číslo jednací: 20161/2023/16
spisová značka: R0151/2022/HS

• Instance: II.
• Věc: Protisoutěžní loterijní vyhláška
• Účastníci:
  1. hlavní město Praha
• Typ správního řízení: §19a ZOHS
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2022
• Datum nabytí právní moci: 30. 5. 2023
• Související rozhodnutí: 35484/2022/872; 20161/2023/16

Spisová značka:  ÚOHS-R0151/2022/HS Číslo jednací:      ÚOHS-20161/2023/164

Brno 30. 5. 2023

V řízení o rozkladu, který proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-35484/2022/872 ze dne 12. 10. 2022, vydanému v řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0517/2018/VS podalo hlavní město Praha, se sídlem Praha 1, Mariánské nám. 2, IČO 00064581, zastoupené na základě plné moci ze dne 26. 8. 2019 společností HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, se sídlem Praha 1 – Nové Město, Na Florenci 2116/15, IČO 26454807, jsem podle ustanovení § 25a zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a na základě návrhu rozkladové komise

rozhodl takto:

I.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-35484/2022/872 ze dne 12. 10. 2022, vydané v řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0517/2018/VS, ve výroku I. podle § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, potvrzuji a podaný rozklad v tomto rozsahu zamítám.

II.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-35484/2022/872 ze dne 12. 10. 2022, vydané v řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0517/2018/VS, ve výroku II. podle § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, potvrzuji a podaný rozklad v tomto rozsahu zamítám.

III.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-35484/2022/872 ze dne 12. 10. 2022, vydané v řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0517/2018/VS, ve výroku III. podle § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, potvrzuji a podaný rozklad v tomto rozsahu zamítám.

Odůvodnění

I.               Napadené rozhodnutí

1.             Dne 12. 10. 2022 vydal Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) v řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0517/2018/VS rozhodnutí č. j. ÚOHS-35484/2022/872 (dále též „napadené rozhodnutí“).

2.             Ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se hlavní město Praha, se sídlem Praha 1, Mariánské nám. 2, IČO 00064581 (dále též „účastník řízení“ či „HMP“) dopustilo přestupku podle § 22aa odst. 1 písm. b) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 262/2017 Sb. (dále též „ZOHS“), a to porušením zákazu stanoveného v § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS.

3.             Tohoto porušení ZOHS se účastník řízení dopustil tím, že bez objektivně ospravedlnitelných důvodů narušil v období od 1. 12. 2012 do 20. 12. 2018 hospodářskou soutěž na trhu provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her/hazardních her (dále též „loterie“, eventuálně „hazardní hry“)[1] na území hlavního města Prahy a v období od 1. 12. 2012 do 31. 12. 2016 hospodářskou soutěž na trhu provozování provozoven k účelu provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her na území hlavního města Prahy (dále též „provozování provozoven“).

4.             K tomu Úřad dospěl právním posouzením skutku účastníka řízení, který na svém území v období od 1. 12. 2012 do 20. 12. 2018 uplatňoval regulaci umožňující provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her/hazardních her pouze na adresních místech uvedených v přílohách obecně závazné vyhlášky č. 18/2011 Sb. hl. m. Prahy, kterou se stanoví místa a čas, na kterých lze provozovat loterie a jiné podobné hry (dále též „Vyhláška 18/2011“), obecně závazné vyhlášky č. 10/2013 Sb. hl. m. Prahy, kterou se stanoví místa a čas, na kterých lze provozovat loterie a jiné podobné hry, a kterou se stanoví opatření k omezení jejich propagace (dále též „Vyhláška 10/2013“) a obecně závazné vyhlášky č. 10/2015 Sb. hl. m. Prahy, kterou se mění obecně závazná vyhláška č. 10/2013 (dále též „Vyhláška 10/2015“) (dále souhrnně též „Vyhlášky“).

5.             Úřad přitom dospěl k závěru, že tímto jednáním účastník řízení zvýhodnil ty soutěžitele, kteří mohli na povolených adresních místech nadále provozovat sázkové hry, loterie a jiné podobné hry/hazardní hry a provozovat provozovny k účelu provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her.

6.             Výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil Úřad dle § 22aa odst. 2 ZOHS účastníku řízení pokutu ve výši 2 679 000 Kč.

7.             Výrokem III. napadeného rozhodnutí bylo účastníku řízení uloženo uhradit náhradu nákladů tohoto správního řízení v paušální výši 3 500 Kč.

II.             Rozklad

8.             Dne 27. 10. 2022 podal účastník řízení proti napadenému rozhodnutí včasný rozklad. Napadené rozhodnutí je podle účastníka řízení nicotné, nepřezkoumatelné, věcně nesprávné a v rozporu s právními předpisy. Připojil níže shrnuté argumentační okruhy své obhajoby.

Námitka nicotnosti napadeného rozhodnutí

9.             Úřad dle účastníka řízení nebyl k řešení věci vůbec věcně příslušný a napadené rozhodnutí je proto dle účastníka řízení nicotné. V posuzované věci se dle účastníka řízení uplatní výluka z dozorové pravomoci Úřadu podle § 19a odst. 2 písm. a) ZOHS, neboť činnost hlavního města Prahy jako orgánu veřejné moci spočívající v regulaci provozování loterií je dle účastníka řízení rovněž (a dokonce zejména) prováděna vydáváním správních rozhodnutí, která jsou soudně přezkoumatelná. Údajně dotčení provozovatelé se tedy dle účastníka řízení mohou v konkrétním případě s využitím řádných opravných prostředků domoci nápravy potenciálně závadného stavu.

Námitka nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí

10.         Rozhodnutí je dle účastníka řízení nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, a to zejména s ohledem na nedostatečné vymezení dotčených relevantních trhů. Úřad též dle účastníka řízení v několika dílčích pasážích učinil napadené rozhodnutí vnitřně rozporným, resp. nedostatečně vypořádal námitky účastníka řízení vznesené ve vyjádření ke sdělení výhrad.

Námitka nullum crime sine lege

11.         Dle této rozkladové argumentace účastníka řízení Úřad nedostatečně zohlednil změnu hmotněprávní úpravy a trestal rovněž za spáchání přestupku v období od 1. 12. 2012 do 18. 10. 2016, ačkoli v té době účinné znění § 19a odst. 1 ZOHS sám považuje za „vágní“ a „nejednoznačné“. Takovéto potrestání je proto dle účastníka řízení v rozporu s principem nullum crime sine lege certa.

Námitka nenarušení hospodářské soutěže

12.         Dle účastníka řízení Úřad neprokázal narušení hospodářské soutěže. Úřad dle této rozkladové argumentace neprokázal (a během správního řízení ani neprokazoval), že by Vyhlášky skutečně vedly k faktickému a citelnému narušení hospodářské soutěže na dotčených relevantních trzích, a to i přesto, že vytýkané jednání bylo dlouhou dobu implementováno a již skončilo. Dle účastníka řízení se Úřad namísto toho zabýval pouze formou přijetí Vyhlášek bez ohledu na jejich dopad na hospodářskou soutěž.

Námitka nesprávného vyložení ospravedlnitelnosti narušení soutěže

13.         Úřad dle účastníka řízení nesprávně vyložil pojem „ospravedlnitelné důvody“. Přestože konstatoval, že účastník řízení přijetím Vyhlášek sledoval „legitimní cíl“, neposuzoval, zda dosažení tohoto cíle bylo způsobilé k vyvážení negativních dopadů na hospodářskou soutěž. Namísto provedení balancing testu hodnotil, zda účastník řízení přijal Vyhlášky na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritériích, pouze formalisticky.

Námitka nerealističnosti požadavků na regulace loterií

14.         Úřad dle této rozkladové argumentace klade na regulaci provozování loterií nerealistické požadavky. Účastník řízení by při přísném dodržování požadavků Úřadu byl nucen loterie na svém území buď zcela povolit, nebo zcela zakázat. Existence mechanismu na posuzování žádostí o zařazení dalších adresních míst do obecně závazných Vyhlášek regulujících provozování loterií by dle účastníka řízení byla v rozporu se zákonem o hlavním městě Praze.

Námitka nezohlednění principu subsidiarity

15.         Dle této námitky Úřad neposuzoval přiměřenost Vyhlášek vždy ve vztahu k jednotlivým městským částem. Účastník řízení je přitom přesvědčen, že v případě hlavního města Prahy pro takové zacházení existuje pádný důvod. Je totiž členěno na několik samosprávných městských částí, které se liší nejen svým charakterem, ale i potřebami regulace loterií na svých územích. Účastník řízení přitom byl v souladu s mezinárodněprávními závazky České republiky oprávněn tato specifika zohledňovat v souladu s principem subsidiarity. Nad rámec toho existují dle účastníka řízení argumenty pro to, že jednotlivé městské části představují relevantní geografické trhy, a tedy možné narušení hospodářské soutěže by v takovém případě bylo posuzováno ve vztahu k nim.

Námitka dostatečně předcházející známosti kritérií regulace a jejich nediskriminačnosti

16.         Dle účastníka řízení Úřad nesprávně vyhodnotil, že kritéria regulace provozování loterií byla dostatečně předem známá. Odmítl totiž vzít v potaz skutečnost, že účastník řízení vydal Principy 2008 a Pravidla 2013, v nichž v dostatečném časovém předstihu zakotvil jednoznačná pravidla pro výběr adresních míst, na nichž zamýšlel povolit provozování loterií. Účastník řízení namítá, že při aplikaci těchto pravidel nepostupoval se zjevnou libovůlí. Pokud z nich existovaly výjimky, byly dle účastníka řízení dány individuálními okolnostmi konkrétní věci.

Námitka nesprávnosti kvalifikace coby trvajícího přestupku

17.         Dle této rozkladové argumentace účastníka řízení Úřad nesprávně kvalifikoval vytýkané jednání jako jeden trvající přestupek. Skutková podstata přestupku proti § 19a odst. 1 ZOHS přitom dle účastníka řízení není jako trvající přestupek formulována. Úřad totiž dle účastníka řízení nesprávně zaměňuje charakter přestupku (vyplývající ze zákona) a způsob jeho provedení. V důsledku tohoto pochybení pak Úřad neuplatnil absorpční zásadu, kterou by jinak musel při souběhu tří samostatných jednorázových přestupků (v podobě přijetí Vyhlášky 18/2011, Vyhlášky 10/2013 a Vyhlášky 10/2015) uplatnit, což by dle účastníka řízení vedlo ke snížení výsledné výše pokuty.

Námitka faktické kumulace trestů

18.         Dle účastníka řízení Úřad nedostatečně zohlednil existenci souběhu přestupků. Účastník řízení byl již v minulosti potrestán za přestupek rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-20825/2020/830/LDe ze dne 9. 7. 2020, které bylo změněno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-09859/2021/164/PSe ze dne 22. 3. 2021 (dále též „předchozí přestupek“), který se sbíhal s posuzovaným jednáním. Přestože Úřad existenci tohoto souběhu výslovně potvrdil, při výpočtu výsledné výše pokuty fakticky použil k tíži účastníka řízení zásadu kumulační (která je však vlastní trestání recidivy), když pokuty za oba přestupky prostě sečetl.

Námitka nesprávného výpočtu pokuty

19.         Úřad dle účastníka řízení nesprávně stanovil koeficient počtu obyvatel žijících na území dotčených relevantních trhů. Účastník řízení namítá, že v průběhu správního řízení doložil, že vytýkané jednání nemohlo mít dopad na území hlavního města Prahy jako celku. Naplnění znaků skutkové podstaty je totiž dle účastníka řízení nutno zkoumat po jednotlivých městských částech, přičemž v některých městských částech k narušení soutěže ani nemohlo dojít.

Petit rozkladu

20.         Účastník řízení navrhuje, aby předseda Úřadu prohlásil napadené rozhodnutí jako nicotné, eventuálně aby napadené rozhodnutí zrušil a toto správní řízení zastavil, eventuálně aby napadené rozhodnutí zrušil a věc tohoto správního řízení vrátil Úřadu k novému projednání.

III.           Řízení o rozkladu

21.         Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád ve znění pozdějších předpisů (dále též „správní řád“), a proto v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

22.         Podle § 98 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále též „přestupkový zákon“), jsem přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání tohoto rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, přičemž jsem dospěl k závěrům uvedeným v dalších částech odůvodnění tohoto rozhodnutí.

K přezkumu užité právní úpravy

Přezkum užité procesně právní úpravy

23.         Procesně právní úprava tohoto správního řízení je upravena v několika právních předpisech, a to ve správním řádu, v přestupkovém zákonu a v ZOHS. Pro aplikaci správných procesně právních norem obsažených v jednotlivých předpisech je krom otázky eventuální speciality určující i okamžik zahájení správního řízení, jenž definuje výchozí podobu procesně právní úpravy. Tato úprava se však může proměňovat v průběhu správního řízení. V průběhu řízení totiž působí rovněž právní zásada nepravé retroaktivity procesních norem, která vyvolává nutnost aplikace eventuálních nových procesních norem i pro již započatá řízení. Pokud nová procesní norma (tj. typicky přechodné ustanovení pozdějšího zákona) nestanoví něco jiného, je v již započatém řízení pokračováno dle pozdější normy s tím, že právní účinky úkonů již učiněných podle předchozích procesních norem zůstávají nedotčeny.[2]

24.         Obecným procesně právním předpisem, dle kterého Úřad v tomto řízení postupoval, je správní řád. Toto správní řízení bylo zahájeno dne 20. 12. 2018, tedy za účinnosti správního řádu ve znění zákona č. 176/2018 Sb., jenž nabyl účinnosti už dne 1. 11. 2018. Do dne vydání napadeného rozhodnutí byl pak správní řád postupně novelizován zákonem č. 12/2020 Sb. a zákonem č. 403/2020 Sb. Novelizace zákonem č. 12/2020 Sb., účinná od 1. 2. 2020 neobsahuje žádné přechodné ustanovení vztahující se na novelizovaný text správního řádu. Ani novela provedená zákonem č. 403/2020 Sb., účinná od 1. 1. 2021 neobsahuje přechodné ustanovení.

25.         Lze tedy shrnout, že Úřad v řízení předcházejícím napadenému rozhodnutí postupoval zákonným způsobem, když zahájil toto správní řízení podle správního řádu ve znění zákona č. 176/2018 Sb., který již před tím nabyl účinnosti, a následně reflektoval obě novelizace provedené zákony č. 12/2020 Sb. a č. 403/2020 Sb., jejichž účinnosti předcházely okamžiku vydání napadeného rozhodnutí. V rámci tohoto řízení o rozkladu je pak aplikován správní řád (rovněž) v tomto doposud platném a účinném znění zákona č. 403/2020 Sb.

26.         Ve vztahu k některým částem správního řádu pak představuje speciální úpravu procesní úprava zákona o přestupcích. Úřad v řízení předcházejícím napadenému rozhodnutí postupoval zákonným způsobem, když zahájil toto správní řízení podle procesní úpravy zákona o přestupcích ve znění zákona č. 173/2018 Sb. a následně reflektoval její novelizace provedené zákony č. 285/2018 Sb. a č. 261/2021 Sb. [3] V rámci tohoto řízení o rozkladu je pak aplikována procesní úprava zákona o přestupcích (rovněž) v doposud platném a účinném znění zákona č. 261/2021 Sb.

27.         Ve vztahu k některým částem procesní úpravy správního řádu i přestupkového zákona pak představují další speciální právní úpravu procesní úprava obsažená v ZOHS. Nyní vedené správní řízení bylo zahájeno za účinnosti procesní úpravy ZOHS ve znění zákona č. 262/2017 Sb., jež nabyla účinnosti dne 1. 9. 2017. Část zákona č. 261/2021 Sb. novelizující procesní úpravu ZOHS nabyla účinnosti dne 1. 2. 2022. Část zákona č. 417/2021 Sb. novelizující procesní ZOHS pak obsahuje přechodné ustanovení, které vylučuje její užití na toto (již zahájené) správní řízení.

28.         Úřad tedy v řízení předcházejícím napadenému rozhodnutí postupoval zákonným způsobem, když zahájil toto správní řízení podle ZOHS ve znění zákona č. 262/2017 Sb. a následně reflektoval (jen) jeho novelizaci zákonem č. 261/2021 Sb. V rámci tohoto řízení o rozkladu je pak aplikován ZOHS (rovněž) v doposud platném a účinném znění zákona č. 261/2021 Sb.

Přezkum užité hmotně právní úpravy

29.         Hmotně právní úprava tohoto správního řízení je upravena v přestupkovém zákonu a v ZOHS. Pro aplikaci správných hmotně právních norem obsažených v jednotlivých předpisech je určující i okamžik spáchání přestupku, jenž definuje podobu účinné hmotně právní úpravy, podle níž se posuzuje odpovědnost za přestupek. I aplikace takovéto hmotně právní úpravy však může, resp. musí být nahrazena aplikací jiné hmotně právní úpravy, pokud by některá z eventuálních pozdějších úprav byla pro pachatele příznivější.[4] V době po spáchání přestupku totiž působí ústavně právní výjimka ze zásady zákazu pravé retroaktivity hmotně právních norem, je-li to ve prospěch pachatele (tzv. retroaktivita in mitius).[5] Respektování působení této výjimky z jinak se obecně uplatňující ústavně právní zásady je pochopitelně možné jen za předpokladu, že je, resp. i jen po jistou dobu byla, účinná pozdější právní úprava ve výsledku ovlivňující odpovědnost pachatele v jeho prospěch. Proto bylo při vedení tohoto správního řízení nezbytné eventuální změny veškeré relevantní hmotně právní úpravy vyhodnotit z hlediska jejich výsledku, pokud by byly aplikovány namísto úpravy v době spáchání, s cílem vzájemně porovnat míry jejich možných příznivostí pro pachatele.

30.         Postup Úřadu, který se v bodech 70 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí věnoval vyhodnocení jednotlivých pozdějších právních úprav, považuji za správný a adekvátně zkoumající eventuální naplnění výjimky ze zákazu pravé retroaktivity. Úřad postupoval správně, když každou jednotlivou změnu hmotně právní úpravy vyhodnotil z hlediska rozsahu její působnosti (tj. eventuální relevantnosti pro toto správní řízení, a to včetně vyhodnocení předpokladu, zda vůbec jde o hmotně právní úpravu). Považuji rovněž za správné a zákonné, když u relevantních pozdějších úprav porovnal míry jejich možných příznivostí. S výsledkem tohoto vyhodnocení se v zásadě ztotožňuji a plně na ně odkazuji, aniž bych ho na tomto místě považoval za nutné opakovat. Stejně jako Úřad mám za to, že v mezidobí od spáchání přestupku účastníka řízení do vydání napadeného rozhodnutí nedošlo k takové změně hmotně právní úpravy, jejíž užití by ve výsledku bylo pro účastníka řízení příznivější. K tomu ostatně nedošlo ani v průběhu tohoto řízení o rozkladu.

K přezkumu v otázce viny

Východiska přezkumu v otázce viny

31.         Dílčí námitky v rámci jednotlivých tematických okruhů námitek rozkladu se překrývají či přímo opakují. Proto jsou níže vypořádány s ohledem na ustálenou judikaturu správních soudů, podle níž povinnost řádného odůvodnění rozhodnutí nelze mechanicky ztotožňovat s povinností poskytnout podrobnou odpověď na každý jednotlivý argument účastníka řízení. Odpověď na základní námitky v sobě může v některých případech konzumovat i odpověď na některé námitky dílčí a související.^[6] Z důvodů prolínání jednotlivých rozkladových argumentací na vícero místech rozkladu tedy předesílám, že takovými argumentacemi jsem se nezabýval vždy opakovaně, nýbrž vždy jen jednou, způsobem vyčerpávajícím konkrétní argumentaci.

32.         Prvostupňový orgán Úřadu shledal, že účastník řízení porušil ustanovení § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS tím, že na území hlavního města Prahy uplatňoval regulaci umožňující provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her/hazardních her pouze na adresních místech uvedených v přílohách Vyhlášek, aniž by výběr těchto adresních míst provedl na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií. Úřad dospěl k závěru, že jednání účastníka řízení v období od 1. 12. 2012 do 20. 12. 2018 narušilo bez ospravedlnitelných důvodů hospodářskou soutěž na trhu provozování hazardních her a v období od 1. 12. 2012 do 31. 12. 2016 narušilo bez ospravedlnitelných důvodů hospodářskou soutěž na trhu provozování provozoven.

K námitce nicotnosti napadeného rozhodnutí

33.         Úřad dle účastníka řízení nebyl k řešení věci vůbec věcně příslušný a napadené rozhodnutí je proto dle účastníka řízení nicotné. V posuzované věci se totiž dle účastníka řízení uplatní výluka z dozorové pravomoci Úřadu podle § 19a odst. 2 písm. a) ZOHS, neboť činnost hlavního města Prahy jako orgánu veřejné moci spočívající v regulaci provozování loterií je dle účastníka řízení rovněž (a dokonce zejména) prováděna vydáváním správních rozhodnutí, která jsou soudně přezkoumatelná.

34.         Argumentace účastníka řízení ústící v námitku nicotnosti vychází z jím tvrzeného výkladu ustanovení  § 19a odst. 2 písm. a) ZOHS, podle něhož Úřad nevykonává dozor mj. nad činností orgánů veřejné správy, která je prováděna ve formě rozhodnutí nebo jiných úkonů podle správního řádu. Účastník řízení namítá, že se takováto výluka z dozorové pravomoci Úřadu použije na jakoukoli činnost orgánu veřejné správy, která je prováděna mimo jiné ve formě správních rozhodnutí. Takováto vyňatá činnost však nemusí být dle výkladu účastníka řízení vykonávána výlučně, ba ani v převažujícím rozsahu formou správních rozhodnutí. Účastník řízení tedy namítá, že aplikace § 19a ZOHS je na obecně závazné vyhlášky přípustná pouze v těch oblastech činnosti územní samosprávy, která není vůbec prováděna ve formě správních rozhodnutí. V rámci oblasti regulace provozování loterií však hrají jednotlivá správní rozhodnutí hlavní roli a regulatorní rámec obsažený ve Vyhláškách byl jen podpůrným nástrojem regulace, což v důsledku vylučuje věcnou působnost Úřadu.

35.         Dle účastníka řízení tedy Úřad nepřípustně zužuje výluku z vlastní dozorové pravomoci. Porušuje základní ústavní princip dělby moci, neboť jako orgán moci výkonné překračuje limity, které mu stanovil zákonodárce.

36.         Ohledně Úřadem odkazovaného rozsudku Krajského soudu v Brně (dále též „KS“) ze dne 6. 2. 2020, č. j. 62 Af 64/2018-52 (dále též „věc Děčín“) účastník řízení namítá, že se KS otázkou uplatnění výluky z dozorové pravomoci Úřadu podle § 19a odst. 2 písm. a) ZOHS nezabýval. Jelikož tamní žalobce takovou námitku vůbec neučinil předmětem soudního přezkumu, KS ji v souladu s § 75 odst. 2 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále též „s.ř.s.“) ani neposuzoval. K tomu blíže odkazuje na ustálenou judikaturu správních soudů, podle níž soudy ve správním soudnictví nečiní sofistikované úvahy ohledně možné nicotnosti přezkoumávaných správních rozhodnutí, není-li namítána žalobou, resp. zřejmá ze spisu.

37.         Podle § 76 odst. 2 s.ř.s. soud i bez návrhu zruší rozhodnutí, které trpí vadami vyvolávajícími nicotnost posuzovaného rozhodnutí. Za vady způsobující nicotnost správního rozhodnutí pokládá soudní praxe především nedostatek pravomoci správního orgánu vydat rozhodnutí, neboť k tomu není oprávněn. Takové rozhodnutí stojí mimo zákon, nemůže zakládat žádná práva a povinnosti, a to v případě absolutní věcné nepříslušnosti správního orgánu  nebo nedostatku právního podkladu pro vydání rozhodnutí.

38.         Pokud by § 19a ZOHS nebyl aplikovatelný na posuzování obecně závazných vyhlášek regulujících hazard, jak namítá účastník řízení, pak by Úřad nebyl nadán pravomocí vydat nejen nyní napadané rozhodnutí, ale i rozhodnutí vydaná v souvislosti s porušením § 19a ZOHS v minulosti. Kromě KS přezkoumával dřívější rozhodnutí Úřadu týkající se postihování porušení zákazu stanoveného v § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS rovněž NSS a ve věci Děčín i ÚS.

39.         Ohledně výkladu § 19a odst. 2 písm. a) ZOHS NSS v rozsudku ze dne 5. 4. 2022, č. j. 7 As 60/2020-34 při přezkumu rozsudku KS ve věci Děčín uvedl (zvýraznění přidáno): „Pravomoc žalovaného obsažená v ZOHS je ve vztahu k normativní činnosti obcí výrazně zúžena také vymezením rozsahu kontrolní činnosti, k níž je žalovaný oprávněn. (…) Žalovaný zkoumá zákonnost vyhlášek pouze z úzce vymezeného hlediska, a to zda obecně závazná vyhláška nevyvolává účinek rozporný se zákonným zákazem narušování hospodářské soutěže. Toto úzké vymezení ostatně odpovídá zaměření samotného ZOHS, který upravuje ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení. Žalovaný vykonává dohled nad činností soutěžitelů, mezi které od 1. 12. 2012 spadají také orgány státní správy při výkonu státní správy, orgány územní samosprávy při výkonu samosprávy a při přeneseném výkonu státní správy a orgány zájmové samosprávy při přeneseném výkonu státní správy, tedy mj. také obce. (…) Smyslem § 19a je tedy zajistit ochranu hospodářské soutěže právě i ve vztahu k činnosti vyjmenovaných orgánů. (…) Nadto je nutné zdůraznit, že ze strany žalovaného nedochází k přezkumu normativní činnosti ve smyslu přezkumu samotné činnosti jako takové, ale k přezkumu důsledků (konkrétních dopadů) dané regulace. Z hlediska aplikace ustanovení ZOHS je rozhodné toliko to, zda přijatá právní úprava narušila hospodářskou soutěž či nikoli. (…) Nejvyšší správní soud současně neshledal důvod, proč by akty vzniklé normativní činností obce měly být vyňaty z působnosti § 19a ZOHS. (…) Krajský soud však v bodě 16 rozsudku pečlivě vysvětlil, že tuto normu je třeba aplikovat restriktivním způsobem, neboť absolutní zákaz protisoutěžní činnosti orgánů veřejné správy je ve zjevném rozporu se společenskou i právní realitou. Dohledová činnost žalovaného rovněž nemůže z podstaty věci dopadat na rozhodnutí vydaná orgány veřejné správy ve správním řízení nebo v případech, kdy tyto orgány vystupují jako soutěžitelé. (…) Podle Nejvyššího správního soudu je žalovaný jakožto orgán moci výkonné nadán pravomocí udělit stěžovateli pokutu za správní delikt spočívající v narušení hospodářské soutěže, k němuž došlo v důsledku vydání obecně závazné vyhlášky v samostatné působnosti stěžovatele. Příslušnou kasační argumentaci neshledal Nejvyšší správní soud důvodnou.“

40.         Ke stejným závěrům ohledně výkladu pravomoci Úřadu odpovídající § 19a odst. 2 písm. a) ZOHS dospěl NSS i v recentním rozsudku ze dne 30. 9. 2022, č. j. 2 As 200/2020-123. Při přezkumu rozsudku KS ze dne 21. 5. 2020, č. j. 30 Af 5/2018-261 (dále též „věc Bílina“) dospěl NSS k následujícím závěrům (zvýraznění přidáno): „Nejvyšší správní soud se otázkou možnosti užití § 19a ZOHS na obecně závazné vyhlášky obcí v nedávné době zabýval v rozsudku ze dne 5. 4. 2022, č. j. 7 As 60/2020-34, č. 4345/2022 Sb. NSS, ve věci obecně závazné vyhlášky města Děčín (…). Ze závěrů rozsudku Nejvyššího správního soudu přitom lze ve značné míře vyjít i při posouzení této věci. Poskytuje totiž odpověď na námitky chybějící pravomoci žalovaného aplikovat § 19a ZOHS na obecně závazné vyhlášky (…). pravomoc žalovaného je ve vztahu k normativní činnosti obcí výrazně zúžena vymezením rozsahu kontrolní činnosti, k níž je oprávněn. Na základě § 19a ZOHS totiž nedochází k abstraktnímu přezkumu zákonnosti obecně závazné vyhlášky. Žalovaný zkoumá zákonnost vyhlášek pouze z úzce vymezeného hlediska, zda obecně závazná vyhláška nevyvolává účinek odporující zákonnému zákazu narušování hospodářské soutěže. Toto úzké vymezení odpovídá zaměření zákona, který upravuje ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení. (…) Ačkoliv samospráva do určité míry představuje „čtvrtou moc“, čl. 101 odst. 4 Ústavy výslovně předpokládá zásah státu do činnosti územních samosprávných celků. Může se tak stát na základě zákona, vyžaduje-li to ochrana zákona – zde v užším smyslu ochrana hospodářské soutěže. V souladu s Ústavou lze za splnění uvedených podmínek do dané oblasti zasahovat mocí výkonnou.“

41.         Konečně i ÚS ohledně výkladu pravomoci Úřadu podle § 19a odst. 2 písm. a) ZOHS dospěl ohledně věci Děčín k závěru, že: „(…) oprávnění ministerstva posuzovat soulad obecně závazné vyhlášky se zákonem (§ 123 zákona o obcích) nevylučuje, aby i jiný subjekt vykonával dozor nad orgánem územní samosprávy, naopak skutečnost, že lze aplikovat § 19a zákona č. 143/2001 Sb. na normotvorbu obcí v podobě vydávání obecně závazných vyhlášek vyplývá mimo jiné z § 19a odst. 4 tohoto zákona (…) Jde tedy o situaci, kdy právní předpis, zde obecně závazná vyhláška obce, může být zkoumána správním orgánem (a posléze správními soudy) z pohledu podústavního práva, a současně Ústavním soudem z pohledu ústavnosti (na návrh Ministerstva vnitra). Výsledek, jak tomu bylo v poukazované věci města Bílina, přitom může být i takový, že zatímco z pohledu ústavnosti napadená obecně závazná vyhláška obstojí, je současně Úřadem shledáno porušení zákona č. 143/2001 Sb. (…)“.

42.         S ohledem na výše uvedenou zcela přiléhavou judikaturu NSS a ÚS, kterou účastník řízení ve svém výkladu pomíjí, mám za to, že otázka tvrzené chybějící pravomoci Úřadu byla výslovně a opakovaně správními soudy posuzována a dokonce již prošla i testem ústavnosti s výše uvedeným závěrem, že § 19a ZOHS nepochybně předpokládá, resp. zakládá pravomoc Úřadu k jeho dozorové činnosti i ve vztahu k obecně závazným vyhláškám regulujícím loterijní hry, resp. hazardní hry.

43.         K výše uvedenému dodávám, že nebylo přehlédnuto, že účastník řízení dovozuje nicotnost z jiných právních důvodů, než na jakých zakládají konstatování o existující pravomoci Úřadu NSS i ÚS. V podmínkách právního řádu České republiky coby vnitřně nerozporného významového celku však považuji za vyloučené, aby na straně jedné NSS i ÚS výslovně konstatovaly existenci (účastníkem řízení zpochybňované) kompetence Úřadu a současně by neexistenci té stejné kompetence bylo možné dovodit z jiných právních důvodů. V tomto směru pak odkazuji na výše zmiňované judikaturní závěry NSS, resp. ÚS, že odpověď na základní námitky v sobě může konzumovat i odpověď na některé námitky dílčí a související.

44.         Tento argumentační okruh námitek nicotnosti napadeného rozhodnutí je tedy třeba jako celek mimo jiné vzhledem k výše uvedeným judikaturním závěrům odmítnout pro jeho nedůvodnost.

K námitce nepřezkoumatelnosti vymezení relevantního trhu

45.         Nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí spatřuje účastník řízení v tom, že Úřad nedostatečně vymezil relevantní trh, na kterém mělo dojít k narušení hospodářské soutěže, a to jak z pohledu produktového, tak z pohledu geografického. Z pohledu produktového vymezení relevantního trhu se účastník řízení domnívá, že se Úřad řádně z pohledu spotřebitelského vnímání nezabýval vzájemnou (ne)zastupitelností technické a živé hry ani otázkou existence jednostranné zastupitelnosti v oblasti provozování provozoven.

46.         Účastník řízení dále namítá, že z pohledu geografického měl být relevantní trh vymezen šířeji, a to například různě velkými klastry podle dojezdové vzdálenosti spotřebitelů, nebo územím celé České republiky. Úřad se v tomto ohledu dle účastníka řízení řádně nezabýval otázkou, na jakém území existují v dotčených oblastech efektivní konkurenční tlaky. Účastník řízení namítá, že Úřad učinil zkratkovitý závěr, že geografické vymezení trhu je determinováno pouze legislativním rámcem. Ten však dle něj představuje pouze jeden z aspektů, které soutěžní úřady při vymezování relevantních trhů musí posuzovat. V důsledku měl Úřad dospět k nesprávným skutkovým závěrům majícím dopady do zákonnosti napadeného rozhodnutí, a to v neprospěch účastníka řízení. K tomuto argumentačnímu okruhu rozkladových námitek uvádím následující.

47.         Definování relevantního trhu je v rovině soutěžního práva stěžejní a základní složkou pro posouzení možného protisoutěžního jednání.[7] Stejně tak je „(…) definice relevantního trhu důležitá pro určení dopadu na hospodářskou soutěž (…)“.[8] Zákonný text § 2 odst. 2 ZOHS vychází zejména z textu Sdělení Komise o definici relevantního trhu pro účely práva hospodářské soutěže Společenství (97/C 372/03) (dále též „Sdělení Komise k relevantnímu trhu“), které v bodě 2 uvádí: „Definice trhu je nástrojem pro stanovení a vymezení hranic hospodářské soutěže mezi podniky. Slouží ke stanovení rámce, v rámci něhož Komise uplatňuje politiku hospodářské soutěže. Hlavním záměrem definice trhu je systematicky zjišťovat konkurenční omezování, jimž zúčastněné podniky čelí. Cílem definice trhu, jak pokud jde o výrobkový trh, tak o zeměpisný trh, je zjistit skutečné soutěžitele dotyčných podniků, kteří mohou omezovat chování uvedených podniků a bránit jim, aby se chovaly svobodně, aniž by byly podrobeny účinnému konkurenčnímu tlaku.“ Relevantní trh se tak vymezuje z hlediska produktového (výrobkového/ věcného), geografického a časového.

48.         Vymezení relevantního trhu má přitom sloužit k „(…) nalezení hranic, kdy dochází ke střetu s konkurencí, tj. kde se skutečně projevuje příslušné soutěžní jednání, kde dochází ke konkurenčním tlakům a kde tak existují hranice oddělující jednotlivé relevantní trhy od sebe navzájem.“[9] „Účelem vymezení relevantního trhu pak je zjistit, které produkty jsou navzájem tak blízkými substituty, že vyvíjejí konkurenční tlak na chování dodavatelů těchto výrobků.“[10] Při posouzení možného protisoutěžního jednání tedy musí Úřad provést objektivní úvahu, na jejímž základě je pak schopen rozhodnout o případném protiprávním jednání soutěžitele.[11] K účelu a smyslu vymezení relevantního trhu odborná literatura také dodává, že: „(…) definice trhu není cílem sama o sobě. Spíše je pomocným nástrojem pro posouzení hospodářské soutěže tím, že identifikuje zaměnitelné výrobky nebo služby s těmi, které nabízejí na trhu strany, které jsou předmětem šetření.“[12]

49.         Podle definice relevantního trhu dle § 2 odst. 2 ZOHS se relevantním trhem rozumí (zvýraznění doplněno): „(…) trh zboží, které je z hlediska jeho charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedních území.“ V případě regulace hazardu na území obcí přitom platí, že každá obec má právo na svém území provozování hazardu v souladu se zákonem regulovat.[13] Je sice pravdou, že podmínky pro provozování hazardu na území České republiky jsou centrálně stanoveny zákonem, každá obec si však může na svém území stanovit pro jejich provozování ještě další podmínky, a to prostřednictvím obecně závazných vyhlášek. Geograficky je tak relevantní trh do velké míry determinován právě územní působností a tedy územně přesně vymezeným dopadem obecně závazné vyhlášky. Každá obec vykonává své právo na samosprávu zcela individuálně, a každá jiná i sousedící obec může pro regulaci hazardu zvolit zcela odlišnou podobu. Je to tedy vždy konkrétní obecně závazná vyhláška, která na konkrétním území obce formuje zcela konkrétní soutěžní prostředí. Zkoumané homogenní podmínky ve smyslu relevantního trhu jsou v důsledku této regulace dány na zcela konkrétním, vyhraněném území obce.

50.         Účastník řízení k tomu blíže namítá, že relevantní trh provozování hazardních her lze považovat za homogenní na území celé České republiky. KS v rozsudku ve věci Bílina k této otázce uvedl (zvýraznění doplněno): „Ačkoliv je pravdou, že oblast herního průmyslu je na území České republiky jednotně regulována zákonem a na relevantních trzích působí ekonomicky silní soutěžitelé celorepublikově, je však třeba vzít v úvahu, že v případě provozování loterií a jiných podobných her a provozování provozoven k jejich účelu sloužících dochází jako i v nyní projednávané věci k autonomním regulačním opatřením, jenž zásadně ovlivňují relevantní trh zboží. (…) geograficky relevantní trh je především determinován právě působností a dopadem té které obecně závazné vyhlášky, jenž může zcela autonomně formovat soutěžní prostředí zcela nezávislé na obci jiné.“

51.         Takovéto geografické vymezování  relevantního trhu odpovídá i rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie (dále též „SDEU“), podle něhož: „Příležitosti pro hospodářskou soutěž dle článku 82 Smlouvy musí mít spojitost s konkrétními rysy produktu a s referencemi na přesně definovanou geografickou oblast, kde je produkt nabízen a kde jsou podmínky soutěže dostatečně homogenní.“[14] Vymezení geografického relevantního trhu definuje i Sdělení Komise k relevantnímu trhu, kde se uvádí (zvýraznění doplněno): „Relevantní zeměpisný trh zahrnuje oblast, ve které se dotyčné podniky účastní dodávky a poptávky výrobků nebo služeb, kde jsou podmínky hospodářské soutěže dostatečně stejnorodé a která může být odlišena od sousedních zeměpisných oblastí, protože zejména podmínky hospodářské soutěže jsou v těchto oblastech zjevně odlišné.“[15]

52.         V rámci nyní projednávané věci odpovídá geografické vymezení relevantního trhu těmto definičním kritériím zcela. Územní působnost přezkoumávaných Vyhlášek je ve smyslu výše uvedeného přesně tím hlediskem, které definuje geografickou oblast, ve které se jednotliví soutěžitelé účastní nabídky a poptávky služeb, kde jsou podmínky hospodářské soutěže dostatečně homogenně vymezené, resp. regulované a která může být odlišena od sousedních geografických oblastí, na nichž se ovšem (tatáž) regulace neuplatňuje. Územní působnost Vyhlášek je tedy zcela přiléhavým a případným hlediskem pro geografické vymezení relevantního trhu v právě projednávaném případě.

53.         Co se týče argumentace účastníka řízení, že Úřad pochybil, pokud pro účely geografického vymezení relevantního trhu neprovedl ekonomickou analýzu spotřebitelského chování (ochota spotřebitelů cestovat, náklady na dopravu zboží anebo služeb, homogenita produktů na relevantním trhu, místní spotřebitelské preference anebo odvětvové standardy), odkazuji na rozsudek NSS ze dne 26. 4. 2010, č. j. 8 Afs 48/2007-235, podle něhož (zvýraznění doplněno): „(…) při vymezování relevantního trhu posuzuje Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zastupitelnost jednotlivých plnění pohledem konečného spotřebitele; není přitom vždy nutné se konečných spotřebitelů dotazovat, postačí kvalifikovaná úvaha v tomto směru."[16] Ustálená rozhodovací praxe Úřadu i správních soudů přitom ve věcech porušení § 19a ZOHS soustavně vychází při geografickém vymezování relevantního trhu z územní působnosti obecně závazných vyhlášek. Za této (zcela opodstatněné a ustálené) rozhodovací praxe by provádění dalších ekonomických analýz spotřebitelského chování nebylo způsobilé (dále) přispívat k potřebné míře zjištění stavu věci. Nijak by to totiž nepřispívalo k vyvrácení důvodných pochybností, jež v tomto ohledu nejsou dány.

54.         Vymezením relevantního trhu z hlediska produktového se zabýval i SDEU např. v rozsudku ze dne 13. 2. 1979 ve věci Hoffman-La Roche & Co. AG proti Komisi, sp. zn. 85/76, ve kterém v bodě 32 uvedl: „Koncept relevantního trhu naznačuje, že na trhu může být efektivní soutěž mezi produkty, které jej tvoří a předpokládá, že mezi nimi existuje dostatečná míra zaměnitelnosti a to mezi všemi produkty tvořícími části stejného trhu, přičemž musíme brát v potaz specifický účel těchto produktů.“ Dle Sdělení Komise pak: „Relevantní výrobkový trh zahrnuje všechny výrobky a/nebo služby, které jsou spotřebitelem s ohledem na jejich vlastnosti, ceny a zamýšlené použití považovány za zaměnitelné nebo zastupitelné.“[17]

55.         Ohledně vymezení relevantního trhu z hlediska produktového odkazuji na body 57 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde se jím Úřad podrobně zabýval. S tam uvedenými úvahami se ztotožňuji a odkazuji na ně jako na správné a zákonné, souladné s ustálenou rozhodovací praxí Úřadu i správních soudů. K tomu dodávám, že za dobu účinnosti zákona o loteriích (tedy do 31. 12. 2016) se na uspokojování potřeb spotřebitelů v oblasti hazardních her podílely dva typy soutěžitelů, kteří si navzájem nekonkurovali, a to provozovatelé hazardních her (loterií) a provozovatelé provozoven hazardních her. Provozovatelé provozoven nebyli těmi, kteří by nabízeli služby hazardních her, ale nabízeli pouze prostor, kde k poskytování těchto služeb mohlo docházet od provozovatelů hazardních her. Jelikož zákon o hazardních hrách poměrně zásadně upravil podmínky provozování hazardních her, dospěl Úřad ke správnému závěru, že od doby účinnosti zákona o hazardních hrách (1. 1. 2017) již nelze produktový trh rozdělovat tak, jak tomu bylo za účinnosti zákona o loteriích, neboť hazardní hry a herní prostor již mohl provozovat pouze týž soutěžitel. Prvostupňový orgán tedy v bodě 64 napadeného rozhodnutí zcela správně shrnul, že: „(…) relevantní trhy dotčené jednáním HMP lze z hlediska věcného definovat jako dva samostatné trhy, a to trh provozování loterií/hazardních her a trh provozování provozoven (ten pouze do 31. 12. 2016).“

56.         Vymezení relevantního trhu z produktového hlediska na trh provozování provozoven a trh provozování hazardních her nepovažuje za nesprávné ani KS, který se obdobnou problematikou ve své rozhodovací praxi opakovaně zabýval.[18]

57.         Stran polemiky účastníka řízení o možnosti členění relevantního produktového trhu na více dílčích trhů dále nad rámec vypořádání této argumentace v bodech 185 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí dodávám následující. Pokud by jednání účastníka řízení bylo posuzováno jednotlivě na takto rozdělených samostatných produktových relevantních trzích, na celkovém posouzení věci by se nic nezměnilo, pouze by zakázané znevýhodnění soutěžitelů bylo konstatováno na více podrobněji vymezených produktových relevantních trzích. V tomto ohledu odkazuji na výše citovanou odbornou literaturu, podle níž definice trhu není cílem sama o sobě, spíše je pomocným nástrojem pro posouzení hospodářské soutěže tím, že identifikuje zaměnitelné výrobky nebo služby. Způsob, jakým Úřad přistoupil k vymezení relevantního trhu z hlediska produktového, je třeba nahlížet účelem a smyslem tohoto správního řízení. Účelem tohoto správního řízení není samoúčelná právně ekonomická analýza dotažená do neúčelně detailních možností současné ekonomie jako vědního oboru. I kdyby bylo z hlediska ekonomie jako vědy možné dospět k ještě podrobnějšímu rozlišování v rámci některého z Úřadem definovaných zasažených produktových trhů, nic by to neměnilo na právních závěrech, jež Úřad dovodil ve vztahu k menší, avšak zcela adekvátní míře podrobnosti vymezení relevantních trhů. Pro vymezení produktového relevantního trhu v oblasti hraní hazardních her je nutné vzít v potaz vzájemnou zastupitelnost jednotlivých druhů hazardních her a jejich společných rysů – jejich fungování na principu náhodného výsledku, nutnosti vkladu a možnosti výhry, přičemž na základě těchto kritérií nelze dospět k názoru, že jsou tyto hazardní hry navzájem nezastupitelné a tedy že netvoří jeden relevantní trh.

58.         Vzhledem k výše uvedenému považuji proto tímto námitku nepřezkoumatelnosti z důvodu nedostatečného vymezení relevantního trhu, která by měla dosahovat intenzity vyžadující zrušení napadeného rozhodnutí, za nedůvodnou. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí lze seznat, jakými úvahami se Úřad řídil a z jakých důvodů dospěl k jednotlivým právním závěrům ohledně geografického a produktového vymezení zasaženého relevantního trhu. Nyní přezkoumávané Vyhlášky byly vydány v rámci práva na samosprávu HMP a byly uplatňovány na jeho území. Relevantní trh je proto v napadeném rozhodnutí vymezen správně a dopady dané regulace jsou v něm následně na daném relevantním trhu správně identifikovány.

K námitce nullum crime sine lege certa

59.         Dle této rozkladové argumentace účastníka řízení Úřad nedostatečně zohlednil změnu hmotněprávní úpravy a trestal rovněž za spáchání přestupku v období od 1. 12. 2012 do 18. 10. 2016, ačkoli v té době účinné znění § 19a odst. 1 ZOHS sám považuje za „vágní“ a „nejednoznačné“. Takovéto potrestání je proto dle účastníka řízení v rozporu s principem nullum crime sine lege certa.

60.         Účastník řízení k tomu blíže namítá, že vymezení doby trvání přestupku zahrnující rovněž období od 1. 12. 2012 do 18. 10. 2016, v němž platil § 19a ZOHS, ve znění zákona č. 360/2012 Sb. (dále též „novela 360“), odporuje základním principům správního trestání a ústavně garantovanému právu na spravedlivý proces. Na základě vágní právní úpravy, která je výkladově nejednoznačná, totiž nelze v demokratickém právním státě ukládat veřejnoprávní tresty.

61.         K této argumentaci účastníka řízení uvádím následující. Ustanovení § 19a bylo do ZOHS vloženo novelou 360, která nabyla účinnosti dne 1. 12. 2012. Úřad poté za účelem obeznámení orgánů veřejné správy s tím, jak bude toto ustanovení ZOHS vykládat, vydal na konci roku 2014 metodický dokument – Informační list č. 4/2014 (dále též „Informační list č. 4/2014“).[19]V Informačním listu č. 4/2014 Úřad předně uvedl, že se aplikací ustanovení § 19a ZOHS ve znění novely 360 na činnost orgánů veřejné správy bude zabývat pouze v případech, kdy orgán veřejné správy vystupuje jako nositel veřejné moci, tj. pokud orgán veřejné správy vystupuje vůči adresátům v nadřazeném (vrchnostenském) postavení. Nadto Úřad vyjádřil přesvědčení, že tam, kde budou proti jednání orgánu veřejné správy existovat řádné opravné prostředky (např. soudní přezkum individuálních správních aktů), nebude zpravidla dán prostor pro zásah Úřadu. Konečně pak Úřad deklaroval, že v jednotlivých případech bude zohledňovat, zda posuzované jednání orgánu veřejné správy sleduje legitimní cíl a jestli je narušení hospodářské soutěže nezbytné k naplnění takového cíle a zároveň zda je mu přiměřené. Jinak řečeno, Úřad v Informačním listu č. 4/2014 uvádí, že postihovat bude jenom takové (protisoutěžní) jednání orgánu veřejné správy, které nebude objektivně ospravedlnitelné.

62.         V rámci zjištění předvídatelnosti postupu Úřadu při vyhodnocování činnosti orgánů veřejné správy v souvislosti s možným narušením hospodářské soutěže dle § 19a ZOHS Úřad publikoval v předmětném Informačním listu č. 4/2014 seznam otázek (tzv. checklist), které by si měl orgán veřejné správy položit před přijetím opatření, jež by mohlo mít dopad na soutěžní prostředí. Pomocí těchto otázek a odpovědí na ně tak Úřad usnadnil orgánům veřejné správy identifikaci případů, kdy by mohla být hospodářská soutěž narušena a dále přispěl k nalézání řešení, která k tomuto negativnímu dopadu nepovedou. Uvedený checklist jistě nedokáže dokonale a důkladně postihnout všechny možné situace do celé jejich hloubky, avšak pro prvotní posouzení dopadů jednání orgánů veřejné správy plní svoji funkci dostatečně. Informační list č. 4/2014 dále doplňuje checklist o několik ilustrativních případů, které by bylo možné považovat za protisoutěžní a v rozporu s § 19a ZOHS.

63.         Vedle Informačního listu č. 4/2014, jenž se zabývá otázkou aplikace ustanovení § 19a ZOHS v obecné rovině, vydal Úřad v druhé polovině roku 2014 také stanovisko vztahující se přímo k jedné z problematických oblastí, kde existuje obava, že by mohlo docházet k narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy, a to sice oblasti regulace provozu loterií a jiných obdobných her obcemi – Stanovisko Úřadu k loteriím (dále též „Stanovisko Úřadu“).[20] Úřad v tomto dokumentu předestřel základní principy, které by obce měly při regulaci loterií obecně závaznými vyhláškami respektovat, aby se jejich postup nedostal do rozporu se soutěžním právem. Stanovisko Úřadu k loteriím zejména objasňuje náhled Úřadu na posuzování nutnosti a přiměřenosti omezování hospodářské soutěže ve vztahu k cílům regulace, jež jsou obcemi sledovány. Úřad ve Stanovisku Úřadu apeluje na obce, aby jimi přijatá pravidla regulace byla pokud možno obecná a nikoliv diskriminační a dále, aby obce nejpozději k 1. 1. 2015 zveřejnily všechna kritéria, na základě kterých se regulace na jejich území uplatňuje, a to s dostatečným předstihem, aby se s nimi dotčené subjekty měly možnost seznámit. Závěrem Úřad vyzval obce, aby v případě, že jejich dosavadní regulace neodpovídá principům publikovaným v předmětném Stanovisku Úřadu, zjednaly k tomuto datu nápravu.

64.         Přístup Úřadu k posuzování jednání orgánů veřejné správy v souvislosti s možným narušením hospodářské soutěže dle § 19a ZOHS ve znění novely 360 (tak, jak je popsán v Informačním listu č. 4/2014) se do značné míry odrazil v následující novele ZOHS provedené zákonem č. 293/2016 Sb. s účinností od 19. 10. 2016 (dále též „novela 293“). Obecná klauzule daného přestupku obsažená v § 19a odst. 1 ZOHS je nově upřesněna v tom smyslu, že postihuje pouze takové jednání orgánu veřejné správy, které bylo učiněno při výkonu veřejné moci, a zároveň není objektivně ospravedlnitelné. Z důvodu návodnosti bylo dále ustanovení § 19a ZOHS doplněno o demonstrativní výčet jednání, která mohou naplnit skutkovou podstatu narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy. Příslušného přestupku se tak dopustí orgán veřejné správy, který při výkonu veřejné moci bez ospravedlnitelných důvodů naruší hospodářskou soutěž zejména tím, že zvýhodní určitého soutěžitele nebo skupinu soutěžitelů, vyloučí určitého soutěžitele nebo skupinu soutěžitelů z hospodářské soutěže nebo vyloučí soutěž na relevantním trhu. V § 19a odst. 2 ZOHS potom zákonodárce zakotvil negativní vymezení aplikace předmětného ustanovení; Úřad tak nevykonává dozor nad činností orgánů veřejné správy podle odstavce 1 tohoto ustanovení, která je prováděna ve formě rozhodnutí nebo jiných úkonů podle správního řádu nebo daňového řádu, nebo poskytováním veřejné podpory, včetně podpory malého rozsahu. Z výše vyloženého je tak patrné, že Úřad po celou dobu existence ustanovení § 19a ZOHS zastává k jeho výkladu a aplikaci koherentní přístup,[21] přičemž právní náhled na danou problematiku lze i nadále považovat za správný a aktuální.

65.         Účastník řízení v rámci této své argumentace nesouhlasí s východiskem Úřadu, že § 19a ZOHS ve znění novely 360 postihoval širší okruh jednání než ve znění novely 293. Rozporuje proto i dílčí úvahy Úřadu uvedené v bodě 201 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že „(…) veškerá jednání orgánů veřejné správy postižitelná dle novely 293 byla postižitelná i dle předchozího znění § 19a zákona.“ (tj. ve znění novely 360).

66.         Jádrem argumentace účastníka řízení tedy je poukaz na vágnost a nejednoznačnost právní úpravy § 19a ZOHS v (původním) znění novely 360 v době od 1. 12. 2012 do 18. 10. 2016, která dle účastníka řízení v důsledku způsobila rozpor napadeného rozhodnutí s požadavky plynoucími z právní zásady nullum crimen sine lege, jež je nutno chápat jako provedení zásady právní jistoty, zákazu libovůle a rovnosti před zákonem v oblasti trestního práva.

67.         Co se týče namítané vágnosti a nejednoznačnosti právní úpravy § 19a ZOHS v (původním) znění novely 360, poukazuji na výše citované výklady provedené v době od 1. 12. 2012 do 18. 10. 2016 Informačním listem č. 4/2014 a Stanoviskem Úřadu. V nich právě Úřad vyložil, jaké jednání je pod zákaz podle § 19a ZOHS podřaditelné, předestřel základní principy, které by obce měly při regulaci loterií obecně závaznými vyhláškami respektovat a legitimní očekávání adresátů zmiňovaného zákazu zcela srozumitelně přiblížil i na konkrétních příkladech, resp. zcela návodným způsobem. Účastník řízení tak nebyl ponechán v právní nejistotě ohledně významové (ne)jednoznačnosti nyní posuzovaného jednání. Vzhledem k výše uvedeným výkladovým stanoviskům Úřadu mám tedy za to, že účastník řízení mohl předejít navození, resp. udržování protiprávního stavu i ve vztahu k právní úpravě § 19a ZOHS v (původním) znění novely 360. Účastník sice nemohl svou právní jistotu ohledně obsahu zakázaného jednání odvozovat od (tehdy ještě) neexistující judikatury správních soudů, ba ani (tehdy ještě) neexistujících rozhodnutí Úřadu, nicméně mohl tak činit na základě dostatečně konkrétních výkladových stanovisek, která byla Úřadem směrem k veřejnosti (a tedy i směrem k účastníku řízení) aktivně činěna.

68.         Z hlediska legitimního očekávání dále poukazuji na vydání prvostupňového rozhodnutí Úřadu ve věci Bílina č. j. ÚOHS-S0538/2015/VS-49664/2016/830/ESk, které bylo vydáno dne 20. 12. 2016, druhostupňové rozhodnutí předsedy Úřadu ve věci Bílina č. j. ÚOHS-R0007/2017/HS-33348/2017/310/AŠi pak bylo vydáno 13. 11. 2017. Ačkoli tato rozhodnutí poskytovala dostatečnou představu o výkladu § 19a ZOHS Úřadem, a to i ve vztahu k období účinnosti novely 360, účastník řízení na takovouto veřejně přístupnou rozhodovací praxi Úřadu nijak nereagoval a ve vytýkaném jednání pokračoval (udržováním protiprávního stavu i v navazujících obdobích).

69.         K tomu dodávám, že považuji za správnou a se zákonem souladnou úvahu Úřadu, že ta jednání orgánů veřejné správy, která byla postižitelná dle pozdější právní úpravy novely 293, byla postižitelná již i podle dřívější právní úpravy novely 360. Novela 293 totiž ve svém důsledku přinesla zúžení (zpřesnění) rozsahu své regulace a zúžení (zpřesnění) skutkové podstaty možného deliktního jednání. Tedy to deliktní jednání, které bylo podřaditelné pod pozdější (užší) novelu 293, bylo možné podřadit i pod dřívější (širší) novelu 360. Interpretační obtíže by nepochybně mohla přinést opačná situace vztahu dvou právních předpisů, ta ovšem v projednávaném případě nenastala.

70.         Proto nepovažuji tuto rozkladovou argumentaci účastníka řízení za důvodnou a závěry Úřadu v tomto směru naopak považuji za správné a zákonné.

K námitce nenarušení hospodářské soutěže

71.         Účastník řízení dále v rozkladu uplatňuje argumentaci své obhajoby spočívající v tom, že narušení hospodářské soutěže je materiálním znakem přestupku a ke konstatování existence přestupku tedy nestačí jen doložit naplnění formálních znaků skutkové podstaty. Účastník řízení k tomu blíže namítá, že musí být rovněž prokázáno naplnění znaku materiálního, totiž narušení soutěže jako ekonomického jevu.

72.         Jádro této argumentace Úřad vypořádal v bodech 205 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí. S tímto odůvodněním odpovídajícím na uvedenou rozkladovou argumentaci účastníka řízení se ztotožňuji a závěry tam uvedené považuji za správné a zákonné. V podrobnostech na ně odkazuji. Dodávám k nim zároveň následující.

73.         Podle § 1 odst. 1 ZOHS „tento zákon upravuje ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb (dále jen "zboží") proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení (dále jen "narušení") (…)“.

74.         Zákonodárce tedy zavedl legislativní zkratku „narušení“, která zahrnuje i pouhé ohrožení hospodářské soutěže. Stejný výklad zastává odborná literatura[22], ustálená praxe Úřadu, resp. jeho předsedy[23] i soudní praxe.[24]

75.         Podle § 19a odst. 1 ZOHS „nesmí orgán veřejné správy při výkonu veřejné moci bez ospravedlnitelných důvodů narušit hospodářskou soutěž zejména tím, že (…).“

76.         Skutková podstata přestupku dle § 19a odst. 1 ZOHS tedy není postavena jen na principu faktického narušení hospodářské soutěže, ale k jejímu naplnění postačuje i jednání orgánu veřejné správy toliko způsobilé hospodářskou soutěž ohrozit. K prokázání naplnění odkazované skutkové podstaty § 19a odst. 1 ZOHS tedy není třeba, aby Úřad provedeným dokazováním prokázal skutečné vyloučení, omezení, či jiné narušení hospodářské soutěže.
Je-li však v odůvodnění napadeného rozhodnutí prokázána alespoň potencialita (způsobilost) takového vyloučení, omezení, či jiného narušení, pak je tím prokázáno ohrožení hospodářské soutěže, které zákonodárce považuje rovněž za „narušení“ hospodářské soutěže ve smyslu § 1 odst. 1 ZOHS.[25]

77.         Je tomu tak proto, že skutková podstata přestupku podle § 19a odst. 1 ZOHS, resp. § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS, který ve své skutkové podstatě užitím legislativně technické zkratky „narušení“ dle § 1 odst. 1 ZOHS zahrnuje i „ohrožení“ hospodářské soutěže, v sobě zahrnuje jak poruchový, tak i ohrožovací přestupek.[26]

78.         Pokud tedy účastník řízení v rozkladu namítá, že Úřad v napadeném rozhodnutí vůbec nezkoumá, zda v důsledku přijetí Vyhlášek „došlo“ k narušení hospodářské soutěže a že vychází spíše z toho, že zvýhodněním některých soutěžitelů na úkor jiných „mohlo dojít“ k narušení soutěže, odkazuji předně na výše uvedený výklad ohrožovacího charakteru přestupku na úseku ochrany hospodářské soutěže. Dále poukazuji na podrobné vypořádání této argumentace v bodech 205 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí. K nesouhlasu účastníka řízení s přiléhavostí Úřadem uváděné judikatury správních soudů odkazuji na výše citovaný recentní rozsudek KS ze dne 18. 8. 2022, č. j. 62 Af 24/2021-93, který nebyl napaden kasační stížností. V něm správní soud explicitně potvrdil nejen přiléhavost Úřadem citovaných rozsudků NSS ze dne 25. 2. 2009, č. j. 1 Afs 78/2008-721 a ze dne 17. 2. 2016, č. j. 1 As 237/2015-31, ale zejména pak jejich bezproblémovou aplikovatelnost i na skutkovou podstatu přestupku podle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS, jako je tomu v případě napadeného rozhodnutí.

79.         Ohledně související argumentace účastníka řízení, aby byl prokazován citelný dopad na hospodářskou soutěž (resp. její citelné narušení) uvádím, že podmínka citelnosti, resp. nikoliv zanedbatelnosti není obsažena v definici narušení hospodářské soutěže v § 1 odst. 1 ZOHS, ale je vlastní toliko a pouze kartelovým dohodám, a to ve vztahu k pravidlu de minimis. Podmínka citelnosti tak na nyní posuzovaný případ tedy vůbec nedopadá, neboť se nejedná o kartelovou dohodu dle § 3 odst. 1 ZOHS.

80.         Totéž platí i ve vztahu k účastníkem řízení obsáhle citované unijní judikatuře. Ta se totiž týká tzv. efektových dohod. Je zcela nepřiléhavá pro nyní posuzovaný případ, jelikož § 19a ZOHS nemá ekvivalent v unijním právu a přiléhavost unijní judikatury je tak značně omezena. Koncept cílových a výsledkových dohod (resp. důkazního standardu v rámci jednotlivých dohod) není „univerzální“ pro celou oblast hospodářské soutěže – jeho použití je vyhrazeno pro posuzování dohod soutěžitelů (tedy dohod dle § 3 ZOHS) a nelze jej aplikovat například ani v rámci zneužití dominantního postavení (§ 11 ZOHS) nebo spojení soutěžitelů (§ 12 ZOHS), stejně tak jej nelze využít pro posouzení narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy (§ 19a ZOHS). Oproti tomu je třeba primárně vyjít z ustálené rozhodovací praxe Úřadu, potvrzené zcela přiléhavou ustálenou judikaturou správních soudů.

81.         Vzhledem k výše uvedenému tedy považuji za nedůvodnou argumentaci obhajoby účastníka řízení o nutnosti prokázání skutečného a citelného narušení hospodářské soutěže coby materiálního znaku přestupku podle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS. Takovéto prokazování totiž není slučitelné s ohrožovacím charakterem tohoto přestupku.

K námitce nesprávného výkladu pojmu „ospravedlnitelné důvody“

82.         V tomto námitkovém okruhu účastník řízení tvrdí, že Úřad si nesprávně vykládá pojem „ospravedlnitelné důvody“, přičemž k tomu uvádí, že pokud Úřad shledá existenci „ospravedlnitelných důvodů“, pak již nemá prostor zkoumat, jakým způsobem byly Vyhlášky přijaty a že výklad tohoto pojmu provedený v Informačním listě č. 4/2014 je nezákonný. K této argumentační linii jednotlivých námitek rozkladu uvádím následující.

83.         Generální klauzule přestupku narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy zakotvená v § 19a odst. 1 ZOHS obsahuje dva limity, které její aplikaci omezují. Prvním limitem je omezení dosahu § 19a ZOHS pouze na jednání orgánu veřejné správy, ke kterému došlo při výkonu veřejné moci (tj. jednání orgánu veřejné moci ve vrchnostenském postavení). Druhým limitem je potom existence ospravedlnitelných důvodů, tedy že existují-li pro jednání orgánu veřejné správy, kterým byla narušena hospodářská soutěž, ospravedlnitelné důvody, nebude se v daném případě jednat o přestupek dle § 19a ZOHS.

84.         Pojem „ospravedlnitelné důvody“ představuje tzv. neurčitý právní pojem, ke kterým NSS opakovaně vyložil, že: „(…) neurčité právní pojmy zahrnují jevy nebo skutečnosti, které nelze s úspěchem zcela přesně právně definovat. Jejich obsah a rozsah se může měnit, často bývá podmíněn časem a místem aplikace normy. Zákonodárce tak vytváří správnímu orgánu prostor, aby posoudil, zda konkrétní případ patří do rozsahu neurčitého právního pojmu či nikoli. Mnohdy mu dává vodítko tím, že se snaží uvést co nejvíce charakteristických znaků věci nebo jevů, které má neurčitý právní pojem zahrnovat.“[27] U soudního přezkumu rozhodnutí správního orgánu pak soud přezkoumává, zda interpretace a aplikace neurčitého právního pojmu správním orgánem je v souladu se zákonem.[28]

85.         V nyní posuzovaném případě dal zákonodárce Úřadu pro výklad pojmu „ospravedlnitelné důvody“ vodítko v důvodové zprávě k návrhu zákona č. 293/2016 Sb. V této důvodové zprávě je uvedeno: „Výrazem ospravedlnitelný se myslí oprávněný či omluvitelný, tj. sice negativní jev, avšak přinášející jiné výhody, které negativní vliv mohou převážit; lze se vyvinit. Ospravedlnitelné jednání tedy sleduje legitimní cíl, kterého nelze bez narušení hospodářské soutěže dosáhnout, přičemž míra narušení soutěže musí být proporcionální významu zamýšleného cíle.“[29]

86.         Legitimní cíl jednání orgánu veřejné správy však nelze zaměňovat s existencí ospravedlnitelných důvodů. Za legitimní cíl lze považovat veřejný zájem, který město/obec sleduje. Ospravedlnitelné důvody jsou pak konkrétní existující skutkové okolnosti, které ospravedlňují konkrétní postup města/obce (zde šlo o vydání Vyhlášek v dané podobě), jež třeba i diskriminačně, avšak vždy proporcionálně narušují hospodářskou soutěž. Ospravedlnitelné důvody jsou tak dány tehdy, když míra narušení hospodářské soutěže není větší, než je v daném případě nezbytné pro dosažení legitimního cíle. Jinak řečeno, Úřad zkoumá, zda je narušení hospodářské soutěže proporcionální ve vztahu ke stanovenému (legitimnímu) cíli, resp. veřejnému zájmu. Uvedené pojmy a jejich vzájemný vztah jsou v napadeném rozhodnutí dostatečně vysvětleny (viz bod 84, body 90 – 93, body 145 a 154 odůvodnění napadeného rozhodnutí), přičemž se s tímto posouzením ztotožňuji.

87.         Účastník řízení k tomu blíže namítá, že v případě, kdy existuje legitimní cíl, který je jednáním orgánu veřejné správy sledován, pak Úřad nemá dále toto jednání zkoumat.

88.         Úřad přitom plně souhlasí s účastníkem řízení, že samotné přijetí Vyhlášek jistě sledovalo legitimní cíl. Přístup Úřadu (který vychází z jeho dřívější praxe v obdobných věcech) byl již několikrát potvrzen v rámci navazujícího soudního přezkumu, explicitně pak v rozsudku Bílina, ve kterém Krajský soud v Brně potvrdil, že samotná existence legitimního cíle nepředstavuje dostatečně ospravedlnitelný důvod pro narušení hospodářské soutěže. Konkrétně pak uvedl, že (zvýraznění doplněno): „Výklad žalobce uvedený zejména v odst. 56 a 58 žaloby dovozující, že žalovaný mohl v dané věci pouze zkoumat, zda ochrana zdraví a ochrana veřejného pořádku, které byly hlavními důvody pro vydání dotčených vyhlášek žalobce, představují dostatečně ospravedlnitelný důvod pro narušení hospodářské soutěže, je nesprávný. Znamenalo by to, že by v dané věci nebylo žádného prostoru pro přezkum jednání žalobce ve smyslu, zda nedošloke zvýhodnění soutěžitelů a tedy zda došlo k narušení hospodářské soutěže.“ V bodě 34 rozsudku Bílina se Krajský soud dále ztotožnil s úvahou Úřadu (v prvostupňovém i druhostupňovém rozhodnutí týkající se loterijních obecně závazných vyhlášek ve městě Bílina), v rámci které Úřad nad rámec zkoumání existence legitimního cíle posuzoval, zda výběr konkrétních adresních míst, v nichž bude provozování loterií povoleno, vychází z objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií. Krajský soud v Brně v uvedeném rozsudku zcela jasně uvádí, že (zvýraznění doplněno): „Výklad [pojmu „ospravedlnitelné důvody“] žalovaného učiněný v rámci odůvodnění žalobou napadených rozhodnutí odpovídá smyslu jeho pravomoci, jenž reprezentuje veřejný zájem na ochraně hospodářské soutěže.“ Úvahy účastníka řízení v tomto námitkovém okruhu jsou proto s ohledem na výše uvedené zcela nesprávné. Pro úplnost uvádím, že hovoří-li například toto rozhodnutí nebo odkazovaný rozsudek Bílina „o určité míře uvážení“, pak se jedná o správní uvážení, tedy úvahu správního orgánu.

89.         Navíc z ustanovení § 2 odst. 2 správního řádu plyne zásada volnosti správního uvážení (diskrečního práva správního orgánu). Ta vyjadřuje skutečnost, že například ukládání sankcí nebo výklad neurčitých právních pojmů se děje ve sféře volného správního uvážení, tedy určité „zákonem dovolené volnosti správního orgánu rozhodnout ve vymezených hranicích, respektive volit některé z více možných řešení, které zákon umožňuje.“[30] Ustanovení § 2 odst. 2 správního řádu zároveň představuje zákaz zneužití pravomoci a správního uvážení. Ten spočívá v tom, že správní orgán uplatňuje svou pravomoc pouze k těm účelům, ke kterým mu byla zákonem nebo na základě zákona svěřena. Tato zásada souvisí s ustanovením čl. 4 odst. 4 Listiny, podle kterého jsou orgány veřejné moci povinny šetřit podstatu a smysl základních práv a svobod. Tato zásada má tedy dva hlavní aspekty. Prvním je zákaz zneužití správní úvahy, tedy zákaz zneužití prostoru, který má správní orgán vymezen zákonem k tomu, aby rozhodl přiměřeně vzhledem k okolnostem případu. Správní orgán v rámci správního uvážení nesmí překročit zákonné meze, které jeho správní uvážení omezují, a to jak meze vyplývající ze zvláštního zákona (např. dolní a horní hranice sazby pokuty za přestupek), tak meze vyplývající z dalších ustanovení správního řádu (např. zásadu rovnosti, zásadu ochrany veřejného zájmu apod.). V nyní posuzovaném případě prvostupňový orgán meze správního uvážení ani nepřekročil, ani nezneužil, ale naopak zcela správně vycházel z dosavadní praxe Úřadu a judikatury správních soudů.

90.         Rovněž i zde lze k výše uvedenému odkázat na rozsudek Bílina, a to konkrétně na jeho bod 41, kde Krajský soud v Brně shodně aproboval postup Úřadu a s odkazem na nález ÚS ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10 uvedl, že (zvýraznění doplněno): „(…) ve vztahu k regulaci loterií prostřednictvím vyhlášek obcí je nutno požadavek obecnosti regulace interpretovat tak, že se vymezení míst musí opírat o racionální důvody, neutrální a nediskriminační ve vztahu ke konkrétním osobám, na něž regulace při aplikaci dopadá(…)“.

91.         Nelze rovněž nezmínit, že v uvedeném rozsudku Bílina se Krajský soud v Brně zcela explicitně zabýval i tím, zda Úřad správně vykládá podmínku přiměřenosti (proporcionality) – v této souvislosti odkázal na Stanovisko Úřadu a přímo z něj v bodě 35 rozsudku Bílina cituje: „Pokud se obec rozhodne umožnit provoz loterií jen na některých místech v obci, je nezbytné stanovit dostatečně určitá nediskriminační pravidla, na základě kterých bude taková podoba regulace uplatňována. Pravidla musí být předem známa a přezkoumatelná. Postup obce musí vycházet z objektivního odůvodnění, z něhož plyne, že omezení soutěže je nezbytné pro dosažení legitimního cíle.“ a následně v bodě 40 uzavírá problematiku i tímto: „Žalovaný se dostatečným a podrobným způsobem věnoval hodnocení obsahu těchto vyhlášek z pohledu ust. § 19a ZOHS. Žalovaný měl k takovému hodnocení oprávnění, neboť nelze dovodit, že by veřejné zájmy, jež deklaruje žalobce, měly být absolutně nadřazeny veřejnému zájmu na ochraně hospodářské soutěže. Žalovaný správně poměřoval ve smyslu ust. § 19a ZOHS, zda v dané věci došlo k narušení hospodářské soutěže bez ospravedlnitelných důvodů, přičemž tyto důvody jasně vyjádřil v odůvodnění žalobou napadených rozhodnutí. Žalovaný konkrétně, srozumitelně a logicky vyložil, že výběr konkrétních míst, kde bylo provozování loterií povoleno, nebyl založen na objektivních, nediskriminačních a předem známých kritériích, z čehož dovodil, že zde nebyly dány ospravedlnitelné skutečnosti odůvodňující způsob regulace her a loterií, jakou zvolil žalobce, a to vzhledem k jím deklarovaným cílům dané úpravy.“

92.         Tvrzením účastníka řízení, že použitý test proporcionality se netýká problematiky ochrany hospodářské soutěže, se Úřad zabýval v bodě 212 napadeného rozhodnutí, ve kterém uvedl: „To stejné pak lze uvést i ve vztahu ke zmiňovaným rozsudkům Soudního dvora Evropské unie. Úřad nepopírá, že se v nich vychází z bývalého článku 49 Smlouvy o založení Evropského společenství (nyní článek 56 Smlouvy o fungování Evropské unie) založeného na zákazu omezení volného pohybu služeb v rámci Evropské unie, je však toho názoru, že v nich uvedený výklad týkající se provozování loterií a z něj vyplývající požadavek na stanovení regulace, která se bude zakládat na objektivních, konzistentních, nediskriminačních a předem známých kritériích, není v rozporu se smyslem regulace loterií na území jednotlivých obcí v rámci jednoho státu a s konceptem hospodářské soutěže a její regulace. (…)“.Tento dílčí závěr Úřadu přitom považuji za správný a zákonný.

93.         Není přitom pochopitelně zcela vyloučeno, že by veřejný zájem na ochraně hospodářské soutěže mohl v závislosti na konkrétních skutkových okolnostech ustoupit do pozadí jinému veřejnému zájmu, ať již je to ochrana zdraví či veřejného pořádku. Z tohoto důvodu proto nepovažuji judikaturu, kterou uvádí účastník řízení, za přímo rozpornou s přístupem k posuzování porušení § 19a ZOHS, jak k němu dospěl Úřad. Naopak znění § 19a ZOHS s touto možností výslovně počítá, a je tedy s účastníkem řízení odkazovanou judikaturou souladné. Ani judikatura citovaná samotným účastníkem řízení neobhajuje existenci nějakého pomyslného žebříčku veřejných zájmů, kde by ochrana hospodářské soutěže měla stát vždy v pozadí, ale umožňuje proporční poměřování každého konkrétního případu, což Úřad na základě výslovného znění § 19a ZOHS důsledně činí.

94.         Měřítkem, kdy lze jinému cíli dát přednost, jsou přitom v zákoně obsažené „ospravedlnitelné důvody“. Tento pojem umožňuje přiléhavé a proporcionální hodnocení každé konkrétní věci bez toho, že by případná konkurence veřejných zájmů byla posuzována toliko subjektivně. Legitimní cíl, resp. veřejný zájem, který účastník řízení sleduje, mu totiž v žádném případě vytýkán není. Není rovněž hodnoceno, který cíl je sám o sobě „vyšší“, zda zájem na nenarušené hospodářské soutěži či cíle uváděné účastníkem řízení. Jinými slovy, Úřad nezpochybňuje skutečnost, že účastník řízení chtěl a mohl sledovat jiný cíl, než je právě ochrana hospodářské soutěže. Účastníku řízení je však vytýkán přílišný „protisoutěžní způsob“, který k dosažení tohoto cíle zvolil, tedy, že výběr konkrétních míst, kde bylo provozování hazardních her povoleno, nebyl založen na objektivních, nediskriminačních a předem známých kritériích, resp. že v tomto konkrétním případě nebyly dány ospravedlnitelné důvody aprobující zvolený postup při naplnění cílů, které lze obecně považovat za aprobované.[31]

95.         Jinak řečeno, ZOHS (a potažmo Úřad) klade na orgány územně samosprávních celků zcela legitimní požadavek, aby jimi stanovená regulace byla založena na objektivních, nediskriminačních a předem známých kritériích. Sama obec si určuje, jaké aspekty jsou pro ni při regulaci právě například hazardních her a provozu provozoven důležité a jakým způsobem jejich regulaci provede. Soutěžitelé by však měli být schopni ověřit, že nastavení této regulace jim umožňuje rovný přístup k možnosti provozování hazardních her (dříve i provozování provozoven) a že nezpůsobila např. nedůvodné zvýhodnění nebo vyloučení některých z nich z hospodářské soutěže jen proto, že byla nastavena nebo provedena netransparentním a diskriminačním způsobem.

96.         V projednávaném případě byla měřítkem zkoumání přiměřenosti omezení hospodářské soutěže otázka, zda účastník řízení přijal pro regulaci hazardu ve Vyhláškách výše uvedená kritéria (která musí být splněna kumulativně). V průběhu správního řízení přitom bylo prokázáno, že tato kritéria naplněna nebyla. Jinými slovy postup, který zvolilo Hlavní město Praha, nebyl proporcionální vzhledem ke stanovenému legitimnímu cíli (veřejnému zájmu) a podmínka přiměřenosti proto splněna nebyla.

97.         Lze proto uzavřít, že prvostupňový orgán postupoval zcela správně, pokud v rámci posouzení „ospravedlnitelných důvodů“ pro přijetí Vyhlášek posuzoval též to, zda dané důvody byly objektivní, nediskriminační a předem známé.[32]

98.         Z výše uvedených důvodů je pak nutné stejně tak odmítnout požadavek účastníka řízení na provedení tzv. balancing testu. Tento požadavek nereflektuje specifičnost § 19a ZOHS. Zákaz narušení hospodářské soutěže podle tohoto ustanovení totiž (mj.) vychází ze zkoumání, zda byly naplněny „ospravedlnitelné důvody“, což Úřad v rámci tohoto správního řízení zkoumal a vyhodnotil zcela souladně se svou rozhodovací praxí a přiléhavou judikaturou správních soudů.[33]

99.         Tento argumentační okruh námitek ohledně výkladu pojmu „ospravedlnitelné důvody“ je tedy třeba jako celek mimo jiné vzhledem k výše uvedeným judikaturním závěrům odmítnout pro jeho nedůvodnost.

K námitce nerealističnosti požadavků Úřadu na regulace loterií

100.     Úřad dle této rozkladové argumentace klade na regulaci provozování loterií nerealistické požadavky. Účastník řízení by při přísném dodržování požadavků Úřadu byl nucen loterie na svém území buď zcela povolit, nebo zcela zakázat. Existence mechanismu na posuzování žádostí o zařazení dalších adresních míst do obecně závazných Vyhlášek regulujících provozování loterií by dle účastníka řízení byla v rozporu se zákonem o hlavním městě Praze i s právní úpravou výkonu mandátů jednotlivých členů zastupitelstva, kteří nejsou vázáni žádnými příkazy.

101.     K této námitce podotýkám, že Úřad obdržel celou řadu podnětů v oblasti možného porušení § 19a ZOHS (či se sám z úřední povinnosti těmito případy zabýval), a přitom neshledal naplnění předpokladů pro zahájení správního řízení.[34] Sankční rozhodnutí v této oblasti je proto spíše výjimečné a naprostá většina podnětů tedy není důvodná, což mimo jiné svědčí o zcela reálných a proveditelných požadavcích Úřadu na objektivní, nediskriminační a předem známá kritéria ve vztahu k regulaci hazardu. K poskytnutí návodu při řešení dotčené problematicky pak odkazuji na Informační list č. 4/2014 a dále na Stanovisko Úřadu.

102.     Úřad samozřejmě nezasahuje do práv jednotlivých členů zastupitelstva hlasovat dle svého vlastního uvážení (jak namítá účastník řízení), to však neznamená, že se tímto jednáním nemůže obec/HMP vystavit riziku sankce za protisoutěžní jednání. Výkon volného mandátu členů zastupitelstva obce/HMP pochopitelně umožňuje rozhodování na základě nejlepšího svědomí a vědomí. Takto vykonávaný mandát však sám o sobě nijak nezaručuje, že by se snad důsledky rozhodování nemohly dostávat do rozporu s právem chráněnými zájmy. Jedním z takových právem chráněných zájmů je i zákaz podle § 19a ZOHS. Jeho nedodržení je pak spojeno s objektivní odpovědností za přestupek podle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS. Na straně jedné je tedy zcela zachována možnost volného výkonu mandátu člena zastupitelstva HMP, na straně druhé i výkon tohoto volného mandátu může ve svém důsledku vést k naplnění skutkové podstaty přestupku. Okolnost, že obsah zákazu podle § 19a ZOHS je vykládaný Úřadem mimo jiné v řízeních o přestupku, neznamená protiprávní omezování volného mandátu jednotlivých zastupitelů, nýbrž postihování těch důsledků výkonu volného mandátu, které naplní skutkovou podstatu přestupku podle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS. Prakticky se jedná o obdobnou situaci, jako při častokráte uplatňované námitce účastníků správního řízení ve věci porušení § 19a ZOHS, že Úřad touto svou činností zasahuje do práva na samosprávu, jež však byla shledána nedůvodnou i ze strany ÚS.

103.     Námitka „reálnosti“ požadavků Úřad pak byla explicitně vznesena i v rámci soudního přezkumu rozhodnutí Úřadu, a to například i v již výše několikráte připomenuté věci Bílina, kdy KS tuto námitku coby žalobní bod přezkoumával, avšak nepřisvědčil ji a danou žalobu zamítl.

104.     Jako neopodstatněnou tedy považuji rozkladovou argumentaci účastníka řízení, že pro splnění požadavků Úřadu je nutno jednotlivá kritéria odborně dokládat pomocí nezávislých studií. Pokud se například obec rozhodne omezit hazard v určité vzdálenosti od veřejných budov, pak určení konkrétní vzdálenosti je čistě v dikci obce a Úřad do daného nastavení nikterak nezasahuje. V dané věci bude však přezkoumávat, zda aplikace daného kritéria byla provedena vůči všem subjektům objektivním a nediskriminačním způsobem.[35]

105.     Ve zbytku k tomuto námitkovému okruhu odkazuji na body 223 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí, neboť s tam uvedenou argumentací se plně ztotožňuji. Tento námitkový okruh je tedy nutno rovněž odmítnout jako nedůvodný.

K námitce nezohlednění principu subsidiarity

106.     Dle této námitky Úřad neposuzoval přiměřenost Vyhlášek vždy ve vztahu k jednotlivým městským částem. Účastník řízení je přitom přesvědčen, že v případě HMP pro takové zacházení existuje pádný důvod. Je totiž členěno na několik samosprávných městských částí, které se liší nejen svým charakterem, ale i potřebami regulace loterií na svých územích. Účastník řízení přitom byl v souladu s mezinárodněprávními závazky České republiky oprávněn tato specifika zohledňovat v souladu s principem subsidiarity. Nad rámec toho existují dle účastníka řízení argumenty pro to, že jednotlivé městské části definují relevantní geografické trhy, a tedy možné narušení hospodářské soutěže by v takovém případě bylo posuzováno ve vztahu k nim.

107.     Tuto rozkladovou argumentaci účastník řízení rovněž uplatnil již v průběhu správního řízení. Úřad se jejím vypořádáním zabýval v bodech 228 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí. S tímto vypořádáním se ztotožňuji a odkazuji na ně jako na správné a zákonné. Odkaz na rozsudek NSS ze dne 13. 6. 2017, č. j. 1 As 5/2017-76 je toliko podpůrným a dílčím argumentem. Značná část této námitky nadto opětovně rozporuje geografické vymezení relevantního trhu, a proto v této části odkazuji na vypořádání této námitky v rámci tohoto rozhodnutí.

108.     V této souvislosti dále odkazuji na rozsudek NSS ze dne 30. 9. 2020, č. j. 1 As 457/2019-31 týkající se přímo Vyhlášky 18/2011, resp. Vyhlášky 10/2013. NSS v něm přímo ve vztahu k nyní přezkoumávaným vyhláškám konstatoval následující relevantní závěry (zvýraznění doplněno): „Předmětem sporu je však otázka, zda nastíněným kritériím vyhovuje taková úprava, která zakazuje provoz loterií a jiných podobných her na území jedné z městských částí hl. m. Prahy, zatímco v jiných městských částech stanoví pravidla odlišná. (…) V rozsudku ze dne 13. 7. 2017, č. j. 1 As 5/2017-76, se Nejvyšší správní soud zabýval obsahem totožné vyhlášky hl. m. Prahy a krom jiného též obecně závaznou vyhláškou města Ostravy. V daném případě bylo předmětem přezkumu také rozhodnutí o zrušení povolení k provozování loterií na území městských částí Moravská Ostrava a Přívoz, kde byl příslušnou vyhláškou provoz loterií a jiných her zcela zakázán, zatímco v jiných městských částech byl jejich provoz za splnění podmínek vyhlášky umožněn. V bodě 36 rozsudku soud uvedl, že „Rozhodující úroveň pro posuzování diskriminační povahy obecní úpravy je úroveň celé obce. Obec jako celek je tím, kdo má pravomoc loterie na svém území regulovat. Právě obec proto musí zdůvodnit, proč na určitém území stanoví určitý režim odlišný od území jiného. V tomto ohledu může pochopitelně vycházet ze skutečností o místních specifikách od městských částí. V posledku ovšem musí ve vyhlášce zvolit jednotný metr pro posuzování situace na celém obecním území. Rozdíly v jednotlivých částech obce musí ve vyhlášce jako celku vycházet z racionálních důvodů, nikoliv postojem k hazardu či přísností jednotlivých městských částí. Městské části nejsou tím, kdo by měl pravomoc o regulaci hazardu rozhodovat; tímto subjektem je na základě zákona obec [srov. § 50 odst. 4 zákona o loteriích; § 10 písm. a) zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení)]. Odůvodnění Prahy a Ostravy pouhým odkazem na požadavky městských částí je proto nedostatečné.“ K těmto závěrům se následně kasační soud přihlásil i v rozsudcích ze dne 2. 8. 2018, č. j. 10 As 78/2018-62, a ze dne 26. 5. 2020, č. j. 4 As 469/2019-28. Je proto třeba na úrovni celé obce stanovit kritéria, jejichž použití bude v každém konkrétním případě provozovny objektivně ověřitelné. Při úpravě v obecně závazné vyhlášce je možné vycházet ze specifik jednotlivých městských částí, je ovšem třeba, aby úprava dopadala v rámci obce jednotně na všechna území, která daná specifika vykazují. (…) Na nyní posuzovanou věc plně nedopadají ani úvahy kasačního soudu v rozsudcích ze dne 14. 12. 2017, č. j. 2 As 230/2017-45, a ze dne 25. 10. 2017, č. j. 1 As 234/2017-49. V daných věcech žalovaný rozhodoval o zrušení povolení k provozování loterií na podkladě obecně závazné vyhlášky statutárního města Brna č. 1/2014, o regulaci provozu loterií a jiných podobných her a stanovení opatření k zabezpečení veřejného pořádku, ve znění obecně závazných vyhlášek statutárního města Brna č. 9/2014 a č. 15/2014. Touto obecně závaznou vyhláškou bylo provozování vybraných loterií a her (krom jiného i výherních hracích přístrojů a interaktivních videoloterijních terminálů) zakázáno na celém území statutárního města Brna, nikoliv pouze na území vybraných městských částí. Rovněž v rozsudku ze dne 5. 9. 2018, č. j. 10 As 378/2017-76, Nejvyšší správní soud hodnotil obsah loterijních vyhlášek statutárního města Brna a hl. m. Prahy, přičemž dospěl k závěru, že obě úpravy nejsou vzájemně srovnatelné.“

109.     Rozsudek NSS ze dne 30. 9. 2020, č. j. 1 As 457/2019-31 je přitom beze zbytku aplikovatelný na právě projednávanou věc, jelikož se týká přímo týchž Vyhlášek, jež jsou nyní předmětem přezkumu i z pohledu možného porušení zákazu podle § 19a ZOHS. Obecné právní závěry v něm obsažené ohledně relevantní úrovně pro posuzování diskriminační povahy obecní úpravy jsou přitom zcela přenositelné i na nyní posuzovanou právní otázku. Stejně tak je zcela přenositelně zhodnocena (ne)přiléhavost judikatury NSS vzhledem ke zkoumané otázce, a sice jeho rozsudků ze dne 14. 12. 2017, č. j. 2 As 230/2017-45, a ze dne 25. 10. 2017, č. j. 1 As 234/2017-49, jichž se účastník řízení v projednávané věci opakovaně domáhá jako přiléhavých.[36]

110.     Vzhledem k tomu nepovažuji rozkladovou argumentaci ohledně nezohlednění principu subsidiarity neposuzováním přiměřenosti Vyhlášek vždy ve vztahu k jednotlivým městským částem HMP za důvodnou. Závěry Úřadu v tomto směru naopak považuji za správné a zákonné, podpořené přiléhavou judikaturou správních soudů.

K námitce dostatečné známosti kritérií regulace předem a jejich nediskriminačnosti

111.     K ostatním dílčím námitkám rozkladu, které brojí proti jednotlivým dílčím závěrům Úřadu ohledně toho, že zvolená kritéria regulace byla dostatečně předem známá, resp. že kritéria regulace byla stanovena a uplatňována objektivně a nediskriminačně, odkazuji na vypořádání těchto námitek detailně provedené v bodech 234 až 255 odůvodnění napadeného rozhodnutí, s nimiž se plně ztotožňuji a v jednotlivostech na ně odkazuji. Jednotlivé námitky těchto argumentačních okruhů byly účastníkem řízení vzneseny již v průběhu řízení před vydáním napadeného rozhodnutí a Úřad tyto jednotlivé argumentace věcně vypořádal v odůvodnění napadeného rozhodnutí. Tato vypořádání přitom považuji za věcně správná a zákonná.

K námitce nesprávnosti kvalifikace coby trvajícího přestupku

112.     V rozkladu účastník řízení dále argumentuje, že Úřad v napadeném rozhodnutí nesprávně kvalifikoval vytýkané jednání jako jeden trvající přestupek. Namítá k tomu blíže, že ustanovení § 19a odst. 1 ZOHS je dle jeho názoru učebnicovým příkladem přestupku s trvajícím následkem, nikoli trvajícím přestupkem.

113.     Úřad se s námitkou odpovídající této argumentaci vypořádal v bodech 256, resp. 148 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí. S tímto odůvodněním odpovídajícím na uvedenou rozkladovou argumentaci účastníka řízení se rovněž ztotožňuji a závěry tam uvedené považuji za správné a zákonné. V podrobnostech na ně odkazuji. Dodávám k nim zároveň následující.

114.     Úřad v napadeném rozhodnutí vymezil skutek jako „uplatňování regulace“ v konkrétním období „od 1. 12. 2012 do 20. 12. 2018“ konkrétními Vyhláškami. Je přitom nepochybné, že účastník řízení v tomto období skutečně Vyhláškami vymezenou regulaci „uplatňoval“, a to souvisle, právně i fakticky. Z povahy časové působnosti obecně závazných Vyhlášek je nepochybné, že Vyhlášky vzbuzovaly právní účinky od konkrétních okamžiků svých účinností a toto působení pak bylo nepřetržité, navazovalo na sebe. Je nepochybné, že toto „uplatňování“ bylo kontinuálním působením normativních právních aktů originární normotvorby účastníka řízení.

115.     Jak uvedl již Úřad v bodě 148 odůvodnění napadeného rozhodnutí, podle § 8 přestupkového zákona je trvajícím takový přestupek, jehož znakem je jednání pachatele spočívající ve vyvolání a následném udržování protiprávního stavu, nebo jednání pachatele spočívající v udržování protiprávního stavu, který nebyl pachatelem vyvolán. Účastník řízení přijetím Vyhlášek zavedl na svém území  normativní regulaci působící pro futuro vůči neurčitému počtu adresátů. To jinými slovy znamená, že protiprávní stav byl navozen nabytím účinnosti účastníkem řízení přijaté Vyhlášky 18/2011. Okamžikem nabytí účinnosti Vyhlášky 18/2011 tedy došlo k „vyvolání protiprávního stavu“ ve smyslu § 8 přestupkového zákona. Tato regulace Vyhláškami přitom byla sama o sobě nepřetržitá. Takto navozený protiprávní stav byl následně bez přetržky udržován i po dobu účinnosti Vyhlášky 10/2013, resp. Vyhlášky 10/2015. To jinými slovy znamená, že účastník řízení Vyhláškou 10/2013, resp. Vyhláškou 10/2015 ve smyslu § 8 přestupkového zákona „udržoval protiprávní stav“ navozený (a po jistou dobu též udržovaný) již dříve Vyhláškou 18/2011. Právě ta okolnost, že Vyhlášky, jimiž účastník řízení (normativní) regulaci „uplatňoval“, působily kontinuálně, zcela přiléhavě odpovídá charakteru trvajícího přestupku. Okolnost permanentního normativního působení (v jistém vymezeném období pochopitelně) je tím, co v případech trvajících deliktů odpovídá „udržování protiprávního stavu“. Byl to totiž účastník řízení, který jediný mohl takovéto normativní působení ukončit, a to svou originární normotvorbou. To však neučinil. Nastalý protiprávní stav byl tedy ze strany účastníka řízení „udržován“ tím, že uplatňované regulace vyjadřující jeho vůli nezanechal, ba naopak v ní pokračoval. Není přitom významné, že legislativně technicky docházelo k „udržování protiprávního stavu“ různými právními předpisy, které na sebe časově bezprostředně navazovaly.

116.     Navozením protiprávního stavu tedy byl (z hlediska požadavku existence nenarušené hospodářské soutěže) okamžik prvotního rozporu této deliktní normativní regulace s požadavky ZOHS. Udržováním takto navozeného protiprávního stavu pak bylo veškeré další normativní působení Vyhlášek v čase, a to v důsledku nečinnosti, resp. „nezanechání“ účastníka řízení. Okamžik, o němž platí, že oddělil takovéto deliktní působení Vyhlášek od jejich navazujícího pozdějšího deliktního působení (z hlediska požadavku existence nenarušené hospodářské soutěže), pak v projednávaném případě bylo oznámení o zahájení tohoto správního řízení účastníku řízení. Takovéto právní posouzení trvajícího charakteru přestupku, ke kterému dospěl i Úřad v napadeném rozhodnutí, považuji nejen za zcela souladné s dosavadní rozhodovací praxí Úřadu, ale rovněž s dosavadní judikaturou správních soudů.[37]

117.     Pokud v tomto směru účastník řízení namítá, že jednotlivými Vyhláškami mohl nanejvýš „vyvolat“ jednorázový protiprávní stav, „se kterým je následné trvání protiprávního stavu logicky spojeno“, zcela tím přehlíží normativní působení Vyhlášek, resp. jejich časovou působnost, které je výrazem udržování vlastní vůle přinejmenším v období od 1. 12. 2012 do 20. 12. 2018 (tj. nikoli jednorázově) aplikovat konkrétní regulaci hazardu na svém území. Protiprávní stav tedy v projednávaném případě nebyl výsledkem jednorázového protiprávního jednání (kterým by mnohem spíše byl škodný následek), nýbrž stavem udržovaným, byť třeba omisivním způsobem.

118.     Úřad tedy nepochybil, když skutek účastníka řízení právně posoudil jako trvající přestupek a v jeho rámci pak přetrvávání protiprávního stavu jako stav udržovaný ze strany účastníka řízení. Argumentaci účastníka řízení o nesprávnosti kvalifikace coby trvajícího přestupku považuji za nedůvodnou a nesouladnou s ustálenou správní i soudní rozhodovací praxí.

K přezkumu v otázce trestu

119.     Úřad ve výroku II. napadeného rozhodnutí rozhodl, že se účastníku řízení za přestupek popsaný ve výroku I. napadeného rozhodnutí ukládá pokuta ve výši 2 679 000 Kč.

120.     Obecná východiska určení této výměry pokuty Úřad uvedl v bodech 155 až 165 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Určení konkrétní výměry pak Úřad vylíčil v bodech 166 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí s tím, že přitěžující a polehčující okolnosti přitom Úřad explicitně vyhodnotil v bodech 170 a 171 odůvodnění napadeného rozhodnutí.

K námitce nesprávného výpočtu pokuty

121.     Ohledně posouzení rozsahu území dotčeného deliktním jednáním Úřad uvedl následující: „Protože obecně závazné vyhlášky obcí mají působnost toliko na jejich území, Úřad dále zohledňuje velikost dotčeného území, na které jednání dopadá, a to koeficientem dle počtu obyvatel. (…) Dále Úřad zohlednil rozsah dotčeného území, jenž odráží počet obyvatel HMP (1 294 513) a který odpovídá koeficientu obyvatel ve výši 3.

122.     Proti tomuto postupu Úřadu při určování výměry pokuty účastník řízení brojí argumentací, že vytýkané jednání nemohlo mít dopad na území hlavního města Prahy jako celku a že v některých městských částech k narušení soutěže ani nemohlo dojít. Dle účastníka řízení proto musí být z výpočtu koeficientu rozsahu vyloučeni obyvatelé těchto městských částí.

123.     Úřad se podstatou této konkrétní rozkladové argumentace již zabýval v bodě 263 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde uvedl, že „se problematikou dotčeného území zabýval v části vypořádání námitek ke geografickému relevantnímu trhu a k dopadům jednání a prokázal, že jednáním HMP bylo dotčeno celé jeho území; Úřad setrvává na vymezení dotčeného území územím celého HMP, čímž je vysvětleno zahrnutí počtu obyvatel celého HMP do výpočtu pokuty“.

124.     K vypořádání této rozkladové argumentace předesílám, že je jen zopakováním námitky uplatněné již v průběhu nalézacího správního řízení a její podstata již byla Úřadem vypořádána. S jádrem již provedeného vypořádání, že „jednáním HMP bylo dotčeno celé jeho území“ se přitom ztotožňuji. Tento aspekt je totiž nosným argumentem z pohledu právní otázky trestu a nelze jej bez dalšího zaměňovat s jeho významem z pohledu právní otázky viny. Z hlediska řešení právní otázky trestu Úřad správně vyhodnotil, že se deliktní jednání účastníka řízení (tj. územní působnost jeho Vyhlášek) nepochybně vztahovala na celé území hlavního města se všemi jeho městskými částmi. To, co je pro potřeby posouzení právní otázky trestu (účelově) zkoumáno, je v tomto konkrétním případě (geografický) rozsah přestupkového jednání, tedy skutečný územní rozsah regulace provedené způsobem rozporným se ZOHS. Z pohledu posouzení otázky trestu jde tedy o zkoumání jiného aspektu deliktního jednání, než z pohledu posouzení otázky viny. Okolnost, že by hypoteticky nemusely být některé části území účastníka řízení fakticky dotčeny jeho nezákonnou regulací, v zásadě nijak neumenšuje rozsah zamýšlené a následně skutečně provedené nezákonné regulace Vyhláškami. Svou povahou nezákonná regulace Vyhláškami totiž platila na území celého hlavního města Prahy, nikoli jen na těch územích, která byla (resp. by byla) nezákonnou regulací fakticky dotčena. Z tohoto důvodu považuji z hlediska posouzení otázky trestu za rozhodující fakt „dotčení“ konkrétního území, a to normativním působením Vyhlášek hlavního města Prahy.

125.     Posouzení Úřadu, při kterém z hlediska svých konkrétních úvah odvozoval výměru pokuty od faktu „dotčení celého území“ hlavního města Prahy, tedy považuji v důsledku za správné a zákonné s tím, že toto „dotčení“ je při řešení právní otázky trestu třeba interpretovat jako skutečný územní rozsah působnosti nezákonné regulace, jíž byl spáchán přestupek.

K námitce faktické kumulace trestů

126.     Úřad se v bodech 172 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí zabýval aplikací zásady absorpce ve vztahu k určení výměry pokuty dle výroku II. napadeného rozhodnutí. K tomu uvedl následující: „Při stanovení celkové výše pokuty je třeba vzít v úvahu, že vedle současně postihovaného přestupku spáchalo HMP s ním v souběhu i přestupek dle § 22aa odst. 1 písm. b) zákona spočívající v porušení zákazu stanoveného v § 19a odst. 1 písm. a) zákona v období od 17. 4. 2018 do 12. 2. 2019.(…) Proto Úřad v souladu se zásadou absorpce nyní při stanovení výše pokuty přihlédl k tomu, že HMP byla za předchozí přestupek uložena pokuta ve výši 740 000 Kč.“

127.     Při určení výměry pokuty pak Úřad navázal následovně: „V tomto případě jsou horní hranice sazby sankce za oba přestupky totožné. Úřad je tedy oprávněn zohlednit mnohost spáchaných přestupků v souběhu v sazbě pokuty až do výše 10 mil. Kč. Úřad má za to, že navýšení pokuty o 740 000 Kč plně odpovídá závažnosti předchozího přestupku. (…) Částka 740 000 Kč představuje cca 28% navýšení pokuty ukládané za závažnější přestupek. Takové navýšení pokuty je s ohledem na závažnost předchozího přestupku zcela v intencích přiměřenosti.“

128.     K tomu účastník řízení namítá, že přestože Úřad existenci souběhu přestupků výslovně potvrdil, při výpočtu výsledné výše pokuty fakticky použil k tíži účastníka řízení zásadu kumulační (která je však vlastní trestání recidivy), když pokuty za oba přestupky prostě sečetl. Dle účastníka řízení Úřad absorpční zásadu vykládá a aplikuje zcela nesprávně. Namítá, že pouhé konstatování, že byl ukládán souhrnný trest a odkaz na předchozí přestupek, je naprosto nedostatečným způsobem a odporuje samotné podstatě tohoto způsobu trestání. Dle názoru účastníka řízení měl Úřad při skutečné aplikaci absorpční zásady trest uložený napadeným rozhodnutím jako trest za závažnější přestupek absorbovat trest za předchozí přestupek, a to snížením výsledné částky pokuty.

129.     K této rozkladové argumentaci uvádím následující. Předně předesílám, že nesdílím právní názor účastníka řízení na jím navrhovaný projev působení zásady absorpce při správním trestání. Jak opakovaně akcentovala ustálená judikatura správních soudů, zásada absorpce při správním trestání se projevuje absorpcí trestních sazeb za jednotlivé sbíhající se přestupky. Nejde tedy o pohlcení jednoho (již konkrétně vyměřeného) trestu za méně závažný přestupek jiným (rovněž již konkrétně vyměřeným) trestem za více závažný přestupek. Podstatou působení zásady absorpce trestních sazeb je tedy pohlcení nižší trestní sazby trestní sazbou vyšší, a to z hlediska všech sbíhajících se přestupků. To je ovšem zcela odlišné působení, než jakého se v rozkladu domáhá účastník řízení. Rovněž cíl takového působení je zcela odlišný. Zatímco účastník řízení (zcela pochopitelně) rozkladovou argumentací směřuje ke snížení výsledné výměry (v tomto případě) souhrnného trestu za oba sbíhající se přestupky, ve skutečnosti je cílem působení zásady absorpce trestních sazeb toliko garance, že výsledná výměra souhrnného trestu uloženého postupně ve více správních řízeních, resp. i úhrnného trestu v uloženého jediném řízení nepřekročí (byť eventuálně zákonným způsobem zvýšenou) trestní sazbu za nejzávažnější přestupek.[38] Okolnost, že při souběhu přestupků je obviněnému určována výměra konkrétního trestu toliko za nejzávažnější přestupek, však nijak nevylučuje, aby při určování výměry trestu byla adekvátně zohledněna i mnohost přestupků spáchaných v souběhu.[39]

130.     Pokud tedy Úřad postupoval tím způsobem, že výslovně a zcela srozumitelně uvedl, že „v souladu se zásadou absorpce nyní při stanovení výše pokuty přihlédl k tomu, že HMP byla za předchozí přestupek uložena pokuta“, pak nelze dovozovat, že by snad působení zásady absorpce při určování výměry pokuty opomněl, nebo že by postupoval nepřezkoumatelným způsobem. Rovněž nelze dovodit, že by se snad Úřad přihlásil k aplikaci jiného způsobu určování výměry za sbíhající se přestupky, jak dovozuje účastník řízení.

131.     Nicméně z jistého hlediska „prvního dojmu“ ohledně konkrétního výsledku určování výměry pokuty za sbíhající se přestupky v odůvodnění napadeného rozhodnutí není argumentace účastníka řízení zcela nepochopitelná. Těžištěm přezkumu správnosti a zákonnosti ovšem není hodnocení prvních dojmů, nýbrž vyhodnocení možných pochybení a možného nezákonného, resp. neústavního postupu Úřadu. V tomto ohledu pak rozporovaný postup Úřadu obstojí.

132.     Klíčovým je totiž posouzení, zda konkrétní postup Úřadu, jak jej uchopil v napadeném rozhodnutí, dostojí či nedostojí cíli působení zásady absorpce ve správním trestání. Je nepochybné, že Úřad vyměřenou (souhrnnou) pokutou za sbíhající se přestupky ve výši 2 679 000 Kč nepřekročil horní hranici sazby za (nej)závažnější přestupek spáchaný v souběhu. Tato hranice přitom podle § 22aa odst. 2 ZOHS činila 10 000 000 Kč.

133.     K tomuto závěru je třeba rovněž uvést, že Úřad jednal zákonným způsobem, pokud zohlednil mnohost přestupků spáchaných v souběhu. Způsob, jakým k takovému zohlednění došlo, pak respektuje ustálenou rozhodovací praxi správních orgánů, resp. správních soudů v případech, že o sbíhajících se přestupcích není vedeno společné řízení. Takovéto „zohlednění“ i při působení zásady absorpce musí vyjadřovat souvztažnost k okolnosti spáchání trestaného přestupku, totiž sbíhající se spáchání i přestupku dalšího (resp. dalších). Takovéto „zohlednění“ je tedy přímo podřaditelné pod zákonné ustanovení § 22b odst. 1 ZOHS, podle něhož Úřad při určení výměry pokuty orgánu veřejné správy přihlédne k závažnosti přestupku, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

134.     Je dlužno podotknout, že i mnohost (sbíhajících se) přestupků je obecně jednou z přitěžujících okolností a jako taková mohla být Úřadem v napadeném rozhodnutí explicitně pojmenována při jejím vyhodnocení, což by jistě přispívalo k větší přesvědčivosti odůvodnění výměry pokuty. Nicméně formální neoznačení mnohosti spáchaných přestupků za přitěžující okolnost v intencích tohoto konkrétního správního řízení nevyvolává důsledek věcné nesprávnosti či nezákonnosti postupu Úřadu. Takovéto zohlednění bylo totiž fakticky provedeno v zásadě přezkoumatelným způsobem, správně a na základě zákonného zmocnění, plně podle požadavků ustálené judikatury správních soudů a principů trestního práva promítnutých do normativního textu trestního řádu.[40] Navíc nevybočuje z ustálené rozhodovací praxe Úřadu.

135.     Vzhledem k výše uvedenému považuji postup, při němž Úřad v rámci určování výměry pokuty za přestupek uvedený ve výroku I. napadeného rozhodnutí přitížil za mnohost obou sbíhajících se přestupků, za souladný s působením a cíli zásady absorpce.

K ověření ústavnosti výměry pokuty

136.     Úřad při určování výměry pokuty vycházel ze závěrečného účtu účastníka řízení za rok 2020 a z jeho rozpočtu na rok 2021. Tento postup Úřadu považuji za správný, zákonný a souladný s judikaturou Ústavního soudu. Vzhledem k tomu, že k pravomocnému uložení pokuty by však mělo dojít v průběhu roku 2023, je třeba úvahy Úřadu v tomto směru doplnit následující způsobem.

137.     Co se týče možných dopadů nepřiměřené pokuty, přezkoumal jsem rovněž, zda uložená pokuta nebude mít nepřípustný likvidační či rdousící charakter ani v roce 2023.^[41] Z veřejně dostupných zdrojů[42] vyplývá, že schválený rozpočet účastníka řízení na rok 2023 počítá s úhrnem rozpočtových příjmů přes 99 000 000 000 Kč. Výměra pokuty 2 679 000 Kč tak představuje cca 0,0027 % předpokládaných příjmů účastníka řízení v roce 2023. Uložená pokuta tak nepředpokládá ani dílčí, natož nevyhnutelnou nutnost takového zasažení majetkové podstaty účastníka řízení, které by bylo způsobilé mu samo o sobě přivodit platební neschopnost. Rovněž se v důsledku vyměřené pokuty nemůže stát, že se účastník řízení na základě této pokuty dostane do existenčních potíží.[43] Mám z těchto důvodů za to, že uloženou pokutu nelze ani v roce 2023 považovat nejen za nepřiměřenou, ale ani za likvidační.

K přezkumu náhrady nákladů řízení

138.     Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Prováděcí právní předpis stanoví výši paušální částky nákladů řízení a výši paušální částky nákladů řízení ve zvláště složitých případech nebo byl-li přibrán znalec. V případech hodných zvláštního zřetele lze výši paušální částky na požádání snížit.

139.     Podle dle § 6 odst. 2 věty první vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění vyhlášky č. 112/2017 Sb. se paušální částka 1 000 Kč ve zvláště složitých případech zvyšuje o 2 500 Kč.

140.     Toto ustanovení správního řádu definuje právní otázku náhrady nákladů řízení jako otázku závislou na posouzení otázky, zda účastník řízení toto řízení o přestupku vyvolal porušením své právní povinnosti. Z provedeného dokazování v otázce viny přitom jednoznačně vyplývá, že toto správní řízení bylo vyvoláno porušením zákazu podle § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS ze strany účastníka řízení. Proto tedy nelze, než dospět ke stejnému posouzení otázky náhrady nákladů řízení, ke kterému dospěl Úřad ve výroku III. napadeného rozhodnutí a v jeho odůvodnění. Proto na ně odkazuji jako na správné a zákonné. Z důvodu složitosti případu projednávaného v tomto správním řízení bylo rovněž správné paušální částku náhrady nákladů správního řízení ve výši 1 000 Kč zvýšit o 2 500 Kč na 3 500 Kč.

IV.          Závěr

141.     S ohledem na shora uvedené jsem dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí netrpí vadami zjišťovanými z úřední povinnosti, že závěry prvostupňového orgánu o naplnění zákonných znaků skutkové podstaty přestupku dle § 19a odst. 1 ZOHS jsou správné, a rovněž jsem dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí netrpí ani vadami namítanými účastníkem řízení. Proto napadené rozhodnutí považuji za zcela správné, přezkoumatelné a zákonné.

142.     Vzhledem k výše uvedeným právním závěrům jsem tedy všechny výroky napadeného rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář

Na Florenci 2116/15

110 00 Praha 1

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Ačkoliv zákon č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách, ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon o hazardních hrách“), který derogoval zákon č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon o loteriích“), přinesl nové pojmosloví, rozdělení druhů loterií (dle nového pojmosloví hazardních her) i systém jejich povolování, pro účely tohoto správního řízení je zachována zkratka „loterie“, kterou se rozumí veškeré druhy loterií (resp. hazardních her), které byl účastník řízení oprávněn regulovat. V případech, ve kterých je nutné odlišit loterie od hazardních her (např. v případě odlišení relevantních trhů a dopadů na soutěžitele), je k odlišení loterií podle zákona o loteriích používán pojem „hazardní hry“ ve smyslu zákona o hazardních hrách.

[2] Srov. kupř. usnesení Ústavního soudu (dále též „ÚS“) ze dne 2. 2. 2016, sp. zn. II. ÚS 512/05, či rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále též „NSS“) ze dne 25. 7. 2007, sp. zn. 1 Azs 55/2006.

[3] Zákon o přestupcích byl mezi tím rovněž dvakrát z části derogován nálezem ÚS sp. zn. Pl. ÚS 15/19 vyhlášeným ve Sbírce zákonů dne 26. 2. 2020 pod č. 54/2020 Sb. a nálezem ÚS sp. zn. Pl. ÚS 4/20 vyhlášeným ve Sbírce zákonů dne 22. 7. 2020 pod č. 325/2020 Sb. Tyto derogace se však netýkaly procesně právní úpravy zákona o přestupcích.

[4] Srov. čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod: „Trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.“ a čl. 7 odst. 1 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod: „Nikdo nesmí být odsouzen za jednání nebo opomenutí, které v době, kdy bylo spácháno, nebylo podle vnitrostátního nebo mezinárodního práva trestným činem. Rovněž nesmí být uložen trest přísnější, než jaký bylo možno uložit v době spáchání trestného činu.“

[5] K důvodům přípustnosti této výjimky ze zákazu retroaktivity při správním trestání se NSS vyjádřil např. v usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 16. 11. 2016, sp. zn. 5 As 104/2013 tak, že: „(…) Při výkonu této své pravomoci proto musí být veřejná moc svázána celou řadou procesních a materiálních omezení. Jedním z materiálních omezení je právě přesvědčení demokratické většiny o společenské škodlivosti postihovaného jednání formálně vyjádřené v zákoně zakazujícím takové jednání a stanovícím za porušení zákazu příslušný trest (srov. čl. 7 Úmluvy a čl. 39 Listiny). Pokud tento formálně vyjádřený konsensus společnosti odpadne, byť dodatečně, znamenalo by rozhodnutí o vině a trestu (formálně retrospektivně přezkoumané a jako zákonné shledáno soudem) flagrantní porušení zásady proporcionality, neboť uložení trestu (a jeho následné vykonání) by nemohlo sledovat žádný legitimní cíl a představovalo by jen absurdní a formalistickou aplikaci (již mrtvé) litery zákona.“

[6] Srov. kupř. rozsudky NSS ze dne 14. 2. 2013, sp. zn. 7 As 79/2012; ze dne 29. 8. 2013, sp. zn. 7 As 182/2012 a ze dne 19. 2. 2014, sp. zn. 1 Afs 88/2013.

[7] Srov. např. rozsudek Tribunálu ze dne 10. 3. 1992 v případu T-68/89 Societa Italiano Vetro (SIV) v. Commission (Italian Flat Glass): „The Court considers, on the contrary, that the appropriate definition of the market in question is a necessary precondition of any judgment concerning allegedly anti-competitive behaviour.“

[8] Převzato z Bellamy & Child. European community law od competition. 6. vydání. Oxford New York: Oxford university press, 2008, str. 244.

[9] Viz Kindl, J., Munková J.: Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 3. přepracované vydání. Praha: C. H. Beck, 2016, str. 63.

[10] Viz JONES, A. SUFRIN, B. EU Competition Law. 6. vydání. Oxford: Oxford university press, 2016, str. 56.

[11] Viz rozsudek NSS ze dne 30. 9. 2013, č. j. 2 Afs 82/2012–134: „Posuzování relevantního trhu v soutěžním právu obvykle probíhá na základě zjištění podstatných dat a informací včetně užití kvantitativních technik (odhadů a analýz). Informace o spotřebitelských reakcích pak mohou plynout jak ze spotřebitelského průzkumu, tak i z analýz objektivně podchyceného chování a z kvalifikované úvahy o kritériích, která spotřebitelské chování ovlivňují.“

[12] Viz JONES, A. SUFRIN, B. EU Competition Law. op. cit. str. 56.

[13] Viz § 12 zákona o hazardních hrách.

[14] Cit. rozsudek SDEU ze dne 14. 2. 1978 ve věci United Brands Company & United Brands Continental BV proti Komisi, sp. zn. 22/76.

[15] Cit. EVROPSKÁ KOMISE (1997), Sdělení Komise o definici relevantního trhu pro účely práva hospodářské soutěže Společenství, Official Journal of the European Community (C 372/5), odst. 9.

[16] Pozn. NSS se v rozsudku zabýval nutností provést analýzu spotřebitelského chování vzhledem k jednotlivým nabízeným plněním, nikoliv zaměnitelností různých geografických území, ale nelze spatřit důvod, aby jím zjištěné závěry nebyly aplikovatelné i na nyní posuzovanou věc.

[17] Cit. EVROPSKÁ KOMISE (1997), Sdělení Komise o definici relevantního trhu pro účely práva hospodářské soutěže Společenství, Official Journal of the European Community (C 372/5), odst. 7.

[18] Srov. např. rozsudek KS ve věci Bílina, či rozsudek KS ve věci Děčín.

[19] Online dostupný na: https://www.uohs.cz/download/Informacni_listy/2014/Infolist_4-2014_web.pdf.

[20] Online dostupné na: https://www.uohs.cz/cs/informacnicentrum/tiskove-zpravy/hospodarska-soutez/1859-obce-nesmeji-pri-regulaci-loterii-narusovat-hospodarskousoutez.html.

[21] Srov. Kindl, J., Munková, J.: Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 3. přepracované vydání. Praha: C.H. Beck, 2016, s. 398.

[22] Srov. KINDL, Jiří. § 1 [Úvodní ustanovení]. In: KINDL, Jiří, MUNKOVÁ, Jindřiška. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. 3. vydání. Praha: Nakladatelství C.H. Beck, 2016, s. 13. ISBN 978-80-7400-627-2. „Z ustanovení § 1 odst. 1 plyne, že jednotlivé delikty upravené v zákoně jsou (co se týče dopadu na hospodářskou soutěž) postaveny na ohrožovacím principu, jelikož do zmíněné legislativní zkratky „narušení“ hospodářské soutěže spadá i její prosté ohrožení“.

[23] Srov. rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 18. 3. 2009, č. j. UOHS-R126/2008/01-3227/2009/310/ADr, ze dne 13. 11. 2017, č. j. ÚOHS-R0007/2017/HS-33348/2017/310/AŠi, ze dne 15. 5. 2018, č. j. ÚOHS-R145/2017/HS-14196/2018/310/AŠi či ze dne 22. 3. 2021, č. j. ÚOHS-09859/2021/164/PSe.

[24] Srov. rozsudky NSS ze dne 25. 2. 2009, č. j. 1 Afs 78/2008-721 (zvýraznění přidáno): „Ze znění uvedeného ustanovení, jakož i z judikatury Nejvyššího správního soudu (viz např. rozsudek ze dne 9. 1. 2007, čj. 1 As 19/2006-55), je zřejmé, že zákon č. 143/2001 Sb. je založen na principu potenciální soutěže, takže na jeho základě lze působit i preventivně. Není proto nutné, aby zákonem zakázaná dohoda k narušení hospodářské soutěže skutečně vedla nebo aby následek již fakticky nastal.“, a ze dne 17. 2. 2016, č. j. 1 As 237/2015-31 (zvýraznění přidáno): „Materiální znak ohrožovacího správního deliktu spočívající ve společenské škodlivosti je naplněn již samotným vytvořením potenciálně nebezpečné situace, aniž by muselo dojít ke konkrétním škodlivým důsledkům. Součástí skutkové podstaty ohrožovacích deliktů totiž není následek v po době zasažení do zákonem chráněných zájmů, nýbrž postačí pouhé jejich ohrožení.“

[25] Srov. rozsudek KS ze dne 18. 8. 2022, č. j. 62 Af 24/2021-93 (zvýraznění přidáno): „Předně zakazuje-li § 19a odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže narušit hospodářskou soutěž, neznamená to, že nepostačí toliko ohrožení hospodářské soutěže. Podle § 1 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže je „narušení“ legislativní zkratkou zahrnující mimo jiné také pouhé „ohrožení“ hospodářské soutěže, pročež i přestupek podle § 22aa odst. 1 písm. b) zákona o ochraně hospodářské soutěže je ohrožovacím přestupkem. Veškeré úvahy žalovaného odvíjející se od tohoto východiska tudíž obstojí. (…) Vzhledem k ohrožovacímu charakteru přestupku vůbec není podstatné, zda se takové narušení hospodářské soutěže fakticky projevilo (…). Pro naplnění znaků přestupku v nyní posuzované věci postačovala pouhá potencialita narušení hospodářské soutěže.“

[26] Srov. rozsudek NSS ze dne 28. 6. 2016, č. j. 4 As 61/2016-34 (zvýraznění přidáno): „(…) Pro účely trestního práva (k němuž lze v případě správního trestání přihlédnout) jsou ohrožovací delikty definovány tak, že „k jejich dokonání postačuje pouhé ohrožení chráněného zájmu. Jejich následek spočívá ve vyvolání situace, při níž hrozí reálné nebezpečí, a chybí jen jeden nebo několik málo aktů k tomu, aby nastala porucha, k níž vyvolaný stav směřuje“ (Šámal, P. a kol. Trestní zákoník. 2. vydání, Praha: C. H. Beck, Praha, 2012, str. 2768). Ohrožovací následek znamená vyvolání stavu, který představuje pro objekt přestupku (tedy pro určitý zájem společnosti chráněný zákonem) hrozbu jeho poruchy neboli stav nebezpečí. Poruchový následek pak znamená již přímý zásah objektu přestupku. (…) skutková podstata předmětného správního deliktu zahrnuje jak poruchový, tak i ohrožovací delikt. V případě, že správní orgán, tedy stěžovatel, shledá, že se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat. Pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu (…).“

[27] Viz rozsudek NSS ze dne 23. 10. 2003, sp. zn. 2 As 11/2003.

[28] Srov. usnesení NSS ze dne 22. 4. 2014, sp. zn. 8 As 37/2011.

[29] Viz Důvodová zpráva k zákonu 293/2016 Sb., Sněmovní tisk č. 702/0, VII. volební období, výklad k bodům 22 až 24.

[30] Viz rozsudek NSS ze dne 31. 3. 2010, sp. zn. 1 Afs 58/2009.

[31] Argumentace účastníka řízení při vykreslování důvodů, které ho vedly k přijetí jednotlivých Vyhlášek, z valné části zaměňuje samotný legitimní cíl, tedy jím žádoucí stav, ke kterému mělo omezení hospodářské soutěže skrze regulaci uplatněnou ve Vyhláškách vést, za ospravedlnitelnost, tedy oprávněný či omluvitelný způsob dosažení legitimního cíle.

[32] Shodně viz rozsudek NSS ze dne 28. 6. 2017, sp. zn. 6 As 292/2016.

[33] Povinnost Úřadu provést tzv. balancing testu nadto nevyplývá ani ze zákona, ani z požadavků soudní rozhodovací praxe.

[34] Pozn. K tomu lze odkázat například na veřejně přístupné výroční zprávy Úřadu za roky 2017 až 2022, ze kterých vyplývá, že Úřad obdržel několik desítek podnětů k výkonu dozoru nad orgány veřejné správy ve smyslu § 19a ZOHS. Správní řízení pak bylo zahájeno pouze ve zlomku případů. Pro úplnost pak dodávám, že naprostá většina uvedených podnětů se týkala právě nyní dotčené oblasti regulace hazardu obcemi. Viz https://www.uohs.cz/cs/informacni-centrum/vyrocni-zpravy.html.

[35] Pozn. Navíc je třeba dodat, že existuje celá řada studií mapujících například kriminalitu v jednotlivých oblastech. Lze proto vyjít z podkladů, které již existují, a město/obec jimi disponuje či jsou snadno získatelné.

[36] Srov. bod 257, resp. 95 doplnění rozkladu účastníka řízení.

[37] Srov. rozsudky ve věci Bílina a ve věci Děčín.

[38] Srov. kupř. rozsudek NSS č. j. 8 Afs 20/2013-101 ze dne 24. 4. 2015 (zvýraznění přidáno): „(…) Horní hranice sazby nejzávažnějšího deliktu v nyní posuzované věci a horní hranice nejzávažnějšího deliktu ve věci sp. zn. 51/So/85/2005 byla shodně 20 mil. Kč. Součet uložených sankcí (11 mil. Kč) by nepřesáhl zákonnou sazbu pro nejpřísněji postižitelný delikt, ale pohyboval by se zhruba v polovině předmětné sazby. Žalovaná by i při použití absorpční zásady byla oprávněna zohlednit mnohost deliktů, bylo-li by vedeno společné řízení, výše sankce by pouze nesměla překročit zákonného rozpětí nejzávažnějšího deliktu. Soud proto neshledal, že by pokuta ve výši 7 mil. Kč uložená v nyní posuzované věci byla v rozporu s absorpční zásadou.“

[39] Srov. kupř. rozsudek NSS č. j. 6 As 245/2015-36 ze dne 16. 8. 2016 (zvýraznění přidáno): „(…) tedy není třeba nikterak revidovat dřívější pravomocné rozhodnutí stěžovatele. V rozhodnutí o dalším deliktu je však třeba při odůvodnění výše sankce zohlednit sankci za sbíhající delikt (ve smyslu trestně právní nauky) již dříve pravomocně uloženou.“

[40] Srov. § 42 písm. n) zákona č. 40/2009 Sb. trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů: „Soud jako k přitěžující okolnosti přihlédne zejména k tomu, že pachatel spáchal více trestných činů.“

[41] Srov. nález Ústavního soudu České republiky ze dne 9. 2. 2004, sp. zn. Pl. ÚS 38/02 (zvýraznění přidáno): „Z věcného hlediska (účel zákona) lze dokonce dospět k závěru, že kriterium zkoumání majetkových poměrů delikventa při úvaze o výši ukládané pokuty je nezbytné a komplementární – nikoli ovšem proto, že vysoké pokuty by byly nevymahatelné (jak tvrdí Poslanecká sněmovna), ale vzhledem k riziku "likvidačního" účinku nepřiměřeně vysoké pokuty. Pokuta jakožto trest musí být diferencovaná, aby efektivně působila jako trest i jako odstrašení (individuální a generální prevence). Ústavní soud již před časem vyslovil, že "egalitářský universalismus by nutně vyvolal hluboce nefunkční sociální účinky" (srov. nález sp. zn. Pl ÚS 4/95 - In: Ústavní soud České republiky: Sbírka nálezů a usnesení – svazek 3. Vydání 1. Praha C.H.Beck 1995, str. 215). Problematikou přiměřenosti majetkových sankcí ve vztahu k osobním poměrům sankcionovaných osob se Ústavní soud podrobně zabýval ve svém nálezu sp. zn. Pl. ÚS 3/02, na který odkazuje, a považuje za nezbytné zdůraznit, že i v tomto nálezu konstatoval, že "pokuta může být slučitelná s čl. 11 Listiny a čl. 1 Dodatkového protokolu, jestliže umožňuje – alespoň do určité míry – vzít v úvahu majetkovou situaci delikventa" (srov. nález sp. zn. Pl. ÚS 3/02 - In: Ústavní soud České republiky: Sbírka nálezů a usnesení, sv. 27, C.H.Beck 2002, str. 187).“

[42]https://www.praha.eu/jnp/cz/o_meste/finance/rozpocet/rozpocet_na_rok_2023/schvaleny_rozpocet_vlastniho_hlavniho_2023.html

[43] Srov. bod 27 odůvodnění usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 20. 4. 2010, č. j. 1 As 9/2008-133 (zvýraznění přidáno): „Likvidační pokutou přitom rozšířený senát rozumí sankci, která je nepřiměřená osobním a majetkovým poměrům pachatele deliktu do té míry, že je způsobilá mu sama o sobě přivodit platební neschopnost či ho donutit ukončit podnikatelskou činnost, nebo se v důsledku takové pokuty může stát na dlouhou dobu v podstatě jediným smyslem jeho podnikatelské činnosti splácení této pokuty a zároveň je zde reálné riziko, že se pachatel, případně i jeho rodina (jde-li o podnikající fyzickou osobu) na základě této pokuty dostanou do existenčních potíží.“