrné služby systému FOFR ze dne 27. 4. 2020, č.j.: ÚOHS-10919/2020/853/PBe spisu (dále jen „Závěr šetření sběrné služby FOFR“).
[7] Viz Úřední záznam – výsledek šetření sběrné služby FOFR ze dne 9. 4. 2020, č.j.: ÚOHS-10690/2020/853/PBe spisu.
[8] Viz Oznámení o proceduře narovnání s cílem urychlení průběhu správního řízení využitím institutu žádosti o snížení pokuty dle § 22ba odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže, které je uveřejněno na webových stránkách Úřadu https://www.uohs.cz/cs/legislativa/hospodarska-soutez.html.
[9] Viz Protokoly o ústním jednání o narovnání se společnostmi Lorenc Logistic, s.r.o. a EXPRES VAN s.r.o., č.j.: ÚOHS-27717/2020/853/NLe a č.j.: ÚOHS-28050/2020/853/NLe spisu.
[10] Viz přípis Vyjádření k protokolu z jednání společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. ze dne 6. 10. 2020, č.j.: ÚOHS-31395/2020/800/JNě spisu.
[11] Viz přípis Vyjádření k pokračování v proceduře narovnání společnosti EXPRES VAN s.r.o. ze dne 8. 10. 2020, č.j.: ÚOHS-31554/2020/800/JNě spisu (dále jen „Vyjádření společnosti EXPRES VAN s.r.o. ze dne 8. 10. 2020“).
[12] Viz přípisy Úřadu o ukončení procedury narovnání zaslané dne 21. 10. 2020 účastníkům řízení pod č. j.: ÚOHS-33181/2020/853/NLe a pod ÚOHS-33182/2020/853/NLe spisu.
[13] Viz Výhrady k dohodě v rámci správního řízení ze dne 13. 1. 2021, č.j.: ÚOHS-01305/2021/853/NLe spisu.
[14] Viz Žádost o snížení pokuty společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. ze dne 4. 2. 2021, č.j.: ÚOHS-04413/2021/800/JNě spisu (dále jen „Žádost o snížení pokuty“).
[15] Vyjádření společnosti EXPRES VAN s.r.o. ke Sdělení výhrad ze dne 28. 1. 2021, č.j.: ÚOHS-03544/2021/800/JNě spisu (dále jen „Vyjádření společnosti EXPRES VAN s.r.o. ke Sdělení výhrad“).
[16] Vyjádření společnosti EXPRES VAN s.r.o. k podkladům rozhodnutí ze dne 22. 3. 2021, č.j.: ÚOHS-10161/2021/800/JNě spisu (dále jen „Vyjádření společnosti EXPRES VAN s.r.o. k podkladům rozhodnutí“).
[17] Viz např. rozhodnutí Nejvyššího správního soudu (dále též „NSS“) ze dne 25. 7. 2007, sp. zn. 1 Azs 55/2006.
[18] Viz Sdělení společnosti EXPRES VAN s.r.o. na žádost Úřadu o podklady a informace ze dne 27. 5. 2020, č.j.: ÚOHS-17930/2020/800/DCh spisu (dále jen „Sdělení společnosti EXPRES VAN s.r.o. ze dne 27. 5. 2020“).
[19] Silniční motorové dopravy - nákladní provozované vozidly nebo jízdními soupravami o největší povolené hmotnosti nepřesahující 3,5 tuny, jsou-li určeny k přepravě zvířat nebo věcí.
[20] Viz Sdělení společnosti EXPRES VAN s.r.o. ze dne 27. 5. 2020.
[21] Viz tamtéž.
[22] Viz tamtéž.
[23] Viz tamtéž.
[24] Viz Vyjádření společnosti EXPRES VAN s.r.o. ze dne 8. 10. 2020.
[25] Viz Sdělení společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. na žádost Úřadu o podklady a informace ze dne 15. 6. 2020, č.j.: ÚOHS-18037/2020/800/DCh spisu (dále jen „Sdělení společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. ze dne 15. 6. 2020“).
[26] Viz tamtéž.
[27] Viz tamtéž.
[28] Dle Odpovědi Správy železnic, státní organizace byla odhadována pro období let 2014–2016 přeprava 36 600 ks zásilek, v období let 2016–2018 mělo být přepraveno 30 700 ks.
[29] Dokumenty tvořící zadávací dokumentaci k veřejné zakázce Přeprava obchodních balíků 2014–2016 byly Správou železnic, státní organizací zaslány potenciálním poskytovatelům poptávaných služeb prostřednictvím e-mailu ve formátu PDF nebo DOC(X) pod názvem „6403143 Výzva“, „6403143 Formulář Nabídka“ a „6403143 Čestné prohlášení“.
[30] Dne 25. 8. 2014 v 10:52 hod. byla doručena žádost o předložení nabídek do výběrového řízení na přepravu obchodních balíků v období let 2014–2016 panu […jméno…], […funkce…] společnosti Lorenc Logistic, s.r.o., odesilatelem byl […jméno…], […funkce…] odboru provozu infrastruktury v oblastním ředitelství Hradec Králové Správy železnic, státní organizace, viz příloha označená A 12 Protokolu o průběhu místního šetření Lorenc Logistic, s.r.o.
[31] Viz příloha označená A9 Protokolu o průběhu místního šetření Lorenc Logistic, s.r.o.
[32] V souvislosti s popisem předchozí veřejné zakázky Úřad uvádí, že dokument „Formulář Nabídka", který byl rozeslán Správou železnic, státní organizací jako součást zadávací dokumentace, obsahoval v případě veřejné zakázky Přeprava obchodních balíků 2016–2018 na rozdíl od předchozí veřejné zakázky na obdobné plnění navíc také údaj „číslo účtu" ve výčtu informací poskytovaných o uchazeči na první straně dokumentu.
[33] Daný uchazeč o veřejnou zakázku nedoložil oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícím předmětu plnění veřejné zakázky, v návrhu smlouvy nerespektoval zásadní požadavky zadavatele, ani jiné dokumenty nebyly zpracovány v souladu se stanovenými požadavky zadavatele v jeho výzvě.
[34] Viz příloha označená A 1 a A 2 Protokolu o průběhu místního šetření Lorenc Logistic, s.r.o. respektive příloha označená B 10 Protokolu o průběhu místního šetření EXPRES VAN s.r.o.
[35] Viz Sdělení společnosti EXPRES VAN s.r.o. ze dne 27. 5. 2020.
[36] Viz tamtéž.
[37] Viz Sdělení společnosti EXPRES VAN s.r.o. ze dne 27. 5. 2020.
[38] Viz Vyjádření společnosti EXPRES VAN s.r.o. ze dne 8. 10. 2020.
[39] Viz Sdělení společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. ze dne 15. 6. 2020.
[40] Viz tamtéž.
[41] Právě nejnižší nabídková cena byla jediným kritériem zadavatele.
[42] Viz kapitola III. Charakteristika účastníků řízení tohoto rozhodnutí.
[43] Viz rozsudek Soudního dvora Evropské unie C-280/06 ze dne 11. 12. 2007 ve věci ETI SpA [2007], ECR I-10893, odst. 39.
[44] Viz rozsudek Soudního dvora Evropské unie C-49/92 P ze dne 8. 7. 1999 ve věci Anic Partecipazioni [1999], ECR-I-4125, odst. 78 a 145.
[45] Viz kapitola IV. Zjištěné skutečnosti tohoto rozhodnutí.
[46] Od nabytí účinnosti novely zákona o ochraně hospodářské soutěže provedené zákonem č. 155/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (ode dne 1. 9. 2009). Předchozí znění zákona o ochraně hospodářské soutěže předpokládala možnost uložení pokuty či opatření k nápravě za protisoutěžní delikt pouze tehdy, jestliže k porušení zákona docházelo zaviněně, resp. úmyslně nebo z nedbalosti.
[47] Viz e-maily ze dne 27. 8. 2014 a 7. 9. 2016 uvedené výše v kapitole IV. Zjištěné skutečnosti tohoto rozhodnutí.
[48] Viz rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 30. ledna 2020 ve věci Generics (UK) a další, C-307/18, EU:C:2020:52, bod 67.
[49] Oznámení je uveřejněno na webových stránkách Úřadu https://www.uohs.cz/cs/legislativa/hospodarska-soutez.html.
[50] Srov. rozsudek Soudního dvora Evropské unie C 40 až 48, 50, 54 až 56, 111, 113, 114/73 ze dne 16. 12. 1975 ve věci Coöperatieve Vereniging "Suiker Unie" UA [1975] ECR 1663, odst. 26.
[51] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci Kartel pekařů, sp. zn. 5 Afs 40/2007 ze dne 30. 9. 2008, str. 213.
[52] Viz body 21 a 23 Oznámení Komise, Pokyny o použitelnosti čl. 81 odst. 3 Smlouvy, publikované v Úředním věstníku číslo C 101, 27. 4. 2004, str. 97-118.
[53] Z judikatury např. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 61/2011 ze dne 12. 6. 2013.
[54] Účastníci řízení splnění podmínek stanovených v § 3 odst. 4 ZOHS 293/2016 neprokázali.
[55] Dostupný z: https://www.uohs.cz/cs/legislativa/hospodarska-soutez.html.
[56] Srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 7 As 15/2013 ze dne 11. 7. 2013, str. 59.
[57] Srov. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 27/2006 ze dne 6. 4. 2007 ve věci ČSAD Liberec, str. 182, potvrzený rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 8 Afs 48/2007 ze dne 26. 4. 2010, str. 249; rozsudek Soudního dvora EU, C-416/08 ze dne 17. 6. 2010 ve věci Lafarge v. Komise, bod 102 a také viz rozsudek NSS, sp. zn. 1 Afs 58/2009 - 541 ze dne 31. 3. 2010, bod 247.
[58] Viz část 3.13. Zásad.
[59] Zejména v případě výrazně rozdílné velikosti veřejných zakázek dotčených protisoutěžním jednáním v posledním roce trvání tohoto jednání v poměru k předcházejícím letům by tímto postupem docházelo k ukládání buďto neúměrně vysokých, nebo naopak nízkých sankcí.
[60] Viz část 3.33 Zásad.
[61] Viz Sdělení společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. ze dne 15. 6. 2020.
[62] Viz Odpověď společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. na žádost Úřadu o podklady a informace ze dne 29. 3. 2021, č.j.: ÚOHS-10909/2021/800/JNě spisu (dále jen „Odpověď společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. ze dne 29. 3. 2021“).
[63] I když je v době vydání rozhodnutí známa hodnota nebo přesněji spíše odhad hodnoty celkového čistého obratu za rok 2020.
[64] Úřad pro úplnost dodává, že referenční hodnota celkového čistého obratu roku 2019 pro výpočet pokuty je pro účastníka řízení příznivější.
[65] Blíže viz příslušná část kapitoly X. Vyjádření Úřadu ke stanoviskům účastníků řízení tohoto rozhodnutí, kde se věnuje likvidačnosti uložením pokuty pro jednotlivé účastníky řízení.
[66] Viz Sdělení společnosti EXPRES VAN s.r.o. ze dne 27. 5. 2020.
[67] Viz Odpověď společnosti EXPRES VAN s.r.o. na žádost Úřadu o podklady a informace ze dne 1. 4. 2021, č.j.: ÚOHS-11744/2021/800/JNě spisu včetně příloh (dále jen „Odpověď společnosti EXPRES VAN s.r.o. ze dne 1. 4. 2021“).
[68] Blíže viz příslušná část kapitoly X. Vyjádření Úřadu ke stanoviskům účastníků řízení tohoto rozhodnutí, kde se věnuje likvidačnosti uložením pokuty pro jednotlivé účastníky řízení.
[69] K tomu srov. usnesení NS ze dne 24. 6. 2009, sp. zn. 5 Tdo 572/2009.
[70] Blíže viz například J. Fenyk, L. Smejkal, I. Bílá: Zákon o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim, Komentář, 2. vydání, Wolters Kluwer, Praha 2018, § 21.
[71] Viz Sdělení společnosti EXPRES VAN s.r.o. ze dne 27. 5. 2020.
[72] Viz Vyjádření společnosti EXPRES VAN s.r.o. ze dne 8. 10. 2020 a Vyjádření společnosti EXPRES VAN s.r.o. ke Sdělení výhrad.
[73] Srov. blíže rozsudky NSS ze dne 14. 2. 2013, č. j. 7 As 79/2012-54; ze dne 29. 8. 2013, č. j. 7 As 182/2012-58; ze dne 19. 2. 2014, č. j. 1 Afs 88/2013-66.
[74] Viz Žádost o snížení pokuty.
[75] Blíže viz Vyjádření společnosti EXPRES VAN s.r.o. ze dne 8. 10. 2020.
[76] Viz Vyjádření společnosti EXPRES VAN s.r.o. ke Sdělení výhrad.
[77] Viz Vyjádření společnosti EXPRES VAN s.r.o. k podkladům rozhodnutí.
[78] Viz Vyjádření společnosti EXPRES VAN s.r.o. ze dne 8. 10. 2020.
[79] Viz Sdělení společnosti EXPRES VAN s.r.o. ze dne 27. 5. 2020.
[80] Viz Odpověď společnosti EXPRES VAN s.r.o. ze dne 1. 4. 2021.
[81] Viz příslušná kapitola IV. Zjištěné skutečnosti tohoto rozhodnutí.
[82] Viz vyjádření společnosti EXPRES VAN s.r.o. k podkladům rozhodnutí.
[83] Dostupné z: https://www.uohs.cz/cs/legislativa/hospodarska-soutez.html.
[84] Blíže viz část IV. Objektivní stránka přestupku (jednání soutěžitelů) kapitoly VII.
[85] Správní řízení bylo zahájeno dne 27. 4. 2020 na základě informací získaných z dokumentů a informací, které Úřad zjistil v průběhu místních šetření vykonaných dne 5. 2. 2020 v obchodních prostorách společnosti EXPRES VAN s.r.o. a dne 19. 2. 2020 v obchodních prostorách společnosti Lorenc Logistic, s.r.o.
[86] Jak blíže popsal Úřad v příslušné části kapitoly II. Použité znění zákona tohoto rozhodnutí, kde Úřad konstatoval, že dosud žádná ze lhůt upravujících promlčení ode dne páchání přestupku neuplynula.
[87] Blíže viz bod 3.28. Zásad.
[88] Úřad pro úplnost dodává, že v posuzovaném případě se o „recidivu“ nejednalo.
[89] Pokud jde o jejich hodnocení Úřadem a stejně tak i Evropskou komisí.
[90] Má se jednat o správné hodnocení individuální závažnosti přestupku Úřadem, tedy především způsobu jeho spáchání, jeho následků a okolností, za nichž byl spáchán, jakož všech aspektů konkrétní podoby jednání předmětných soutěžitelů.
[91] Úřad v podrobnostech odkazuje na kapitolu VIII. Odůvodnění výše pokut a uložení zákazu plnění veřejných zakázek tohoto rozhodnutí.
[92] Blíže viz příslušná část podkapitoly VIII.3. Pokuta pro soutěžitele EXPRES VAN s.r.o. tohoto rozhodnutí.
[93] Podrobně viz dále v tomto rozhodnutí v kapitole VIII. Odůvodnění výše pokut a uložení zákazu plnění veřejných zakázek tohoto rozhodnutí.
[94] Viz § 22a odst. 2 ZOHS 293/2016.
[95] Viz Vyjádření společnosti EXPRES VAN s.r.o. ke Sdělení výhrad včetně příloh.
[96] Viz Vyjádření společnosti EXPRES VAN s.r.o. k podkladům rozhodnutí a Odpověď společnosti EXPRES VAN s.r.o. ze dne 1. 4. 2021.
[97] Viz Odpověď společnosti EXPRES VAN s.r.o. ze dne 1. 4. 2021 a Vyjádření společnosti EXPRES VAN s.r.o. ke Sdělení výhrad včetně příloh.
[98] V roce 2018 a 2019 činily celkové tržby společnosti EXPRES VAN s.r.o. přibližně 90 mil. Kč a v roce 2020 téměř 89 mil. Kč.
[99] Viz Odpověď společnosti Lorenc Logistic, s.r.o. ze dne 29. 3. 2021.
[100] Viz tamtéž.
[101] Blíže viz např. Usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 20. 4. 2010, sp. zn. 1 As 9/2008-133.
