číslo jednací: 40347/2023/164
spisová značka: R0133/2022/HS

Instance	II.
Věc	Kartelová dohoda stravenkových společností
Účastníci	Sodexo Pass Česká republika a.s. Edenred CZ s.r.o. Up Česká republika s.r.o.
Typ správního řízení	Dohody
Výrok	rozhodnutí v části potvrzeno, v části změněno, v části zrušeno
Rok	2022
Datum nabytí právní moci	24. 10. 2025
Související rozhodnutí	30850/2022/852 40347/2023/164
Dokumenty	2022_R0133.pdf 2.2 MB

Spisová značka: ÚOHS-R0133/2022/HS

Číslo jednací: ÚOHS-40347/2023/164

Brno 24. 10. 2023

V řízení o rozkladech, které proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0242/2018/KD, č.j. ÚOHS-30850/2022/852 ze dne 7. 9. 2022 podali účastníci řízení

Sodexo Pass Česká republika a.s., IČO 61860476, se sídlem Plzeňská 3350/18, Smíchov, 150 00 Praha 5 (dříve Radlická 2, Smíchov 150 00 Praha 5), zastoupená na základě plné moci JUDr. Karlem Muzikářem, LL.M. (C.J.), advokátem, se sídlem a adresou pro doručování Skils s.r.o. advokátní kancelář, Křižovnické nám. 193/2, 110 00 Praha 1,
Edenred CZ s.r.o., IČO 24745391, se sídlem Pernerova 691/42, Karlín, 186 00 Praha 8, zastoupená na základě plné moci JUDr. Robertem Nerudou, Ph.D., advokátem advokátní kanceláře HAVEL & PARTNERS, s.r.o., advokátní kancelář, se sídlem Na Florenci 2116/15, Nové Město, 110 00 Praha 1,
Up Česká republika s.r.o., IČO 62913671, se sídlem Zelený pruh 1560/99, 140 00 Praha 4, zastoupená na základě plné moci JUDr. Vilémem Podešvou, LL.M., advokátem advokátní kanceláře ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4,

jsem podle § 25a zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů ve spojení s ustanovením § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů po projednání rozkladovou komisí

rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0242/2018/KD, č.j. ÚOHS-30850/2022/852 ze dne 7. 9. 2022 ve výroku I. podle ustanovení § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů a ve spojení s ustanovením § 152 odst. 5 téhož zákona, měním následovně:

Účastníci řízení, společnosti

Sodexo Pass Česká republika a.s., IČO 61860476, se sídlem Plzeňská 3350/18, Smíchov, 150 00 Praha 5 (dříve Radlická 2, Smíchov 150 00 Praha 5),
Edenred CZ s.r.o., IČO 24745391, se sídlem Pernerova 691/42, Karlín, 186 00 Praha 8 (také jako právní nástupce společností Accor Services CZ s.r.o., IČO 49711962, se sídlem Praha 1, Na Poříčí 1076/5, PSČ 110 00, a SYAS spol. s r.o., IČO 60723050, se sídlem Zlín, Lešetín II/667),
Up Česká republika s.r.o., IČO 62913671, se sídlem Zelený pruh 1560/99, 140 00 Praha 4,

tím, že

v období od 1. 5. 2004 do 25. 6. 2018 koordinovali svoje obchodní podmínky vůči obchodním řetězcům ohledně přijímání stravenek na jeden nákup na území České republiky tak, že určili maximální počet papírových stravenek od jednoho z nich, které mohly být přijímány obchodními řetězci v rámci jednoho nákupu, jednali ve vzájemné shodě, čímž uzavřeli a plnili zakázanou dohodu s cílem narušit hospodářskou soutěž na trhu vydávání, prodeje a odkupu papírových stravenek a služeb s tím souvisejících na území České republiky, jejímž výsledkem bylo narušení hospodářské soutěže na uvedeném trhu, která byla způsobilá ovlivnit obchod mezi členskými státy Evropské unie, a tím v období od 1. 5. 2004 do 25. 6. 2018 porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 262/2017 Sb., čímž se dopustili přestupku dle § 22a odst. 1 písm. b) téhož zákona, a rovněž porušili zákaz stanovený v čl. 101 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie.

II.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0242/2018/KD, č.j. ÚOHS-30850/2022/852 ze dne 7. 9. 2022 ve výroku II. podle ustanovení § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s ustanovením § 152 odst. 5 téhož zákona, potvrzuji a podané rozklady v tomto rozsahu zamítám.

III.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0242/2018/KD, č.j. ÚOHS-30850/2022/852 ze dne 7. 9. 2022 ve výroku III. podle ustanovení § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s ustanovením § 152 odst. 5 téhož zákona, ruším a věc vracím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

IV.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0242/2018/KD, č.j. ÚOHS-30850/2022/852 ze dne 7. 9. 2022 ve výroku IV. podle ustanovení § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s ustanovením § 152 odst. 5 téhož zákona, ruším a věc vracím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0242/2018/KD, č.j. ÚOHS-30850/2022/852 ze dne 7. 9. 2022 ve výroku V. podle ustanovení § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s ustanovením § 152 odst. 5 téhož zákona, ruším a věc vracím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

VI.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0242/2018/KD, č.j. ÚOHS-30850/2022/852 ze dne 7. 9. 2022 ve výroku VI. podle ustanovení § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů a ve spojení s ustanovením § 152 odst. 5 téhož zákona, měním následovně:

Dle § 20 odst. 4 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 262/2017 Sb., se každému z účastníků řízení, společnostem

Sodexo Pass Česká republika a.s., IČO 61860476, se sídlem Plzeňská 3350/18, Smíchov, 150 00 Praha 5 (dříve Radlická 2, Smíchov 150 00 Praha 5),
Edenred CZ s.r.o., IČO 24745391, se sídlem Pernerova 691/42, Karlín, 186 00 Praha 8 (také jako právnímu nástupci společností Accor Services CZ s.r.o., IČO 49711962, se sídlem Praha 1, Na Poříčí 1076/5, PSČ 110 00, a SYAS spol. s r.o., IČO 60723050, se sídlem Zlín, Lešetín II/667),
Up Česká republika s.r.o., IČO 62913671, se sídlem Zelený pruh 1560/99, 140 00 Praha 4,

ukládají opatření k nápravě, a to

písemně informovat obchodní řetězce, se kterými má účastník řízení uzavřenou smlouvu, která upravuje přijímání a odkup papírových stravenek, o tomto rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a o zákazu a neplatnosti dohody popsané ve výroku I. tohoto rozhodnutí,
uveřejnit informaci o tomto rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a o zákazu a neplatnosti dohody popsané ve výroku I. tohoto rozhodnutí na svých oficiálních internetových stránkách, a to minimálně po dobu 1 roku.

Pro splnění opatření k nápravě stanoví Úřad pro ochranu hospodářské soutěže účastníkům řízení, společnostem

Sodexo Pass Česká republika a.s., IČO 61860476, se sídlem Plzeňská 3350/18, Smíchov, 150 00 Praha 5 (dříve Radlická 2, Smíchov 150 00 Praha 5),
Edenred CZ s.r.o., IČO 24745391, se sídlem Pernerova 691/42, Karlín, 186 00 Praha 8 (také jako právnímu nástupci společností Accor Services CZ s.r.o., IČO 49711962, se sídlem Praha 1, Na Poříčí 1076/5, PSČ 110 00, a SYAS spol. s r.o., IČO 60723050, se sídlem Zlín, Lešetín II/667),
Up Česká republika s.r.o., IČO 62913671, se sídlem Zelený pruh 1560/99, 140 00 Praha 4,

lhůtu 60 dnů od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Splnění opatření k nápravě účastníci řízení doloží Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže do 14 dnů od uplynutí lhůty pro jejich splnění předložením kopie textu písemné informace o tomto rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a o zákazu a neplatnosti dohody uvedené ve výroku I. tohoto rozhodnutí a seznamu všech obchodních partnerů, kteří tuto informaci obdrželi, s uvedením následujících údajů: jména a příjmení u osob fyzických, resp. obchodní firmy u osob právnických, jejich identifikačního čísla a data, kdy účastník řízení daného obchodního partnera informoval o zákazu a neplatnosti dohody uvedené ve výroku I. tohoto rozhodnutí, odkazu na internetovou stránku (tzv. URL adresu), na níž byla (a bude, celkem po dobu 1 roku) uveřejněna informace o tomto rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a o zákazu a neplatnosti dohody popsané ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

VII.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0242/2018/KD, č.j. ÚOHS-30850/2022/852 ze dne 7. 9. 2022 ve výroku VII. podle ustanovení § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s ustanovením § 152 odst. 5 téhož zákona, potvrzuji a podané rozklady v tomto rozsahu zamítám.

Odůvodnění

I. Napadené rozhodnutí

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-S0242/2018/KD, č.j. ÚOHS-30850/2022/852 ze dne 7. 9. 2022 (dále též „napadené rozhodnutí“) shledal, že se účastníci řízení Sodexo Pass Česká republika a.s., IČO 61860476, se sídlem Plzeňská 3350/18, Smíchov, 150 00 Praha 5 (dříve Radlická 2, Smíchov 150 00 Praha 5) (dále též „účastník řízení Sodexo“), Edenred CZ s.r.o., IČO 24745391, se sídlem Pernerova 691/42, Karlín, 186 00 Praha 8 (dále též „účastník řízení Edenred“) a Up Česká republika s.r.o., IČO 62913671, se sídlem Zelený pruh 1560/99, 140 00 Praha 4 (dále též „účastník řízení Up“) (dále též společně jako „účastníci řízení“) dopustili přestupku spočívajícího v porušení zákazu stanoveném v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 262/2017 Sb. (dále též „ZOHS“) a dále porušili čl. 101 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále též „SFEU“). Porušení uvedených předpisů se podle napadeného rozhodnutí účastníci řízení dopustili tím, že v období od 1. 5. 2004 do 25. 6. 2018 (dále též „posuzované období“ či „rozhodné období“) na základě vzájemné dohody koordinovali svoje obchodní podmínky vůči obchodním řetězcům ohledně přijímání stravenek na jeden nákup na území České republiky tak, že určili maximální počet papírových stravenek od jednoho z nich, které mohly být přijímány obchodními řetězci v rámci jednoho nákupu. Tím uzavřeli a plnili zakázanou dohodu s cílem narušit hospodářskou soutěž na trhu vydávání, prodeje a odkupu papírových stravenek a služeb s tím souvisejících na území České republiky (dále též „relevantní trh“).

2. Popsaným jednáním tak došlo dle napadeného rozhodnutí ke spáchání přestupku dle § 22a odst. 1 písm. b) ZOHS a rovněž k porušení zákazu stanoveného v čl. 101 odst. 1 SFEU.

3. Jednání výše popsané bylo účastníkům řízení výrokem II. napadeného rozhodnutí do budoucna zakázáno. Výrokem III. napadeného rozhodnutí byla účastníku řízení Sodexo uložena pokuta v celkové výši 132 271 000 Kč, výrokem IV. napadeného rozhodnutí byla účastníku řízení Edenred uložena pokuta v celkové výši 101 940 000 Kč, výrokem V. napadeného rozhodnutí byla účastníku řízení Up uložena pokuta v celkové výši 44 941 000 Kč.

4. Výrokem VI. uložil Úřad účastníkům řízení opatření k nápravě a výrokem VII. napadeného rozhodnutí byla účastníkům řízení uložena povinnost uhradit náklady řízení ve výši 3 500 Kč.

II. Rozklady

5. Účastník řízení Sodexo podal proti napadenému rozhodnutí rozklad dne 22. 9. 2022, který směřoval proti výrokům I., II., III., VI. a VII. napadeného rozhodnutí a v němž nastínil své rozkladové námitky. Rozklad byl podán v zákonem stanovené lhůtě. Dne 16. 11. 2022 bylo Úřadu doručeno doplnění rozkladu účastníka řízení Sodexo, ve kterém účastník řízení rozvedl svou argumentaci obsaženou již v podaném rozkladu. Po seznámení se s podklady rozhodnutí dne 9. 5. 2023 zaslal účastník řízení Sodexo dne 13. 6. 2023 vyjádření k těmto podkladům. V tomto rozhodnutí se tak vyjadřuji k argumentaci obsažené ve všech těchto podáních účastníka řízení Sodexo.

6. Účastník řízení Edenred podal proti napadenému rozhodnutí rozklad dne 22. 9. 2022, který směřoval proti výrokům I., II., IV. a VII. napadeného rozhodnutí a v němž nastínil své rozkladové námitky. Rozklad byl podán v zákonem stanovené lhůtě. Dne 31. 10. 2022 bylo Úřadu doručeno doplnění rozkladu účastníka řízení Edenred, ve kterém účastník řízení rozvedl svou argumentaci obsaženou již v podaném rozkladu. Po seznámení se s podklady rozhodnutí dne 11. 5. 2023 zaslal účastník řízení Edenred dne 22. 6. 2023 vyjádření k těmto podkladům. V tomto rozhodnutí se tak vyjadřuji k argumentaci obsažené ve všech těchto podáních účastníka řízení Edenred.

7. Účastník řízení Up podal proti napadenému rozhodnutí rozklad dne 22. 9. 2022, který směřoval proti výrokům I., II., V., VI. a VII. napadeného rozhodnutí a v němž nastínil své rozkladové námitky. Rozklad byl podán v zákonem stanovené lhůtě. Dne 31. 10. 2022 bylo Úřadu doručeno doplnění rozkladu účastníka řízení Up, ve kterém účastník řízení rozvedl svou argumentaci obsaženou již v podaném rozkladu. Po seznámení se s podklady rozhodnutí dne 11. 5. 2023 zaslal účastník řízení Up dne 15. 6. 2023 vyjádření k těmto podkladům. V tomto rozhodnutí se tak vyjadřuji k argumentaci obsažené ve všech těchto podáních účastníka řízení Up.

Účastník řízení Up

Neprokázání existence a doby trvání údajné dohody mezi účastníky řízení

8. Účastník řízení Up považuje závěr Úřadu o tom, že mezi účastníky řízení byla v období od 1. 5. 2004 do 25. 6. 2018 (či jindy) uzavřena dohoda ohledně koordinovaného uplatňování obchodní podmínky 5 ks stravenek/ nákup vůči obchodním řetězcům, za nesprávný a nepodložený. Úřad totiž dle účastníka řízení Up nedisponuje k vytvoření takového závěru dostatečnými důkazy. Účastník řízení Up nesouhlasí se závěry, které Úřad dovodil z dokumentů, které mají původ na úrovni Asociace, neboť z nich dle účastníka řízení Up nevyplývá, že by k uplatňování limitu 5 ks stravenek/ nakup mělo docházet na základě dohody účastníků řízení. Zejména pak tyto důkazy dle účastníka řízení Up nijak neprokazují existenci nějaké dohody v období od 1. 5. 2004 do 25. 6. 2018.

9. Ani z vyjádření provozovatelů obchodních řetězců, ani ze smluv, které měli účastníci řízení uzavřené s některými provozovateli obchodních řetězců, dle účastníka řízení Up nevyplývá, že by jakákoliv komunikace ze strany účastníků řízení či Asociace týkající se limitu 5 ks stravenek/ nákup byla něčím jiným než nezávazným doporučením. Z dostupných důkazů navíc nevyplývá, že by i toto doporučení vzniklo v důsledku předchozí dohody účastníků řízení.

10. V poslední řadě účastník řízení Up uvádí, že jako důkaz o existenci zakázané dohody nemůže sloužit ani absence informace o tom, že by účastníci řízení (nebo Asociace) informovali obchodní řetěze o tom, že není nutné limit 5 ks stravenek/ nákup dodržovat, neboť tato skutečnost nedokazuje existenci a trvání zakázané dohody.

11. V případě zakázaných dohod ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS či čl. 101 SFEU je dle účastníka řízení Up nezbytné rozlišovat mezi dohodou samotnou a jejími účinky, kdy prokázání dohody samotné je spojeno s prokázáním existence shody vůlí všech stran dohody. Naopak účinky dohody totiž nejsou důkazem svědčícím o trvající existenci takové dohody. S ohledem na tato teoretická východiska i vzhledem k definici trvajícího přestupku ve smyslu zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále též „přestupkový zákon“) nelze z existence a trvání dohody, jejíž uzavření bylo výsledkem předchozí protisoutěžní koordinace, dovozovat, že nadále trvá i tato „původní“ protisoutěžní koordinace.

12. Úřad měl tedy dle účastníka řízení Up prokázat existenci shody vůle účastníků řízení na uzavření dohody a koordinovaném postupu při uplatňování limitu 5 ks stravenek/ nákup a následně i dobu trvání dohody omezit okamžikem posledního důkazu o tomto koordinovaném postupu, kdy ovšem samotné uplatňování limitu 5 ks stravenek/ nákup nelze za takový důkaz považovat.

Nesprávný závěr o cíli a výsledku údajné dohody

13. Úřad v napadeném rozhodnutí konstatuje, že dohoda účastníků řízení měla narušení hospodářské soutěže v České republice za cíl a že narušení hospodářské soutěže bylo i jejím výsledkem, s čímž se ovšem účastník řízení Up neztotožňuje. Ze žádných důkazů totiž dle účastníka řízení Up nevyplývá, že by otázka limitace počtu stravenek přijímaných při jednom nákupu byla soutěžně-relevantním parametrem, zejména že by se na jejím základě rozhodovali zaměstnavatelé při výběru dodavatele stravenek.

14. Úřad dle účastníka řízení Up nezohledňuje relevantní právní a ekonomický kontext fungování stravenkových systémů v České republice a při právním hodnocení skutkových zjištění zcela opomíjí některé stěžejní skutečnosti či z nich dovozuje nesprávné závěry. Konkrétně Úřad dle účastníka řízení Up neprávně konstatuje, že cílovost dohody měla spočívat (i) ve vyloučení hospodářské soutěže v podobě limitu 5 ks stravenek/ nákup, (ii) ve snaze o minimalizaci rizika zrušení daňového zvýhodnění a tím zachování stravenkového systému a (iii) ve snaze dosáhnout vyššího zisku díky přesunu transakcí se stravenkami do restauračních zařízení. Dle účastníka řízení Up jsou tyto závěry Úřadu nesprávné a nepodložené. Navíc i pokud by tyto závěry byly správné, nemohou dle účastníka řízení Up naplňovat intenzitu zvláštní škodlivosti pro hospodářskou soutěž, coby jedné z premis „cílovosti“.

15. Smyslem a účelem opatření typu limit 5 ks stravenek/ nákup nemohlo být dle účastníka řízení Up narušení hospodářské soutěže na relevantním trhu také z toho důvodu, že podmínky akceptace stravenek akceptačními místy nejsou soutěžně-právním parametrem. Účastník řízení Up tedy nesouhlasí s názorem Úřadu, že zaměstnavatelé jsou při výběru dodavatele stravenek nepřímo skrze zaměstnance ovlivnění také podmínkami přijímání stravenek uplatňovaných akceptačními místy, včetně např. limitu maximálního počtu stravenek přijímaných na jeden nákup, a tedy že tuto podmínku zaměstnavatelé zohledňují při rozhodování o výběru dodavatele stravenek. Pro tento závěr totiž dle účastníka řízení Up neexistuje podklad ve správním spise.

16. Rovněž závěr Úřadu o tom, že narušení hospodářské soutěže bylo i výsledkem dohody účastníků řízení, je dle účastníka řízení nesprávný. Úřadem totiž nebylo dle účastníka řízení Up prokázáno, že by otázka limitace počtu stravenek na jeden nákup byla relevantní pro zaměstnavatele při výběru dodavatele stravenek. Také dle účastníka řízení Up existují důkazy, že limit 5 ks stravenek/ nákup nemá na spotřebitele negativní dopady. Účastník řízení Up nesouhlasí také s obsahem „kontrafaktuální analýzy“, kterou provedl prvostupňový orgán a považuje jej za absurdní a dokládající, že Úřad se otázkou, jak by fungoval relevantní trh bez existence údajné dohody, fakticky nezabýval.

Rizika plynoucí z protiprávního užívání stravenek, hospodářský a právně politický kontext

17. Účastník řízení Up znovu opakuje, že zneužívání stravenek v rozporu se zákonem č. 586/1992 Sb., zákon České národní rady o daních z příjmů (dále též „zákon o daních z příjmů“) představovalo riziko pro relevantní trh jako takový, jelikož zvyšovalo pravděpodobnost, že by se zákonodárce příslušné daňové zvýhodnění rozhodl zrušit či upravit. V této souvislosti účastník řízení Up předložil Úřadu výstupy z pracovních diskuzí a jednání zástupců MF ČR se zástupci Asociace a zástupci SOCR ČR (reprezentující akceptační místa, zejména obchodní řetězce), přičemž je přesvědčen, že Úřad z nich vyplývající skutečnosti o relevantním právně-politickém kontextu v napadeném rozhodnutí nereflektuje a nepřiléhavě jejich význam zpochybňuje.

18. Dle účastníka řízení Up je nutné reflektovat právní a hospodářský kontext spojený s relevantním trhem, zejména pak skutečnost, že (i) všichni vydavatelé stravenek spolupracují s typově podobnými subjekty; (ii) všichni vydavatelé stravenek zajišťují dodržování totožných zákonných požadavků a pohybují se v totožném a relativně rigidním právním prostředí; (iii) všichni vydavatelé stravenek jsou nuceni reagovat na totožné způsoby zneužívání stravenek; a (iv) akceptační místa přijímají standardně stravenky od více dodavatelů stravenek a mají zájem na uplatňování totožných pravidel při jejich přijímání, což je důvodem, že některé parametry jsou nastaveny obdobně či totožně.

19. Limit 5 ks stravenek/ nákup je přitom dle účastníka řízení Up vhodným opatřením, které má potenciál zabránit různým způsobům zneužívání stravenek (zejména pak jejich sekundárnímu oběhu) a které má minimální negativní dopad na zaměstnance využívající stravenky v souladu se zákonem o daních z příjmů.

Zájem obchodních řetězců na (jednotném) uplatňování opatření typu Omezení 5 ks/nákup

20. Účastník řízení Up se v rozkladu věnuje také motivaci obchodních řetězců uplatňovat limit 5 ks stravenek/ nákup, neboť nesouhlasí se závěrem Úřadu, že obchodní řetězce na zavedení a dodržování tohoto limitu neměly zájem a že jim z něj neplynuly žádné výhody či přínosy. Jelikož limit 5 ks stravenek/ nákup nebyl (až na výjimky) s obchodními řetězci ze strany účastníků řízení smluvně ustanoven, účastník řízení Up je toho názoru, že obchodní řetězce tento limit uplatňovaly zásadně dobrovolně. I v případech, kdy byl tento limit „zesmluvněn“, vzhledem k silné vyjednávací pozici obchodních řetězců muselo jít dle účastníka řízení Up i v těchto případech o projev svobodné vůle obchodních řetězců. Obchodní řetězce proto mají dle účastníka řízení Up zájem o ekonomicky smysluplné nastavení podmínek přijímání stravenek, které vedou k maximalizaci tržeb od zaměstnanců za současné minimalizace nákladů spojených s jejich přijímáním. Limit 5 ks stravenek/ nákup je pak dle účastníka řízení Up způsobem, jakým obchodní řetězce dosahují právě tohoto chtěného stavu, neboť je jím dosaženo například znemožnění zneužívání stravenek ze strany restauratérů.

21. Účastník řízení Up je také toho názoru, že obchodní řetězce mají z logistických i ekonomicko-nákladových důvodů současně zájem na uplatňování jednotných podmínek přijímání stravenek, a to bez ohledu na jejich vydavatele.

Neprokázání vlivu na obchod mezi členskými státy

22. Úřad dle účastníka řízení Up účelově interpretuje judikaturu SDEU, a tedy nesprávně snižuje míru, s jakou je potřebné doložit způsobilost zakázané dohody ovlivnit obchod mezi členskými státy a některé relevantní aspekty zcela opomíjí. Proto Úřad dle účastníka řízení Up pochybil, když konstatoval, že jednáním účastníků řízení došlo k porušení čl. 101 odst. 1 SFEU.

23. Účastník řízení Up uvádí, že Úřad se nijak nevyjadřuje k důvodům, pro které má za to, že dohoda mohla či měla představovat překážku uskutečňování jednotného trhu mezi členskými státy, a proto by její případný vliv neměl být jen nezanedbatelný; způsobilost dohody ovlivnit obchod mezi členskými státy tedy dle účastníka řízení Up Úřad nijak nedokládá.

24. Předpoklad, že by rozhodnutí zaměstnavatelů majících zájem zahájit podnikatelské aktivity v ČR bylo negativně ovlivněno tím, jaké podmínky přijímání stravenek uplatňují obchodní řetězce v ČR, nepovazuje účastník řízení Up za správný. Obdobně nepovažuje účastník řízení Up za správnou úvahu ani to, že by limit 5 ks stravenek/ nákup museli zohledňovat vydavatelé stravenek, kteří by uvažovali o vstupu na český trh, či obchodní řetězce, které mají zájem vstoupit na český trh.

25. Pokud by Úřad dle účastníka řízení Up postupoval správně, musel by dojít k závěru, že limit 5 ks stravenek/ nákup není parametrem, který by byl pro kohokoliv rozhodný při úvahách o vstupu na český trh a nemohl by tedy konstatovat, že dohoda ovlivnila obchod mezi členskými státy a závěr o porušení čl. 101 odst. 1 SFEU je tedy nesprávný.

Pochybení Úřadu při stanovování pokuty a uložení nápravných opatření

26. Účastník řízení Up je přesvědčen, že Úřad nepostupoval správně při stanovování pokuty, neboť pro její výpočet vycházel z Postupu při stanovení výše pokut ukládaných za porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže, který nabyl účinnosti dne 24. 4. 2018 (dále též „Metodika 2018“).

27. Aplikace Metodiky 2018 je totiž dle účastníka řízení Up zjevně nespravedlivá, neboť účastníku řízení Up byla na základě Metodiky 2018 vyměřena pokuta cca 60krát vyšší, než jaká by mu byla vyměřena dle dříve platné metodiky pro výpočet pokut. Metodika 2018 přitom nabyla platnosti pouze cca dva měsíce před koncem trvání přestupku. Účastník řízení Up je proto přesvědčen, že použitím Metodiky 2018 došlo k porušení zásady legitimního očekávání, a tedy byla tím způsobena nezákonnost napadeného rozhodnutí.

28. Účastník řízení Up je rovněž přesvědčen, že Úřad měl s ohledem na povahu údajné dohody zohlednit tržby účastníků řízení v rámci jejich vztahu s obchodními řetězci, které měly limit 5 ks stravenek/ nákup uplatňovat.

29. Účastník řízení Up namítá, že Úřadem uložená nápravná opatření se týkají všech akceptačních míst působících v oblasti maloobchodního prodeje zboží s převahou potravin, ale dle výroku I. napadeného rozhodnutí se údajný přestupek týkal pouze obchodních partnerů z řad obchodních řetězců. Uložené opatření k nápravě je tak dle účastníka řízení Up zjevně nepřiměřené/ excesivní, neboť v rámci správního řízení nebylo dokázáno, že by se přestupek měl týkat jiných akceptačních míst než obchodních řetězců.

30. Účastník řízení Up nesouhlasí s uložením opatření k nápravě, i pokud by se týkalo pouze obchodních řetězců, neboť v rámci správního řízení bylo dokázáno, že limit 5 ks stravenek/ nákup neuplatňovaly všechny obchodní řetězce a není zde tedy důvod o zákazu a neplatnosti dohody informovat všechny obchodní řetězce. Uložené nápravné opatření je dle účastníka řízení rovněž nesplnitelné, neboť účastníci řízení nemohou své smlouvy s obchodními partnery měnit jednostranně, ale je nutné zajistit souhlas obou smluvních stran. Splnění nápravného opatření je tedy dle účastníka řízení závislé na jednání třetí osoby, což je dle něj zcela nevhodné.

Procesní pochybení

31. Účastník řízení Up je přesvědčen, že Úřad se v rozporu se zákonem opomenul vypořádat s významnou částí jeho námitek z jeho druhého vyjádření k Výhradám a návrhu na doplnění dokazování ze dne 23. 2. 2022, což má způsobovat nezákonnost napadeného rozhodnutí. Účastník řízení Up je totiž toho názoru, že § 21b ZOHS se neuplatní v případě námitek, které představují toliko vyjádření účastníka řízení k Úřadem provedenému dokazování, k dovozeným skutkovým zjištěním nebo k jejich právnímu hodnocení. Účastník řízení Up uvádí, že jen v důsledku této vady by mělo být napadené rozhodnutí zrušeno.

Účastník řízení Edenred

Neprokázání existence dohody stricto sensu

32. Účastník řízení Edenred je přesvědčen, že Úřad neprokázal uzavření a plnění dohody o limitaci počtu stravenek k akceptaci u obchodních řetězců. Z předložených důkazů totiž dle účastníka řízení Edenred neplyne, že by se účastníci řízení na takovém omezení společně přímo nebo nepřímo dohodli, ani to, že by se alespoň pokusili takovou dohodu společně prosadit, resp. společně kontrolovali dodržování prosazované podmínky ze strany obchodních řetězců.

33. Účastník řízení Edenred dále uvádí, že pro prokázání dovozované dohody stricto sensu by musel Úřad předložit důkazy, které dokládají, že účastníci řízení vyjádřili společnou vůli směřující k předmětu takové dohody. K důkazům, ze kterých Úřad vyvodil existenci „shody vůlí“, účastník řízení Edenred uvádí, že žádný z nich, a to samostatně ani ve svém komplexu, není schopen vypovědět o vůlích účastníků řízení, a tedy nejsou důkazem o existenci jejich vůle uzavřít zakázanou dohodu stricto sensu.

34. Účastník řízení Edenred je přesvědčen, že Úřad nepřípustně zaměňuje Asociaci a její jednání s účastníky řízení a jejich jednáním. Úřad totiž dle účastníka řízení Edenred údajné interní materiály Asociace bezdůvodně připisuje vůli účastníků řízení, jako členů Asociace. Účastník řízení Edenred je přesvědčen, že takováto souvztažnost mezi jednáním Asociace a jejími členy neexistuje a ze správního spisu nevyplývá. Účastník řízení Edenred na základě výše uvedeného konstatuje, že ze strany Úřadu nebylo prokázáno, že by „akce 5 ks“ byla vyjádřením společné vůle účastníků řízení uzavřít v roce 2003 dohodu o omezení počtu stravenek.

35. Úřadu se dle účastníka řízení Edenred nepodařilo prokázat, že dohoda mezi účastníky řízení o limitu 5 ks stravenek/ nákup byla realizována. Účastník řízení Edenred popírá, že by dokumenty mající původ na úrovni Asociace byly účastníky řízení vůbec použity, a to byť jen jedním z účastníků řízení.

Neprokázání zapojení účastníka řízení Edenred do uzavření údajné dohody

36. Úřad dle účastníka řízení Edenred nijak neprokázal, že by účastník řízení Edenred přímo či nepřímo participoval na tvorbě dokumentů, které byly Úřadu zaslány Protimonopolným úradem Slovenské republiky a ze kterých Úřad dovozuje existenci dohody v užším smyslu. Účastník řízení Edenred uvádí, že o existenci těchto dokumentů a tím spíše o jejich obsahu vůbec nevěděl. Účast či alespoň vědomí účastníka řízení Edenred o těchto dokumentech prý totiž nevyplývá z jejich obsahu ani z dalších okolností zachycených ve spise.

37. Úřad dle účastníka řízení Edenred nesprávně dovozuje jeho podíl na zakázané dohodě ze skutečnosti, že byl zapojen do dění v rámci Asociace, a tedy musel vědět o jejích krocích a dále pak z toho, že ke členství v Asociaci se dle jejích stanov mohou její členové hlásit v případě jednotlivých veřejných kroků tehdy, pokud jsou předem dohodnuté a schválené Asociací. Jak již ovšem bylo řečeno výše, Úřad neprokázal, že dokumenty převzaté od slovenského Protimonopolného úradu byly vytvořeny v rámci Asociace.

38. Účastník řízení Edenred konstatuje, že důkazy obsažené ve správním spisu ukazují na jednostrannou aktivitu zástupců účastníka řízení Sodexo, případně na pracovní podklady předsedy Asociace, a to zpracované v režii účastníka řízení Sodexo a Úřad tedy neprokázal záměr účastníka řízení Edenred přispět k cíli zakázané dohody ani jakoukoliv jeho účast na jejím plánování či přijímání.

39. Účastník řízení Edenred uvádí, že ve správním spise není jediný důkaz o tom, že by v koordinaci s ostatními účastníky řízení vyžadoval po obchodních řetězcích dodržování limitu 5 ks stravenek/ nákup, či jim jen aktivně doporučoval omezovat počet přijímaných stravenek na jeden nákup. Na tomto závěru dle účastníka řízení Edenred nemění nic ani fakt, že měl informaci o limitu 5 ks stravenek/ nákup uvedenu na svých webových stránkách, neboť tato informace byla uvedena v sekci pro zaměstnavatele, a tedy nebyla pro obchodní řetězce relevantní. Účastník řízení Edenred dodává, že i pokud by z jeho strany byl limit 5 ks stravenek/ nákup někdy vyžadován, nečinil tak v koordinaci s ostatními účastníky řízení. Mohlo se tedy jednat pouze o následování a ze strany Úřadu nebyl prokázán opak.

40. Účastník řízení Edenred dále připomíná, že v řízení o možném porušení soutěžního práva je nutné vycházet z principu neviny, který je součástí práva na spravedlivý proces. Dále pak že v řízení o přestupku se uplatní zásada oficiality, jakož i zásada vyšetřovací a správní orgán je povinen zjistit skutkový stav, aby o něm nepanovaly důvodné pochybnosti. Z judikatury SDEU pak plyne i to, že soutěžní úřad musí za účelem prokázání protisoutěžního jednání předložit důkazy, které jsou způsobilé právně dostatečným způsobem prokázat existenci okolností zakládajících protiprávní jednání. Důkazní břemeno zde tedy nese Úřad, a to jak ke vztahu k participaci jednotlivých soutěžitelů na zakázané dohodě, tak i na tom, že k uzavření takové dohody vůbec došlo a jak dlouho trvala. V nynější věci ovšem Úřad dle účastníka řízení Edenred nedisponuje žádnými důkazy, které by svědčily o participaci účastníka řízení Edenred na údajné dohodě.

Nesprávné časové vymezení trvání údajné dohody

41. Účastník řízení Edenred je přesvědčen, že Úřad vymezil délku trvání přestupku zcela nepřípustným způsobem, neboť Úřad vymezil tento trvající přestupek zcela v rozporu s důkazním standardem vyžadovaným judikaturou SDEU – účastník řízení Edenred zde odkazuje například na rozsudek Tribunálu ze dne 7. 7. 1994, T-43/92 ve věci Dunlop Slazenger v. Komise a rozsudek ze dne 29. 6. 2012, T-360/09 ve věci E.ON Ruhrgas a E.On v. Komise.

42. Pokud jde o uzavření zakázané dohody někdy před datem 1. 12. 2003, účastník řízení Edenred poukazuje na nesrovnalosti spojené s okamžikem vzniku a původním obsahem dokumentů, které Úřad používá k prokázání období vzniku údajné dohody (viz výše).

43. Podklady ve spise dle účastníka řízení Edenred vyvrací jakoukoliv domněnku, že by bylo možné bez aktivního vynucování dodržování limitu 5 ks stravenek/ nákup udržovat zakázanou dohodu po dobu více než 14 let. Účastník řízení zde odkazuje na […obchodní tajemství…] a uvádí, že k dorovnání na daný počet stravenek na jeden nákup mohlo dojít i bez zapojení účastníků řízení.

44. Úřad si dle účastníka řízení Edenred k určení doby trvání protiprávního jednání vypomáhá nepřípustnou konstrukcí, že pokud by soutěžitel chtěl být exkludován z odpovědnosti za protiprávní jednání, musel by se od tohoto jednání veřejně distancovat. Dle účastníka řízení Edenred totiž absence distancování od protisoutěžního jednání je relevantní pouze tehdy, pokud soutěžní úřad unese důkazní břemeno, že v relevantním období k tvrzenému protisoutěžnímu jednání skutečně docházelo. V posuzovaném případě ovšem Úřad toto důkazní břemeno dle účastníka řízení Edenred neunesl. V případě nedostatečného prokázání protiprávního jednání měl Úřad aplikovat zásadu in dubio pro reo.

Údajnou dohodu nelze považovat za zakázanou dohodu

45. Účastník řízení Edenred v této rozkladové námitce odkazuje zejména na unijní judikaturu týkající se neaplikovatelnosti čl. 101 SFEU, a to v případech, kdy bylo jednání soutěžitele vyvoláno výkonem neodolatelného tlaku veřejných orgánů. I pokud by tedy v posuzované věci došlo k uzavření zakázané dohody, tato byla dle účastníka řízení Edenred vyvolána vágností právní úpravy. Účastníci řízení tedy s ohledem na aktivity státních orgánů neměli prostor pro autonomní jednání a limit 5 ks stravenek/ nákup byli nuceni zavést jako preventivní opatření.

46. Z listin obsažených ve správním spise dle účastníka řízení Edenred vyplývá, že zde existoval nátlak (zejména pak ze strany Ministerstva financí, které jednalo ve veřejném zájmu) na zástupce vydavatelů stravenek i obchodních řetězců pro přijetí limitace počtu stravenek na jeden nákup. Odpovědnost za správné používání stravenek bylo vloženo do rukou vydavatelů stravenek, které pak měly kontrolovat živnostenské úřady a obchodní inspekce. Z tohoto dle účastníka řízení Edenred jednoznačně vyplývá hrozba státního opatření, která by mohla účastníkům řízení způsobit značné ztráty. Za tuto neopominutelnou hrozbu bylo dle účastníka řízení Edenred nutné považovat i hrozbu zrušení daňového zvýhodnění, což by ohrozilo základní prvek celého systému fungování stravenek.

47. Ze správního spisu tedy dle účastníka řízení Edenred vyplývá, že limit 5 ks stravenek/ nákup byl zaveden na základě aktivity Ministerstva financí, a je proto vyloučeno na věc aplikovat § 3 odst. 1 ZOHS, resp. čl. 101 odst. 1 SFEU.

Vytýkaná dohoda by nebyla způsobilá narušit hospodářskou soutěž

48. Účastník řízení Edenred je přesvědčen, že omezení počtu stravenek k akceptaci v obchodních řetězcích nepředstavuje relevantní parametr hospodářské soutěže a není tedy možné dovozovat porušení § 3 odst. 1 ZOHS či čl. 101 odst. 1 SFEU, neboť zákaz dohod ve smyslu těchto ustanovení nedopadá na všechny případy, kdy soutěžitelé nahradí autonomní jednání společným postupem, ale míří jen na ta jednání soutěžitelů, která probíhají v soutěži s ostatními. Podle účastníka řízení Edenred hospodářská soutěž může být jednáním soutěžitelů omezena jen v situaci, kdy v daném parametru vůbec existovala.

49. Účastník řízení Edenred dále uvádí, že závěr Úřadu o tom, že při soutěži vydavatelů stravenek o zasmluvnění co nejvyššího počtu akceptačních míst hrají rovněž roli další podmínky, včetně podmínek vztahujících se k přijímání stravenek, je zcela nesprávný. Dle účastníka řízení Edenred vydavatelé stravenek mezi sebou na straně odkupu o jednotlivé obchodní řetězce (akceptační místa) nesoutěží. Obchodní řetězce totiž chtějí získat přístup k co nejvíce zákazníkům, a to z důvodu dodatečného zisku, a proto typicky uzavírají smlouvy s co nejvíce vydavateli stravenek. Jednoho vydavatele stravenek přitom nenahradí jiným, pokud jim tento druhý nabídne lepší podmínky. Obchodní řetězce si tedy dle účastníka řízení mezi vydavateli stravenek nevybírají podle výhodnosti nabízených obchodních podmínek v porovnání s jinými, ale snaží se být akceptačními místy pro co nejvíce vydavatelů stravenek. Vydavatelé stravenek tak v tomto parametru mezi sebou vůbec nesoutěží a tvrzení Úřadu je v tomto ohledu zcela v rozporu se základními principy fungování této části dvoustranného trhu.

50. Ve vztahu k emisi stravenek Úřad v napadeném rozhodnutí dovodil, že zaměstnanci jsou při placení stravenkami přímo dotčeni a ovlivněni podmínkami přijímání stravenek akceptačními místy a skrze zaměstnance jsou tímto ovlivněni i zaměstnavatelé při výběru dodavatele stravenek. V tomto ohledu zde tedy existuje konkurenční boj. Tento závěr ovšem dle účastníka řízení Edenred nekoresponduje s výsledky průzkumu, který Úřad provedl. Z odpovědí, které Úřad na svůj dotaz obdržel, totiž dle účastníka řízení Edenred jasně vyplývá, že počet stravenek nikdy nebyl jedním z kritérií, podle kterého by si zaměstnavatelé vybírali dodavatele stravenek. Účastník řízení Edenred uvádí, že jelikož provedené šetření nepřineslo výsledky, ve které Úřad doufal, v napadeném rozhodnutí je de facto nijak významněji nekomentoval a účelově je bagatelizuje. Výše uvedený závěr Úřadu je tak v přímém rozporu s obsahem správního spisu.

51. Pro doplnění účastník řízení Edenred uvádí, že se v rámci svého podnikání nesetkal s požadavkem zaměstnavatelů na informaci o tom, jaký počet dodávaných stravenek na nákup lze v jednotlivých obchodních řetězcích uplatnit. Pro zaměstnavatele je naopak rozhodující cena (výše provize) a rozsah akceptační sítě.

52. Účastník řízení Edenred považuje za nepřesvědčivou argumentaci Úřadu v tom smyslu, že limit 5 ks stravenek/ nákup byl omezujícím faktorem pro zaměstnance, neboť definuje potřeby a preference zaměstnanců v rozporu s účelem stravenek, které nikdy neměly sloužit jako součást mzdy, ale jako prostředek k zajištění úhrady stravování. Zaměstnanci navíc nebyli dle účastníka řízení Edenred zavedeným limitem nijak reálně ovlivněni, neboť stále měli možnost své stravenky v obchodních řetězcích využít, a to prostřednictvím častějších a menších nákupů.

Vytýkaná dohoda není cílovou dohodou

53. Účastník řízení Edenred se v této rozkladové námitce zabývá problematikou kvalifikace zakázaných dohod ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS a čl. 101 odst. 1 SFEU jako dohod tzv. cílových. Účastník řízení Edenred uvádí, že Úřad nyní posuzovanou dohodu, která spadá do kategorie dohody o obchodních podmínkách (jiných než o cenách), nesprávně zařadil mezi cílové dohody. V dosavadní rozhodovací praxi totiž byly dohody o jiných než cenových obchodních podmínkách kvalifikovány jako cílové tehdy, pokud posuzované jednání současně zahrnovalo cenové dohody, dohody o rozdělení trhu či kolektivní bojkot a jiné než cenové obchodní podmínky zajišťovaly jejich implementaci či dodržování. Dohody o jiných obchodních podmínkách mohou mít tedy nejrůznější obsah, ale ne všechny takové dohody mají negativní dopad na soutěž. U jiných než cenových dohod proto neexistuje dostatečná zkušenost o jejich škodlivé povaze na hospodářskou soutěž. O to více zde neexistuje dostatečná zkušenost ohledně škodlivosti povahy o limitaci počtu stravenek na jeden nákup na dvoustranném trhu, a to s výjimkou rozhodnutí ve věci stravenkových společností na Slovensku, což ovšem dle účastníka řízení nezakládá „dostatečnou zkušenost“. Účastník řízení je přesvědčen, že závěr Úřadu o cílovosti posuzované dohody je nepodložený, neboť nebyla naplněna podmínka škodlivosti pro řádné fungování hospodářské soutěže.

54. I pokud by účastník řízení Edenred odhlédl od toho, že dle něj Úřad dostatečně neprokázal škodlivou povahu vytýkané dohody, Úřad měl pochybit i při provádění právní a ekonomické analýzy kontextu posuzovaného jednání. Jinak řečeno, Úřad se dle účastníka řízení Edenred nedostatečně zabýval smyslem (skutečným cílem) vytýkané dohody, a tedy nemohl a neměl dospět k závěru, že se jedná o tzv. cílovou dohodu. Účastník řízení Edenred uvádí, že je nutné zohlednit příslušnou regulaci daní (ve smyslu daňového zvýhodnění) a plateb (ve smyslu platebních prostředků) v souvislosti se zavedením limitu 5 ks stravenek/ nákup. Tyto okolnosti totiž vypovídají o záměrech účastníků řízení a je zřejmé, že důvody k zavedení tohoto limitu jsou legitimní a cílem nebylo a ani nemůže být narušení hospodářské soutěže.

55. Ve vztahu k ekonomickému kontextu Úřad sice konstatuje existenci dvoustranného trhu, ale dle účastníka řízení Edenred z této skutečnosti nevyvozuje relevantní důsledky. Úřad totiž v napadeném rozhodnutí nezohledňuje limit 5 ks stravenek/ nákup v širším ekonomickém kontextu stravenkového systému a neposoudil tedy dopady dohody na jednotlivé strany trhu a ani nezkoumal skutečnosti nasvědčující tomu, že by dopady této dohody na relevantním trhu mohly být neutrální nebo pozitivní.

56. Účastník řízení Edenred dále tvrdí, že Úřad má k účastníkům řízení jako vydavatelům stravenek zjevně negativní postoj, neboť odmítá vnímat legitimní cíl dohody o zavedení limitu 5 ks stravenek/ nákup a její pozitivní efekty. Úřad totiž například neprokázal, že pokud by bylo zrušeno daňové zvýhodnění se stravenkami související, znamenalo by to zánik podnikatelské činnosti účastníků řízení a také nijak nezohledňuje, že účastníkům řízení hrozilo reálné riziko státního postihu za nesprávné používání stravenek.

57. Účastník řízení Edenred konstatuje, že Úřad nesprávně a nedostatečně posoudil záměry účastníků řízení spojené s limitem 5 ks stravenek/ nákup, když svůj původní závěr o snaze „profitu“ revidoval a následně založil na nikterak nerozvedených a odůvodněných tvrzeních o záchraně „lukrativního podnikání“. V posuzované věci tak neexistuje dostatečná zkušenost o škodlivé povaze tohoto typu dohod a Úřad pochybil při posuzování ekonomického a právního kontextu věci a nelze tedy konstatovat cílovost posuzované dohody. Úřad v tomto ohledu dle účastníka řízení Edenred neunesl své důkazní břemeno.

58. Úřad měl rovněž dle účastníka řízení Edenred provést analýzu účinků zakázané dohody, a to z důvodu, že účastník řízení Edenred předložil protichůdné vysvětlení účinků dohody na trh, které se zdá být dostatečně věrohodné. Účastník řízení Edenred je tedy přesvědčen, že kdykoliv se zdá, že dohoda má dvojznačné účinky na trh, je analýza jejích účinků zkrátka nezbytná.

59. Úřad se sice dle účastníka řízení Edenred pokusil kontrafaktuální analýzu vytvořit, ale dle účastníka řízení Edenred se jedná pouze o řadu ničím nepodložených domněnek, které nejsou realistické. Účastníku řízení Edenred například nepřijde přiléhavé porovnávat situaci na českém a slovenském trhu a v tomto ohledu nepovažuje úvahy Úřadu za použitelné. Účastník řízení Edenred i zde nesouhlasí s odmítnutím závěrů, které vychází z […obchodní tajemství…].

Nesprávné vymezení soutěžitele

60. Účastník řízení Edenred je přesvědčen, že soutěžitelem ve smyslu soutěžního práva je pouze on. Jeho mateřská společnost je totiž pouze společností holdingového charakteru, která sama nevykonává žádné aktivity v oblasti podnikání účastníka řízení Edenred a funguje tedy v podstatě pouze jako investor. Z pozice investora má tedy mateřská společnost účastníka řízení Edenred zájem na zhodnocení její investice, a proto projevuje zájem o zjištění stavu svých investic a snaží se najít východiska v případě potenciálních negativních dopadů. Pokud je mateřská společnost pouze investorem, nepostačuje to ke konstatování jediného soutěžitele. Obhajobu účastníka řízení Edenred bylo nutné zkonzultovat s mateřskou společností, a to s ohledem na finanční následky spojené s možnou pokutou. Úřad tedy pouze na základě této skutečnosti nemůže vyvozovat existenci jediného soutěžitele.

Pochybení Úřadu při stanovování pokuty a uložení nápravných opatření

61. Účastník řízení Edenred namítá rovněž nesprávný výpočet pokuty, přičemž první jeho námitka směřuje proti užití Metodiky 2018. Nijak nerozporuje fakt, že Úřad je oprávněn změnit své soft law (tedy v tomto případě metodiku týkající se stanovování výše pokut), ale v souladu s judikaturou SDEU může Úřad takovou novou metodiku použít na jednání spáchaná v minulosti, aniž by tím porušil zásady legitimní očekávání a zákazu retroaktivity, pouze pokud se nová metodika jeví jako „rozumně předvídatelná“. Účastník řízení Edenred je přitom přesvědčen, že nemohl legitimně očekávat, že se na něj Metodika 2018 bude vztahovat a jeho použití navíc vede k dramatickým a neprosto bezprecedentním rozdílům ve výši ukládaných sankcí za shodné jednání při použití Zásad postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 ZOHS (dále též „Zásady“). Úřad dle účastníka řízení Edenred tuto skutečnost nedostatečně reflektoval při svých úvahách o výši pokuty.

62. Stanovení konce protisoutěžního jednání tak, jak to Úřad učinil v napadeném rozhodnutí, považuje účastník řízení Edenred za nepřijatelné, neboť není nijak prokázáno, že účinky dohody trvaly až do okamžiku zahájení správního řízení. Použití Metodiky 2018 je dle účastníka řízení Edenred nedůvodné a Úřad měl jednoznačně prokázat, kdy došlo k ukončení protisoutěžního jednání a výpočet pokuty na základě tohoto zjištění přiměřeně modifikovat.

63. Účastník řízení Edenred dále uvádí, že zde existuje zcela zásadní rozdíl ve výši ukládaných pokut dle Zásad a dle nyní platné Metodiky 2018, který ovšem není nijak opodstatněný či odůvodněný a jedná se tak o zásah do základních principů materiálního právního státu, zejména principů právní jistoty, rovnosti a předvídatelnosti práva. V každém případě by mělo být dle účastníka řízení Edenred zohledněno to, že naprostá většina doby trvání dohody spadá do období účinnosti Zásad, a naopak za účinnosti Metodiky 2018 trvala dohoda pouhé dva měsíce. Tento postup by přitom vycházel z § 37 písm. i) přestupkového zákona, judikatury Evropského soudu pro lidská práva a bodu 5.2 Metodiky 2018.

64. Účastník řízení Edenred je rovněž přesvědčen o tom, že Úřad záměrně vyčkal se zahájením správního řízení tak, aby mohl účastníkům řízení uložit pokutu dle Metodiky 2018, čímž nepřípustně porušil jejich právní jistotu.

65. Pokuta vypočítaná na základě Metodiky 2018 je dle účastníka řízení Edenred nepřiměřená a nezákonná, neboť dohoda vykazovala prvky pouze nízké závažnosti. Tato dohoda totiž neměla žádný skutečný či i jen potenciální dopad na soutěž, a to zejména s ohledem na nulovou významnost limitu 5 ks stravenek/ nákup pro soutěž a rovněž neměla vliv na konečného spotřebitele. Úřad rovněž nedokázal, že by účastníci řízení měli z této dohody prospěch a že by způsobila komukoliv reálnou újmu.

66. Účastník řízení Edenred je dále přesvědčen, že uložená pokuta je zcela excesivní i s ohledem na okolnosti, za kterých měla být dohoda spáchána. Jak již účastník řízení Edenred popsal výše, ze strany státu byl na účastníky řízení vyvíjen tlak, aby zavedli opatření, která by vedla k zamezení zneužívání stravenek a účastníci řízení se tedy řídili pokyny orgánů veřejné správy. Z tohoto důvodu nelze označit jednání účastníků řízení za závažný delikt, ale teoreticky pouze jako méně závažný delikt, anebo stanovit procento závažnosti pod hranici minimálního rozpětí pro závažné delikty. Úřad tedy stanovil procento závažnosti ve výši 3 % vzhledem k okolnostem věci příliš vysoko a mělo být stanoveno procento výrazně nižší.

67. Účastník řízení Edenred rovněž namítá, že opatření k nápravě, které Úřad účastníkům uložil ve výroku VI. napadeného rozhodnutí, je nepřiměřené skutkovým závěrům Úřadu a nemá oporu v zákonné úpravě. Úřadem uložené opatření k nápravě je totiž dle účastníka řízení Edenred vymezeno příliš široce a v rozporu se skutkovým stavem, neboť vytýkané jednání se mělo dotknout pouze omezeného počtu obchodních řetězců a správní řízení nebylo vedeno ve vztahu k jiným maloobchodním řetězcům. Dle § 20 odst. 4 ZOHS totiž může Úřad uložit opatření k nápravě, jejichž účelem je obnovení účinné hospodářské soutěže na trhu a toto opatření má tedy reagovat na zjištěné protiprávní jednání. Některé obchodní řetězce navíc limitu 5 ks stravenek/ nákup samy zavedly.

Účastník řízení Sodexo

Nezákonně pořízené důkazy

68. Napadené rozhodnutí je dle účastníka řízení Sodexo nezákonné, neboť Úřad svůj závěr o existenci zakázané dohody postavil na důkazech, které nezákonně získal od Protimonopolného úradu Slovenskej republiky a použití těchto důkazů tak není přípustné. Bez těchto důkazů ovšem dle účastníka řízení Sodexo neobstojí výrok I napadeného rozhodnutí, ve kterém je konstatována vina účastníků řízení.

Úřad měl vést řízení s Asociací, nikoliv s účastníky řízení

69. Napadené rozhodnutí je dle účastníka řízení Sodexo nezákonné i proto, že ze strany Úřadu mělo dojít záměně rozhodnutí sdružení soutěžitelů (potažmo jednání ve vzájemné shodě) s údajnou dohodou mezi účastníky řízení. Úřad totiž dokládá nanejvýše určité kroky učiněné Asociací, a měl tedy vést správní řízení s Asociací, a nikoliv s účastníky řízení. Výrok I. napadeného rozhodnutí tak nemůže dle účastníka řízení Sodexo obstát.

Úřad ve skutečnosti trestá účastníky řízení za širší účinky údajné dohody

70. Výrok I. napadeného rozhodnutí je dle účastníka řízení Sodexo nezákonný z důvodu, že Úřad dovodil existenci horizontální dohody údajně spočívající v koordinované snaze stravenkových společností prosadit obchodní podmínku vůči obchodním řetězcům, avšak následně trestal účastníky řízení nikoliv za tuto dohodu, ale za její širší účinky ve vertikálních vztazích, což je v rozporu s unijní judikaturou.

Nesprávné určení trvání údajné dohody

71. Výrok I. napadeného rozhodnutí je dle účastníka řízení Sodexo dále nezákonný i nesprávný z důvodu, že Úřad nedoložil, že by dohoda mezi účastníky řízení trvala po celou dobu 14 let a nedoložil ani, to, že by tato dohoda trvala v nezměněné podobě po celé toto období. Rovněž počátek a konec dohody je dle účastníka řízení Sodexo stanoven chybně.

72. Úřad dle účastníka řízení Sodexo nezohledňuje rozdílnou praxi obchodních řetězců ve vztahu k platbám prováděným stravenkami, a to přesto že je dle účastníka řízení Sodexo zjevné, že řada obchodních řetězců zavedla limitaci pro platby stravenkami na základě vlastního obchodního rozhodnutí. Úřad v této souvislosti uvádí, že chování obchodních řetězců je v tomto ohledu irelevantní, toto se ale dle účastníka řízení Sodexo nepromítlo do výroku I. napadeného rozhodnutí, a to zejména co se týče doby trvání dohody a má se tedy jednat o vadu napadeného rozhodnutí.

Zkoumaná obchodní podmínka není relevantním parametrem pro hospodářskou soutěž

73. Výrok I. napadeného rozhodnutí je dle účastníka řízení Sodexo věcně nesprávný a nezákonný i ve smyslu konstatování narušení soutěže, neboť podmínka týkající se limitu 5 ks stravenek/ nákup nebyla a není parametrem rozhodným pro hospodářskou soutěž, což potvrdilo i dotazníkové šetření Úřadu mezi zaměstnavateli. Výsledky tohoto šetření ovšem Úřad dle účastníka řízení Sodexo v napadeném rozhodnutí opominul. Pokud tedy nešlo o podmínku relevantní pro hospodářskou soutěž, nemohlo dle účastníka řízení Sodexo dojít k jejímu narušení.

Úřadem zkoumaná obchodní podmínka nesnižovala kvalitu stravenek jako produktu

74. Výrok I. napadeného rozhodnutí je dle účastníka řízení Sodexo věcně nesprávný i nezákonný také ve smyslu konstatování narušení soutěže, neboť dle účastníka řízení Sodexo zkoumaný limit nesnižuje kvalitu stravenky jako produktu se specifickými vlastnostmi danými legislativně, a tedy nemohlo dojít k právně relevantnímu omezení spotřebitelů.

Rizika plynoucí z protiprávního užívání stravenek, hospodářský a právně politický kontext

75. Výrok I. napadeného rozhodnutí je dále dle účastníka řízení Sodexo nezákonný i proto, neboť v něm vytýkané jednání účastníků řízení nemůže představovat přestupek. Z daňové legislativy, právních předpisů v oblasti platebního styku, jakož i z trestně-právních předpisů totiž dle účastníka řízení Sodexo plyne, že počet uplatnitelných stravenek je nutné omezit. Dohoda účastníků řízení by tak pouze opisovala omezení, které z této legislativy plyne, resp. by tuto legislativu naplňovala a sledovala tak legitimní cíl. Účastník řízení Sodexo je přesvědčen, že Úřad se s těmito aspekty v napadeném rozhodnutí vypořádal nedostatečně a též i nesprávně, např. co se týče dopadu a významu předpisů týkající se platebního styku nebo co se týče aplikace a postihu dle trestněprávních předpisů.

76. Úřad dle účastníka řízení Sodexo v tomto ohledu nepatřičně odkazuje na zrušení limitu u elektronických stravenek jakožto domnělého důkazu o tom, že argumentace účastníka řízení Sodexo ohledně výše uvedených veřejnoprávních předpisů je nedůvodná. Účastník řízení Sodexo k tomuto dodává, že ke zrušení limitu došlo v souvislosti s pandemií COVID-19 a též až po změně legislativy, která v podstatě eliminovala účelovou vázanost daňového zvýhodnění, a to zavedením tzv. stravenkového paušálu, což Úřad dle účastníka řízení Sodexo opomněl zohlednit.

Nesprávné vymezení relevantního trhu

77. Výrok I. napadeného rozhodnutí je dle účastníka řízení Sodexo věcně nesprávný a nezákonný i z důvodu, že Úřad dle účastníka řízení Sodexo chybuje v souvislosti s vymezením relevantního trhu, kde dostatečně nezohledňuje jeho charakter jako vícestranné platformy. Úřad se dle účastníka řízení Sodexo totiž nezabýval a nezohlednil vzájemné vztahy a ekonomické motivace subjektů zapojených do stravenkového systému.

78. Úřad dle účastníka řízení Sodexo též pochybil, když odmítl zohlednit, že určité omezení počtu stravenek bylo nezbytné pro zachování stravenkového systému, a tedy bylo součástí vztahů mezi účastníky na trhu na straně emise a na straně odkupu a daný trh by tedy bez tohoto limitu nemohl efektivně fungovat. V tomto ohledu měl Úřad postupovat i v rozporu s unijní judikaturou, zejména pak ve věci Budapest Bank.

Vytýkaná dohoda není cílovou dohodou

79. Výrok I. napadeného rozhodnutí je dle účastníka řízení Sodexo nesprávný a nezákonný i proto, že Úřad měl chybně dovodit, že cílem dohody bylo narušení hospodářské soutěže. Úřad tento závěr ovšem dle účastníka řízení Sodexo učinil v rozporu s analytickým rámcem, který pro něj plyne z judikatury SDEU.

80. Úřad v napadeném rozhodnutí uvádí, že motivem uzavření zakázané dohody bylo zachování stravenkového systému jako takového, což dle účastníka řízení Sodexo ovšem znamená, že tato dohoda měla jiný cíl než narušení soutěže a nelze ji proto považovat za cílovou dohodu.

81. Dle účastníka řízení Sodexo je zjevné, že tato dohoda nevykazuje judikaturou požadovaný zjevný a dostatečný stupeň škodlivosti pro hospodářskou soutěž. Úřad dle účastníka řízení Sodexo chybně aplikuje unijní judikaturu, která mu mimo jiné ukládá aplikovat daný pojem restriktivně. Úřad se tedy měl přiklonit spíše ke kvalifikaci dohody jako dohody účinkové, u které by ovšem bylo nutné zkoumat její účinky.

Vytýkaná dohoda není účinkovou dohodou, nýbrž tzv. standardizační

82. Výrok I. napadeného rozhodnutí je dle účastníka řízení Sodexo nesprávný a nezákonný také proto, že Úřad měl chybně dovodit, že i výsledkem dohody bylo narušení hospodářské soutěže (tedy že měla protisoutěžní účinky). Úřadem provedená kontrafaktuální analýza je ovšem dle účastníka řízení nedostatečná, založená na spekulacích a opomíjí závěry vyplývající z […obchodní tajemství…].

83. Účastník řízení Sodexo nesouhlasí se závěrem Úřadu, neboť dle účastníka řízení Sodexo se v tomto případě jedná o tzv. standardizační dohodu, která umožňovala rozumné fungování vícestranného stravenkového systému.

Údajná dohoda není zakázanou dohodou ani dle čl. 101 odst. 1 SFEU

84. Nezákonnost výroku I. napadeného rozhodnutí byla dle účastníka řízení Sodexo způsobena i tím, že Úřad měl na jednání účastníků řízení chybně aplikovat čl. 101 odst. 1 SFEU, neboť účastník řízení Sodexo je přesvědčen, že pro jeho aplikaci nejsou naplněny podmínky. Zejména pak nemá být naplněna podmínka dotčení obchodu mezi členskými státy.

85. Účastník řízení Sodexo uvádí, že obchod mezi členskými státy nemohl být narušen, neboť stravenky jsou vázány na daňové zvýhodnění dle zákonů České republiky.

86. I kdyby byla dohoda mezi účastníky řízení uzavřena, účastník řízení Sodexo je přesvědčen, že mělo dojít k jejímu vyjmutí ze zákazu dle § 3 odst. 1 ZOHS a čl. 101 odst. 1 SFEU, a to ve smyslu § 3 odst. 4 ZOHS a čl. 101 odst. 3 SFEU.

Jednání účastníka řízení nebylo úmyslné

87. Dále je napadené rozhodnutí dle účastníka řízení Sodexo nezákonné i proto, že Úřad považuje jednání účastníků řízení za jednání úmyslné a nezohledňuje vliv, který měla na účastníky řízení platná legislativa. Účastník řízení Sodexo je přesvědčen, že mohl jednat nanejvýše v právním omylu o aplikaci mimotrestní právní normy, a tedy jeho jednání by mohlo být považováno za jednání nedbalostní.

88. Úřad dle účastníka řízení Sodexo nedostatečně zjistil subjektivní stránku jednání účastníků řízení, ovšem tato je důležitá mj. pro závěr o porušení čl. 101 SFEU.

Nesprávné vymezení soutěžitele

89. Úřad dle účastníka řízení chybně vymezuje soutěžitele, do nějž má účastník řízení Sodexo náležet. Tedy Úřad dle účastníka řízení Sodexo nesprávně uvádí, že účastník řízení Sodexo tvoří společně se společnosti Sodexo Pass International SAS a společností Sodexo SA jednoho soutěžitele. Toto pochybení Úřadu tak má vést k nesprávnému výpočtu výše pokuty a nezákonnosti napadeného rozhodnutí.

Nejedná se o trvající přestupek

90. Úřad dle účastníka řízení Sodexo dohodu chybně kvalifikoval jako trvající přestupek, a to přesto, že ze zjištěných důkazů má vyplývat, že mohlo jít nanejvýše o jednorázový přestupek, popř. o pokračování v přestupku. I toto pochybení má dle účastníka řízení Sodexo vést k nezákonnosti výroku I. napadeného rozhodnutí.

Pochybení Úřadu při stanovování pokuty a uložení nápravných opatření

91. Rovněž výrok III. napadeného rozhodnutí o pokutě je dle účastníka řízení Sodexo nezákonný, a to z několika důvodu. V prvé řadě má jeho nezákonnost vyplývat z toho, že Úřad při výpočtu pokuty postupoval dle Metodiky 2018, přestože klíčové podklady měl k dispozici již od roku 2017. Aplikace tohoto postupu v roce 2018 je tak dle účastníka řízení pouze výsledkem nepřípustné svévole a průtahů postupu Úřadu a v důsledku tak došlo k retroaktivní aplikaci správního postupu při výpočtu pokuty jako takové.

92. Účastník řízení Sodexo se rovněž domnívá, že Úřad pochybil při stanovení hodnoty relevantních prodejů a hodnocení délky trvání protiprávního jednání.

93. Taktéž výrok VI. napadeného rozhodnutí o nápravných opatřeních je dle účastníka řízení Sodexo nezákonný, neboť je zjevně nepřiměřený. Tuto nepřiměřenost účastník řízení Sodexo spatřuje v tom, že účastníci řízení mají o neplatnosti zakázané dohody informovat i jiné své obchodní partnery než obchodní (supermarketové) řetězce, ale Úřad nijak nedokázal, že by se na tyto obchodní partnery účastníků řízení zakázaná dohoda vztahovala, popřípadě že by se u nich měl zavedený limit 5 ks stravenek/ nákup projevovat.

94. Za nepřiměřený požadavek považuje účastník řízení Sodexo i to, že by mělo dojít k úpravě všech obchodních smluv s blíže nespecifikovanými obchodními partnery účastníků řízení.

Procesní pochybení

95. Napadené rozhodnutí se dle účastníka řízení Sodexo opírá o nepřípustné důkazy, kdy měl Úřad své vyšetřování nahradil jakousi „internetovou rešerší“, aniž by takto získané informace podrobil prověřování. Účastník řízení Sodexo považuje za v právním státě nepřípustné to, aby se k prokázání jeho viny použily anonymní internetové diskuze z webových stránek jako cuketka.cz, emimino.cz či Facebook.

96. Účastník řízení Sodexo je přesvědčen, že napadené rozhodnutí je nezákonné i proto, neboť proces vedoucí k jeho vydání neměl být spravedlivý a nebyla v něm respektována jeho práva na řádnou obhajobu.

97. Úřad se měl v průběhu správního řízení dopustit řady procesních a dalších právních pochybení, zejména pak toho, že nevydal doplnění sdělení výhrad, popř. nové sdělení výhrad poté, co provedl novou „internetovou rešerši“ a poté, co informoval účastníky řízení o odlišném přístupu k výpočtu pokuty.

98. Úřad měl dle účastníka řízení Sodexo dále pochybit, když jej nevyrozuměl o provádění dokazování mimo ústní jednání ve smyslu § 51 odst. 2 správního řádu a do spisu nezaložil aktualizovaný úřední záznam o provedení důkazů mimo ústní jednání, jak mu to ukládá § 18 odst. 1 správního řádu i § 53 odst. 6 správního řádu.

99. Úřad dle účastníka řízení Sodexo rovněž provedl důkazy v rozporu s pravidly správního řádu a zkrátil jeho práva v rámci seznamování se s podklady rozhodnutí, když neumožnil účastníkovi řízení pořídit si ze seznámení s podklady zvukový záznam.

100. Napadené rozhodnutí je dle účastníka nezákonné i proto, že Úřad měl na jednání účastníků řízení aplikoval nesprávné znění ZOHS, neboť měl pominout změnu skutkové podstaty přestupku provedenou novelou č. 155/2009 Sb.

101. Napadené rozhodnutí je dle účastníka řízení Sodexo nezákonné, neboť Úřad nedoplnil své šetření o důkazy jím navrhované a měl by je tedy nyní doplnit předseda Úřadu.

Nepřezkoumatelnost rozhodnutí

102. Účastník řízení Sodexo uvádí, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné, neboť je vnitřně rozporné a nesrozumitelné, a to hned v několika bodech:

a. Úřad dle účastníka řízení Sodexo pominul empirická zjištění ze svého šetření mezi zaměstnavateli ohledně kritérií pro výběr stravenkových společností. Výsledky tohoto šetření dle účastníka řízení Sodexo přitom představují vyviňující důkazy a Úřad byl povinen se s nimi vypořádat.

b. Úřad dle účastníka řízení Sodexo na jedné straně dovozuje cílovost dohody, ale na druhé straně sám připouští, že dohoda mohla sledovat legitimní cíle. Účastník řízení Sodexo je přitom přesvědčen, že pokud měla dohoda legitimní cíl, může to vylučovat její cílový charakter.

c. Úřad dle účastníka řízení Sodexo nesprávně dovozuje, že otázka počtu stravenek na jeden nákup je parametrem pro soutěž mezi stravenkovými společnostmi o zaměstnavatele i akceptační místa, aniž by to ovšem podložil důkazy.

d. Úřad dle účastníka řízení Sodexo chybně označil limit na použití stravenek za kvalitativní vlastnost stravenky jako zboží, ale opomenul, že stravenka je náhradou za systém závodního stravování a je tedy účelově vázána na pořízení jídla za jednu směnu, což limit 5 ks stravenek/ nákup umožňoval. Úvahy Úřadu mají tedy být v tomto ohledu nedostatečné a neodůvodněné.

e. Úřad se dle účastníka řízení Sodexo nezabýval tím, zda je existence jednotného limitu nezbytná pro fungování stravenkového systému.

f. Úřad se dle účastníka řízení Sodexo vzhledem k určení doby trvání přestupku dopouští spekulací a domněnek.

g. Úřad dle účastníka řízení Sodexo nesprávně nerozlišuje mezi trváním dohody a trváním jejích širších účinků, neboť Úřad účastníky řízení má sice trestat za koordinovanou snahu prosadit limit na počet stravenek, avšak současně trestá účastníky řízení i za širší důsledky takové dohody.

Nezákonnost výroků napadeného rozhodnutí

103. Jelikož je dle účastníka řízení Sodexo nezákonný výrok I. napadeného rozhodnutí o uzavření zakázané dohody, je dle něj nezákonný i výrok II. napadeného rozhodnutí zakazující účastníkům řízení takové dohody uzavírat do budoucna.

104. Jelikož jsou dle účastníka řízení Sodexo nezákonné výroky o vině a trestu, je dle účastníka řízení Sodexo nezákonný i výrok VII. napadeného rozhodnutí o povinnosti k náhradě nákladů řízení.

Petit rozkladu

105. Všichni tři účastníci řízení s ohledem na shora uvedené námitky shodně navrhují, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a řízení zastavil, nebo napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil k dalšímu řízení.

III. Řízení o rozkladu

106. Prvostupňový orgán neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 87 správního řádu, a proto v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu předal spis spolu se svým stanoviskem orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

107. Podle § 98 odst. 1 přestupkového zákona jsem přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání tohoto rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí.

IV. Přezkum napadeného rozhodnutí

108. V rámci přezkumu napadeného rozhodnutí je odůvodnění tohoto rozhodnutí uvedené níže členěno do větších celků, v nichž jsou závěry prvostupňového orgánu nejdříve samostatně přezkoumány, a poté následuje vypořádání námitek účastníků řízení. V příslušných oddílech níže jsou tak vypořádány námitky účastníků řízení obsažené v jejich rozkladech, doplněních rozkladů i vyjádřeních se k podkladům rozhodnutí. V případě nové argumentace obsažené ve vyjádřeních se k podkladům rozhodnutí jednotlivých účastníků řízení jsou tyto argumenty zvlášť vypořádány v rámci příslušných obsahových celků, avšak jelikož i v těchto vyjádřeních účastníci řízení často opakují své již dříve uvedené argumenty, je vypořádání těchto argumentů vystiženo v rámci vypořádání jejich rozkladových námitek jako takových.

109. Vzhledem ke skutečnosti, že dílčí námitky v rámci jednotlivých okruhů námitek rozkladů všech tří účastníků řízení se značně překrývají či přímo opakují, námitky budou vypořádány na základě principu, že povinnost řádného odůvodnění rozhodnutí nelze mechanicky ztotožňovat s povinností poskytnout podrobnou odpověď na každý jednotlivý argument. Odpověď na základní námitky v sobě může v některých případech konzumovat i odpověď na některé námitky dílčí a související.[1] Rovněž není nutné na košaté podání účastníků řízení odpovídat stejně rozsáhlou argumentací, nýbrž jde o vyvrácení či vyložení podstaty námitek.

110. Pro úplnost dále dodávám, že dle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu je odvolací orgán oprávněn prvostupňové rozhodnutí doplňovat o další důvody, či je změnit, a to jak co do odůvodnění, tak do výroku. Rozhodnutí správních orgánů obou stupňů totiž tvoří jeden celek; proto může odvolací či rozkladový orgán nahradit nebo doplnit část odůvodnění orgánu prvního stupně vlastní úvahou a korigovat tak určitá dílčí „argumentační zaškobrtnutí“ podřízeného správního orgánu v případě, kdy prvostupňové rozhodnutí potvrzuje.[2]

A. Použité právní předpisy

A.1. Použité znění relevantních právních norem

111. Ve vztahu k probíhajícímu správnímu řízení je třeba postavit najisto, které právní normy, resp. jejich znění, se použijí v rovině procesněprávní a v rovině hmotněprávní. Napadené rozhodnutí se použitím právních norem platných pro posouzení jednání účastníků řízení detailně zabývá v bodech 11 - 21. Na tomto místě se tak budu zároveň věnovat ex lege přezkumu zákonnosti správné aplikace právních norem prvostupňovým orgánem, v zásadě však se závěry prvostupňového orgánu souhlasím a v podrobnostech na příslušnou pasáž odkazuji. Rovněž účastníci řízení nevznáší proti aplikaci právních norem žádnou námitku.

A.1.1. Procesní normy

112. Procesněprávní úprava předmětného správního řízení je roztříštěna do několika právních předpisů, kterými jsou správní řád, procesní ustanovení přestupkového zákona a procesní ustanovení ZOHS.

113. Správní řízení bylo zahájeno dne 25. 6. 2018, napadené rozhodnutí bylo následně vydáno dne 7. 9. 2022. Aplikace procesních předpisů se odvíjí od okamžiku zahájení správního řízení, přičemž u novelizací procesních předpisů se postupuje podle jejich přechodných ustanovení. Pokud přechodná ustanovení neobsahují zvláštní úpravu, novelizace jsou aplikovány.

114. Ode dne zahájení správního řízení dosud nabyly účinnosti tři novely zákona o ochraně hospodářské soutěže, a to zákon č. 261/2021 Sb. a zákon č. 417/2021 Sb., které nabyly účinnosti dne 1. 2. 2022 a zákon č. 226/2023 Sb., který nabyl účinnosti dne 29. 7. 2023. Zákon č. 261/2021 Sb. neobsahuje žádné přechodné ustanovení vztahující se k novelizovanému textu ZOHS, tudíž je nutné jej aplikovat i na toto již zahájené správní řízení. Zákon č. 417/2021 Sb. obsahuje přechodné ustanovení v čl. VI, dle kterého se řízení, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle zákona č. 143/2001 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona a tento se tedy naopak na již zahájené správní řízení nepoužije. Zákon č. 226/2023 Sb. taktéž obsahuje ve svém čl. II přechodné ustanovení, které je obsahově totožné s čl. VI zákona č. 417/2021 Sb. a procesní použití tohoto zákona je tedy na již zahájené správní řízení rovněž vyloučeno. Úřad tedy ve správním řízení postupoval a nadále i v řízení o rozkladu postupuje z hlediska procesního podle ZOHS ve znění zákona č. 261/2021 Sb. (dále též „ZOHS 261“).

115. Co se dále týká správního řádu coby obecného procesního předpisu, prvostupňový orgán zahájil správní řízení za účinnosti správního řádu ve znění zákona č. 225/2017 Sb.,[3] který nabyl účinnosti dne 1. 1. 2018. Správní řád byl v průběhu správního řízení novelizován zákonem č. 176/2018 Sb.,[4] zákonem č. 12/2020 Sb.,[5] a zákonem č. 403/2020.[6] Vzhledem k tomu, že tento zákon neobsahuje žádná přechodná ustanovení, bude se ve smyslu výše uvedených principů na navazující správní řízení aplikovat. Správní orgán druhého stupně proto postupuje stejně jako prvostupňový orgán podle správního řádu v aktuálním a účinném znění, tj. ve znění zákona č. 403/2020 Sb.

116. Prvostupňový orgán dále postupoval podle přestupkového zákona. Tento zákon byl v průběhu správního řízení několikrát novelizován, a to zákonem č. 173/2018 Sb.[7] a zákonem č. 285/2018 Sb.[8] Další změny přestupkového zákona účinné ode dne 26. 2. 2020 a 22. 7. 2020 představují derogační nálezy Ústavního soudu vyhlášené ve Sbírce zákonů pod č. 54/2020 Sb. a 325/2020 Sb., a týkají se ustanovení § 112 odst. 2 přestupkového zákona. Stejně jako ZOHS byl pak přestupkový zákon novelizován ke stejnému okamžiku účinnosti ode dne 1. 2. 2022 jednak zákonem č. 261/2021 Sb. a jednak zákonem č. 417/2021 Sb. Poslední novelizaci přinesl zákon č. 277/2019 Sb., který neobsahuje žádné přechodné ustanovení, a je tak třeba přestupkový zákon v tomto řízení aplikovat v tomto jeho posledním znění.[9]

117. Z pohledu procesněprávních norem lze tak shrnout, že se správní řízení dokončí podle ZOHS ve znění zákona č. 261/2021 Sb. při subsidiárním použití správního řádu a přestupkového zákona v aktuálním a účinném znění.

A.1.2. Hmotněprávní normy

118. Pokud jde o hmotněprávní kvalifikaci, právní úprava je zde opět roztříštěná, když připadá v úvahu aplikace ZOHS a přestupkového zákona.

119. V rámci vyhodnocení toho, podle které právní úpravy je třeba postupovat při hmotněprávním posouzení odpovědnosti účastníků řízení za vytýkané jednání, je tak nutné zabývat se jak okamžikem ukončení protiprávního jednání, tak možnou příznivostí pozdější právní úpravy (tj. právní úpravy, jež vešla v účinnost po spáchání přestupku), neboť ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále též „Listina“) stanoví, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán, a pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, zakládá výjimku z jinak obecné zásady zákazu retroaktivity trestních norem, resp. zpětné účinnosti zákona.

120. Dle napadeného rozhodnutí bylo jednání účastníků řízení započato od 1. 5. 2004 a zahájením správního řízení díky přetržení jednotky skutku okamžikem zahájení správního řízení dokonáno dne 25. 6. 2018, přičemž podle správního orgánu prvního stupně šlo o jednání trvající, resp. trvající správní delikt, pro nějž platí následující: „Trestní právo rozlišuje od jednorázových trestných činů z hlediska časového úseku, v němž byly spáchány, trestné činy pokračující, trvající a hromadné (kolektivní). Je pro ně společné, že trestná činnost trvá po delší dobu a skládá se buď z řady dílčích útoků či spočívá v udržování protiprávního stavu. […] tyto principy je na místě přiměřeně aplikovat i pro potřeby správního trestání […] Jednání, jímž pachatel udržuje protiprávní stav, závadný z hlediska správního práva, tvoří jeden skutek a jeden správní delikt až do okamžiku ukončení deliktního jednání, tj. až do okamžiku odstranění protiprávního stavu.“[10] Rozhodné datum ukončení protiprávního jednání (resp. pro odstranění protiprávního stavu) je tedy datum 25. 6. 2018.

121. V rozhodném období byl v platnosti a účinnosti ZOHS ve znění zákona č. 262/2017 Sb. Jak správně hodnotil správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí, do dnešního dne prošel ZOHS třemi novelizacemi, a to zákonem č. 261/2021 Sb., zákonem č. 417/2021 Sb. a zákonem č. 226/2023 Sb. a je nutno se zabývat tím, zda je některá z uvedených pozdějších právních úprav pro účastníky řízení příznivější.

122. Zákonem č. 261/2021 Sb. bylo zrušeno ustanovení § 21i ZOHS, které upravovalo využívání údajů z informačních systémů veřejné správy ze strany Úřadu a na posouzení jednání účastníků řízení nemá vliv. Zákonem č. 417/2021 Sb. bylo pouze nově upraveno přerušení jednoty skutku pokračujících, trvajících nebo hromadných přestupků (respektive upřesněno, v jakém okamžiku v případě těchto přestupků k přetržení skutku dochází). Žádná z těchto změn, jak správně uvedl prvostupňový orgán, nepředstavuje pro účastníky řízení příznivější právní úpravu. Prvostupňový orgán tak v řízení správně postupoval z hlediska hmotněprávního podle zákona o ochraně hospodářské soutěže ve znění zákona č. 262/2017 Sb.

123. Ke dni 29. 7. 2023 vstoupil v účinnost zákon č. 226/2023 Sb., kterým došlo například k úpravám týkajícím se institutu „přijetí závazků“, který byl nově zaveden i v souvislosti s výkonem dohledu nad orgány veřejné správy (nově § 19a odst. 4 až 6), s institutem „shovívavosti“ a dále pak došlo i k drobným úpravám týkajících se odložení věci před zahájením správního řízení, nahlížení do správního spisu a provádění místních šetření. Ani jedna z těchto úprav ZOHS zákonem č. 226/2023 Sb. by ovšem nebyla pro účastníky řízení příznivější,[11] a proto je i nadále nutné z hmotněprávního hlediska v tomto případě postupovat dle ZOHS ve znění zákona č. 262/2017 Sb.

124. V otázkách hmotněprávních neupravených zákonem o ochraně hospodářské soutěže je pak třeba subsidiárně použít přestupkový zákon. V době spáchání přestupku ještě nebyla účinná žádná novela, přičemž žádná z jeho pozdějších novel není právní úpravou pro účastníky řízení příznivější. Kromě vnitrostátních předpisů aplikoval správní orgán prvního stupně též čl. 101 SFEU a Nařízení Rady (ES) č. 1/2003 ze dne 16. 12. 2002 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 a 82 Smlouvy (dále též „Nařízení“). Zde k novelizacím nedošlo.

125. Z pohledu hmotněprávních norem lze shrnout, že se správní řízení dokončí podle ZOHS ve znění zákona č. 262/2017 Sb., při subsidiárním použití přestupkového zákona v jeho původním znění.

B. Neprokázání existence zakázané dohody

B.1. Přehled Úřadem zjištěných důkazů

126. Účastníci řízení v první řadě namítají, že Úřad neprokázal existenci údajné zakázané dohody mezi účastníky řízení ani její trvání, zpochybňují prakticky všechny dokumenty, které Úřad označil za důkazy a podložil jimi své závěry. Je tedy nutné nejdříve objasnit, jakému důkaznímu standardu musí Úřad vyhovět a v jakém případě lze dospět ke konstatování viny účastníků řízení za užití pouze nepřímých důkazů, jak je tomu v projednávaném případě.

127. Vzhledem ke skutečnosti, že řízení o porušení soutěžních předpisů má charakter trestního obvinění ve smyslu čl. 6 odst. 1 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod,[12] patří k právu každého jednotlivce na spravedlivý proces to, aby to byl Úřad jakožto vyšetřující orgán, kdo nese důkazní břemeno stran spáchání přestupku. Úřad tak musí v řízení zákonným způsobem shromáždit důkazy (ať už přímé nebo nepřímé), ze kterých vina obviněných plyne bez důvodných pochybností. Dle ustálené unijní judikatury může být důkaz o porušení soutěžního práva předložen nejen prostřednictvím přímých důkazů, ale rovněž prostřednictvím nepřímých, pokud jsou objektivní a shodují se.[13] Nejvyšší správní soud (dále též „NSS“) vymezil standard usvědčení obviněného na základě užití pouze nepřímých důkazů následovně: „Pokud je odpovědnost za přestupkové jednání dovozována z nepřímých důkazů, musí tyto důkazy tvořit ucelený logicky provázaný důkazní řetězec, v němž žádný důkaz nezpochybňuje pravost, věrohodnost a přesvědčivost důkazů ostatních. Logická a ničím nenarušovaná soustava vzájemně se doplňujících nepřímých důkazů musí spolehlivě prokazovat všechny okolnosti spáchaného skutku, majícího znaky skutkové podstaty přestupku, nad vší rozumnou pochybnost stavět najisto, že se jednání dopustil právě ten, kdo má být za přestupek postižen, a současně vylučovat možnost jiného závěru.“[14] Z daného tedy vyplývá, že nepřímý důkaz je zásadně použitelný jen společně s takovými dalšími důkazy a poznatky, které jednak propojí nepřímý důkaz se zjišťovanou skutečností a které lze dále s tímto nepřímým důkazem propojit do jednoho logického a vnitřně nerozporného celku vytvářejícího dostatečně spolehlivý obraz zjišťované skutečnosti.

128. Soudní dvůr Evropské unie rovněž ve svých rozsudcích[15] uvedl, že „vzhledem k tomu, že zákaz protisoutěžních dohod je obecně známou skutečností, nelze po Komisi požadovat, aby předložila písemnosti výslovně potvrzující navázání kontaktů mezi dotčenými hospodářskými subjekty. Mělo by být v každém případě možné doplnit útržkovité a rozptýlené poznatky, jimiž Komise může disponovat, dedukcí umožňující rekonstruovat relevantní okolnosti. Existenci protisoutěžního jednání nebo dohody lze tedy dovodit z některých shod okolností a indicií, které jsou-li nahlíženy vcelku, mohou při neexistenci jiného soudržného vysvětlení představovat důkaz porušení pravidel hospodářské.“

129. Tribunál pak k užití nepřímých důkazů ve své judikatuře konstatuje, že je nutné, „aby Komise za účelem odůvodnění pevného přesvědčení, že k porušení došlo, uvedla přesné a shodující se důkazy, […] nicméně je důležité zdůraznit, že každý z důkazů podaných Komisí nemusí nezbytně se zřetelem na každý prvek porušení odpovídat těmto kritériím. Stačí, když soubor nepřímých důkazů, kterého se orgán dovolává, odpovídá v celkovém posouzení tomuto požadavku.“[16] V jiném svém rozsudku Tribunál konstatoval, že „ve většině případů musí být protisoutěžní praktika nebo dohoda odvozena z určitého počtu shodujících se skutečností a nepřímých důkazů, které v případě, že neexistuje jiné logické vysvětlení, ve svém celku mohou představovat důkaz porušení pravidel hospodářské soutěže.“[17] Obdobně pak judikoval i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 21. 12. 2017, č.j. 5 As 256/2016-231: „I v případě, že žádný ze shromážděných důkazů není sám o sobě dostačujícím důkazem k prokázání protisoutěžního jednání, ucelený souhrn těchto důkazů může mít dostatečnou vypovídací schopnost. Nepřímé důkazy mohou představovat ve svém souhrnu důkaz porušení pravidel hospodářské soutěže, pokud neexistuje jiné logické vysvětlení posuzovaného jednání soutěžitelů. […] Zatímco tedy žádný ze shromážděných důkazů v projednávané věci není sám o sobě dostačujícím důkazem pro prokázání jednání ve vzájemné shodě stěžovatelů, ucelený souhrn těchto důkazů dostatečnou vypovídací schopnost má. […] Poukazuje-li proto stěžovatel, že žalovaný nepředložil přesné a shodující se důkazy, aby prokázal existenci protiprávního jednání, je nutno konstatovat, že jakkoli každý z předložených důkazů nemusí nutně splňovat tato kritéria ve vztahu ke každému znaku protiprávního jednání, postačuje, aby tomuto požadavku vyhovoval soubor nepřímých důkazů, posuzovaný jako celek.“

130. V daném případě je tedy namístě shrnout všechny nepřímé důkazy, které Úřad doposud v posuzovaném případě konkrétního správního deliktu shromáždil, a vyhodnotit, zda skutečně mohou obstát jako ucelený a logicky provázaný řetězec bez vnitřní rozpornosti, který by vedl k prokázání závěru, že účastníci řízení spolu uzavřeli zakázanou dohodu (jednali ve vzájemné shodě).

B.1.1. Podnět

131. Úřad obdržel dne 18. 10. 2017 podnět,[18] v němž podatel upozorňoval na rozhodnutí Protimonopolného úradu Slovenskej republiky[19] (dále též „Úřad SR“), který v tomto rozhodnutí dospěl k závěru, že slovenské společnosti působící na trhu stravenek a jiných benefitních poukázek v období od 1. 1. 2009 do 21. 7. 2014 koordinovaly svoje chování na relevantním trhu vydávání, distribuce a prodeje stravovacích poukázek, včetně služeb s tím souvisejících, když uplatňovaly společnou obchodní strategii, která spočívala v nesoutěžení o klienty konkurence (dále též „Podnět“). Toto jednání Úřad SR vyhodnotil jako dohodu omezující soutěž porušující § 4 odst. 3 písm. a) a b), dále § 4 písm. a), c) a f) zákona o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov (dále též „ZOHS SR“) a rovněž porušující čl. 101 odst. 1 SFEU. Dále Úřad SR dospěl k závěru, že tytéž společnosti koordinovaly své chování na trhu tím, že určily maximální počet stravovacích poukázek přijímaných obchodními řetězci při jednom nákupu od jednoho emitenta, přičemž i toto jednání bylo posouzeno jako dohoda omezující soutěž porušující § 4 odst. 1 ZOHS SR.

132. K Podnětu byly připojeny tři dokumenty nadepsané „Zápis APROPOS“, přičemž se jedná o zápisy ze schůzí Asociace v únoru, dubnu a květnu 2013. V zápisu ze dne 17. 5. 2013 je uvedeno: „Členové se shodli, že je třeba najít cesty, jak zamezit zneužívání stravenek (nákup alkoholu, cigaret…); Členové se neshodli, zda dává smysl zpřísnit výklad zákona na stravování k přímé spotřebě…“[20] Ze zápisů je patrná spolupráce jednotlivých členů v rámci Asociace, kdy mezi členy docházelo k domluvě na různých pravidlech[21] a navrhovali společný postup v určitých otázkách, např. s kým budou a s kým nebudou uzavírat spolupráci.[22] Tyto zápisy se přímo nedotýkají předmětu tohoto řízení (resp. omezení počtu stravovacích poukázek přijímaných v obchodních řetězcích), ale jedná se o indicie vypovídající o způsobu jednání členů Asociace a typech témat, která byla na schůzích Asociace řešena.

B.1.2. Stanovy Asociace

133. Ve správním spise jsou rovněž založeny stanovy Asociace, a to z 2. 6. 1998,[23] které byly v platnosti v době zahájení vytýkaného jednání, a dále jejich aktualizovaná verze z 20. 3. 2007.[24] Ze stanov Asociace z roku 1998 lze vyčíst, že „Asociace je sdružení právnických a fyzických osob […] za účelem zvýšení kvality poskytovaných služeb ve prospěch veřejnosti a všech podílejících se subjektů, i ochrany a všestranné podpory společných zájmů Asociace. […] Asociace neplní úkoly obchodní společnosti a její členové neuzavírají žádné kartelové dohody.“

134. Článek VII odst. 2) těchto stanov říká, že „Základní, právem člena je účastnit se členských schůzí a podílet se na rozhodování o všech důležitých záležitostech Asociace, včetně volby jejích orgánů.“

135. Dále podle článku VIII odst. 3) citovaných stanov „jsou členové povinni dodržovat a prosazovat v rámci platných zákonů stanovy Asociace, usnesení členských schůzí a předsednictva, především svou pravidelnou účastí na členských schůzích.“ A podle odst. 6) stejného článku „členové nemohou bez řádného předchozího pověření Asociace jednat jejím jménem. O své vlastní činnosti, směřující k naplňování cílů Asociace, jsou povinni ji informovat.“

136. Ohledně hlasování říká článek X odst. 5) zmíněných stanov, že „členská schůze je usnášeníschopná, jsou-li přítomny nejméně dvě třetiny členů nebo zástupců nepřítomných členů Asociace,“ a podle odstavce 7) stejného článku je většina usnesení Asociace přijímána prostou většinou přítomných členů.

137. Dále je třeba zmínit článek XIII odst. 2 stanov: „Předseda je zplnomocněn k zastupování Asociace v otázkách, o nichž rozhodla členská schůze. Předseda svolává a řídí zasedání předsednictva. Předseda jedná za Asociaci jejím jménem navenek […]“.

138. Na začátku posuzovaného období, tedy k datu 1. 5. 2004 do října 2007, byly členy Asociace následující společnosti: Sodexho Pass ČR a.s.,[25] Le Cheque Déjeuner s.r.o.,[26] Accor Services CZ s.r.o.,[27] Ing. Vladimír Filip[28] za EXIT GROUP s.r.o.,[29] SORBI a.s.,[30] SYAS spol. s r.o.[31] Členové Asociace měli reprezentovat více než 90 % obratu trhu stravovacích poukázek.[32]

139. Od října roku 2007 přestala být členem Asociace společnost SORBI a.s. a dále od ledna roku 2008 přestal být členem Ing. Vladimír Filip a společnost SYAS spol. s r.o. V období od ledna 2008 do října 2009 byla kromě společností Sodexo, Up a Accor Services CZ s.r.o. členem společnost EXIT GROUP s.r.o.

140. Od října roku 2009 byli členy Asociace již pouze účastníci řízení.[33]

B.1.3. Dokumenty poskytnuté Úřadem SR

141. Na základě Podnětu se Úřad seznámil s rozhodnutím Úřadu SR číslo 2016/KH/1/1/004 ze dne 11. 2. 2016 (dále též „Rozhodnutí Úřadu SR“) a následně požádal Úřad SR na základě čl. 12 Nařízení 1/2003 ze dne 16. prosince 2002, o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 a 82 Smlouvy (dále též „nařízení 1/2003“), o poskytnutí konkrétních dokumentů, které Úřad SR ve svém rozhodnutí zmiňoval.[34] Dne 22. 6. 2018 Úřad obdržel odpověď i s přiloženými dokumenty.

142. Poskytnuté dokumenty obsahovaly kopii e-mailové zprávy a jejích 5 příloh. Tato e-mailová zpráva byla odeslána dne 25. 1. 2013 a jejím odesilatelem byl pan […jméno a příjmení…], předseda Asociace a člen představenstva účastníka řízení Sodexo. Adresátem byl předseda slovenské obdoby Asociace pan […jméno a příjmení…]. Předmět e-mailu zněl „Výměna zkušeností“, přiloženy k ní byly tři dokumenty Microsoft Word[35] a dva dokumenty Microsoft PowerPoint[36] (dále též „E-mail“).[37] V textu E-mailu stojí: „Dobrý den, pane předsedo, zde jsou dokumenty k dříve realizované akci „5 ks“ v ČR. Dle vlastního uvážení prosím pošlete dále. Zdravím […jméno a příjmení…] Předseda/Chairman Asociace provozovatelů poukázkových systémů – APROPOS Jáchymova 2/26 110 00 Praha 1, tel.: +420 233 113 420 fax: +420 233 113 400 mob.: +420 602 255 255 […jméno a příjmení…]@apropos.cz www.apropos.cz“.

143. Přílohu „APSS_AHOLD_25062003 posl.ppt“ značil Úřad jako Důkaz č. 1.[38] Je to powerpointová prezentace s nadpisem „Podklady pro jednání APSS a Ahold Czech Republic, a.s.“, pod nímž je uveden celý název Asociace a oficiální kontakty Asociace. Další slajd prezentace má nadpis „Představení Asociace provozovatelů stravenkových systémů (APSS)“ a je v něm uvedeno, že Asociace vznikla v roce 1998 a že jejími členy jsou: „ACCOR Services CZ s.r.o., Le Cheque Dejeuner s.r.o., Ing. Vladimír Filip – EXIT Group Brno, Sodexho Pass ČR a.s., Sorbi a.s., SYAS, spol. s.r.o. Zlín.“ Tyto subjekty mají dle prezentace představovat „více než 90 % obratu trhu stravovacích poukázek.“

144. Důkaz č. 1 dále obsahuje informace, že mezi dva hlavní problémy při přijímání stravenek v supermarketech je zařazena: „Úhrada zboží, které nesplňuje zákonnou definici „hlavní jídlo (např. nákup surovin ve velkém, alkohol, cigarety, nepotravinářské zboží)“ a „Druhotná cirkulace stravenek – jsou používány ve velkém k úhradě nákupu provozovatelů restaurací.“ Jako rizika současného stavu APSS uvedla „mediální útoky, poškozování dobrého jména všech zúčastněných subjektů, možné sankce kontrolních orgánů, ekonomické dopady: snižování marží maloobchodníků (často v kombinaci promoční zboží + platba stravenkami) a obvinění z umožňování daňových úniků třetích osob (restauratéři).“[39] Jako návrhy preventivních opatření jsou v Důkazu č. 1 prezentovány tyto body: „Zavedení limitu počtu přijímaných kusů stravenek na 5 ks pro jednu transakci […]; Komunikace dohodnutých pravidel uživatelům prostřednictvím jednotného oznámení na samolepce (připraví APSS); Úprava programu pokladen, která systémově neumožní přijetí více než 5 ks stravenek; Zavedení s účinností od 1. 12. 2003 na základě podpisu dodatků ke stávajícím smlouvám s vydavateli stravenek.“[40] Ve vlastnostech dokumentu Důkaz č. 1 je uvedeno, že byl vytvořen dne 23. 6. 2003, autorem je […jméno a příjmení…], který také provedl poslední úpravu dokumentu.

145. Příloha „APSS_informace pro prodejny.doc“, označená jako Důkaz č. 2, má formu oznámení a konstatuje:

„Pro: pracovníky maloobchodních jednotek

Věc: Omezení platby stravenkami – max. 5 ks na jeden nákup

S účinností od 1. 4. 2004 vstupuje v platnost rozhodnutí o omezení počtu stravenek přijímaných k úhradě nákupu na max. 5 kusů […]

Na každé maloobchodní prodejně je třeba vylepit informační nálepky, které budou v průběhu března dodány […]

Pro případ dotazů zákazníků je možné použít tyto argumenty: […]

v případě dotazů je možné odkázat zákazníky na e-mailovou adresu Asociace provozovatelů stravenkových systémů uvedenou na nálepkách, na kterou se mohou se svým dotazem obrátit.“[41]

146. Ve vlastnostech dokumentu Důkaz č. 2 je uvedeno, že byl vytvořen dne 25. 1. 2013,[42] autorem je […jméno a příjmení…], který také provedl poslední úpravu dokumentu.

147. Důkaz č. 3 je dokument „APSS_SPCR_5_ks_stravenek_WEB.doc“,[43] který obsahuje informace pro zákazníky účastníka řízení Sodexo:

„Vážení zákazníci, rádi bychom vás informovali o podrobnostech zpřesnění pravidel platných při akceptaci stravenek použitých k úhradě nákupů v prodejnách potravin:

S účinností od dubna 2004 budou přijímány ve většině supermarketů stravenky k úhradě v maximálním počtu 5 ks na jeden nákup. Tato úprava je komunikována u vstupu do prodejen a na pokladnách formou informační samolepky.

Společnost Sodexho Pass Česká republika a.s. vždy respektovala a bude respektovat platná pravidla regulující oblast vydávání a používání stravenek. Proto se rozhodla přistoupit k rozhodnutí naprosté většiny všech vydavatelů stravenek v ČR dohodnout se svými obchodními partnery výše popsané opatření. Toto opatření bylo přijato se snahou zabránit často mediálně kritizovaným případům zneužívání stravenek. Tyto situace byly obvykle charakterizovány nákupy nepotravinářského zboží, nebo úhradou surovin vysokým počtem stravenek […].“

148. V Důkazu č. 3 jsou dále vypsány hlavní důvody přijetí opatření 5 ks stravenek na jeden nákup a následuje vysvětlení, proč se toto opatření běžných zákazníků nijak nedotkne. Je zde rovněž sděleno, kde popsaná pravidla již platí. Stojí v něm také, že: „K principům řádného používání stravenek v souladu se zákony (zejména Zákon o dani z příjmu, Zákoník práce) se dosud připojily tyto maloobchodní řetězce: Supermarkety Albert, Delvita, Julius Meinl, obchodní domy Tesco (hypermarkety s výjimkou pultů teplých občerstvení stravenky nepřijímají), Svaz českých a moravských spotřebních družstev – systém Jednota. S dalšími obchodními partnery probíhají jednání, jejich seznam bude průběžně aktualizován.“ [44] Pod textem dokumentu je podepsána společnost „Sodexho Pass Česká republika a.s.“. Ve vlastnostech dokumentu Důkaz č. 3 je uvedeno, že byl vytvořen dne 25. 1. 2013,[45] autorkou je zaměstnankyně účastníka řízení Sodexo[46] a autorem poslední úpravy je […jméno a příjmení…].[47]

149. Příloha „APSS_5_ks_stravenek.doc“ je označena v napadeném rozhodnutí jako Důkaz č. 4.[48] Nadpis dokumentu zní: „Zavádění limitu 5 ks stravenek pro jeden nákup – odůvodnění“. Dokument obsahuje důvody pro zavádění limitu 5 ks stravenek pro jeden nákup, přičemž poslední dva body zní:

„Přestože právní předpisy přímo nestanoví žádný limit pro úhradu stravenkami, není v souladu s jejich účelem použití, dochází-li při úhradě nákupu k používání většího počtu stravenek.

Na podporu využívání stravenek ke stravování a nikoli k velkým jednorázovým nákupům došlo mezi některými obchody a distributory stravenek k dohodě o maximální limitu počtu kusů stravenek na jeden nákup.“

150. Ve vlastnostech dokumentu Důkaz č. 4 je uvedeno, že byl vytvořen dne 25. 1. 2013,[49] autorkou je opět zaměstnankyně účastníka řízení Sodexo a autorem poslední úpravy je […jméno a příjmení…].

151. Poslední příloha „APSS_5ks.ppt“ označená v napadeném rozhodnutí jako Důkaz č. 5 je zjevně obraz nálepky odkazované v Důkazu č. 2 s nápisem „Za stravenky jen potraviny“ a obrázkem zákazové značky s piktogramy piva a cigaret. Nálepka dále obsahu text: „Přijímáme max. 5 kusů stravenek na 1 nákup. Pro více informací kontaktujte Asociaci provozovatelů stravenkových systémů: e-mail: apss@apss.cz.“ Ve vlastnostech dokumentu Důkaz č. 5 je uvedeno, že byl vytvořen dne 12. 7. 2005, autorem je […jméno a příjmení…], který také provedl poslední úpravu tohoto dokumentu.

B.1.4. Praxe obchodních řetězců

152. Dále Úřad zaslal žádosti o poskytnutí informací a podkladů některým maloobchodním řetězcům, u kterých z veřejně dostupných informací věděl, že ve svých prodejnách akceptují papírové stravenky.[50]

153. Obchodní řetězec Billa v první odpovědi[51] konstatoval, že akceptuje stravenky všech tří účastníků řízení a obchodní spolupráce probíhá na základě písemných smluv uzavřených s jednotlivými účastníky řízení. Řetězec Billa uplatňuje limit 5 ks/ nákup, a to „na základě doporučení Asociace provozovatelů stravenkových systémů, resp. s ohledem na možnosti zpracování kvantitativního množství těchto poukázek v rámci účetních systémů.“ Z obchodním řetězcem Billa poskytnutých podkladů vyplývá, že dne 1. 4. 2008 uzavřel s účastníkem řízení Up […obchodní tajemství…] Smlouvu […obchodní tajemství…], v níž je […obchodní tajemství…] omezení možnosti […obchodní tajemství…] užití jídelních kuponů max. 5ks […obchodní tajemství…].“ Z podkladů zaslaných Úřadu účastníkem řízení Up později v průběhu správního řízení vyplývá, že této smlouvě předcházela ještě smlouva uzavřená dne 7. 11. 2004 obsahující taktéž předmětné ujednání.[52] Podle vyjádření účastníka řízení Up pozbylo toto ujednání účinnosti v prosinci 2018.[53]

154. Obchodní řetězec Billa dále ve svých odpovědích rovněž uvedl, že „kontrola příjmu počtu stravenek byla svěřena do působnosti zaměstnanců na pokladnách jednotlivých prodejen našeho obchodního řetězce. Od roku 1.1.2012 využívá naše společnost zakoupený software od společnosti CAMO, spol. s r.o.“ Informaci o limitu 5 stravenek/ nákup měl obchodní řetězec Billa vyvěšenu na svých internetových stránkách nejméně od roku 2008.[54]

155. Obchodní řetězec Albert ve svém vyjádření[55] uvedl, že akceptuje stravenky všech tří účastníků řízení, přičemž uplatňuje limit 5 kusů/ nákup pro papírové stravenky, resp. limit hodnoty stravenek 500 Kč/ nákup v případě elektronických stravenek. Dále uvedl, že „toto omezení bylo (a je) požadováno ze strany vydavatelů a jeho parametry byly takto nastaveny všemi vydavateli, se kterými spolupracujeme, v období od roku 2011 až do současnosti.“ Obchodní řetězec Albert později sdělil,[56] že „omezení počtu přijímaných kusů stravovacích poukázek bylo s vydavateli stravenek sjednáno na základě vzájemných ústních ujednání mezi Ahold a jednotlivými vydavateli stravenek. Následně pak Ahold začlenil toto omezení do svého systému přijímání stravovacích poukázek. Ahold tedy nemůže poskytnout žádnou písemnou komunikaci s vydavateli stravenek či odpovídající smlouvu.“ Stejně tak obchodní řetězec Albert uvedl, že není schopen dohledat přesný počátek uplatňování limitu 5 kusů/ nákup, avšak předpokládá, „že k tomu došlo v krátké době po uzavření dohod s vydavateli stravenek, tedy někdy od roku 2011.“ Jako počátek uplatňování této praktiky později obchodní řetězec Albert označil rok 2004.[57] [58]

156. Obchodní řetězec Albert k problematice hlídání dodržování podmínky maximálně 5 ks stravenek/ nákup v odpovědi ze dne 30. 8. 2018[59] uvedl, že „v současnosti je na prodejnách zaváděn nový pokladní systém, který prostřednictvím skeneru hlídá počet 5 stravenek na jeden nákup.“ Starý pokladní systém hlídal pouze stravenky vydávané účastníkem řízení Edenred, stravenky zbylých dvou účastníků řízení byly kontrolovány přímo pokladní. Podle slov obchodního řetězce „k tomuto systému AHOLD přistoupil na základě požadavku vydavatelů stravenek“. Ze smluvní dokumentace poskytnuté obchodním řetězcem Albert plyne, že ve smlouvě uzavřené se společností Sodexo dne 4. 12. 2003 na dobu neurčitou s účinností od 1. 1. 2004 bylo uvedeno, že provozovatel „nebude přijímat nepřiměřeně vysoký počet stravenek na jeden nákup“.[60] Toto ustanovení dle těchto podkladů bylo v účinnosti ještě v době odpovědi, tedy v listopadu 2017. Informaci o limitu 5 stravenek/ nákup měl obchodní řetězec Albert vyvěšenu na svých internetových stránkách nejméně od roku 2006.[61]

157. Obchodní řetězec Globus v odpovědi ze dne 29. 11. 2017[62] konstatoval, že „má v současné době patnáct hypermarketů a žádné plošné omezení, které by v průběhu Období stanovovalo omezení počtu přijatých stravovacích poukázek nařízeno nebo uplatňováno není.“ Uvedl, že existují pouze 2 výjimky, a to hypermarket Globus Trmice, kde je od půlky roku 2013 omezení maximálně 20 ks/ nákup, a hypermarket Globus Havířov, kde je od jeho otevření v listopadu 2011 uplatňováno omezení maximálně 500 Kč/ nákup. Obě omezení byla přijata obchodním řetězcem Globus z důvodu druhotného užívání stravenek místními podnikateli. Podle smluvních ujednání s účastníky řízení přijímal obchodní řetězec Globus stravenky pouze v úsecích teplého občerstvení. Od listopadu 2020 mohou lidé za stravenky běžně nakupovat i na prodejní ploše hypermarketů Globus a mohou zde uplatnit jak papírové, tak elektronické stravenky všech tří účastníků řízení v hodnotě do 1000,- Kč.[63]

158. Obchodní řetězec Tesco ve své odpovědi ze dne 30. 11. 2017[64] uvedl, že akceptuje stravenky od všech tří účastníků řízení, a to na základě smluv z roku 2002. Dále konstatoval, že „podmínky akceptace jsou pro všechny výše specifikované vydavatele stravovacích poukazů shodné, a to následující:

- stravovací poukazy mohou být použity pouze k úhradě nákupu potravin (mimo alkohol a cigarety),

- max. počet akceptovaných stravovacích poukazů na jeden nákup je 5 ks stravenek/nákup, a zároveň max. celková hodnota akceptovaných stravovacích poukazů na jeden nákup je 500 Kč/nákup,

- na stravovací poukazy Tesco nevrací hotovost.“

Obchodní řetězec Tesco k tomu dále uvedl, že „omezení maximálního počtu stravenek vychází z doporučení Asociace provozovatelů stravenkových systémů.“ Na jiném místě dodal, že „Tesco nemá možnost je ovlivnit.“

159. Od obchodního řetězce Tesco v souvislosti se žádostí Úřadu ze dne 11. 4. 2018 Úřad obdržel rovněž kopii dopisu ze dne 10. 7. 2009, který tento obchodní řetězec obdržel od Asociace ve věci „Pravidla pro akceptaci stravenek“,[65] přičemž sepsání dopisu potvrdila následně také Asociace[66] (dále též jen „Dopis Asociace“). Předmětem Dopisu Asociace je: „[…] oživit a zajistit naplňování základních pravidel akceptace stravenek, která jsme si již před delší dobou vzájemně dohodli.“

160. V Dopisu Asociace se uvádí, že: „Nutnou podmínkou pro řádné fungování stravenkového systému je dodržování platných pravidel pro používání stravenek při nákupech ve Vašich prodejnách. Dle našich praktických zkušeností jsou pravidla v rozhodující většině případů dodržována. Nicméně je nepochybné, že občas dochází ke vědomému obcházení zásady přijímání maximálně 5 ks stravenek k úhradě jednoho nákupu. V případě požadavku zákazníka pokladní akceptuje (popřípadě sama nabídne) rozdělení nákupu na několik dílčích transakcí a přijme úhradu vždy po 5 ks stravenek. Jistě není třeba zdůrazňovat, že tento postup nejen výrazně zdržuje odbavení a způsobuje nespokojenost dalších čekajících zákazníků. Za ještě závažnější však z našeho pohledu považujeme následující tři aspekty:

- Tento postup je terčem kritiky nejen sdělovacích prostředků a vytváří dojem masového zneužívání stravenek k nákupům surovin. […]“.[67]

V závěru Dopisu Asociace je žádost, „aby společnost TESCO přijala taková opatření, která zabrání výše popsanému jevu s tím, že Asociace vyjádřila připravenost podílet se se společností TESCO na řešení problému.“ Přílohou Dopisu Asociace je „Shrnutí výstupů studie VŠE“. Dopis Asociace je podepsaný […jméno a příjmení…].

161. Omezení 5 ks stravenek/ nákup má obchodní řetězec Tesco smluvně zakotveno pouze s účastníkem řízení Sodexo v dodatku […obchodní tajemství…] ze dne 20. 11. 2006 […obchodní tajemství…] je […obchodní tajemství…] Na jeden nákup lze přijmout maximálně 5ks stravenek, […obchodní tajemství…].“ Ve smlouvě ze dne 24. 6. 2002 s účastníkem řízení Up je […obchodní tajemství…].

162. Kontrola maximálního počtu přijímaných stravenek je dle obchodního řetězce Tesco uvedena v jeho interních manuálech pro pracovníky pokladen, kterými se pokladní řídí. Obchodní řetězec přes opakovanou výzvu o sdělení, odkdy zajišťuje na pokladnách, že není přijímáno více než 5 ks stravenek/ nákup, tuto informaci nesdělil.[68] Informaci o limitu 5 stravenek/ nákup měl obchodní řetězec Tesco vyvěšenu na svých internetových stránkách již přinejmenším v roce 2005, a to až do roku 2018.[69]

163. Obchodní řetězec PENNY MARKET ve svém vyjádření ze dne 14. 5. 2018[70] k dotazu Úřadu sdělil, že od roku 2009 přijímá stravenky pouze od účastníka řízení Edenred.[71] Obchodní řetězec sdělil, že omezuje počet přijímaných stravenek na 5 ks/ nákup, přičemž se jedná o jeho obchodní rozhodnutí „K předmětnému omezení tedy Penny Market nepřistoupila na základě jakéhokoli doporučení či požadavku vzešlého od společnosti Edenred nebo od sdružení vydavatelů stravovacích poukázek.“ Stravenky od svých vlastních zaměstnanců obchodní řetězec PENNY MARKET přijímá na základě smlouvy ze září 2009 a od zaměstnanců třetích stran na základě smlouvy z dubna 2017. Obchodní řetězec PENNY MARKET se rozhodl uplatnit limit 5 ks/ nákup proto, že přijímání tohoto počtu kusů stravenek považoval za vhodné a přiměřené tomuto způsobu placení.

164. V dalším průběhu řízení vyzval Úřad k poskytnutí informací ještě společnosti Jednota, spotřební družstvo v Mikulově (COOP)[72] a JIP východočeská a.s.[73]

165. Obchodní řetězec COOP, který provozuje maloobchodní síť malých prodejen potravin na vesnicích a 15 supermarketů ve větších obcích a městech, ve své odpovědi ze dne 15. 11. 2018[74] uvedl, že „v prodejnách Jednoty Mikulov je omezen počet stravenek na jeden nákup – maximálně 5 ks stravenek. Toto máme zakotveno ve vnitřním předpise o pokladnách a platebních nástrojích. Od vydavatelů stravenek oficiální nařízení nemáme, lze ale předpokládat, že se v minulosti k tomuto kroku přistoupilo v návaznosti na jejich doporučení. V současné době nedisponujeme písemnými podklady k výše uvedenému (komunikace se zákazníky, vydavateli stravenek).“ Od roku 2006 akceptuje stravenky účastníka řízení Up, od roku 2010 stravenky účastníka řízení Edenred a od roku 2006 do 2010 a znovu od roku 2018 stravenky účastníka řízení Sodexo. Limit akceptace stravenek 5 ks/ nákup je a byl dle zjištění Úřadu v prodejnách COOP uplatňován, přičemž v případě např. prodejny TERNO České Budějovice bylo oznámení o tomto limitu na jejích internetových stránkách v roce 2007.[75]

166. Společnost JIP východočeská a.s. v odpovědi ze dne 12. 12. 2018[76] sdělila, že od roku 2007 přijímá stravenky účastníků řízení Sodexo a Up a od roku 2012 i účastníka řízení Edenred. Ohledně limitu akceptace stravenek společnost JIP východočeská a.s. uvedla, že „stravenky přijímáme v maximální celkové hodnotě 500 Kč za jeden nákup. Toto omezení vzniklo vývojem trhu, kdy velké řetězce toto omezení zavedli a následně začali zákazníci ve velkém množství tyto stravenky uplatňovat v našich provozovnách, protože u konkurence byli odmítnuti.“

167. Obchodní řetězec Lidl vydává od roku 2017 stravenky značky Naše stravenka,[77] kterými lze platit v prodejnách Kaufland a Lidl. Z veřejných zdrojů Úřad dále zjistil, že v těchto prodejnách byl a stále je uplatňován limit stravenek 10 ks/ nákup do celkové hodnoty 1 600 Kč.[78] Tento limit je uplatňován i u stravenek účastníka řízení Sodexo, které od října 2020 akceptují prodejny Lidl a od března 2021 i prodejny Kaufland, stejně jako stravenky účastníka řízení Up, které prodejny akceptují od listopadu 2020.[79]

B.1.5. Internetové stránky účastníků řízení pomocí nástroje Wayback machine

168. Z internetových stránek účastníků řízení vyplývá, že v případě účastníka řízení Sodexo existuje tisková zpráva ze dne 5. 4. 2004, která je v podstatě shodná s obsahem Důkazu č. 3 (zveřejněna na stránkách účastníka řízení Sodexo do roku 2006). U podpisu účastníka řízení Sodexo pod tiskovou zprávou je dovětek „zakládající člen Asociace provozovatelů stravenkových systémů (APSS)“ a závěrečná věta „Máte-li otázky či připomínky, můžete je zaslat e-mailem na adresu apss@apss.cz“.[80] V sekci Otázky a odpovědi bylo od roku 2007 uvedeno, že k nákupu potravin lze použít maximálně 5 ks stravenek. Tato informace byla na internetových stránkách účastníka řízení Sodexo uvedena v různých sekcích až do roku 2018.

169. Pro doplnění Úřad dodává, že nejpozději od ledna 2021[81] měl účastník řízení Sodexo podle zjištění Úřadu na svých internetových stránkách toto sdělení: „Pro transakce kartou v oblasti stravování je nastaven denní kumulativní limit ve výši 800 Kč. Vzhledem k závažné situaci a pandemii koronaviru je DOČASNĚ denní limit transakcí pro Gastro Pass CARD (stravování) nastaven na 2000 Kč.“[82] Ke dni vydání tohoto rozhodnutí účastník řízení Sodexo na svých internetových stránkách uvádí, že „v oblasti stravování mohou zaměstnanci platit v podstatě bez omezení. Jen z technických důvodů je nastavena maximální možná denní útrata v celkové výši 20 000 Kč.“[83] Tato informace se na internetových stránkách účastníka řízení Sodexo objevila nejpozději v červnu 2021.[84]

170. Účastník řízení Edenred měl informaci o limitu 5 ks na svých internetových stránkách nejpozději od dubna 2006[85] s odkazem na Asociaci, a to až do února 2017.[86] Později na svých internetových stránkách zveřejnil oznámení z 25. 3. 2020, v němž je řečeno, že „se v reakci na nouzový stav a výraznou změnu v každodenním životě uživatelů rozhodla dočasně navýšit limit na platby kartami Ticket Restaurant Card a Edenred Card (peněženka Ticket Restaurant) ze současných 500 Kč na 2000 Kč na den (jedná se o navýšení limitu na jednu transakci i celkový denní limit). Vycházíme tím vstříc požadavkům našich uživatelů, kteří v těchto dnech často pracují z domova a chtějí omezit četnost nákupů na minimum. Jakmile dojde ke zmírnění preventivních opatření, především otevření restaurací, denní limit těchto produktů bude opět snížen.“[87] Tento limit však již nikdy navrácen nebyl a ke dni vydání tohoto rozhodnutí účastník řízení Edenred na svých stránkách uvádí, že žádný platební limit nastaven není.[88]

171. Účastník řízení Up pak měl informaci o limitu 5 ks na svých internetových stránkách v letech 2007 až 2013.[89] Dne 23. 3. 2020 zveřejnil na svých stránkách tiskovou zprávu,[90] kde uvedl, že „vychází vstříc požadavkům zaměstnanců, uživatelů elektronických karet eStravenka i smluvních partnerů, kteří v současné době potřebují naplno využít svých elektronických stravenek k mimořádným nákupům ve větším množství nebo pro využití dovážkových služeb potravin a jídel při jejich práci z domova. S účinností od 27. 3. 2020 tak společnost ukončuje režim denního limitu na transakce ve výši 800 Kč.“ V dalším odstavci dodává: „Toto opatření platí po dobu nouzového stavu vyhlášeného vládou ČR (tato lhůta se může změnit v závislosti na podmínkách nouzového režimu vyhlašovaného vládou ČR).“

172. Ve zprávě ze 7. 8. 2020 na svých stránkách účastník řízení Up oznamuje: „I přesto, že nouzový stav už skončil, trvá neomezené placení eStravenkou dál a trvat bude určitě minimálně do konce roku. Situace ohledně nemoci Covid-19 je složitá a my raději tuto změnu zachováme o něco déle, než abychom měnili podmínky používání eStravenky tam a zpět. I když samozřejmě všichni doufáme, že situace už bude jen lepší.“ V tiskové zprávě ze dne 13. 5. 2021 účastník řízení Up připomíná, že „Stejně tak byl již minulý rok v návaznosti na mimořádné opatření zrušen denní limit na transakce realizované eStravenkou, aby si lidé pracující doma mohli objednat například i obědy na několik dní dopředu.“[91] Stejně jako u zbylých dvou účastníků řízení se ani účastník řízení Up k uplatňování limitu na jeden nákup do dne vydání tohoto rozhodnutí nevrátil.

173. Úřad pomocí nástroje WayBack machine rovněž zjistil, že i jeden z dřívějších členů Asociace skupina Exit Group na své hlavní internetové stránce v letech 2004–2006 informovala o omezení počtu 5 kusů stravenek na nákup: „S účinností od dubna 2004 jsou přijímány ve většině supermarketů stravenky k úhradě v maximálním počtu 5 ks na jeden nákup. Tato úprava je komunikována u vstupu do prodejen a na pokladnách formou informační samolepky, případně informačních letáků.“[92] V dalším odstavci pak Exit Group přímo odkazuje na Asociaci, když píše, že: „Touto tématikou jsme se opakovaně zabývali v Asociaci provozovatelů stravenkových systémů ve spolupráci se Svazem obchodu a cestovního ruchu ČR, Spolhostem a ostatními restauračními profesními svazy ve snaze zabránit zneužívání stravenek a přitom neomezovat naše zákazníky.“ Následná argumentace, proč se zmíněné opatření běžných zákazníků platících stravenkami Exit Group nijak nedotkne, je nápadně podobná argumentaci zveřejněné na internetových stránkách účastníka řízení Sodexo i argumentaci obsažené v Důkazu č. 3.

B.1.6. Skutečnosti zjištěné z veřejně dostupných zdrojů

174. Využívání stravenek se rovněž ukázalo být hojně medializovaným a diskutovaným tématem.

175. Článek serveru iDnes.cz z 23. 4. 2007 s názvem „Stravenky: platí pro ně přísná pravidla“[93] uvádí: „Ve většině supermarketů, tedy v o něco menších obchodech, se platit stravenkami dá. Bývá však omezen počet poukázek, které je možné použít na jeden nákup. „Máme už několik let stanoveno, že za jeden nákup lze platit maximálně pěti stravenkami. Méně to není jen proto, že jsme nechtěli bránit možnosti, aby zaměstnanec šel nakoupit jídlo i pro své kolegy,“ vysvětluje Vladimír Filip, výkonný ředitel stravenkové skupiny Exit Group.“[94]

176. I článek na serveru Blesk.cz ze dne 2.6. 2016 s názvem „Platit za rodinný nákup stravenkami? Zneužívání, zlobí se jejich vydavatel“[95] uvádí, že: „Podle zjištění deníku Blesk velké firmy v Česku o rušení stravenek zatím neuvažují. „Ne ve všech lokalitách, kde Siemens působí, je možnost se stravovat v blízké restauraci či firemní kantýně, a proto možnost nákupu potravin a domácího vaření je jedinou možností, jak se stravovat během pracovního dne,“ řekla Eva Slabihoudková z firmy Siemens.“ Rovněž v tomto článku mediální zástupce účastníka řízení Edenred konstatuje, že: „Není naším cílem zamezení využívání stravenek v obchodech. Jsme pro to, aby si lidé nadále v obchodech mohli koupit jakékoliv potraviny do práce, chceme pouze omezit možnosti zneužívání stravenek jako platidla například za velké rodinné nákupy.“ V diskuzi pod tímto článkem pak diskutující potvrzují, že existuje zavedený limit 5 ks stravenek, který je omezuje, a upozorňují, že pro lidi s různými dietními omezeními je nemožné, aby se stravovali v restauracích, a naopak jim pomůže, pokud budou moci za stravenky nakoupit větší množství potravin, ze kterých si pak jídlo sami uvaří.[96]

177. Jiný článek serveru iDnes.cz z 30. 3. 2018[97] s názvem „Ročně Čechům propadne 150 milionů ve stravenkách. Získají je stravenkové firmy“ hned z kraje konstatuje, že: „Na propadlých stravenkách dokážou stravenkové firmy vygenerovat až třetinu zisku. Konkurenční stravenka, se kterou přišel na trh nový silný hráč Lidl, se proti této praxi vymezuje a tlačí trh ke změnám.“ Dále v textu si lze přečíst, že: „Diskontní řetězec Lidl zavedl loni poukaz „Naše stravenka“ a přišel s nulou pro zaměstnavatele a s fixním poplatkem 2,5 procenta pro restaurace. Na papírových poukazech má také expiraci ke konci roku, ale minulý týden představil stravenkovou kartu, na které mají nahrané stravenky neomezenou platnost. Navíc přinášejí možnost utratit za den až 1 600 korun ve stravenkách. Zákon totiž nestanovuje maximum, kolik se smí denně ve stravenkách utratit.“ O kousek dál pak server cituje bývalého ředitele byznys development účastníka řízení Sodexo: „Lidl restauracím odčerpává zákazníky, aby si u něj kupovali potraviny, silně je motivuje nakupovat u nich tím, že mohou za jeden den utratit stravenky až do výše 1 600 korun. Tady se ztrácí původní záměr zákonodárce, kdy stravenky měly být alternativou k závodnímu stavování.“ A k závěru tentýž respondent přiznává, že „Báli jsme se, že když stravenky k obědvání sloužit nebudou, zákonodárci je zruší. Proto tam máme limit.“

178. Další internetové články pak upozorňují na skutečnost, že v malých obcích je problematické stravenky uplatnit v restauracích, zaměstnanci si tedy za stravenky nakoupí potraviny v maloobchodním řetězci a z nich si oběd uvaří. To vyplývá např. z článku serveru iDnes.cz ze dne 7. 10. 2020 s názvem „Systém stravenek je v krizi, stala se z nich druhá měna, říká šéf COOP“, v němž předseda skupiny COOP uvádí, že na malých obcích nemusí být v blízkosti restaurace a prodavačky za stravenky nakupují v obchodě.[98]

179. Úřad do správního spisu založil i vytištěnou internetovou diskuzi na internetové stránce cuketka.cz,[99] ze které rovněž vyplývá, že někteří zaměstnanci mají problém uplatnit své stravenky, např. řidiči MHD nemají tak dlouhou pauzu, aby mohli stravenky uplatnit v restauraci, ale musí si přinést svačinu, či si ji koupit v maloobchodním řetězci. Dále diskutující uvádí, že jsou zvyklí si nákupy rozdělit „na hromádky“, aby obešli limit 5 ks/ nákup.

180. V článku na serveru iDnes.cz z 2. 11. 2020 s názvem „Globus začal přijímat stravenky. Na jeden nákup akceptuje až tisícovku“[100] říká tisková mluvčí obchodního řetězce Globus: „Rozhodli jsme se k této změně, abychom vyhověli zákazníkům. V tuto chvíli není tak velké množství míst, kde lze stravenky uplatnit. Přitom víme, že u nás zákazníci dělají velké nákupy, aby si doma uvařili. Proto jsme se rozhodli k akceptování nebývale vysoké hodnoty stravenek. Z jejich hodnoty můžeme zákazníkům vrátit 20 korun v hotovosti.“ Článek dále pokračuje: „Zavedením stravenek chtěl Globus především vyjít vstříc svým zákazníkům. „Věděli jsme, že je o to zájem. Navíc se teď kvůli uzavření restaurací mnohým stravenky doma hromadí. Stravenky mají platnost jen do konce roku a naši zákazníci alespoň budou moci nakupené stravenky využít.““

181. Ve správním spise se nachází i kopie diskuze na sociální síti Facebook pod příspěvkem obchodního řetězce Lidl, že od 5. 10. 2020 nově akceptují „stravenky společnosti Sodexo“.[101] Diskuze obsahuje velké množství dotazů na jednu a tu samou věc, tedy kolik papírových stravenek bude obchodní řetězec Lidl akceptovat na jeden nákup. Odpověď obchodního řetězce je, že je nastaven denní limit 800 Kč, tedy maximálně 10 stravenek hodnoty 80 Kč. Dále se tam objevují informace, že na stravenky účastníka řízení Edenred „je limit 2000, ale musíte rozdělit nákup po 4 nesmíte přesáhnout 500“, či „edenred je omezená na jednu platbu 500Kc, ale celkově 2000 Kč denně“. Celkově zákazníky velmi zajímá, kolik kusů stravenek mohou za jeden nákup v obchodním řetězci Lidl uplatnit. Totéž platilo pro situaci, když obchodní řetězec Kaufland na svém profilu na sociální síti Facebook dne 8. 3. 2021 oznámil, že nově přijímá „stravenky Sodexo“.[102]

182. Lidl pak na svých internetových stránkách pod nápisem „Chcete naši stravenku s množstvím výhod? Přesvědčte svého zaměstnavatele“ jako první výhodu uvedl, že „v Lidlu a Kauflandu platba až 10 stravenkami najednou.“[103] Jeden z dotázaných zaměstnavatelů pak skutečně uvedl, že vybral pro své zaměstnance jako dodavatele stravenek Lidl stravenky v.o.s., a to kvůli zájmu zaměstnanců.[104]

183. V rozhovoru ze dne 4. 8. 2009 pro server Hospodářské noviny[105] bývalá vedoucí stravovací divize účastníka řízení Sodexo poukázala na to, že jejich klienti (zaměstnavatelé) mají různé požadavky, které souvisí zejména s tím, co si přejí zaměstnanci.

184. Dokonce i server iROZHLAS.cz zveřejnil dne 1. 6. 2016 článek s názvem „Vydavatelé stravenek chtějí omezit jejich používání k nákupům v obchodech“,[106] v němž je uvedeno: „Dnes jimi ale lidé platí třeba i za víkendové nákupy pro celou rodinu. A to se Asociaci provozovatelů poukázkových systému nelíbí. Chtějí tak v novém zákonu o daních z příjmů konkrétněji specifikovat pravidla pro jejich používání. „Cílem je více definovat možnosti zaměstnanců tak, aby skutečně docházelo k tomu, že se budou stravovat v rámci pracovní doby a nebudou stravenky využívat k účelům, ke kterým stravenky nemají sloužit,“ řekl mluvčí asociace Tomáš Sazima. „Konkrétní kroky asi v tuto chvíli nejsem schopen popsat, jsou předmětem další diskuse.“ Omezení by se tak podle společnosti Edenred, která patří mezi tři největší hráče na tuzemském stravenkovém trhu, pravděpodobně k vytyčení jasného počtu stravenek při placení v supermarketech. Navíc podle serveru iDnes.cz samotní vydavatelé stravenek přiznávají, že chtějí ochránit stravenkový byznys jako takový.“

185. Server Aktuálně.cz zveřejnil dne 18. 10. 2020 rozhovor s ředitelem start-upu LemonPay,[107] který se zabývá zaměstnaneckými benefity včetně vydávání stravenkových karet, a během tohoto rozhovoru zaznělo:

„Vydavatelé stravenek v souvislosti se zavedením paušálu argumentují obavou, že zaměstnanci s hotovostí v kapse přestanou jíst teplá jídla v jídelnách a restauracích a raději budou nakupovat levné jídlo, alkohol a tabák v supermarketech, což jim zdravotně přitíží…

Podobný argument slýchávám velmi často a musím se pousmát. Lidé se přece umí rozhodnout sami o tom, co budou jíst. […] Jak se správně stravovat, by mělo být součástí dlouhodobé osvěty, například ze strany státu nebo zaměstnavatelů. Se stravenkovým paušálem to nemá nic společného.

Ti, kteří dnes za stravenky chodí do supermarketů nebo do restaurací, svůj návyk nezmění. Celý tento "nesmysl" je zasazený do kontextu boje o zachování aktuálního nastavení. Z mého pohledu je důležitější se soustředit na kvalitnější služby, které bude možné klientům po zavedení stravenkového paušálu nabídnout jako alternativu.

Z mého pohledu jde jednoznačně o zachování stávajícího systému a pokud možno o vytlačení nových hráčů z trhu. Přirovnal bych to k syndromu pražských taxikářů, kdy oni přece nejlépe vědí, jak se to dělá. Je však potřeba zamyslet se nad využitelností celého stravenkového řešení a maximálního komfortu nejen pro restaurace, ale také zaměstnavatele a jejich zaměstnance. Je to komplexní cílové vnímání, kde nesmí platit pravidlo: "Vlk se nažral a koza zůstala celá". Francouzské stravenkové společnosti budou svůj model po pětadvaceti letech jen těžko významně měnit. Jsou vázány na již zmiňované provize z restaurací a akceptační sítě.“

B.2. Hodnocení zjištěných skutečností

186. Ze zjištěných skutečností vyplývá následující. V České republice probíhaly v Úřadem sledovaných letech (od roku 2004 do 2018) diskuze na téma fungování stravenkového systému. Týkaly se toho, co je účelem poskytování tohoto benefitu zaměstnancům, otázek spojených s jejich zneužíváním i toho, zda je stále namístě zachovat daňové zvýhodnění stravenek pro zaměstnavatele.[108] Vydavatelé stravenek se v kontextu této společenské debaty nacházeli v situaci, kdy se potřebovali nějakým způsobem vypořádat s rizikem, že společenská kritika stravenkového systému povede k politickému rozhodnutí zrušit či změnit daňové zvýhodnění stravenek.[109] Zrušením či změnou daňového zvýhodnění pro zaměstnavatele by došlo k významné proměně fungování celého trhu vydávání, prodeje a odkupu papírových stravenek a služeb s tím souvisejících, neboť právě daňové zvýhodnění bylo významnou motivací pro zaměstnavatele, aby svým zaměstnancům benefit v podobě papírových stravenek poskytovali. Bez této motivace by bylo nezbytné učinit papírové stravenky pro zaměstnavatele atraktivním benefitem jiným způsobem. Na straně účastníků řízení tak prokazatelně existoval velmi silný společný zájem na modifikaci společenské diskuze směrem k prospěšnosti stravenkového systému a k zachování daňového zvýhodnění pro zaměstnavatele.

187. Z odpovědí obchodních řetězců pak vyplývá skutečnost, že valná většina z nich uplatňovala omezení 5 ks stravenek na jeden nákup, přičemž původní incentiva k zavedení tohoto omezení u těchto obchodních řetězců pocházela právě ze strany vydavatelů stravenek, jak se k tomu vyjadřuji níže. To, že konkrétní podoba opatření redukujícího způsob nakládání se stravenkami, který byl společností považován za nevhodný, bude právě omezení 5 ks stravenek na jeden nákup v obchodních řetězcích, bylo určeno právě vydavateli stravenek, jak potvrdily odpovědi obchodních řetězců Billa, Albert, Tesco a COOP.[110] Pouze obchodní řetězce Globus, PENNY MARKET a JIP východočeská a.s. uvedly jiné specifické skutečnosti, které však uvedený závěr nijak nevyvrací.

188. Obchodní řetězec Globus neuplatňoval omezení paušálně, ale užíval vlastní nástroje omezující „nevhodný“[111] způsob nakládání se stravenkami podle konkrétních prodejen. Reagoval tak flexibilně a individuálně na konkrétní situace v tom daném supermarketu. Obchodní řetězec PENNY MARKET pak na rozdíl od ostatních obchodních řetězců (Billa, Albert, Tesco a COOP) akceptoval od roku 2009 pouze stravenky účastníka řízení Edenred. Jeho odpověď je proto třeba vnímat v daném kontextu. Jelikož přijímal poukázky pouze od jednoho vydavatele, nacházel se v poněkud odlišném postavení než ty obchodní řetězce, u nichž byly uplatnitelné poukázky všech účastníků řízení a u nichž tedy existoval silnější společný zájem vydavatelů stravenek prosadit určitou podobu opatření zmírňujícího „nevhodné“ užívání stravenek. Společnost JIP východočeská a.s. je potom společností sdružující malé obchody s převahou potravinového zboží a její odpověď toto její postavení na trhu s potravinami reflektuje. Uvedla totiž, že reagovala na omezení 5 ks na jeden nákup, které začalo být uplatňováno velkými supermarkety, a způsobilo tak významný přesun zákazníků platících větším množstvím stravenek do menších prodejen s potravinami. Její odpověď tak spíše ukazuje na vznik nepřímých síťových efektů, kdy se velký počet zaměstnanců, kteří nemohli své stravenky uplatnit ve větších obchodních řetězcích tak, jak byli původně zvyklí (tj. bez omezení 5 ks/ nákup), počal přelévat do menších prodejen s potravinami.

189. Ve své souvislosti tedy odpovědi obchodních řetězců svědčí o tom, že za vznikem unifikovaného opatření omezujícího uplatnění stravenek na jeden nákup na počet 5 ks nestály potřeby obchodních řetězců ani jejich zákazníků, ale tlak na straně vydavatelů stravenek. Toto opatření je zcela univerzální – nereflektuje situace jednotlivých obchodních řetězců ani chování jejich zákazníků. Na příkladu obchodního řetězce Globus, který omezení 5 ks nepoužíval a volil vlastní cestu zohledňující situaci v konkrétních supermarketech, je vidět, že situace jednotlivých obchodních řetězců nebyla uniformní a že původ univerzálního a paušálně uplatňovaného omezení je třeba hledat jinde než v potřebách obchodních řetězců a jejich zákazníků. Plošné omezení v podobě 5 ks stravenek/ nákup například nijak nezohledňovalo jejich různé hodnoty, přičemž nominální hodnoty stravenek se mohly lišit o desítky korun, a zákazníci tak mohli při uplatnění 5 ks stravenek pořídit nákup velmi rozdílné hodnoty. Z příkladu obchodního řetězce Globus, který v jednom případě uplatnil limit 20 ks stravenek a v druhém limit součtu nominálních hodnot stravenek 500 Kč, je zřejmé, že pokud by řetězce chtěly limit zavádět samy, stanovily by si ho podle svých potřeb a nikoli plošně a stejným způsobem jako ostatní obchodní řetězce.

190. Probíhající společenská diskuze, obavy účastníků řízení i odpovědi jednotlivých obchodních řetězců pak vedou k jednoznačnému závěru: omezení počtu stravenek uplatnitelných v obchodních řetězcích na 5 ks na jeden nákup muselo pocházet od vydavatelů stravenek. Tito měli podle shromážděných důkazů nejen motivaci a příležitost takové omezení prosadit, ale také podle vyjádření obchodních řetězců a smluv uzavřených s některými z nich takové omezení v praxi individuálně prosazovali. Nejednalo se o přirozeně tržně vytvořené omezení, které by se profilovalo postupně s vývojem požadavků jednotlivých subjektů začleněných do stravenkového systému v kontextu společenského vnímání problémů spojených s uplatňováním stravenek a jejich „nevhodným“ užíváním. Naopak povaha tohoto omezení je umělá, pocházející z iniciativy vydavatelů stravenek, kteří se tento svůj požadavek snažili prosadit u obchodních řetězců a také jej u většiny obchodních řetězců prosadili. Je tedy zjevné, že původce předmětného opatření je třeba hledat na straně vydavatelů stravenek.

191. Dále je třeba vyhodnotit, o čem vypovídají shromážděné důkazy z pohledu toho, jak toto opatření na straně vydavatelů stravenek vzniklo. Z E-mailu a Důkazů č. 1–5 lze dovodit, že omezení 5 ks stravenek na jeden nákup souvisí s Asociací, která tvořila platformu pro setkávání se vydavatelů stravenek a řešení některých společných problémů týkajících se zákonodárství a politického směřování České republiky, které se dotýkalo jejich podnikání. Charakteru, zaměření a fungování Asociace je věnována samostatná část tohoto rozhodnutí, na kterou na tomto místě odkazuji. Pro hodnocení důkazů je podstatný závěr, že Asociace fungovala spíše jako platforma pro společné prosazování zájmů účastníků řízení, nikoli jako samostatný subjekt tvořící a schopný prosazovat vlastní vůli na úkor svých členů. V tomto ohledu proto nelze nahlížet na kroky Asociace jako na samostatné jednání nezávislé na vůli jejích členů. Naopak, je třeba je hodnotit jako projev společné vůle účastníků řízení, kdy záštita Asociace usnadňovala prosazení konkrétního opatření a dodávala jejich krokům punc jednotnosti a důležitosti oproti tomu, kdyby tyto kroky byly činěny samostatně účastníky řízení.

192. Jestliže tedy v E-mailu pan […jméno a příjmení…] hovoří o dříve realizované „akci 5 ks,“ lze z toho v kontextu s přílohami E-mailu (Důkazy č. 1–5) usuzovat, že existovala skutečně společná akce členů Asociace, jejímž cílem bylo omezení počtu stravenek na jeden nákup v obchodních řetězcích. Důkazy č. 1–5 potom ukazují, jak členové Asociace společně v období před rokem 2013[112] prosazovali toto omezení počtu stravenek v obchodních řetězcích. Důkaz č. 1 hovoří o počátku prosazování tohoto omezení od prosince 2003. Zmiňuje možné podoby komunikace tohoto omezení zákazníkům obchodních řetězců i způsoby kontroly dodržování tohoto opatření ze strany obchodních řetězců. Důkaz č. 2 hovoří o zavádění tohoto opatření od dubna 2004. Důkaz č. 3 pak rovněž hovoří o dubnu 2004, přičemž jde o text informující zákazníky účastníka řízení Sodexo o omezení počtu přijímaných stravovacích poukázek v obchodních řetězcích – konkrétně jsou zmíněny tyto: Albert, Delvita, Julius Meinl, Tesco a Svaz českých a moravských spotřebních družstev – systém Jednota. Byť je ve vlastnostech tohoto dokumentu uvedena poslední změna 25. 1. 2013, je s ohledem na text hovořící o dubnu 2004 i o název společnosti Sodexho Pass Česká republika a.s.[113] zjevné, že text Dokumentu č. 3 musel vzniknout dříve, resp. již v roce 2004.[114] Důkaz č. 4 je pak odůvodněním, které odpovídá zjištěným skutečnostem ohledně probíhající společenské debaty o „nevhodném“ užívání stravenek a možném politickém rozhodnutí zrušit či změnit daňové zvýhodnění stravenek pro zaměstnavatele. Důkaz č. 5 je pak možnou podobou toho, jak omezení komunikovat zákazníkům obchodních řetězců. Tyto důkazy tak dále potvrzují skutečnost, že vydavatelé stravenek sdružení v Asociaci jsouce motivováni strachem z negativního společenského vnímání stravenek a s tím spojeným nebezpečím zrušení či změny daňového zvýhodnění stravenek pro zaměstnavatele, přistoupili ke společné snaze omezit počet stravenek přijímaných v obchodních řetězcích. Tím mělo dojít k omezení možnosti druhotného uplatňování stravenek ze strany provozovatelů restaurací i k tomu, aby běžní zaměstnanci neužívali stravovací poukázky k velkým rodinným nákupům. To vše s cílem zabezpečit stávající podmínky podnikání na trhu vydávání, prodeje a odkupu papírových stravenek a služeb s tím souvisejících.

193. Jednalo se přitom o snahu koordinovanou ze strany všech tří účastníků řízení. Účastník řízení Up měl například v roce 2008 uzavřenou smlouvu s obchodním řetězcem Billa, kde bylo omezení 5 ks stravenek/ nákup explicitně zakotveno. Obchodní řetězec Albert Úřadu sdělil, že u účastníka řízení Edenred hlídal omezení 5 ks stravenek/ nákup přímo i jeho starý pokladní systém. U účastníků řízení Sodexo a Up tak činili pokladní. Obchodní řetězec Tesco měl smluvně zakotveno zmiňované omezení se společností Sodexo (od roku 2006). Obchodní řetězec Tesco dále obdržel v roce 2009 dopis Asociace upozorňující na nedostatečné kontrolování a dodržování tohoto omezení.

194. Informace o uplatňování omezení počtu stravenek v obchodních řetězcích na 5ks/ nákup pak byla uvedena na internetových stránkách účastníka řízení Sodexo od roku 2004, účastníka řízení Edenred od roku 2006, účastníka řízení Up od roku 2007. Skupina Exit Group, která byla členem Asociace a od které později celé stravenkové portfolio odkoupil účastník řízení Edenred, měla informaci na webových stránkách od roku 2004. Účastníci řízení tak zjevně o dohodnutém omezení věděli a také se na jeho zavedení do praxe aktivně spolupodíleli – informacemi ve vztahu ke spotřebitelům, uzavíráním smluv s obchodními řetězci, které tuto podmínku zakotvovaly, nebo i tím, že počet jimi vydávaných stravenek byl na akceptačních místech maloobchodních řetězců kontrolován pokladními systémy. Vše svědčí jednoznačně o tom, že šlo o koordinovaný postup, na kterém se účastníci řízení aktivně podíleli nejen prostřednictvím Asociace, ale také svou vlastní činností, neboť pokud by účastníci řízení mezi sebou nesdíleli na základě kontaktů vzniklých prostřednictvím Asociace své budoucí soutěžní jednání, neměli by zdaleka tak silné postavení vůči svým obchodním partnerům, aby každý zvlášť byli bez výraznějších rizik schopni limitaci prosadit. Zjištěné skutečnosti svědčí o tom, že tento koordinovaný postup byl dohodnut díky kontaktům na půdě Asociace a byl prosazován jak jednotlivými účastníky řízení, tak jimi prostřednictvím Asociace.

195. Dále je třeba upozornit na to, že samotná povaha omezení počtu stravenek na 5ks/ nákup se vyznačuje následujícími vlastnostmi. Pokud je toto omezení prosazováno všemi vydavateli stravenek společně, nevede ke změně jejich postavení na relevantním trhu. Kdyby jej autonomně prosazoval jen některý z vydavatelů stravenek, hrozilo by mu například riziko, že obchodní řetězce nebudou ochotny nést náklady spojené se zavedením a kontrolou dodržování tohoto opatření, tedy zvolí nejjednodušší řešení a přestanou přijímat jím vydávané stravovací poukázky. To se postupně projeví i na preferencích zaměstnavatelů a zaměstnanců ve vztahu k volbě vydavatele stravenek, neboť počet akceptačních míst hraje velkou roli při volbě vydavatele stravenek.[115] Společný postup účastníků řízení naopak umožňoval omezení prosadit a riziku změn rozložení sil na trhu a vzájemné ostřejší konkurence se vyhnout. Existovala proto jednoznačná motivace vydavatelů stravenek řešit sdílenou obavu ze společenské kritiky zneužívání stravenkového systému koordinovaně.

196. Omezení 5ks stravenek/ nákup se také vyznačuje tím, že vyžaduje po jednotlivých vydavatelích stravenek, aby přesvědčili obchodní řetězce o tom, že mají začít toto opatření uplatňovat a mají do tohoto záměru investovat své zdroje (zaškolení zaměstnanců, kontrola, nové pokladní systémy, nutnost řešit problémy s nespokojenými zákazníky). Jsou to totiž právě obchodní řetězce, kdo nesl největší administrativní a finanční zátěž spojenou s uplatněním tohoto opatření. Je proto logické, že k přesvědčení obchodních řetězců k tomu, aby toto omezení aplikovaly, bylo třeba postup koordinovat a vyvíjet společný tlak. Osamocený vydavatel stravenek by prosazení tohoto opatření nemusel být schopen. Shromážděné důkazy pak svědčí o tom, že právě Asociace byla využita jako platforma pro společný postup při prosazení opatření, které bylo prospěšné nikoli pro Asociaci jako takovou, ale pro vydavatele stravenek samotné. Bez ohrožení svého postavení na trhu získali účastníci řízení nástroj, kterým mohli reagovat na společenskou kritiku stravenkového systému a do určité míry redukovat „nevhodné“ užívání stravenek. Důkazy č. 1, 2 i 5 pak dokládají, jakým způsobem probíhalo přesvědčování obchodních řetězců o tom, že prosazení tohoto opatření je také v jejich zájmu, neboť redukcí možnosti druhotné cirkulace stravenek mohly obchodní řetězce snížit objem uplatňovaných stravenek a neplatit tak vydavatelům marži při jejich odkupu.

197. Zde je nutné si uvědomit, že kromě odpovědí samotných obchodních řetězců, které prokazují, že omezení 5 ks stravenek/ nákup pocházelo od vydavatelů stravenek, u obchodních řetězců absentuje hlavní motivace pro celé omezení. Společenská kritika stravenkového systému, která mohla eventuálně vyústit v jejich výraznější omezení, či dokonce ve zrušení daňového zvýhodnění stravenek pro zaměstnavatele, se obchodních řetězců nijak nedotýkala. Kdyby zaměstnavatelé ztratili zájem poskytovat svým zaměstnancům benefit v podobě stravenek, bude se v obchodních řetězcích platit běžným způsobem a obchodním řetězcům pouze odpadne potřeba zajišťovat zákazníkům možnost platit stravenkami. Vše by se pro ně ve výsledku zjednodušilo a poptávka po jimi prodávaných potravinách by se tím pravděpodobně nijak nezměnila.

198. V neposlední řadě je znakem prosazovaného opatření také jeho finanční výhodnost právě pro vydavatele stravenek. Jak je popisováno Úřadem v napadeném rozhodnutí,[116] provize účastníků řízení byly […obchodní tajemství…] u provozovatelů restaurací než u obchodních řetězců.[117] Snížení možnosti restauratérů použít stravenky v rámci druhotného oběhu otupovalo nejen společenskou kritiku stravenkového systému, ale přinášelo vydavatelům stravenek vyšší provize. Toto opatření pak bylo výhodné i ve vztahu k běžným zaměstnancům, kteří byli omezeni v uplatnění stravenek na jeden nákup, čímž se zvýšila pravděpodobnost toho, že stravenku neuplatní včas. Případné propadnutí stravenky znamenalo čistý zisk pro vydavatele stravenek, a tedy zcela jednoznačnou další výhodu, kterou jim omezení 5ks stravenek/ nákup přinášelo.

199. Shrnu-li tedy parametry omezení 5 ks stravenek/ nákup, pak musím uzavřít, že šlo o opatření, které při koordinovaném uplatnění vydavateli stravenek reagovalo na společenskou kritiku stravenkového systému, přenášelo významný podíl nákladů spojených s jeho prosazením směrem k obchodním řetězcům, eliminovalo riziko změny rozložení sil jednotlivých vydavatelů stravenek na relevantním trhu, a navíc bylo pro vydavatele stravenek finančně výhodné.

200. V rámci řetězce Úřadem shromážděných důkazů je tak prokázáno, že omezení počtu stravenek 5ks/ nákup bylo uměle nastaveno ze strany vydavatelů stravenek (mezi nimi zejména účastníky řízení, kteří postupně všechny ostatní společnosti sdružené v Asociaci pohltili, ať již odkoupili celé stravenkové portfolio, nebo se stali jejich právními nástupci v rámci fúze). Dále je také prokázáno to, že toto omezení muselo být a také bylo prosazováno koordinovaně – resp. všichni účastníci řízení se na jeho prosazení a udržování v účinnosti podíleli a měli zájem na jeho dodržování. Z uvedeného také vyplývá, že se tito vydavatelé stravenek museli na společném postupu dohodnout, resp. dosáhnout minimálně dostatečného stupně srozumění o tom, že jednotliví vydavatelé stravenek budou omezení 5ks/ nákup u obchodních řetězců skutečně prosazovat, ať již vlastní činností (informace na webu, smlouvy atd.) či prostřednictvím Asociace, která mohla toto omezení komunikovat jménem všech členů.

201. Důkazy č. 1, 2 a 3 pak svědčí o tom, že nejpozději počátkem roku 2004 byly již připraveny podklady pro koordinované prosazování předmětného omezení. Důkaz č. 1 vypovídá o tom, že původním záměrem bylo započít s praktickým uplatňováním již koncem roku 2003. Omezení 5ks stravenek/ nákup v obchodních řetězcích muselo být vymyšleno již před 1. 12. 2003, jelikož prezentace pro obchodní řetězec Ahold pod hlavičkou Asociace obsahující toto omezení počítala se zavedením opatření od 1. 12. 2003. O tomto kroku, resp. o tom, že se plánuje započít s uplatňováním tohoto opatření, museli vědět také účastníci řízení, jejichž společný postup zavedení opatření vyžadovalo. Pro určení přesného okamžiku, kdy došlo ke vzájemnému srozumění, není rozhodné, zda skutečně byla připravená akce spuštěna již koncem roku 2003, nebo došlo k odložení na duben 2004, ani to, že jednotliví členové Asociace činili další individuální kroky k prosazení předmětného opatření později. Nejprve totiž muselo dojít k onomu srozumění, případně přímo k explicitní dohodě na tom, jak postupovat, a teprve poté mohly být připraveny jednotlivé kroky k realizaci společného postupu. Úřadem zajištěné důkazy představují právě tyto kroky prosazující omezení 5ks stravenek/ nákup. Tomu odpovídá i jejich různé časové zařazení, včetně informací uveřejňovaných účastníky řízení na internetu. Jednotlivé Úřadem zachycené důkazy také ukazují, že byly ze strany účastníků řízení činěny různé kroky k zavedení a dodržování limitu 5ks stravenek/ nákup v průběhu delšího časového období. Přičemž je zjevné, že největší aktivitu bylo třeba vyvíjet na počátku (informování obchodních řetězců, zákazníků, uzavírání smluv, respektive vytvoření přesvědčení o tom, že dané omezení je skutečně žádoucí, potřebné a v zájmu všech zúčastněných) a posléze stačilo daný stav věcí udržovat a provést zásah pouze v případě, že to bylo nezbytné.

202. Podle Úřadem zjištěných informací je změna nastavení omezení 5ks stravenek/ nákup v obchodních řetězcích spojena se změnou vnějších okolností. V roce 2017[118] přichází obchodní řetězec Lidl se svými stravovacími poukázkami Naše stravenka, které měly vlastní benevolentnější limity. Kvůli koronavirové pandemii spojené s tzv. lockdowny v letech 2020 a 2021, kdy byla zavřena restaurační zařízení, velká většina zaměstnanců pracovala z domova a nákupy prováděla co nejméně často, a tedy nakupovala více potravin na delší časové úseky, dochází k akceleraci proměňování společenského vnímání stravenkového systému jako benefitu pro zaměstnance a potřeby domácího stravování (doma uvařených obědů a svačin ze surovin nakoupených v obchodních řetězcích), i k většímu respektu k individuálním požadavkům na stravování (vegetariánské, veganské a jiná dietetická omezení).[119] Tím, že zaměstnanci nemohli dále uplatňovat své stravenky v restauračních zařízeních a v obchodních řetězcích platil limit na jejich uplatnění, začalo hrozit, že se společenské vnímání opět obrátí tím směrem, že stravenky již nebudou vhodným benefitem pro zaměstnance, byť tentokrát z odlišných důvodů. Nebylo tak nadále výhodné prosazovat původní model podnikání účastníků řízení založený na nákupu pouze jednoho hotového jídla za směnu. To vše pak do roku 2021 probíhalo beze změny zákonné úpravy stravenkového systému – jednalo se pouze o změnu celospolečenské diskuze a z ní vyplývajících rizik pro podnikání účastníků řízení. Tedy bylo zcela v souladu se smyslem a účelem příspěvku zaměstnavatele na stravování, jak to, že si zaměstnanec koupil každou směnu jedno hotové jídlo, tak to, že si nakoupil na více dní dopředu, případně si jídlo sám připravil.

203. Změnou nastavení zákonného rámce bylo až zavedení tzv. stravenkového paušálu (rok 2021), který zaměstnavatelům umožnil uplatňování daňového zvýhodnění i v případě, že svým zaměstnancům na stravování přispívali finanční částkou. Původní daňové zvýhodnění příspěvku poskytovaného prostřednictvím třetích osob (stravenkový systém) se nezměnilo. Zaměstnavatelé ovšem měli k dispozici daňové zvýhodnění pro další způsob poskytování příspěvku na stravování, čímž došlo na straně účastníků řízení ke zvýšení potřeby motivovat zaměstnavatele, kteří neprovozovali závodní stravování, k zapojení či setrvání ve stravenkovém systému. To činili mimo jiné právě tím, že se snažili zvýšit pohodlí zaměstnanců při placení stravenkami zaváděním inovací a rušením limitací plateb.

204. Na jedné straně tedy stojí zákonná úprava a účel sledovaný zákonodárcem (zajištění stravování zaměstnanců během pracovní směny) a na druhé straně celospolečenský vývoj, na který účastníci řízení reagovali úpravou modelu svého podnikání. Zatímco účel zákonné úpravy zůstával po celou dobu shodný, účastníci řízení se nejprve snažili ochránit model podnikání založený na nákupu jednoho hotového jídla na jednu pracovní směnu, později tento model přizpůsobili okolnostem a začali počítat s možností přípravy domácí stravy, rozložením stravování do několika svačin, s jednorázovým nákupem více jídel dopředu apod. Tento posun modelu podnikání byl výrazně ovlivněn i koronavirovou pandemií a s ní spojenými lockdowny a omezeními, kdy vznikla intenzivní potřeba zajistit atraktivitu stravenek pro zaměstnance (a tím i zaměstnavatele), kteří měli méně možností stravenky uplatnit v restauracích a ty se jim doma hromadily, což znamenalo také riziko ztráty zájmu zaměstnanců o tuto formu benefitu a odliv klientů z řad zaměstnavatelů. Uvedené riziko dále zvýšilo zavedení stravenkového paušálu v roce 2021.

205. Od roku 2020 začalo ze strany účastníků řízení docházet k postupnému odbourávání limitů pro placení stravenkami v obchodních řetězcích spojené s přechodem na elektronické stravenkové karty – tedy posun k inovacím a konkurenceschopnosti vydavatelů stravenek vůči stravenkovému paušálu. A tato náhlá změna zcela jistě nebyla s ohledem na výše uvedené náhodná. Jak vyplývá z prohlášení účastníků řízení na jejich webových stránkách (Sodexo,[120] Edenred,[121] a Up[122]) z roku 2020, všichni tři účastníci řízení oznamovali svým zákazníkům, že u stravenkových karet ruší množstevní omezení spojená s jejich uplatňováním v obchodních řetězcích na jeden nákup. Účastník řízení Sodexo informuje o změně, účastník řízení Edenred hovoří o svém „rozhodnutí“ a účastník řízení Up uvádí, že „vychází vstříc požadavkům zaměstnanců“. Účastníci řízení Edenred a Up takto navíc konají ve stejném období, a to v rozmezí několika dní. Z těchto vyjádření je patrné, že s omezením počtu stravenek na jeden nákup v obchodních řetězcích zacházejí účastníci řízení jako se svým požadavkem, který oni sami modifikují.[123] Nic neindikuje, že by se jednalo o rozhodnutí někoho jiného – tedy že by toto omezení nebylo v jejich dispozici a oni pouze tlumočili vůli jiného subjektu (ať už Asociace nebo obchodních řetězců).

206. Tyto skutečnosti pak jednoznačně dokreslují doposud provedené hodnocení shromážděných důkazů prvostupňovým orgánem, neboť potvrzují, že se jednalo o omezení pocházející a udržované od účastníků řízení, které bylo motivované jejich obavou o zachování podmínek podnikání na trhu i samotné jeho existence a jejich postavení na něm. Sloužilo také primárně k udržení jimi zavedeného modelu podnikání – nákupu jednoho hotového jídla za jednu směnu. Ke změně přístupu došlo opět jednotně, a to opět v reakci na společenský vývoj, který s sebou přinesl změny podmínek jejich podnikání. V rámci nového společenského kontextu již předmětné omezení ztratilo svůj smysl i účinnost, ba naopak atraktivitu stravenkového systému snižovalo, tedy stalo se i pro samotné účastníky řízení kontraproduktivní.

B.3. Postavení Asociace

207. Druhostupňový orgán doposud shrnul relevantní důkazní materiál a z něj vyplývající skutkový stav. Než se budu zabývat právním posouzením jednání účastníků řízení, je třeba postavit najisto, kdo by v daném případě měl být odpovědný za koordinované zavedení omezení počtu stravenek 5ks/ nákup pro obchodní řetězce, a tedy kdo by měl být účastníkem řízení, zda vydavatelé stravenek, kteří porušili zákaz uzavřít zakázanou dohodu tak, jak to určil prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí, či Asociace, jejíž rozhodnutí by porušilo zákaz ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS tak, jak argumentuje především účastník řízení Sodexo.

208. Pokud se zaměříme na pojem zakázané rozhodnutí sdružení soutěžitelů, tak odborná literatura uvádí, že „Pojmy „sdružení soutěžitelů“ i „rozhodnutí“ jsou v rozhodovací praxi interpretovány velmi široce a jdou poměrně daleko za rámec obvyklého významu uvedených slov. Poměrně nekontroverzně se za rozhodnutí považují závazné a vynutitelné akty sdružení vůči svým členům, avšak rozhodnutím mohou být i pouhá doporučení, která závazný charakter nemají. Vždy je však potřeba, aby existovala snaha sdružení o unifikaci budoucího chování určitého okruhu soutěžitelů, tedy určitý prvek koordinace.“[124]

209. Aby se jednalo o zakázané rozhodnutí sdružení soutěžitelů ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS, musí být dle judikatury kumulativně naplněny tyto podmínky:[125]

a. Jedná se o úkon sdružení, který je učiněný orgánem nebo osobou oprávněnou za sdružení vystupovat (nebo tak alespoň musí být členy sdružení vnímán);

b. Jedná se o adresný úkon sdružení směřující od sdružení k jeho členům;

c. Ze samotného úkonu musí vyplývat (a to alespoň nepřímo) zřetelná snaha o unifikaci chování určitého okruhu soutěžitelů, kteří jsou členy sdružení, popř. taková unifikační způsobilost;

d. Takový úkon sdružení, který je přímo zaměřený či alespoň nepřímo způsobující dopad na soutěžní chování jednotlivých soutěžitelů, tj. musí jít o takový projev vůle sdružení, který je zaměřený na způsobení určitého předem předvídaného protisoutěžního následku, popř. který je takový následek alespoň objektivně způsobilý přivodit.

210. V tuzemské judikatuře je taktéž konstantně uváděno, že rozhodnutí sdružení soutěžitelů může být „formálně nebo jen materiálně podchycený projev vůle soutěžitelů, který vyplývá z určité formy konsensu, k jehož přijetí a uskutečnění je namísto těchto jednotlivých soutěžitelů oprávněno jejich sdružení.“[126] Rozhodnutím sdružení soutěžitelů je tedy konkrétní projev vůle sdružení, aniž by byla rozhodující konkrétní forma, kterou byl tento projev vůle učiněn.

211. Asociace byla podle svých stanov ze dne 2. 6. 1998 založena „za účelem zvýšení kvality poskytovaných služeb ve prospěch veřejnosti a všech podílejících se subjektů, i ochrany a všestranné podpory společných zájmů Asociace.“ Na počátku posuzovaného období bylo členy šest společností, ty se postupně spojily, či odprodaly svá stravenková portfolia účastníkům řízení a od října roku 2009 jsou členy Asociace pouze účastníci řízení.

212. Statutárním orgánem Asociace byl předseda, dalšími orgány byli místopředsedové a pokladník, vše s funkčním obdobím na dva roky. Na pozici předsedy, místopředsedů a pokladníka Asociace se od roku 1998 střídali čelní zástupci[127] účastníků řízení Sodexo, Edenred a Up (příp. jejich právních předchůdců).[128] Nejdéle ve funkci předsedy Asociace působil zástupce společnosti Sodexo, a to od září 2006 do prosince 2015, aktuálně od prosince 2019 je opět jejím předsedou.[129] Nejvyšším orgánem Asociace je členská schůze, která se schází nejméně jednou za 6 měsíců, o čemž svědčí i zápisy ze schůzí přiložené k Podnětu.

213. Při bližším pohledu do stanov z roku 1998 není možné konstatovat, že by sama Asociace měla jakékoli možnosti tvořit vlastní vůli a po jednotlivých členech ji vyžadovat. Stejně tak účastníci řízení na žádném místě nezmiňují, že by Asociace vystupovala vůči svým členům autoritativně, činila za ně rozhodnutí a ta pak po nich vynucovala. Ve správním spise není žurnalizováno žádné usnesení Asociace či jiný obdobný úkon, který by směřoval vůči ostatním členům Asociace v otázce limitace akceptace stravenek a nařizoval či doporučoval jednotný postup. Naopak ze zápisů Asociace připojených k Podnětu jednoznačně vyplývá, že její členové o nastolených tématech společně diskutují a vzájemně spolupracují, přičemž v některých případech mezi nimi panuje shoda a někdy nikoliv. Asociace tak slouží jako platforma pro vzájemnou diskuzi a silnější pozici při jednání s třetími osobami či institucemi. Jedná se tedy o sdružení soutěžitelů k prosazení společných zájmů jejích členů, a ne o sdružení, které vydává pokyny svým členům a požaduje jejich splnění.

214. Podle komentářové literatury „rozhodnutí sdružení má odlišně od dvou předchozích forem (tedy dohoda v užším smyslu a jednání ve vzájemné shodě – pozn. předsedy Úřadu) charakter příkazu či doporučení, na první pohled ve směru „od sdružení primárně vůči jeho členům“ jednostranně určeného, stanoveného či alespoň doporučeného pravidla.“ Takové jednání pak v podstatě nahrazuje potřebu uzavření kartelu mezi jejími jednotlivými členy.[130] Nic takového z důkazního materiálu žurnalizovaného ve správním spise ale dovodit nelze. Naopak ze shromážděných důkazů plyne, že to byli členové Asociace, kdo se shodl na společném postupu (např. „Členové se shodli, že je třeba najít cesty, jak zamezit zneužívání stravenek (nákup alkoholu, cigaret…“)[131] a prostřednictvím Asociace pak tuto shodu uplatňovali. Ostatně i dřívější člen Asociace Exit Group, který následně převedl své stravenkové portfolio účastníku řízení Edenred, na svých internetových stránkách k informaci o omezení počtu 5 kusů stravenek na nákup uváděl: „touto tématikou jsme se opakovaně zabývali v Asociaci provozovatelů stravenkových systémů ve spolupráci se Svazem obchodu a cestovního ruchu ČR, Spolhostem a ostatními restauračními profesními svazy ve snaze zabránit zneužívání stravenek a přitom neomezovat naše zákazníky.“[132] A stejně tak, z vyjádření například obchodního řetězce Albert vyplývá, že zavedení a prosazování limitu 5 ks stravenek/ nákup vycházelo z požadavků jednotlivých účastníků řízení. Tomuto závěru odpovídá i chování účastníků řízení v nedávné době, když účastníci řízení na svých internetových stránkách v roce 2020 a 2021 ruší limity při uplatňování v tomto případě stravenkových karet, přičemž všichni tak činí svým jménem a sami za sebe bez jakéhokoli odkazu na Asociaci a její možné rozhodnutí. Z daného vyplývá, že to byli právě členové Asociace, tedy účastníci řízení, kdo se limitací počtu stravenek za jeden nákup aktivně zabývali, dospěli ke konsensu na limitu 5 kusů stravenek na jeden nákup a následně tyto závěry aplikovali.

215. Odborná literatura rovněž uvádí, že „význam konceptu „rozhodnutí sdružení soutěžitelů“ tak do určité míry spočívá v rozšíření možnosti postihu za protisoutěžní jednání i na samotné sdružení (nad rámec jeho členů), a to za účelem efektivnějšího uplatňování soutěžního práva.“[133] Z toho vyplývá, že možnost Úřadu postihovat v rámci zakázaných dohod i zakázané rozhodnutí sdružení je jakási nadstavba k postihování zakázané dohody mezi členy tohoto sdružení, nikoli její nutná alternativa, jak dovozuje právní zástupce účastníka řízení Sodexo. V daném případě je zcela jisté, že to byli právě účastníci řízení, kdo mezi sebou uzavřeli zakázanou dohodu ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS a tuto dohodu poté dodržovali a na základě této dohody uzavírali smlouvy s obchodními řetězci s danou klauzulí, a výsledek dohody vystavili i na svých internetových stránkách. To, že se tak dělo pod záštitou Asociace, není v tomto případě důvodem pro to, aby Úřad místo jednotlivých členů postihoval právě Asociaci, a to ani z důvodu, že účastníci řízení např. na svých internetových stránkách na doporučení Asociace odkazovali.

216. Do protikladu s projednávanou věcí lze pro srovnání postavit např. rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 10. 11. 2022, sp. zn. ÚOHS-R0082/2022/HS, č. j. ÚOHS-39658/2022/164 ve věci Asociace jazykových škol, kde Úřad činil odpovědné za posuzované jednání přímo sdružení, a nikoliv jeho jednotlivé členy. Asociace jazykových škol zde vypracovala Metodické pokyny pro zadávání veřejných zakázek v oblasti jazykového vzdělávání, v nichž stanovila nejnižší cenu, a pod tento limit nemohli její členové při vypracovávání nabídek do zadávacích řízení svoji nabídkovou cenu stanovit. Dodržování stanovené minimální ceny svých členů pak Asociace jazykových škol pravidelně sledovala, kontrolovala a vyhodnocovala. Případné „prohřešky“ spočívající v nedodržení stanovení minimální ceny aktivně řešila, přičemž někteří její členové skutečně proti stanovené minimální ceně protestovali a odmítli ji dodržovat.

217. V nyní posuzovaném případě se však nic takového nedělo. Kromě toho, že účastníci řízení netvrdí, že existoval, byť jen neformalizovaný pokyn Asociace k dodržování limitu 5 kusů stravenek na jeden nákup, všichni tuto podmínku dodržovali a aktivně ji uplatňovali. Žádný z členů se proti této podmínce nepostavil ve smyslu veřejného distancování se coby prvku zproštění se odpovědnosti.[134] I ti členové, kteří posléze prodali svá stravenková portfolia některému z účastníků řízení, případně při fúzi s nimi zcela zanikli, museli být srozuměni s dodržováním této podmínky a s tímto vědomím do prodeje nebo spojení vstoupili.[135]

218. Je to nejvíce účastník řízení Sodexo, kdo namítá, že Úřad nesprávně vyhodnotil dané jednání jako dohodu mezi členy Asociace místo toho, že se jedná o rozhodnutí sdružení soutěžitelů a je třeba postihovat pouze Asociaci, neboť na ni ukazují i shromážděné důkazy. K tomu však poukazuji na skutečnost, že je to přitom právě člen představenstva účastníka řízení Sodexo, kdo byl autorem E-mailu a zároveň autorem Důkazů č. 1–5. A ačkoli E-mail odeslal jako předseda Asociace svému slovenskému protějšku, stále se jednalo o člena statutárního orgánu jednoho z účastníků řízení. Navíc v Důkazu č. 3 je uvedeno: „Společnost Sodexho Pass Česká republika a.s. vždy respektovala a bude respektovat platná pravidla regulující oblast vydávání a používání stravenek. Proto se rozhodla přistoupit k rozhodnutí naprosté většiny všech vydavatelů stravenek v ČR dohodnout se svými obchodními partnery výše popsané opatření.“ Zde Sodexo jednoznačně odkazuje na rozhodnutí vydavatelů stravenek, nikoli na rozhodnutí či pokyn Asociace. Není tedy možné v dané situaci přemýšlet v intencích „my“ (tj. členové Asociace) a „ona“ (tj. Asociace), protože nic takového materiálně neexistuje. Účastníci řízení jsou v tomto případě pevně svázáni s jednáním Asociace, neboť jsou to od roku 2009 jen oni tři, kdo Asociaci tvoří, a jsou to čelní představitelé účastníků řízení, kdo se objevuje na pozicích předsedy, místopředsedů a pokladníka Asociace již od roku 1998. Vůle Asociace je tak vůlí účastníků řízení, která bude pro účastníky řízení lépe dosažitelná tím, když se spojí pod hlavičkou Asociace, a tím si zajistí lepší vyjednávací pozici, než kdyby se o dosažení svých cílů snažil každý z nich zvlášť.

219. Komentářová literatura rovněž uvádí, „že v případě, že je doporučení sdružení prováděno jednotlivými členy sdružení tak, že ovlivňuje jejich soutěžní chování, přichází v úvahu i postih samotných členů jako účastníků zakázané dohody, popřípadě jednání ve vzájemné shodě. To je aktuální zejména v situaci, kdy příslušné sdružení funguje jen jako zástěrka pro implementaci kartelu členů daného sdružení.“[136] Druhostupňový orgán v tomto ohledu nedovozuje, že sdružení fungovalo pouze jako zástěrka pro kartel mezi jeho členy, nicméně to, že má sdružení soutěžitelů i jiné funkce, neznamená, že nemůže být využito, resp. zneužito, pro konkrétní záměr jeho členů, který charakter zakázaného jednání má. Je tedy nutné konstatovat, že dohodu, která mezi členy Asociace zjevně vznikla, její členové prováděli tak, že ovlivňovala jejich soutěžní chování, když vědomě vyloučili pochybnosti o svém budoucím jednání na relevantním trhu, jak je uvedeno níže.

220. Druhostupňový orgán tak uzavírá, že Úřad správně vedl správní řízení s vydavateli stravenek a nikoli s jejich Asociací, neboť to byli oni, kdo dohodu ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS uzavřel a kdo ji aktivně prosazoval.

B.4. Nesprávné právní posouzení

221. Než přejdu k samotnému vypořádání tohoto okruhu námitek, nejprve bych rád shrnul právní posouzení deliktního jednání prvostupňovým orgánem v napadeném rozhodnutí.

222. Správní orgán prvního stupně kvalifikoval shora popsané jednání jako porušení zákazu stanoveného v § 3 odst. 1 ZOHS a v čl. 101 odst. 1 SFEU. Podle napadeného rozhodnutí se jednalo o zakázanou dohodu v užším slova smyslu, která měla protisoutěžní cíl. Kromě tohoto cíle správní orgán prvního stupně identifikoval i konkrétní dopady tohoto jednání na relevantní trh. Konstatoval rovněž dopady na obchod mezi členskými státy. Vyhodnocením jednotlivých aspektů tohoto právního posouzení se budu zabývat v následující části tohoto rozhodnutí.

223. Výše uvedené jednání účastníků řízení Úřad v napadeném rozhodnutí kvalifikoval jako porušení zákazu obsaženého v § 3 odst. 1 ZOHS a čl. 101 odst. 1 SFEU, přesněji jako uzavření dohody v užším smyslu, neboť „v posuzovaném případě míra konsenzu vydavatelů stravenek dosáhla takového stupně, že nejde o pouhé jednání ve shodě“.[137] Nicméně tento závěr není již podpořen dalšími úvahami orgánu prvního stupně. Předtím, než se tedy budu zabývat námitkami účastníků řízení ohledně právní kvalifikace, provedu přezkum zákonnosti závěrů orgánu prvního stupně z úřední povinnosti. Je třeba předeslat, že pro porušení zákazu uvedeného v § 3 odst. 1 ZOHS a čl. 101 odst. 1 SFEU je třeba naplnit stejné znaky, o nichž bude pojednáno níže, učiněné závěry se tak vztahují nejen na zákaz stanovený v tuzemském zákoně, ale i na ten uvedený v unijním předpisu. K závěru o porušení čl. 101 odst. 1 SFEU je navíc nutno prokázat vliv vytýkaného jednání na obchod mezi členskými státy, o čemž je pojednáno v části F.1.1 tohoto rozhodnutí.

224. Dohoda ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS v sobě zahrnuje dohodu v užším smyslu, jednání ve shodě a rozhodnutí sdružení soutěžitelů. K naplnění skutkové podstaty tak může dojít třemi způsoby v závislosti na tom, jak je vytvářeno „srozumění“ soutěžitelů s jednáním narušujícím hospodářskou soutěž. K dohodě v užším smyslu odborná literatura konstatuje, že to jsou „delikty nejvíce připomínající uzavření běžné smlouvy podle vnitrostátního soukromého práva, právně vynutitelné a jejími stranami sankcionovatelné, jejichž obsahem bývá dobře popsaný a srozumitelný projev vůle v budoucnu s určitým, předem stanoveným způsobem chování na trhu. Dohodou tohoto typu může být celá smlouva, častěji však bývá dohoda tohoto typu ve smlouvě obsažena coby samostatné omezující ujednání účastníků smlouvy.“[138]

225. Nejvyšší správní soud jde v těchto úvahách ještě dál a ve svém rozsudku uvádí, že „Dohodou v užším smyslu je jakékoli ujednání (konsensuální akt), z něhož vyplývá shoda projevů vůle dotčených soutěžitelů určitým způsobem v budoucnu jednat, a tedy omezit své vlastní soutěžní rozhodování a svobodu jednání.“[139] Obdobně se vyjádřil i Tribunál, když uvedl: „Pojem „dohoda ve smyslu čl. 81 odst. 1 ES“, jak byl vyložen judikaturou, předpokládá existenci shody vůle mezi nejméně dvěma stranami. Forma této shody vůle není důležitá, pokud představuje její věrné vyjádření. Tato shoda vůle může plynout jak z doložek takové dohody, jako je dohoda o distribuci, tak i z chování dotčených podniků (viz v tomto smyslu rozsudek Soudního dvora ze dne 13. července 2006, Komise v. Volkswagen, C 74/04 P, Sb. rozh. s. I 6585, bod 39).“[140]

226. Ačkoli tedy nelze říci, že pojem dohoda v užším smyslu označuje pouze soukromoprávní smlouvu, neboť u dohod není vyžadována konkrétní forma či konkrétní formální náležitosti vztahující se k projevení vůle účastníků dohody navenek, musí zde existovat konkrétně určitelná shoda vůle mezi nejméně dvěma subjekty. Tak k tomu judikoval i Tribunál: „Dohoda existuje, jestliže strany dosáhnou shody ohledně plánu, který omezuje nebo pravděpodobně omezí jejich obchodní svobodu tím, že určí směry jejich společného jednání nebo zdržení se určitého jednání na trhu. Nejsou zapotřebí ani smluvní sankce, ani donucovací postupy.“[141]

227. Z důkazů žurnalizovaných ve správním spise vyplývá, že se účastníci řízení (případně jejich právní předchůdci) setkávali v rámci jimi založené Asociace, znali se a zde mezi nimi probíhala vzájemná výměna informací o jejich budoucím chování na trhu. Konkrétně mimo jiné sdíleli obavu z nebezpečí zrušení či změny daňového zvýhodnění stravenek pro zaměstnavatele, kvůli čemuž posléze přistoupili ke společné snaze omezit počet stravenek přijímaných v obchodních řetězcích. Z Důkazů č. 1 až 5 je zřejmé, že se účastníci řízení pro tento společný postup rozhodli v období před rokem 2004, bližší informace stran vlastního uzavření dohody v užším smyslu však z důkazů nevyplývají. Jak jsem již uvedl výše, je jisté, že se jednalo o koordinovanou snahu všech tří účastníků řízení. Účastník řízení Up měl například v roce 2008 uzavřenou smlouvu s obchodním řetězcem Billa, kde bylo omezení 5 ks stravenek/ nákup explicitně zakotveno. Obchodní řetězec Albert Úřadu sdělil, že u účastníka řízení Edenred hlídal omezení 5 ks stravenek/ nákup přímo i jeho starý pokladní systém. Obchodní řetězec Tesco měl smluvně zakotveno zmiňované omezení se společností Sodexo od roku 2006. Účastníci řízení rovněž měli informace o uplatňování omezení počtu stravenek v obchodních řetězcích na 5ks stravenek/ nákup na svých internetových stránkách, a to účastník řízení Sodexo od roku 2004, účastník řízení Edenred od roku 2006, účastník řízení Up, resp. společnosti Accor od roku 2007. Také skupina Exit Group, která byla členem Asociace a od které později celé stravenkové portfolio odkoupil účastník řízení Edenred, měla tuto informaci na svých internetových stránkách od roku 2004. Účastníci řízení tak zjevně o dohodnutém omezení věděli a také se na jeho zavedení do praxe aktivně spolupodíleli. Zjištěné skutečnosti svědčí o tom, že tento koordinovaný postup byl dohodnut a prosazován díky kontaktům na půdě Asociace.

228. Ze skutkového stavu shrnutého v předchozích kapitolách jednoznačně vyplývá, že účastníci řízení jednali koordinovaně s cílem narušit hospodářskou soutěž. Aby bylo možné vytýkané jednání kvalifikovat jako dohodu v užším smyslu, je třeba identifikovat konkrétní akt, kdy a jakým způsobem k dané dohodě došlo. Nestačí pouze konstatovat, že míra konsenzu byla „takového“ stupně, zvláště pokud stupeň míry konsenzu není dále nijak v napadeném rozhodnutí specifikován. Ze shromážděných důkazů musí bez důvodných pochybností vyplývat ujednání mezi účastníky řízení, které lze za dohodu v užším smyslu označit. Ačkoli u tohoto ujednání není důležitá forma, stále je správní orgán povinen doložit její existenci, přičemž k tomu postačí i nepřímé útržkovité důkazy,[142] které lze též doplnit dedukcemi.[143] Ovšem z důkazů žurnalizovaných ve správním spisu není patrný dostatečně přesvědčivý doklad o konkrétní dohodě (v užším smyslu), kterou by mezi sebou účastníci řízení či jiní členové Asociace uzavřeli, ať už například ve formě písemné dohody, zápisu ze schůze Asociace, či e-mailové komunikace mezi účastníky řízení (ať už přímo zachycující uzavření dohody v užším smyslu či okolností, ze kterých její uzavření vyplývá). Existenci dohody v užším slova smyslu by mohly napovídat dílčí zmínky ohledně připravované informační samolepky či název „akce 5ks“ uvedený v E-mailu. Tyto indicie ovšem nejsou propojeny s dalšími důkazními prostředky, které by byť nepřímo ukazovaly na to, že srozumění mezi účastníky řízení mělo skutečně podobu dohody v užším slova smyslu. V dané věci sice není pochyb o tom, že mezi účastníky řízení existovala shoda vůle na prosazování obchodní podmínky 5 ks stravenek/ nákup, a je pravděpodobné, že dohoda stricto sensu mezi nimi mohla být v nějaké formě uzavřena, avšak z důkazů shromážděných Úřadem není možné nade vši pochybnost určit konkrétní okamžik či akt, na kterém by se všichni účastníci řízení shodli. V tomto bodě tak není možné konstatovat, že lze bez důvodných pochybností stupeň srozumění u vytýkaného jednání kvalifikovat přímo jako dohodu v užším smyslu.

229. Jak již bylo řečeno, dohoda (largo sensu) ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS (a čl. 101 odst. 1 SFEU) v sobě kromě dohody stricto sensu zahrnuje i jednání ve vzájemné shodě a rozhodnutí sdružení soutěžitelů. Druhostupňový orgán již v části B.3 tohoto rozhodnutí dospěl k závěru, že jednání se dopustili sami účastníci řízení nikoli Asociace, nemůže se tudíž jednat o rozhodnutí sdružení soutěžitelů. Je tedy třeba zhodnotit, zda v daném případě stupeň srozumění účastníků řízení vypovídá o jednání ve vzájemné shodě, a to v souladu s rozsudkem Krajského soudu v Brně ze dne 8. 1. 2008, č. j. 62 Ca 15/2007-519, v němž je uvedeno: „Pokud zákonodárce v § 3 odst. 1 ZOHS používá tři typy deliktů, které se co do jejich podstaty i způsobu realizace významně odlišují (dohody soutěžitelů v užším smyslu, jednání soutěžitelů ve shodě a rozhodnutí sdružení soutěžitelů), nelze chápat legislativní zkratku „dohoda“ kodifikovanou v § 3 odst. 1 ZOHS nijak jinak, než výlučně jako legislativní zkratku usnadňující následnou práci s textem ZOHS. Žalovaný tedy nemohl ve výroku napadeného rozhodnutí použít legislativní zkratku „dohoda“ bez rozlišení, zda jde o „dohodu v užším smyslu“ nebo „jednání ve shodě“, neboť tyto formy se od sebe odlišují. Žalovaný ani nemohl závěr o tom, že žalobci uzavřeli „dohodu v užším smyslu“, odůvodňovat konstrukcí, jež by mohla být příznačná pro „jednání ve shodě“.“

230. SDEU definoval jednání ve shodě jako „jakoukoliv formu koordinace mezi podniky, jež bez dojití až k uzavření skutečné dohody vědomě nahrazuje spoluprací mezi nimi rizika plynoucí z hospodářské soutěže.“[144] Je to tedy jednání soutěžitelů, kteří koordinují svoje jednání bez konkrétní dohody v užším smyslu, avšak s vědomím, že ostatní soutěžitelé budou jednat stejně. SDEU obecně konstatuje, že „V tomto ohledu čl. 81 odst. 1 ES brání jakýmkoliv přímým nebo nepřímým kontaktům mezi hospodářskými subjekty, které jsou takové povahy, že buď ovlivňují tržní jednání skutečných nebo potenciálních soutěžitelů, nebo odhalují takovému soutěžiteli tržní jednání, ke kterému je dotčený hospodářský subjekt rozhodnut nebo které zamýšlí na trhu přijmout, jestliže je účelem nebo důsledkem těchto kontaktů omezení hospodářské soutěže,“[145] přičemž je možno konstatovat, že jednání ve vzájemné shodě jsou právě jednostranné projevy vůle soutěžitele k určitému soutěžnímu chování, tato vůle je však založena na informaci o budoucím soutěžním chování jiného soutěžitele a uskutečněna s vědomím této informace.[146]

231. Chování soutěžitelů musí splnit podle judikatury tři znaky, aby je bylo možno označit jako jednání ve shodě: (i) shoda vůlí či konsensus mezi dotčenými podniky vyplývající z předchozích kontaktů, (ii) navazující jednání na trhu a (iii) příčinná souvislost mezi shodou vůle a jednáním na trhu (kauzální nexus).[147] Jde tedy o určitý společně koordinovaný postup soutěžitelů, kterému předcházejí jak přímé, tak nepřímé vzájemné kontakty mezi těmito soutěžiteli, jejichž cílem je preventivní odstranění nejistoty o budoucím chování konkurentů a díky kterým je jejich nezávislé soutěžní jednání nahrazováno nedovolenou kooperací.

232. K první podmínce jednání ve vzájemné shodě, tedy shodě vůlí, Tribunál konstatuje, že ji není nutné prokazovat konkrétní dohodou o společném plánu jednání na trhu, nýbrž postačí prokázání komunikace mezi podniky či účast na jednání, které usnadňuje koordinaci jejich obchodní politiky.[148] Sladění postupu vyžaduje, aby šlo o vzájemnou komunikaci mezi soutěžiteli, informace o soutěžním chování ostatních soutěžitelů musí vyplývat z této komunikace, nikoliv z prostého monitoringu trhu.[149] Pro úplnost však dodávám, že získávání důkazů o koordinační fázi neznamená dle správních soudů nutnost zajištění komunikace ze strany všech zúčastněných soutěžitelů. I jednostranná komunikace může být důkazem o komunikaci mezi soutěžiteli, když tyto jednostranné kontakty nevyvolávají pochybnosti, že ke komunikaci docházelo, tedy že zapadají do celkového sledu událostí.[150]

233. V nyní projednávaném případě je komunikace mezi účastníky řízení a jejich koordinace ohledně limitu 5 ks stravenek/ nákup prokázána jejich členstvím v Asociaci a zápisy ze schůzí, z nichž vyplývá, že se účastníci řízení společně zabývali možnostmi zamezení zneužívání stravenek. Na základě této komunikace a koordinace pak muselo dojít k vytvoření Důkazu č. 1–5, když tyto důkazy dokládají projevy sladěného jednání na trhu. Dále pak sami účastníci řízení na svých internetových stránkách spolu se sdělením o limitaci 5 ks stravenek/ nákup odkazovali na Asociaci. Dřívější člen Asociace Exit Group, který své stravenkové portfolio později prodal účastníku řízení Edenred, pak na svých internetových stránkách přímo uváděl, že se touto tématikou v Asociaci opakovaně zabývali. Druhostupňový orgán tak považuje za nepochybné, že spolu účastníci řízení komunikovali na základě svých kontaktů z členství v Asociaci, jednali spolu a řešili společně své obchodní strategie ve vztahu k limitaci uplatňování stravenek v obchodních řetězcích.

234. Druhá podmínka, navazující jednání na trhu, je rovněž ze shromážděných důkazů jasně patrná. Opět je zde třeba odkázat na internetové stránky účastníků řízení, kteří sami informovali veřejnost o skutečnosti, že v obchodních řetězcích lze platit jejich stravenkami s limitem 5 ks stravenek/ nákup. Dále jsou ve správním spise žurnalizovány odpovědi obchodních řetězců, z nichž obchodní řetězce Billa, Albert a Tesco výslovně uvedly, že limit 5 ks stravenek/ nákup je u nich ustálenou praxí, která vyšla od účastníků řízení, případně od Asociace. Obchodní řetězec Tesco měl uzavřenu smlouvu s účastníkem řízení Sodexo, v níž byl limit výslovně stanoven, smluvní omezení stravenek na jeden nákup měl uzavřen i obchodní řetězec Billa s účastníkem řízení Up. Dále má Úřad k dispozici Dopis Asociace obchodnímu řetězci Tesco, v němž předseda Asociace (a člen představenstva účastníka řízení Sodexo) upozorňuje adresáta na vědomé obcházení limitu 5 ks stravenek/ nákup a žádá ho, aby přijal taková opatření, která obcházení limitu zabrání. V neposlední řadě jsou pak ve správním spise založeny internetové diskuze spotřebitelů, tedy disponentů stravenek, kteří se velmi zajímají o to, v kterém obchodním řetězci lze platit kolika stravenkami za nákup či za den.

235. Z uvedeného shrnutí lze tedy jasně vyvodit, že se koordinace účastníků řízení projevila jejich jednáním na trhu, neboť všichni tři účastníci řízení informovali o limitaci uplatňovaného počtu stravenek na jeden nákup, přičemž všichni tři shodně stanovili tento limit na 5 ks stravenek/ nákup bez ohledu na jejich nominální hodnotu. Tuto stejnou limitaci pak uplatňovali vůči obchodním řetězcům mj. smluvními ujednáními s některými z nich, a dodržování tohoto limitu vyžadovali. Tímto druhostupňový orgán považuje i druhou podmínku jednání ve vzájemné shodě za splněnou.

236. Třetí podmínkou je kauzální nexus mezi jednáním projeveným na trhu a předchozím sladěním. Podle tuzemské i unijní judikatury musí jednání na trhu být důsledkem předchozího sladěného postupu, nikoliv pouhým paralelním jednáním (následováním), které není samo o sobě považováno za dostačující důkaz jednání ve shodě. Pokud však pro paralelní jednání neexistuje jiné přijatelné vysvětlení než předchozí sladění postupu, lze i v tomto případě usuzovat na jednání ve shodě.[151]

237. Ze shromážděných důkazů, hlavně z odpovědí obchodních řetězců, vyplývá, že valná většina z nich uplatňovala omezení 5 ks stravenek/ nákup, přičemž impuls k zavedení tohoto omezení u těchto obchodních řetězců zcela nepochybně vyšel právě ze strany vydavatelů stravenek. Po posouzení všech důkazů je iniciace limitu účastníky řízení jediným logickým vysvětlením, neboť je zřejmé, že zavedení limitace platby stravenkami do praxe představuje například pro obchodní řetězec určitou formu omezení a administrativní i finanční zátěže, kterou nemusely být ochotny převzít,[152] navíc spojenou s opatřeními, která toto omezení nutně provázejí. Obchodní řetězce se mimo jiné snaží o co největší objem prodaného zboží a takováto podmínka, do určité míry omezující spotřebitele v placení, tento objem nesporně nenavýší, naopak má potenciál ho snížit.[153] Obchodní řetězce se rozhodují podle vlastních potřeb a z jejich odpovědí nijak nevyplývá, že by právě omezení 5 ks stravenek/ nákup bez ohledu na jejich nominální hodnotu bylo pro všechny oslovené obchodní řetězce optimálním nastavením, které by vycházelo z jejich potřeb, preferencí či prosazované obchodní strategie.

238. To, že bylo jednání na trhu účastníků řízení nutně spojeno s jejich předchozí koordinací, druhostupňový orgán spatřuje rovněž ve skutečnosti, že pokud by kterýkoliv z účastníků řízení zcela nezávisle do obchodních podmínek smluv s obchodními řetězci zavedl limitaci přijímaného počtu svých stravenek na jeden nákup, musela by tato okolnost jednoznačně ovlivnit jeho pozici vůči ostatním účastníkům řízením (konkurentům) na relevantním trhu, neboť by mu hrozilo například riziko, že obchodní řetězce nebudou ochotny nést náklady spojené se zavedením a kontrolou dodržování tohoto opatření, tedy zvolí nejjednodušší řešení a přestanou přijímat jím vydávané stravovací poukázky, což ovlivní i zaměstnavatele při výběru vydavatele stravenek, se kterým uzavře smlouvu. Společný postup účastníků řízení naopak umožňoval omezení prosadit bez jakékoli výrazné změny rozložení sil na trhu. Druhostupňový orgán tak bere za prokázané, že mezi koordinací účastníků řízení a jejich jednáním na trhu existuje příčinná souvislost, čímž je splněna i třetí podmínka pro jednání ve vzájemné shodě.

239. Druhostupňový orgán si je vědom zásady dvojinstančnosti správního řízení, tedy subjektivního práva účastníků správního řízení napadnout zásadně každé rozhodnutí vydané v prvém stupni řádným opravným prostředkem, tedy odvoláním, resp. rozkladem.[154] V nyní projednávané věci druhostupňový orgán v jistém smyslu mění (resp. spíše upřesňuje) právní kvalifikaci vytýkaného jednání účastníků řízení, neboť nesouhlasí se závěrem prvostupňového orgánu vyjádřeným v napadeném rozhodnutí, tedy že se bez důvodných pochybností muselo jednat o dohodu v užším smyslu, nýbrž je bez důvodných pochybností přesvědčen, že k zakázanému jednání došlo formou jednání ve vzájemné shodě. Jde tedy o rozdíl v tom, jakou formu mělo „srozumění“ účastníků řízení, přičemž ze shromážděných důkazů nelze bez důvodných pochybností určit, že šlo přímo o dohodu v užším slova smyslu a že by bylo spolehlivě vyloučeno, že by k přestupku došlo formou jednání ve vzájemné shodě. V obou případech však jde o porušení zákazu obsaženého v § 3 odst. 1 ZOHS, tedy o dohodu v širším smyslu, resp. stále jde o přestupek dle § 22a odst. 1 písm. b) ZOHS, když v tomto směru se právní kvalifikace nezměnila. Skutková podstata tedy byla naplněna beze zbytku.

240. Takovouto změnu je druhostupňový orgán oprávněn učinit, aniž by účastníky řízení zkrátil na jejich procesních právech a tím jim způsobil újmu, podmínkou však je, aby správní orgán účastníky řízení na možný odlišný právní náhled na věc předem upozornil a dal jim možnost se k němu vyjádřit, pokud by pro ně nové právní posouzení mohlo být s ohledem na dosavadní průběh řízení překvapivé.[155] Toto druhostupňový orgán učinil, když účastníky řízení vyzval k seznámení se s podklady rozhodnutí, když ve správním spise byl rovněž žurnalizován návrh rozkladové komise předsedovi Úřadu s upřesněnou právní kvalifikací, na což byli účastníci řízení explicitně upozorněni, a stanovil jim lhůtu pro vyjádření. K jejich argumentaci se druhostupňový orgán vyjadřuje níže. Druhostupňový orgán má tak za to, že vyhověl zákonným i judikatorním požadavkům na změnu právní kvalifikace vytýkaného jednání v rámci rozkladového řízení a účastníky řízení tak nezkrátil na jejich právech.[156] Navíc, jak už bylo naznačeno, je třeba zdůraznit, že nejde o „klasickou“ změnu právní kvalifikace, kdy by bylo shledáno spáchání jiného přestupku než dle výroku prvostupňového rozhodnutí, ale jde o upřesnění formy zakázané dohody, když stále je účastníkům řízení kladeno za vinu porušení zákazu obsaženého v § 3 odst. 1 ZOHS, a tedy spáchání přestupku ve smyslu § 22a odst. 1 písm. b) ZOHS, jakož i porušení čl. 101 odst. 1 SFEU. Toto zůstalo nezměněno.

241. Dále lze upozornit na to, že hranice mezi jednáním ve vzájemné shodě a dohodou v užším slova smyslu jsou poměrně fluidní a například ve stanovisku generálního advokáta M. Bobka výslovně zaznívá, že soutěžní úřad není povinen ve svém rozhodnutí specifikovat, zda mělo konkrétní jednání formu dohody v užším slova smyslu, či jednání ve vzájemné shodě. „Ve věci Anic Partecipazioni Soudní dvůr objasnil, že pojmy „dohoda“ a „jednání ve vzájemné shodě“ dle čl. 101 odst. 1 SFEU „zahrnují ze subjektivního hlediska formy koluzí, které mají stejnou povahu a odlišují se pouze svou intenzitou a formami, ve kterých se projevují“. Tudíž i když pojmy „dohoda“ a „jednání ve vzájemné shodě“ sestávají z částečně rozdílných základních prvků, „nejsou navzájem neslučitelné“. Soudní dvůr výslovně připustil, že porušení čl. 101 odst. 1 SFEU mohou často „zahrnovat různé formy jednání [, které] mohou naplňovat různé definice, přičemž budou spadat do oblasti působnosti téhož ustanovení a budou všechny stejně zakázány“. Na základě těchto skutečností Soudní dvůr rozhodl, že orgán pro hospodářskou soutěž není povinen kvalifikovat danou formu jednání jako dohodu nebo jako jednání ve vzájemné shodě. Tato zásada byla důsledně potvrzována v následné judikatuře. Ve většině případů by totiž bylo nepřiměřené a zbytečné, aby se orgán pro hospodářskou soutěž snažil popsat určitou konkrétní formu jednání buď jako dohodu, nebo jako jednání ve vzájemné shodě. Pravda je, že se tyto pojmy do určité míry překrývají, v důsledku čehož je často obtížné určit, kde končí dohoda a začíná jednání ve vzájemné shodě. Zkušenosti navíc ukazují, že protiprávní jednání se mohou v průběhu času vyvíjet. Na počátku mohou mít určitou formu, ale postupně nabývat typických vlastností formy jiné.“[157] Byť tedy SDEU v případě Budapest Bank tyto otázky pro nepřípustnost neřešil, lze je považovat za shrnutí obecných východisek unijní judikatury k této problematice.

242. Z uvedeného je tedy patrné, že u dohody v užším slova smyslu a jednání ve vzájemné shodě jde ne tolik o nutnou součást právní kvalifikace, ale o poměrně těžko uchopitelnou úroveň srozumění, které účastníci zakázaného jednání dosahují. Přičemž pro právní kvalifikaci přesné odlišení této úrovně není podstatné, neboť vždy půjde o zakázané jednání naplňující tutéž skutkovou podstatu.

243. Závěrem je tak třeba konstatovat, že mezi účastníky řízení došlo ke shodě vůlí v rámci jejich kontaktů založených na členství v Asociaci na tom, že budou uplatňovat obchodní podmínku 5 ks stravenek/ nákup, a to v období před 1. 5. 2004. Následně na základě této koordinace tuto konkrétní obchodní podmínku uplatňovali jak vůči obchodním řetězcům, tak přeneseně vůči zaměstnavatelům a zaměstnancům. Skutečnost, že limit 5 ks stravenek/ nákup, bez ohledu na jejich nominální hodnotu, byl po celé rozhodné období uplatňován shodně u všech tří účastníků řízení, nelze vysvětlit jinak, než jejich předchozí koordinací či alespoň výměnou informací o jejich dalším chování na trhu. Ačkoli se tak v případě jednání účastníků řízení nemuselo nutně jednat o dohodu stricto sensu, neboť nelze nade vši pochybnost prokázat okamžik ani úkon, od kterého by byla dohoda stricto sensu mezi účastníky řízení uzavřena, jednání účastníků řízení bez důvodných pochybností splňuje znaky jednání ve vzájemné shodě.

244. Druhostupňový orgán tak uzavírá, že se účastníci řízení dopustili porušení zákazu podle § 3 odst. 1 ZOHS a čl. 101 odst. 1 SFEU a uzavřeli mezi sebou zakázanou dohodu largo sensu, neboť porušili princip autonomie hospodářské soutěže, kdy každý soutěžitel má v tržním prostředí jednat nezávisle a svoji obchodní strategii, jejímž projevem je zajisté i určování obchodních podmínek ve smlouvách s obchodními řetězci, stanovovat sám a bez předchozí dohody (koordinace) se svými konkurenty.[158]

B.5. Námitky účastníků řízení k prokázání existence zakázané dohody a jejich vypořádání

B.5.1. Námitky účastníků řízení k prokázání protisoutěžního jednání

245. Účastník řízení Up považuje závěr Úřadu o tom, že mezi účastníky řízení byla v období od 1. 5. 2004 do 25. 6. 2018 (či jindy) uzavřena dohoda ohledně koordinovaného uplatňování obchodní podmínky 5 ks stravenek/ nákup vůči obchodním řetězcům, za nesprávný a nepodložený. Úřad totiž dle účastníka řízení Up nedisponuje k vytvoření takového závěru dostatečnými důkazy. Účastník řízení Up nesouhlasí se závěry, které Úřad dovodil z dokumentů, které mají původ na úrovni Asociace, neboť z nich dle účastníka řízení Up nevyplývá, že by k uplatňování limitu 5 ks stravenek/ nákup mělo docházet na základě dohody účastníků řízení. Zejména pak tyto důkazy dle účastníka řízení Up nijak neprokazují existenci nějaké dohody v období od 1. 5. 2004 do 25. 6. 2018.

246. Ani z vyjádření obchodních řetězců, ani ze smluv, které měli účastníci řízení uzavřené s některými obchodními řetězci, dle účastníka řízení Up nevyplývá, že by jakákoliv komunikace ze strany účastníků řízení či Asociace týkající se limitu 5 ks stravenek/ nákup byla něčím jiným než nezávazným doporučením. Z dostupných důkazů navíc nevyplývá, že by i toto doporučení vzniklo v důsledku předchozí dohody účastníků řízení. V poslední řadě účastník řízení Up uvádí, že jako důkaz o existenci zakázané dohody nemůže sloužit ani absence informace o tom, že by účastníci řízení (nebo Asociace) informovali obchodní řetěze o tom, že není nutné limit 5 ks stravenek/ nákup dodržovat, neboť tato skutečnost nedokazuje existenci a trvání zakázané dohody.

247. V případě zakázaných dohod ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS či čl. 101 SFEU je dle účastníka řízení Up nezbytné rozlišovat mezi dohodou samotnou a jejími účinky, kdy prokázání dohody samotné je spojeno s prokázáním existence shody vůlí všech stran dohody. Naopak účinky dohody nejsou důkazem svědčícím o trvající existenci takové dohody. Úřad měl tedy dle účastníka řízení Up prokázat existenci shody vůle účastníků řízení na uzavření dohody a koordinovaném postupu při uplatňování limitu 5 ks stravenek/ nákup a následně i dobu trvání dohody omezit okamžikem posledního důkazu o tomto koordinovaném postupu, kdy ovšem samotné uplatňování limitu 5 ks stravenek/ nákup nelze za takový důkaz považovat.

248. Účastník řízení Edenred je přesvědčen, že Úřad neprokázal uzavření a plnění dohody o limitaci počtu stravenek k akceptaci u obchodních řetězců. Z předložených důkazů totiž dle účastníka řízení Edenred neplyne, že by se účastníci řízení na takovém omezení společně přímo nebo nepřímo dohodli, ani to, že by se alespoň pokusili takovou dohodu společně prosadit, resp. společně kontrolovali dodržování prosazované podmínky ze strany obchodních řetězců. Účastník řízení Edenred dále uvádí, že pro prokázání dovozované dohody stricto sensu by musel Úřad předložit důkazy, které dokládají, že účastníci řízení vyjádřili společnou vůli směřující k předmětu takové dohody. K důkazům, ze kterých Úřad vyvodil existenci „shody vůlí“, účastník řízení Edenred uvádí, že žádný z nich, a to samostatně ani ve svém komplexu, není schopen vypovědět o vůlích účastníků řízení, a tedy nejsou důkazem o existenci jejich vůle uzavřít zakázanou dohodu stricto sensu.

249. Účastník řízení Edenred je přesvědčen, že Úřad nepřípustně zaměňuje Asociaci a její jednání s účastníky řízení a jejich jednáním. Úřad totiž dle účastníka řízení Edenred údajné interní materiály Asociace bezdůvodně připisuje vůli účastníků řízení, jako členů Asociace. Účastník řízení Edenred je přesvědčen, že takováto souvztažnost mezi jednáním Asociace a jejími členy neexistuje a ze správního spisu nevyplývá. Účastník řízení Edenred na základě výše uvedeného konstatuje, že ze strany Úřadu nebylo prokázáno, že by „akce 5 ks“ byla vyjádřením společné vůle účastníků řízení uzavřít v roce 2003 dohodu o omezení počtu stravenek. Úřadu se dle účastníka řízení Edenred nepodařilo prokázat, že dohoda mezi účastníky řízení o limitu 5 ks stravenek/ nákup byla realizována. Účastník řízení Edenred popírá, že by dokumenty mající původ na úrovni Asociace byly účastníky řízení vůbec použity, a to byť jen jedním z účastníků řízení.

250. Úřad dle účastníka řízení Edenred nijak neprokázal, že by účastník řízení Edenred přímo či nepřímo participoval na tvorbě dokumentů, které byly Úřadu zaslány Protimonopolným úradem Slovenské republiky a ze kterých Úřad dovozuje existenci dohody v užším smyslu. Účastník řízení Edenred uvádí, že o existenci těchto dokumentů a tím spíše o jejich obsahu vůbec nevěděl. Účast či alespoň vědomí účastníka řízení Edenred o těchto dokumentech prý totiž nevyplývá z jejich obsahu ani z dalších okolností zachycených ve spise. Úřad dle účastníka řízení Edenred nesprávně dovozuje jeho podíl na zakázané dohodě ze skutečnosti, že byl zapojen do dění v rámci Asociace, a tedy musel vědět o jejích krocích a dále pak z toho, že ke členství v Asociaci se dle jejích stanov mohou její členové hlásit v případě jednotlivých veřejných kroků tehdy, pokud jsou předem dohodnuté a schválené Asociací. Účastník řízení Edenred konstatuje, že důkazy obsažené ve správním spisu ukazují na jednostrannou aktivitu zástupců účastníka řízení Sodexo, případně na pracovní podklady předsedy Asociace, a to zpracované v režii účastníka řízení Sodexo a Úřad tedy neprokázal záměr účastníka řízení Edenred přispět k cíli zakázané dohody ani jakoukoliv jeho účast na jejím plánování či přijímání. Účastník řízení Edenred uvádí, že ve správním spise není jediný důkaz o tom, že by v koordinaci s ostatními účastníky řízení vyžadoval po obchodních řetězcích dodržování limitu 5 ks stravenek/ nákup, či jim jen aktivně doporučoval omezovat počet přijímaných stravenek na jeden nákup. Na tomto závěru dle účastníka řízení Edenred nemění nic ani fakt, že měl informaci o limitu 5 ks stravenek/ nákup uvedenu na svých webových stránkách, neboť tato informace byla uvedena v sekci pro zaměstnavatele, a tedy nebyla pro obchodní řetězce relevantní. Účastník řízení Edenred dodává, že i pokud by z jeho strany byl limit 5 ks stravenek/ nákup někdy vyžadován, nečinil tak v koordinaci s ostatními účastníky řízení. Mohlo se tedy jednat pouze o následování a ze strany Úřadu nebyl prokázán opak.

251. Účastník řízení Sodexo ve svém rozkladu tvrdí, že Úřad napadené rozhodnutí chybně adresuje účastníkům řízení, když řízení měl vést s Asociací, neboť shromážděné důkazy zjevně svědčí o tom, že i pokud by nějaké kroky ve smyslu limitace počtu stravenek při placení v obchodních řetězcích byly koordinovány, šlo o jednání Asociace, a nikoliv účastníků řízení. Úřad podle účastníka řízení Sodexo správní řízení již zahájil s nesprávnými subjekty, neboť měl indicie k zahájení řízení pouze s Asociací a nikoli s účastníky řízení. Rovněž pokud by dle účastníka řízení Sodexo z důkazů, z nichž vycházel Úřad, mělo vůbec něco vyplývat, pak by se to především mělo vztahovat ke krokům Asociace. Úřad však nesprávně bez dalšího přiřazuje (přičítá) některé možné kroky Asociace účastníkům řízení. Jednání Asociace a některých jejích členů ale není jedno a totéž. Údajné rozhodnutí Asociace tak dle názoru účastníka řízení Sodexo nelze ztotožňovat s tím, jak se údajně měli chovat účastníci řízení. Pokud by Úřad důkazy hodnotil správně, nemohl by dojít k závěru o protisoutěžním jednání účastníků řízení.

252. Účastník řízení Sodexo upozorňuje, že Asociaci na začátku posuzovaného období tvořila řada členů a dle tehdejších stanov tak údajnou dohodu mohly prosadit jiné subjekty než účastník řízení Sodexo. K přijetí rozhodnutí členské schůze dle tehdejších stanov bylo zapotřebí dosáhnout 2/3 většiny hlasů. Dle účastníka řízení Sodexo je tedy možné, že údajnou dohodu iniciovaly na půdě Asociace zcela odlišné subjekty od účastníků řízení. Pokud Úřad nebyl schopen zjistit, zda a případně jak se jednotliví členové Asociace v roce 2003 měli podílet na uzavření údajné dohody, resp. i vysvětlit, proč dle Úřadu měli údajnou dohodu uzavřít v roce 2003 pouze účastníci řízení, a nikoliv i další členové Asociace, měl by podle účastníka řízení Sodexo danou nejistotu hodnotit mj. ve smyslu zásady in dubio pro reo ve prospěch účastníka řízení.

253. Účastník řízení Sodexo má přitom za to, že Úřad měl případně řízení vést s Asociací a konstatovat případně přestupek v podobě přijetí rozhodnutí sdružení soutěžitelů, anebo měl účastníky řízení nejvýše postihnout za jednání ve vzájemné shodě, a nikoliv za existenci údajné dohody v užším smyslu. Aby totiž Úřad dle názoru účastníka řízení Sodexo mohl konstatovat existenci dohody v užším smyslu, musel by doložit tzv. shodu vůlí, tedy dovodit jednání spočívající v ofertě a v akceptaci.

254. Účastník řízení Sodexo rovněž rozebírá důkazní hodnotu Důkazů č. 1–5, E-mailu a Dopisu Asociace a konstatuje, že žádný z důkazů zmiňovaných v napadeném rozhodnutí nemůže vést k závěru, že by někdy v minulosti došlo k uzavření údajné dohody v užším smyslu dle § 3 odst. 1 ZOHS, resp. čl. 101 SFEU. Kromě dalšího totiž především chybí nezbytný element, a to shoda vůlí účastníků řízení. E-mail, Důkazy č. 1–5 a Dopis Asociace v tomto ohledu vůbec nemohou být způsobilé údajnou shodu vůli prokázat, jelikož většina těchto dokumentů zjevně nebyla vypracována účastníky řízení, ale Asociací. Jednání, jak jej popisuje Úřad, může být dle účastníka řízení spíše typickým příkladem rozhodnutí sdružení soutěžitelů než dohodou v užším smyslu. Případně by mohlo jít maximálně o jednání ve vzájemné shodě, když i sám Úřad uvádí, že mělo údajně docházet k nějakým jednáním na půdě Asociace a následně mělo být „něco“ zavedeno do praxe, a to údajně jen účastníky řízení.

B.5.2. Vyjádření k námitkám účastníků řízení

255. Účastníci řízení ve svých rozkladech shodně namítají, že Úřad neprokázal dohodu v užším smyslu. Jak jsem již výše konstatoval, v případě účastníků řízení nelze bez důvodných pochybností konstatovat, že mezi sebou uzavřeli přímo dohodu stricto sensu, přičemž by bylo bez důvodných pochybností vyloučeno, že nemohlo jít o jednání ve vzájemné shodě. Jelikož je nezbytné vyhodnotit jakou formu „srozumění“ mělo zakázané jednání účastníků řízení v rámci požadovaného vysokého důkazního standardu, dospěl jsem k závěru, že tomuto beze zbytku dostojí hodnocení postupu účastníků řízení jako jednání ve vzájemné shodě. Námitky účastníků řízení však obecně směřují proti tomu, že by Úřad prokázal porušení § 3 odst. 1 ZOHS a článku 101 SFEU, proto se jejich námitkami k dokazování zabývám i ve vztahu k prokázání jednání ve vzájemné shodě.

256. Účastníci řízení ve svých rozkladech relativizují každý jednotlivý důkaz se závěrem, že tento důkaz sám o sobě nemůže dokládat existenci koordinovaného jednání mezi účastníky řízení ani dobu trvání tohoto jednání. Na důkazy způsobilé prokázat jednání ve shodě je však nutno nahlížet jinou optikou (důkazy je totiž třeba hodnotit nejen každý zvlášť, ale i v jejich celkovém souhrnu – což je důležité zejména u nepřímých důkazů), protože Úřad v takovém případě nemusí shromáždit přímé důkazy výslovně dokládající koordinaci mezi účastníky, neboť něco takového je prakticky nemožné, ovšem stačí ze shromážděných střípků a indicií doplněných vlastními úvahami vytvořit soudržný důkazní řetězec, který vylučuje jiný důvod pro chování soutěžitelů než právě vzájemnou koordinaci. Tribunál k tomuto ve svém rozhodnutí konstatuje, že (zvýraznění doplněno) „vzhledem k tomu, že zákaz protisoutěžních dohod je obecně známou skutečností, nelze po Komisi požadovat, aby předložila písemnosti osvědčující výslovně navázání kontaktů mezi dotčenými hospodářskými subjekty. Úlomkovité a roztroušené poznatky, jimiž může Komise disponovat, budou snad moci být v každém případě doplněny dovozenými úvahami umožňujícími provést rekonstrukci relevantních okolností. […] Existenci protisoutěžního jednání nebo dohody lze tedy dovodit z některých shod okolností a indicií, které, jsou-li nahlíženy vcelku, mohou při neexistenci jiného soudržného vysvětlení představovat důkaz porušení pravidel hospodářské soutěže.“[159]

257. I Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku shledal, že „jednání ve vzájemné shodě je oproti uzavření zakázané dohody v užším smyslu hůře prokazatelné, a proto je možné takové jednání dovodit i za předpokladu, že kontakty mezi soutěžiteli nejsou vyloučeny, a koordinované jednání, které nemůže být přirozeně výsledkem náhody, lze seznat až ve výsledném chování soutěžitelů.“[160] K tomu rovněž Krajský soud v Brně doplnil, že „na prokazování jednání ve vzájemné shodě je tedy kladen nižší požadavek než na prokazování zakázané dohody mezi soutěžiteli v užším slova smyslu.“[161]

258. Tentýž soud pak ve svém novějším rozsudku uvedl, že (zvýraznění doplněno) „u nepřímých důkazů je třeba mít na zřeteli, že případný vztah k dokazované skutečnosti (existence jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě) mohl vzniknout nahodile. Při hodnocení nepřímých důkazů je proto nezbytné hodnotit takový důkaz v kontextu dalších provedených (nepřímých) důkazů. To, že žalovaný vycházel pouze z nepřímých důkazů, není v případě prokazování jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě neobvyklé. Jestliže by žalovaný získal přímé důkazy o jednotném protisoutěžním postupu soutěžitelů, jednalo by se pravděpodobně o protisoutěžní dohodu v užším slova smyslu. Je zřejmé, že dokazování jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě je v porovnání s dalšími dvěma typy dohod dle § 3 odst. 1 ZOHS nejobtížnější. Žalovaný dovodil jednání soutěžitelů z okolností objasňujících chování soutěžitelů na trhu a z existence kontaktů mezi soutěžiteli. Takto lze existenci koordinovaného jednání soutěžitelů prokázat. Právě z důvodu obtížného prokazování jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě, kdy soutěžitelé koordinaci realizují skrytě (v utajení), zdroje informací jsou často omezené, útržkovité a často je třeba využít dedukci (rozsudek Tribunálu ve věci T-68/09 ze dne 10.10.2014), je třeba tyto okolnosti zohlednit v rámci hodnocení důkazů. To však neznamená, že by žalovaný mohl rezignovat na prokázání existence zákonných podmínek pro aplikaci § 3 odst. 1 ZOHS. Při hodnocení konkrétního chování soutěžitele je podmínkou pro využití nepřímého důkazu spočívajícího v chování soutěžitelů vyloučit jiný důvod takového chování.“[162]

259. Nelze tedy, tak jak to činí ve svých rozkladech účastníci řízení, vzít každý jednotlivý nepřímý důkaz shromážděný Úřadem a konstatovat, že koordinované jednání mezi účastníky řízení neprokazuje. Pokud jednotlivé střípky dají celkový obraz protisoutěžního jednání, není třeba, aby každý tento střípek sám o sobě dokládal podobu a délku trvání takového jednání, jak ostatně vyplývá i z ustálené unijní judikatury: „Z ustálené judikatury nicméně rovněž vyplývá, že každý z důkazů předložených Komisí nemusí těmto kritériím nezbytně odpovídat, se zřetelem na každý prvek protiprávního jednání. Stačí, když soubor nepřímých důkazů, jehož se orgán dovolává, tomuto požadavku odpovídá jako celek.“[163] Touto optikou je tedy třeba shromážděné důkazy posuzovat a takovýmto způsobem budou vypořádány námitky účastníků řízení ohledně nedostatečnosti důkazního materiálu.

260. Pokud účastníci řízení namítají, že z dokumentů „majících původ na úrovni Asociace“ nevyplývá dohoda (resp. shoda vůlí) účastníků řízení na limitaci 5 ks stravenek/ nákup a že Úřad v napadeném rozhodnutí bezdůvodně připisuje jednání Asociace vůli účastníků řízení, nelze jim dát za pravdu. Jak jsem již uvedl výše, vůle účastníků řízení se v daném případě projevuje prostřednictvím, resp. pod hlavičkou Asociace, neboť tato, byť je samostatnou právnickou osobou, prosazuje zájmy a rozhodnutí svých členů. Od roku 2009 ji tvoří pouze účastníci řízení, přičemž právě jejich čelní představitelé se objevují na pozicích předsedy, místopředsedů a pokladníka Asociace již od roku 1998. Pokud zástupci některých členů dlouhodobě ovládají tři nejdůležitější pozice v rámci Asociace, není pochyb o tom, že to byli právě tito členové, kdo měl na chod a rozhodování Asociace největší vliv. Zvláště pokud jsou to oni tři, kdo nějakým způsobem „pohltil“ ostatní členy Asociace a kdo podstatnou část doby trvání jednání (9 let) tvoří její jediné členy. Není tak možné přistoupit na tvrzení, že některá rozhodnutí Asociace, případně dokumenty, které byly prezentovány navenek jako dokumenty Asociace, byly přijaty bez vědomí těchto členů, nezávisle na jejich vůli či alespoň bez dostatečného stupně jejich srozumění s postupem Asociace.

261. Jak již bylo řečeno výše, shoda účastníků řízení a vytvoření Důkazů č. 1–5 pod hlavičkou Asociace vytvořily účastníkům řízení lepší vyjednávací pozici vůči obchodním řetězcům, než kdyby se o dosažení svých cílů snažil každý z nich zvlášť. Nelze proto tyto dokumenty označit jako něco, co by nebylo možné podřadit pod jednání účastníků řízení, ale patřilo by neadresně do sféry Asociace, neboť Asociaci tvoří účastníci řízení a nikdo jiný než oni sami vůli Asociace netvoří. Dokumenty „mající původ na úrovni Asociace“, jak uvádí účastníci řízení, tak jednoznačně znamenají shodu vůlí účastníků řízení na limitaci 5 ks stravenek/ nákup, protože žádným jiným způsobem než koordinací mezi členy Asociace k jejich vytvoření nemohlo dojít. Jak již bylo odkazováno výše v části věnované postavení Asociace, v zápisech z jednání se jednoznačně uvádí, že se členové shodli na nutnosti společného postupu ve vztahu k nežádoucímu užívání stravenek. Není to tedy Asociace, která by nezávisle na svých členech řešila určité situace, ale jsou to její členové, kdo určují kroky a směřování Asociace.

262. Rovněž nelze přijmout argumentaci účastníka řízení Sodexo, že v roce 2004 tvořilo Asociaci mnohem více členů, a protože k přijetí rozhodnutí na členské schůzi stačily 2/3 hlasů, a je tak možné, že případnou shodu ohledně Důkazů 1–5 mohli zajistit ostatní členové Asociace. Jak jsem již zmínil výše, postavení účastníků řízení v rámci Asociace nelze tímto způsobem bagatelizovat, což platí hlavně pro účastníka řízení Sodexo, neboť je to právě člen jeho představenstva, kdo je autorem E-mailu i Důkazů 1–5. V tom případě zcela jistě o výměně informací o soutěžním chování mezi členy Asociace věděl a na koordinaci se s ostatními členy podílel. Musel tedy vědět o dohodnutém postupu a pomáhal jej realizovat. Účastník řízení Sodexo tedy musel o plánovaném prosazování vytýkané obchodní podmínky vědět. Naopak z ničeho není patrné, že se od jejího prosazování jakkoli distancoval. Jelikož druhostupňový orgán dospěl k závěru, že se v případě účastníků řízení nejedná o dohodu stricto sensu, ale o jednání ve vzájemné shodě, nehovoříme již o „kvalifikované“ formě srozumění. Toto srozumění naopak spočívá v prokázání vzájemné komunikace (kontaktů) mezi účastníky řízení o jejich soutěžním chování, které se poté projeví na jejich jednání na trhu. V tomto ohledu považuji za prokázané, že komunikace v rámci Asociace o tomto soutěžním chování mezi členy probíhala, a i kdyby účastníci řízení Up a Edenred[164] (jelikož jednatel účastníka řízení Sodexo je přímo autorem) na vytváření E-mailu a Důkazů 1–5 žádný přímý podíl neměli, je zjevné, že se buď přímo účastnili jednání, případně měli o rozhodnutí společně prosazovat vytýkanou obchodní podmínku povědomí a byli tak srozumění i s obsahem těchto dokumentů, o čemž pak svědčí i jejich následné chování na trhu, jako uplatnění smluveného limitu u obchodních řetězců, či informování široké veřejnosti o limitu na internetových stránkách účastníků řízení.

263. Na okraj lze konstatovat, že účastník řízení Sodexo ve svém rozkladu nesprávně rozporuje Úřadem provedenou interpretaci rozsudku Tribunálu ve věci Cimenteries,[165] když tvrdí, že Tribunál zde neuvádí možnost za protiprávní jednání sdružení podniků a jeho členů trestat buď sdružení nebo jeho členy (jak uvádí Úřad v napadeném rozhodnutí), ale pouze konstatuje procesní pravidlo, na jehož základě je možné založit ručení členů sdružení za jemu uloženou pokutu v situaci, kdy Úřad postihuje protisoutěžní rozhodnutí sdružení. Je pravdou, že i tuto možnost Tribunál uvádí, ovšem stanoví právě i možnost za protisoutěžní jednání uložit pokutu buď sdružení podniků, nebo jeho členům, nebo dokonce oběma za totéž jednání.[166] Ačkoli tedy Úřad v napadeném rozhodnutí i druhostupňový orgán výše dospěly k závěru, že shromážděné důkazy, ačkoli vzniklé pod hlavičkou Asociace, je nutné přisoudit jednání účastníků řízení, tak i kdyby se jednalo o protisoutěžní jednání Asociace, bylo by za něj dle unijní judikatury možné postihovat její členy.

264. Dále lze dodat, že ačkoli se autorství E-mailu i Důkazů 1–5 dá podle vlastností těchto dokumentů přičíst účastníku řízení Sodexo (ať už je ve vlastnostech uveden člen představenstva společnosti či její zaměstnankyně), nelze konstatovat, že by za vytvořením obsahu těchto dokumentů stála pouze iniciativa účastníka řízení Sodexo, jak tvrdí účastník řízení Edenred. Ať už z toho důvodu, že pokud by tento záměr vymyslel a chtěl realizovat pouze účastník řízení Sodexo bez projednání s dalšími členy Asociace, učinil by tak svým jménem a nikoli jménem Asociace. Dalším důvodem pro odmítnutí tohoto závěru je to, že jakmile by ostatní členové Asociace zjistili, že účastník řízení Sodexo jedná jménem celé Asociace bez jejich vědomí, zcela jistě by se od daného jednání distancovali místo toho, aby se bez dalšího k této praktice připojili. K tomu je třeba odkázat i na Stanovy Asociace, v nichž je uvedeno, že „Předseda je zplnomocněn k zastupování Asociace v otázkách, o nichž rozhodla členská schůze.“ Lze tedy předpokládat, že i E-mail a Důkazy 1–5 (jejich obsah) prošly rozhodováním členské schůze. Ostatně i bývalý člen Asociace společnost Exit Group na svých internetových stránkách uváděl, že „touto tématikou jsme se opakovaně zabývali v Asociaci provozovatelů stravenkových systémů ve spolupráci se Svazem obchodu a cestovního ruchu ČR, Spolhostem a ostatními restauračními profesními svazy ve snaze zabránit zneužívání stravenek a přitom neomezovat naše zákazníky.“[167] Lze tak dospět pouze k jedinému závěru, a to že členové Asociace byli obeznámeni s tím, že E-mail a Důkazy 1-5 vznikly a co bylo jejich obsahem. Tyto dokumenty lze tak jednoznačně označit za důkaz o koordinaci účastníků řízení ohledně stanovení limitu 5 ks stravenek/ nákup.

265. Účastník řízení Up rovněž namítá, že E-mail a Důkazy 1–5 neprokazují existenci dohody mezi účastníky řízení po celé posuzované období, tedy v letech 2004-2018. V tomto ohledu sice poskytují jisté indicie o tom, že mohla existovat skutečně dohoda v užším slova smyslu jako „kvalifikovaná“ forma srozumění, nicméně dotčené dokumenty jsou zřejmým důkazem toho, že účastníci řízení již před rokem 2004 v rámci Asociace koordinovali svůj postup ohledně limitace počtu stravenek při nákupu v obchodních řetězcích a chystali materiály pro jeho realizaci jako prezentaci pro obchodní řetězec, informační text pro zákazníky i pracovníky obchodních řetězců.

266. Tyto dokumenty rovněž značí, že tento postup musel být alespoň do jisté míry úspěšný, pokud tyto materiály v roce 2013 zasílal jménem Asociace člen představenstva účastníka řízení Sodexo předsedovi slovenské obdoby Asociace. Pokud by tyto materiály neprezentovaly vůli členů Asociace a nevypovídaly by tedy o skutečném a sladěném jednání členů Asociace na trhu, zcela jistě by tyto informace nesdílel předseda Asociace se svým slovenským protějškem jako dokumenty zaštítěné Asociací, ale případně jen jako interní materiály jednoho z členů Asociace. Rovněž pokud by takový postup účastníků řízení pod hlavičkou Asociace byl neúspěšný, předseda Asociace by tyto dokumenty nesdílel, neboť je vysoce nepravděpodobné, že by se chtěla slovenská obdoba Asociace inspirovat neúspěšnou snahou o uplatnění limitace počtu stravenek při placení v obchodních řetězcích v České republice.

267. E-mail a Důkazy 1–5 tak mohou v rámci dokazovaní obstát nejen v celku s ostatními důkazy, jak vyplývá s výše uvedeného shrnutí, ale i samostatně, neboť ilustrují hned několik důležitých aspektů jednání účastníků řízení.

268. Účastník řízení Up dále odkazuje na odpovědi obchodních řetězců Globus, Penny Market a JIP a tvrdí, že tyto odpovědi vyvrací závěry Úřadu o deliktním jednání účastníků řízení, přičemž ani odpovědi obchodních řetězců Albert, Billa a Tesco existenci a dobu trvání koordinace mezi účastníky řízení nedokládají. Pokud byla ze strany účastníků řízení vedena jakákoli komunikace ohledně limitace počtu stravenek, pak se mělo dle účastníka řízení Up jednat toliko o nezávazná doporučení a limit nikdy nebyl účastníky řízení vynucován, o čemž mají svědčit i odpovědi obchodních řetězců.

269. Z odpovědí dotázaných obchodních řetězců žurnalizovaných ve správním spisu a shrnutých výše skutečně vyplývá, že některé obchodní řetězce si problematiku placení stravenkami včetně počtu přijímaných kusů řešily samy a jejich odpovědi Úřad nijak neopomněl, naopak v napadeném rozhodnutí uvedl odpovědi všech dotázaných obchodních řetězců. Je zcela pochopitelné, že na požadavky účastníků řízení ohledně limitace počtu stravenek nemusely přistoupit všechny obchodní řetězce, to však nijak nerelativizuje skutečnost, že jiné obchodní řetězce limit 5 ks stravenek/ nákup zavedly, a to na základě iniciativy účastníků řízení, kteří obchodní řetězce informovali o tom, že mají dodržovat limit na akceptaci stravenek za nákup, a to všichni stejný limit 5 ks bez ohledu na jejich nominální hodnotu. K tomu je třeba odkázat i na bod 389 Rozhodnutí Úřadu SR, kde slovenský soutěžní úřad odkazuje na zápis slovenské obdoby Asociace ze dne 18. 9. 2014, kde je uvedeno: „zvažujeme ísť do diskusií s reťazcami, aby obmedzili prijímanie kupónov na max. 5 ks při jednej platbe. V ČR sa takáto akcia urobila před niekoľkými rokmi (Albert, Billa, Tesco …). Zaujíma ma, jako je to v praxi dodržiavané…“ Jelikož komunikace mezi českou Asociací a její slovenskou obdobou probíhala (jak je patrno i z E-mailu) a jelikož jednatelem člena slovenské obdoby Asociace SODEXO PASS s.r.o. byl od roku 2009 tehdejší předseda české Asociace […jméno a příjmení…], je zřejmé, že slovenská obdoba Asociace měla přesné informace o dění v ČR a o „akci 5 ks“, a sama o ní referuje jako o akci, která proběhla s některými obchodními řetězci (nota bene s těmi, které Úřadu odpověděly, že limit 5 ks stravenek/ nákup zavedly na základě doporučení Asociace nebo účastníků řízení). Zjištění Úřadu tak do sebe zapadají.

270. A s ohledem na to, že Úřad do spisové dokumentace založil i smlouvy mezi obchodními řetězci a účastníky řízení, nelze přistoupit na tvrzení účastníka řízení Up, že se jednalo pouze o nezávazná doporučení. Smluvní ustanovení jsou právně vymahatelná (pacta sunt servanda) a nelze je brát jako doporučení, kterými se obchodní řetězce mohou, ale také nemusí řídit.

271. Stejně tak je ve správním spise založen Dopis Asociace obchodnímu řetězci Tesco ze dne 10. 7. 2009, v němž je obchodní řetězec Tesco důrazně nabádán, aby „zajistil naplňování základních pravidel akceptace stravenek, která jsme si již před delší dobou vzájemně dohodli.“ Tato dikce rovněž zcela nesouzní s tvrzením účastníků řízení, že se z jejich strany jednalo pouze o nezávazná doporučení. Účastník řízení Edenred ve své argumentaci zachází až tak daleko, že zpochybňuje odesilatele Dopisu Asociace, tedy tvrdí, že Úřad neprokázal, že by odesílatelem daného dokumentu byla skutečně Asociace. K tomu je možné pouze konstatovat, že jelikož je Dopis Asociace nadepsán velkými písmeny „APSS Asociace provozovatelů stravenkových systémů“ a podepsán jejím tehdejším předsedou, není možné si představit, že by autorem tohoto dopisu byl kdokoli jiný. Z jakého důvodu lze i ideu na vytvoření Dopisu Asociace vztáhnout na účastníky řízení, je vysvětleno výše, zvláště když v době datace Dopisu Asociace tvořili Asociaci pouze účastníci řízení a společnost Exit Group, která přestala být členem Asociace za další tři měsíce.

272. Rovněž lze poukázat na skutečnost, že účastníci řízení měli na svých webových stránkách uvedeno, že k nákupu potravin lze použít maximálně 5 ks stravenek. Takové sdělení účastníků řízení by nemělo smysl, pokud by věděli, že toto pravidlo žádný z obchodních řetězců dodržovat nebude, a rovněž toto sdělení mohlo jako informace dostupná všem zákazníkům vyvíjet tlak na dodržování tohoto pravidla obchodními řetězci. V žádném případě tak nelze souhlasit s tvrzením účastníka řízení Up, že se ze strany účastníků řízení směrem k obchodním řetězcům jednalo o nezávazná doporučení.

273. Samotná skutečnost „vymahatelnosti“ či „stanovení povinnosti“ limitace stravenek za jeden nákup vůči obchodním řetězcům však není až tak podstatná, neboť napadené rozhodnutí nepostihuje účastníky řízení za vertikální dohody, které měli uzavírat s obchodními řetězci, nýbrž za horizontální dohodu ve formě jednání ve shodě mezi účastníky řízení. Už jen (ač nepravdivé) tvrzení účastníka řízení Up, že se jednalo toliko o nezávazná doporučení, svědčí o realizaci jednání ve shodě, kdy účastníci řízení shodně informovali své obchodní partnery o limitu v přijímání stravenek, který společně dohodli. Ostatně i Úřad SR v rozhodnutí Úřadu SR pokutoval účastníky tamního řízení mimo jiné za dohodu omezující soutěž tím, že „určili maximální počet stravovacích poukázek přijímaných ze strany obchodních řetězců při jednom nákupu od jednoho emitenta“, neboť se všichni dohodli na společném postupu o limitaci počtu stravenek na jeden nákup a vedli o zavedení této podmínky jednání s tamními obchodními řetězci. Tamní obchodní řetězce sice odmítly podmínku dodržovat,[168] ale již samotnou dohodu na společném postupu tamních účastníků řízení vyhodnotil Úřad SR jako dohodu omezující soutěž. S tímto závěrem Úřadu SR se plně ztotožňuji, resp. je plně aplikovatelný i na věc posuzovanou v tomto řízení.

274. Není tedy rozhodné, kolik oslovených obchodních řetězců Úřadu sdělilo, že uplatňovaly limit v přijímání stravenek, a kolik naopak řeklo, že limit zavedly samy, případně ho nezavedly vůbec. I odpověď jednoho z obchodních řetězců, který by předložil smlouvu s některým z účastníků řízení s ustanovením o limitu 5 ks stravenek/ nákup, či by sdělil, že na tento požadavek účastníků řízení přistoupil, či by pouze Úřad informoval o komunikaci s účastníky řízení ohledně těchto jejich požadavků, by do jisté míry svědčila o snaze účastníků řízení realizovat svoje koordinované jednání, a tedy by svědčila i o jednání ve shodě mezi nimi, tj., že zde existovala shoda mezi účastníky řízení a ta byla také realizována. Počet obchodních řetězců, které vytýkanou podmínku přijaly, je pak spíše otázkou míry úspěšnosti prosazení zakázané dohody v širším slova smyslu a toho, jaký byl skutečný následek jednání účastníků řízení na relevantním trhu, případně na trzích navazujících.

275. Účastník řízení Up rovněž v rozkladu uvádí, že z vyjádření obchodních řetězců nevyplývá, že by doporučení dodržovat limit 5 ks stravenek/ nákup s nimi bylo komunikováno v průběhu celého období. K samotnému trvání deliktního jednání se vyjádřím níže. Na tomto místě je však třeba uvést, že k závěru o trvání vytýkaného jednání po celé posuzované období není nutné, aby účastníci řízení pravidelně obchodní řetězce informovali o tom, že mají stále ještě limit 5 ks stravenek/ nákup dodržovat. Naopak k trvání přestupku plně dostačuje protiprávní stav vyvolat a následně ho udržovat, a to i omisivním jednáním, tedy neupozorněním obchodních partnerů, že danou podmínku již dodržovat nemusí (i takový postup je v daném kontextu nesporně formou udržování obchodních řetězců v přesvědčení o tom, že dohodnutá podmínka stále platí).[169] Výše uvedené je jednoznačně i případ účastníků řízení, kteří tuto praxi s obchodními řetězci dohodli (někteří dali do smluv), měli tuto informaci o limitu 5 ks stravenek/ nákup na svých webových stránkách po značnou část posuzovaného období, tedy veřejně ve vztahu ke všem (i obchodním řetězcům) deklarovali, že s tímto omezením počítají, a po celé toto období obchodní řetězce neinformovali o skutečnosti, že nastavený limit dodržovat nemusí, čímž tento stav dále udržovali. Jednání účastníků řízení tak stále trvalo, měli zájem, aby stav zůstával nezměněn, ačkoliv už nebylo nutné vyvíjet takové aktivní úsilí jako při implementaci omezení. Tato skutečnost však nijak nehovoří ve prospěch účastníků řízení a nijak je nezbavuje odpovědnosti za vytýkané narušení hospodářské soutěže, když je tak možné hovořit o koordinaci po celé rozhodné období.

276. Pokud účastníci řízení argumentují, že ani smlouvy uzavřené s některými obchodními řetězci přímo či nepřímo neprokazují existenci jakékoli dohody mezi účastníky řízení, tak ani v tomto případě jim není možné dát za pravdu. Úřad ve správním spise žurnalizoval dvě smlouvy uzavřené mezi obchodními řetězci a účastníky řízení, konkrétně mezi účastníkem řízení Sodexo a obchodním řetězcem Tesco, a dále mezi účastníkem řízení Up a obchodním řetězcem Billa, v nichž byla zakotvena povinnost obchodních řetězců přijímat za jeden nákup maximálně 5 ks stravenek. Ačkoli se nejedná o důkazy, které by samy o sobě svědčily o dohodě mezi účastníky řízení, ve spojení s ostatními důkazy svědčí o jednoznačné realizaci koordinace mezi účastníky řízení. Ze shromážděných důkazů jako celku tak vyplývá to, že účastníci řízení k prosazení vytýkané podmínky užívali nejen méně formálních prostředků (prezentace pro obchodní řetězce, informace na internetu), ale i formálně stanovených smluvních podmínek začleněných do smluv s obchodními řetězci. Námitky účastníků řízení se tak opět koncentrují na to, jestli jeden ze shromážděných důkazů prokazuje spáchání přestupku, což je, jak bylo vysvětleno výše, nesprávný přístup, neboť jde o řetězec důkazů, který jako celek prokazuje spáchání přestupku.

277. Je tedy otázkou, z jakého důvodu by byl limit počtu stravenek na jeden nákup upraven ve smlouvách s obchodními řetězci, pokud by na nich účastníci řízení netrvali. Pokud by limit chtěly uplatňovat obchodní řetězce ve vztahu s jejich zákazníky (spotřebiteli), dodržovaly by tento limit samy a nepotřebovaly by tuto skutečnost výslovně zakotvit ve smlouvě s účastníky řízení. Stejně tak by následně limit neobcházely, jak bylo obchodnímu řetězci Tesco vytýkáno v Dopise Asociace. A rovněž pokud by skutečnost, že měli někteří účastníci řízení limit s některými obchodními řetězci smluvně zakotven, neměla vypovídat o koordinaci mezi účastníky řízení, není důvod, aby v obou těchto smlouvách byl tento limit stejný, a to 5 stravenek bez ohledu na jejich nominální hodnotu. Účastníci řízení se s obchodními řetězci určitě na nějakém limitu mohli samostatně dohodnout a také si ho smluvně zakotvit. Nedává však smysl, aby ho v obou případech stanovili zcela stejný (podotýkám, že nejde jen o stejný počet, ale také o stejný způsob limitace počtem kusů stravenek), ať už prostou náhodou či následováním. Je totiž velmi nepravděpodobné, že by si dva zcela nezávislé subjekty daly do svých smluvních ujednání totožnou podmínku, jakou mají ve smlouvě (která není veřejně přístupná) uzavřenu jejich přímí konkurenti. Nedává žádný smysl, že by ani obchodní řetězec Billa, ani účastník řízení Up, nechtěli mít konkurenční výhodu před obchodním řetězcem Tesco a účastníkem řízení Sodexo v tom smyslu, že by si stanovili benevolentnější limit uplatnění stravenek za jeden nákup, čímž by mohli na svou stranu získat více zákazníků, ale stanovili tento limit zcela stejně, čímž na trhu zachovali stávající podmínky. Případně, že by tyto dva obchodní řetězce měly stejné potřeby a zcela nezávisle na sobě by přišly se shodným návrhem smluvního zakotvení povinnosti, která by tížila právě jen je samotné. Je tedy zřejmé, že i toto chování muselo vycházet z koordinace některých subjektů na trhu, a jak je v tomto rozhodnutí vysvětleno, nemohlo se jednat o obchodní řetězce, čímž jediným možným (udržitelným) vysvětlením je právě koordinace na straně účastníků řízení.

278. Účastník řízení Edenred Úřadu dále vytýká, že v jeho případě neshromáždil ani jeden důkaz prokazující koordinaci s ostatními účastníky řízení, kdy by vyžadoval po obchodních řetězcích dodržování limitu 5 ks stravenek/ nákup, či jim jen aktivně doporučoval omezovat počet přijímaných stravenek na jeden nákup. Na tomto závěru dle účastníka řízení Edenred nemá nic měnit ani fakt, že měl informaci o limitu 5 ks stravenek/ nákup uvedenou na svých webových stránkách. Jak jsem již uvedl výše, není pochyb o tom, že i účastník řízení Edenred byl jako člen Asociace zapojen do komunikace ohledně limitace stravenek na jeden nákup. Na rozdíl od účastníků řízení Sodexo a Up Úřad nezajistil žádnou smlouvu mezi účastníkem řízení Edenred a obchodním řetězcem. To však neznamená, že by účastník řízení Edenred dodržování limitu po obchodních řetězcích nevyžadoval. Mimo skutečnost, že měl na svých internetových stránkách po dobu jedenácti let (v letech 2006–2017) zveřejněnou informaci v tom smyslu, že „na základě opatření Asociace provozovatelů stravenkových systémů je možné platit jeden nákup maximálně 5 poukázkami […]“, obchodní řetězec Albert užíval pokladní systém na dodržování limitu 5 ks stravenek účastníka řízení Edenred na jeden nákup, ačkoli stravenky ostatních účastníků řízení byly kontrolovány pouze pokladními. Z toho lze jednoznačně dovodit, že i účastník řízení Edenred dodržování limitu vyžadoval, a to stejného limitu, jaký uplatňovali zbylí účastníci řízení, a který byl prezentován i Asociací.

279. Pokud by účastník řízení Edenred nebyl, jak tvrdí, součástí koordinovaného postupu a jednalo se by v jeho případě o následování, dokonce by o koordinaci mezi členy Asociace vůbec nevěděl, pak není zřejmé, z jakého důvodu zvolil stejný limit jako ostatní členové Asociace místo toho, aby využil své konkurenční výhody a zvolil si limit jiný. V době, kdy odkoupil stravenkové portfolio společnosti Exit Group a kdy se díky fúzi stal právním nástupcem společnosti Accor Services CZ s.r.o., musel vědět, že obě tyto společnosti dohodnutý limit 5 ks stravenek/ nákup dodržují a prosazují. Ostatně ani jedna z těchto společností se tím netajila, obě měly tuto informaci uvedenu na svých internetových stránkách.[170] V této době tak měl účastník řízení Edenred možnost v rámci samostatné obchodní politiky zvolit vlastní přístup - rozhodnout sám za sebe, že nebude dále pokračovat v nastaveném limitu a nezávisle zvolí limit, který on sám uzná za vhodný, případně nestanoví na jím vydávané stravenky limit žádný apod., respektive využije možnosti diferencovat svůj produkt a konkurovat ostatním účastníkům řízení. Účastník řízení Edenred však zcela převzal obchodní strategii svých předchůdců a nadále v ní pokračoval, čímž přebral odpovědnost i za to, co jeho předchůdci svou účastí na koordinovaném jednání nastavili.[171] V případě omezení obchodních partnerů v nakládání s produktem, který účastník řízení Edenred vydává a s nímž obchoduje, se jedná o důležitou obchodní strategii vůči zaměstnavatelům, obchodním řetězcům i zaměstnancům. Nejedná se tak o něco, co by účastník řízení Edenred mohl, jak uvádí, od někoho na svoje internetové stránky obsahově převzít bez toho, aniž by požadoval jeho dodržování. Zvlášť pokud tuto informaci na svých internetových stránkách jedenáct let udržoval. Z výše uvedených důvodů tak ani toto tvrzení účastníka řízení Edenred neobstojí.

280. Účastník řízení Edenred dále tvrdí, že k zavádění limitace počtu přijímaných stravenek u obchodních řetězců docházelo nekoordinovaně, v různých obdobích, různými způsoby, z čehož tedy nelze usuzovat, že by se jednalo o výsledek koordinované akce účastníků řízení. Na tomto místě je třeba uvést, že ačkoli důkazy shromážděné Úřadem odkazují na různé roky v průběhu celého posuzovaného období, všechny nevyhnutelně ukazují na koordinované jednání, neboť limit uplatňovaných stravenek byl u všech účastníků řízení a u většiny obchodních řetězců stejný, a to 5 ks stravenek/ nákup bez ohledu na jejich nominální hodnotu.[172] Při nákupu byl tedy omezen počet poukázek, nikoli jejich celková hodnota. Přitom nominální hodnoty poukázek vydávaných účastníky řízení se lišily i o desítky korun,[173] takže jeden zákazník mohl pěti kusy stravenek hodnoty 55 Kč zaplatit nákup v hodnotě 275 Kč, zatímco jiný zákazník s pěti kusy stravenek hodnoty 100 Kč nákup v hodnotě 500 Kč. Obchodní řetězce však podle shromážděných smluv platily účastníkům řízení provize ve výši stanoveného procenta z hodnoty všech stravenek přijatých obchodním řetězcem od zákazníků,[174] nikoli z jejich počtu. Obchodnímu řetězci tak v rámci možné snahy o redukci druhotného oběhu stravenek šlo spíše o to, jak velkou částku z nákupu zákazník stravenkami pokryje, když z této částky bude muset účastníkům řízení provizi odvést, nikoli o to, kolik kusů stravenek u něj zákazník uplatní. Pokud tedy obchodní řetězce uzavíraly smlouvy s emitenty stravenek za účelem přilákání zákazníků platících stravenkami a zároveň neměly zájem na tom, aby podporovaly druhotný oběh stravenek, bylo by přirozené volit takový postup, který co nejméně omezí jejich koncové zákazníky. Počet kusů uplatněných stravenek pak pro obchodní řetězce nemohl mít žádnou vypovídací hodnotu, neboť tím se výpočet odváděné provize neřídil. Zavedení limitu na počet stravenek na jeden nákup tak nemohlo být řešením, které by vyhovovalo a bylo zcela přirozeně preferováno většinou obchodních řetězců. Tyto skutečnosti v kombinaci s dalšími zjištěnými důkazy, které poukazují na činnost Asociace a účastníků řízení, jednoznačně svědčí o tom, že vytýkané omezení muselo vycházet z iniciativy účastníků řízení a jejich důvodů uvedených v napadeném a tomto rozhodnutí, a nikoli z iniciativy obchodních řetězců.

281. Obecně lze tedy konstatovat, že ačkoli účastníci řízení ve svých rozkladech vždy vyberou určitou část důkazního materiálu a uvedou, že tato část neprokazuje buď koordinaci mezi účastníky řízení, či skutečnost, že by byla tato koordinace jakkoli prosazována, tak z výše uvedeného jasně plyne, že každý ze shromážděných důkazů je dílkem do celkového obrazu. Každý dílek prokazuje část vytýkaného jednání, a ačkoli žádný z nich sám o sobě nedokazuje jednání účastníků řízení jako celek, všechny důkazy pak dohromady dávají kompaktní obraz o daném jednání a představují tak soudržný důkazní řetězec, jehož jediným možným (udržitelným) vysvětlením je protisoutěžní jednání účastníků řízení.

B.5.3. Námitky účastníků řízení k trvání deliktu v rozhodném období

282. Úřadem nashromážděné důkazy dle účastníka řízení Up nedokládají existenci zakázané dohody jako takové, ani kdy měla být tato dohoda uzavřena, případně jak dlouho měla trvat, resp. jak dlouho měla být účastníky řízení plněna. Účastník řízení Up uvádí, že posledním důkazem, ze kterého se snaží Úřad dovodit existenci a trvání zakázané dohody, je Dopis Asociace, a tedy že Úřad nemá v období od 2010 do 2018 žádné důkazy, ze kterých by bylo možné usuzovat existenci nějaké dohody (koordinovaného jednání) mezi účastníky řízení. Dle účastníka řízení Up totiž nelze dovozovat trvání protiprávního jednání ani ze skutečnosti, že účastníci řízení nesdělili vybraným obchodním řetězcům, že limit 5 ks stravenek/ nákup nemusí uplatňovat. Účastník řízení Up tedy zásadně nesouhlasí s tvrzením Úřadu, že zakázaná dohoda trvala až do dne zahájení správního řízení. Dle účastníka řízení Up není ani zřejmé, vůči komu a v jaké formě měli účastníci řízení směřovat ujištění, že uplatňování limitu 5 ks stravenek/ nákup není povinné, aby měl tento krok za následek přerušení doby trvání přestupku (zda vůči všem obchodním řetězcům nebo by bylo nutné adresáty tohoto ujištění nějak vyčlenit). Ani smluvní ujednání mezi jednotlivými účastníky řízení a některými obchodními řetězci nesvědčí dle účastníka řízení Up o tom, že zakázaná dohoda trvala v období, které dovodil Úřad, neboť se jedná o jednotlivé a na sebe nenavazující skutečnosti.

283. Účastník řízení Edenred je rovněž přesvědčen, že Úřad vymezil délku trvání přestupku zcela nepřípustným způsobem, neboť Úřad měl vymezit tento trvající přestupek v rozporu s důkazním standardem vyžadovaným judikaturou SDEU. Pokud jde o uzavření zakázané dohody někdy před datem 1. 12. 2003, účastník řízení Edenred poukazuje na nesrovnalosti spojené s okamžikem vzniku a původním obsahem dokumentů, které Úřad používá k prokázání období vzniku údajné dohody. Co se týče trvání dohody po roce 2009, Dopis Asociace nemůže dle účastníka řízení Edenred prokazovat, že by předmětná dohoda trvala nepřetržitě i v následujících letech, a to až do doby zahájení správního řízení. Tento závěr dle účastníka řízení Edenred podporuje jednání obchodních řetězců po tomto roce.

284. Podklady ve spise dále dle účastníka řízení Edenred vyvrací jakoukoliv domněnku, že by bylo možné bez aktivního vynucování dodržování limitu 5 ks stravenek/ nákup udržovat zakázanou dohodu po dobu více než 14 let. Účastník řízení zde odkazuje na […obchodní tajemství…] a uvádí, že k dorovnání se na daný počet stravenek na jeden nákup mohlo dojít i bez zapojení účastníků řízení. V průběhu 14 let pak docházelo i ke změnám subjektů na straně vydavatelů stravenek i na straně obchodních řetězců, což ovšem Úřad v napadeném rozhodnutí nijak nereflektuje. Úřad měl dle účastníka řízení Edenred pominout zejména to, že k posilování tržní síly docházelo zejména na straně obchodních řetězců, které by dle účastníka řízení Edenred případnou dohodu nedopustily a zajistily by její erozi. Proto je dle účastníka řízení Edenred nevěrohodné a neudržitelné předpokládat, že by zakázaná dohoda v roce 2003 mohla vydržet po celé tvrzené období.

285. Účastník řízení Sodexo ve svém rozkladu uvádí, že Úřad dovozuje existenci údajné dohody po dobu více než 14 let od 1. 5. 2004 do 25. 6. 2018, avšak tuto koordinovanou snahu, a to zejména ve vztahu k období po 10. 7. 2009 do 25. 6. 2018, ničím nedokládá, když existenci této koordinované snahy dovozuje ze zcela nepřípustné presumpce viny, kdy Úřad uvádí, že koordinovaná snaha údajně trvala, neboť obchodním řetězcům údajně nikdo nesdělil, že mohou ve své praxi postupovat jinak. Počátek údajného deliktního jednání je dle účastníka řízení Sodexo stanoven zjevně chybně, neboť Úřad k datu 1. 5. 2004 nedisponuje žádným důkazem o tom, že k tomuto dni měla být nějak vyvinuta či je vyvíjena koordinovaná snaha směrem k limitaci stravenek. Účastník řízení Sodexo dále vypočítává shromážděné důkazy a u všech konstatuje, že nemohou doložit 14 let trvající koordinovanou snahu účastníků řízení.

286. Účastník řízení Sodexo dále zmiňuje, že obchodní řetězce disponují tak velkou tržní silou, že ta je regulovaná dokonce speciálním zákonem. V takové situaci je podle něj až absurdní představa, že by účastníci řízení byli schopni po 14 let takovým obchodním gigantům koordinovaně „vnucovat“ svou vůli. Kromě stanovení data počátku údajného deliktního jednání, chybné úvahy o délce jeho trvání, je podle účastníka řízení Sodexo zjevně chybné i určení konce trvání údajné dohody, který Úřad dovozuje ke dni 25. 6. 2018, kdy zahájil ve věci správní řízení. Toto datum má být umělé a je dovozeno pouze na základě ústavně-právně nepřípustné jakési presumpce viny. Účastník řízení je s odkazem na unijní judikaturu přesvědčen, že způsob, kterým Úřad dovozuje trvání údajné dohody de facto z nečinnosti účastníků řízení, aniž by jakkoliv dovodil, že jejich koordinovaná snaha trvala, je hrubě nezákonný, v rozporu s ústavním pořádkem České republiky, zejména v rozporu s principem presumpce neviny a zásadou in dubio pro reo. Úřad by dle účastníka řízení Sodexo hypoteticky mohl z nečinnosti účastníků řízení dovozovat, že tito neměli snahu odstranit důsledky (účinky) předchozí údajné dohody, ale nemůže z toho dovozovat aktivní trvání údajné dohody. Po roce 2009 Úřad dle účastníka řízení Sodexo nedisponuje jakýmkoliv důkazem o koordinované snaze, ale trvání údajné dohody dovozuje nepřípustně z toho, že údajně na trhu měly převládat její širší účinky. V žádném případě pak Úřad nemá ve spisu jediný důkaz o tom, že by údajná koordinovaná snaha měla trvat v letech 2010–2018. Přitom vysvětlení toho, že obchodní řetězce žádnou takovou výslovnou informaci od účastníků řízení neevidovaly, má být podle účastníka řízení Sodexo takové, že účastníci řízení žádné omezení koordinovaně řetězcům neuložili, neměli tak důvod jakkoliv plošně obchodní řetězce ujišťovat o tom, že taková neexistující omezení skutečně neexistují.

287. V napadeném rozhodnutí má být podle účastníka řízení Sodexo současně pominut i zásadní vývoj na trhu stravenek v relevantním období, změny v hráčích působících na tomto trhu i změny ve složení trhu obchodních řetězců, vůči nimž měla být údajná dohoda vynucována. Aby se mohlo jednat o trvající skutek, musel by spočívat v systematickém udržování stejného stavu (stejnými subjekty). Účastník řízení Sodexo tvrdí, že udržování není nečinnost, jak se mylně domnívá Úřad, ale aktivní jednání. Dále upozorňuje na to, že v relevantním období došlo i ve složení Asociace k podstatným změnám.

B.5.4. Vyjádření k námitkám účastníků řízení

288. Účastníci řízení ve svých námitkách shodně konstatují, že Úřad neprokázal trvání vytýkaného jednání po celou dobu rozhodného období, tedy od 1. 5. 2004 do 25. 6. 2018. Již výše jsem dospěl k závěru, že účastníci řízení se dopustili protisoutěžního jednání ve formě jednání ve vzájemné shodě. Je tak třeba zhodnotit, zda toto jednání trvalo takovou dobu, jakou v napadeném rozhodnutí uvádí prvostupňový orgán. Ten se trváním vytýkaného jednání zabýval v odst. 301 až 313 napadeného rozhodnutí, s kterýmžto odůvodněním souhlasím a plně na něj odkazuji.

289. Ustanovení § 8 přestupkového zákona definuje trvající přestupek jako „takový přestupek, jehož znakem je jednání pachatele spočívající ve vyvolání a následném udržování protiprávního stavu nebo jednání pachatele spočívající v udržování protiprávního stavu, který nebyl pachatelem vyvolán.“ Podle ustálené rozhodovací praxe Nejvyššího správní soudu pak existují dvě formy trvajícího přestupku, a to „správní delikt, jímž pachatel vyvolá protiprávní stav, který posléze udržuje, popřípadě jímž udržuje protiprávní stav, aniž jej vyvolal. Jednání, jímž pachatel udržuje protiprávní stav, závadný z hlediska správního práva, tvoří jeden skutek a jeden správní delikt až do okamžiku ukončení deliktního jednání, tj. až do okamžiku odstranění protiprávního stavu.“ [175]

290. Pokud účastník řízení Edenred ve svém rozkladu uvádí, že Důkazy 1–5 jsou neprůkazné, nemají jasné datum vzniku a celkově nemohou věrohodně zachycovat skutečný průběh událostí, čímž ani nemohou dokládat vyjádření společné vůle účastníků řízení a případný začátek rozhodného období, nelze s ním souhlasit. Důkazy 1–5 mají ve svých vlastnostech uvedené datum vytvoření v rozmezí téměř deseti let, avšak jejich vznik je nutné vykládat v kontextu E-mailu – tedy je třeba nahlížet na ně jako na soubor materiálů zaslaných slovenské obdobě Asociace, které mají ukázat, jak lze prakticky dosáhnout akceptace omezení placení stravenkami v obchodních řetězcích na 5 ks/ nákup. Tyto dokumenty zaslal tehdejší předseda Asociace svému slovenskému protějšku, což značí, že se jedná o oficiální dokumenty Asociace, které musely podle Stanov Asociace projít schválením členské schůze. Jedná se tedy o v minulosti vytvořené dokumenty, které byly pro potřeby slovenské obdoby Asociace vyhledány a poslány E-mailem. V průběhu času tak mohly být opakovaně otevřeny či uloženy. Dále je třeba počítat s tím, že přirozený proces vyhledání starších dokumentů týkajících se určitého tématu a jejich zaslání další osobě, v sobě může zahrnovat i to, že je dokument otevřen (pro ověření, že se skutečně týká požadovaného tématu), či znovu uložen, tedy i zde mohlo dojít ke zkreslení vlastností dokumentu oproti původnímu datu jejich vzniku. Pro objektivní časové zařazení tak bylo nutné vlastnosti dokumentů porovnat také s jejich textem (obsahem) a s okolnostmi případu, které v rámci sledovaného časového období nastaly.

291. Ve vlastnostech Důkazu č. 1 je uvedeno datum vzniku 23. 6. 2003 a v samotném textu je plán na činnost k datu 1. 12. 2003. Jde tedy o dokument, jehož vytvoření lze nepochybně zařadit k datu 23. 6. 2003. Jelikož text obsahuje datum 1. 12. 2003, je zjevné, že musel být připravován dříve tak, jak to odpovídá také vlastnostem dokumentu. Důkaz č. 2 měl být podle vlastností vytvořen 25. 1. 2013, což je ovšem právě datum odeslání E-mailu. V samotném textu je plán na činnost k datu 1. 4. 2004, dokument tedy musel být vytvořen před tímto datem, přičemž shoda dat ve vlastnostech dokumentu s odesláním E-mailu svědčí o tom, že se původní údaje o vlastnostech dokumentu změnily právě v souvislosti s odesláním E-mailu. Důkaz č. 3 má ve vlastnostech datum vzniku 25. 1. 2013, přičemž v textu je plán na činnost k dubnu 2004 a rovněž je zde zmíněn obchodní řetězec Julius Meinl, který v ČR ukončil činnost v roce 2005. Opět se tedy jedná o shodnou situaci jako v případě Důkazu č. 2. Důkaz č. 4 měl podle vlastností vzniknout 25. 1. 2013, přičemž jako autor dokumentu je uvedena zaměstnankyně účastníka řízení Sodexo, která pro něj pracovala do roku 2006. Důkaz č. 5 měl být vytvořen 12. 7. 2005.

292. Datum 25. 1. 2013 se vyskytuje jako datum vzniku u Důkazů č. 2, 3 a 4 a zároveň je datem odeslání E-mailu. Druhostupňový orgán se nebude pouštět do rozsáhlé polemiky, z jakého důvodu je u některých dokumentů právě toto datum, ačkoli obsah těchto dokumentů odkazuje k událostem o mnoho let dříve, nicméně kontext a povaha těchto důkazů svědčí o tom, že samotný text Důkazů č. 1, 2 a 3 musel být vytvořen před květnem 2004, text Důkazu č. 4 musel být vytvořen nejpozději v roce 2006 a text Důkazu č. 5 nejpozději 12. 7. 2005.

293. Úřad v napadeném rozhodnutí na základě těchto důkazů identifikoval začátek vytýkaného jednání do blíže nezjištěné doby před 1. 12. 2003. Tento skutek byl uměle přetržen kvůli přistoupení ČR do EU ke dni 30. 4. 2004, přičemž deliktní odpovědnost za tento přestupek vzhledem k uplynutí zákonem stanovených lhůt zanikla. Další samostatný skutek započal de iure 1. 5. 2004 a byl přetržen ke dni zahájení správního řízení dne 25. 6. 2018. Jak je z tohoto výčtu patrno, začátek rozhodného období byl k 1. 5. 2004 stanoven z důvodu vnějších okolností,[176] nikoli z důvodu, že přímo k tomuto datu by měl Úřad k dispozici důkazy o zahájení protisoutěžního jednání účastníků řízení, jak požaduje účastník řízení Sodexo. Nic takového však v tomto případě není nutné, neboť z Důkazů 1–5 zcela zřejmě vyplývá, že jednání započaté v blíže nezjištěné době před 1. 12. 2003, resp. 1. 5. 2004 (Důkaz č. 1) mělo za cíl nejen prosadit uplatňování vytýkané obchodní podmínky, ale také tento stav udržet. Součástí jednání účastníků řízení bylo tedy dosažení srozumění o tom, jakým způsobem se budou na trhu chovat (koordinační fáze), a dále pak praktické uplatňování společného postupu (realizační fáze). U realizační fáze bylo součástí společného postupu také udržení vytýkaného omezení v platnosti tak, aby se účastníci řízení vyhnuli opětovnému vzniku rizika v podobě kritiky stravenkového systému a dalšímu tlaku na změnu či zrušení daňového zvýhodnění příspěvku na stravování. Nestačilo tedy dosáhnout jen toho, aby byla vytýkaná obchodní podmínka ze strany obchodních řetězců akceptována, ale také toho, aby byla skutečně celou dobu dodržena (resp. aby byly obchodní řetězce i jejich zákazníci udržováni v povědomí, že vytýkané omezení platí). Jestliže tedy Důkazy č. 1–3 hovoří o tom, že realizační fáze započne od 1. 12. 2003, později pak od dubna 2004, je nepochybné, že výměna informací počala již před datem 1. 12. 2003. Důkazy č. 4–5 sice přesné datum počátku realizace prosazování vytýkané obchodní podmínky nemají, jde ovšem o důkazy vztahující se k realizaci koordinovaného postupu, nezpochybňují proto skutečnosti vyplývající z Důkazů č. 1–3. Tímto mám tedy počátek rozhodného období za dostatečně prokázaný, resp. je doloženo bez důvodných pochybností, že od 1. 5. 2004 trvalo páchání vytýkaného přestupku.

294. Z nashromážděných důkazů je rovněž jednoznačně patrné, že účastníci řízení nastavený protiprávní stav udržovali po roce 2004, neboť součástí jimi sledovaného cíle bylo pomocí vytýkaného omezení otupit společenskou kritiku stravenkového systému za současného uchování rozložení sil na relevantním trhu, bylo tedy nutné neustále udržovat povědomí o tomto opatření (respektive od něj individuálně neupustit, nezměnit jej apod.). O tom svědčí například odeslání Dopisu Asociace v roce 2009, ve kterém byl obchodní řetězec Tesco instruován k tomu, aby dodržoval ujednaný limit 5 ks stravenek/ nákup.[177] Obchodní řetězec Tesco měl limit 5 ks stravenek/ nákup s účastníkem řízení Sodexo také stanoven přímo písemnou smlouvou, a to od roku 2006.[178] Dále k tomuto odkazuji na vyjádření obchodního řetězce Billa (zejména pak na Smlouvu o zajištění stravovacích služeb prostřednictvím jídelních kupónů Chèque Déjeuner ze dne 1. 4. 2008 mezi účastníkem řízení Up a obchodním řetězcem Billa, kterým byla smluvně upravena povinnost dodržovat limit 5 ks stravenek/ nákup, a to s platností až do roku 2018), vyjádření obchodního řetězce Albert, který uvedl, že v období od roku 2004 „do současnosti“ zavedl limit 5 ks stravenek/ nákup pro stravenky všech účastníků řízení, a to na základě jejich požadavku. Obdobně se vyjádřil i obchodní řetězec COOP.

295. Účastníci řízení dále tvrdí, že rozhodné období mohlo trvat nanejvýš do roku 2009, neboť k tomu odkazuje Dopis Asociace, který by mohl naznačovat vynucování limitace 5 ks stravenek/ nákup vůči obchodnímu řetězci Tesco, avšak dále už Úřad žádnými důkazy o aktivním konání k udržování protisoutěžního jednání nedisponuje. Ani tomuto argumentu však nemohu přisvědčit. V první řadě trvání přestupku nevyžaduje, aby soutěžitelé po celé rozhodné období vykonávali aktivní kroky k udržení protiprávního stavu, nýbrž postačuje protiprávní stav navodit a pak i omisivním jednáním tento stav udržovat. K tomu judikoval i Nejvyšší správní soud (zvýraznění doplněno): „Trvalost“ je znakem jednotlivých skutkových podstat obsažených v trestním zákoně i v zákonech upravujících správní trestání. Trvající trestný čin bývá charakterizován jako čin, jímž pachatel vyvolá protiprávní stav, který posléze udržuje, anebo čin, kterým pachatel udržuje protiprávní stav, aniž zákon vyžaduje, aby jej též vyvolal. Zákon zde postihuje právě udržování protiprávního stavu, které se zpravidla děje opomenutím, spočívajícím v tom, že pachatel závadný stav neodstranil. Jednání, jímž pachatel udržuje protiprávní stav, tvoří jeden skutek a jeden správní delikt až do okamžiku ukončení deliktního jednání.“[179] V dalším svém rozsudku pak citovaný soud konstatoval (zvýraznění doplněno): „Jednání, jímž pachatel udržuje protiprávní stav, závadný z hlediska správního práva, tvoří jeden skutek a jeden správní delikt až do okamžiku ukončení deliktního jednání, tj. až do okamžiku odstranění protiprávního stavu. Jednání, jehož se žalobce dopustil, mělo charakter trvajícího jiného správního deliktu. Žalobce svým jednáním vyvolal protiprávní stav, který posléze udržoval; část jednání měla charakter konání, část opomenutí.“[180]

296. Důkazy žurnalizované ve správním spise jasně ukazují, že koordinované jednání účastníků řízení neskončilo v roce 2009, jak účastníci řízení tvrdí, ale naopak pokračovalo až do zahájení správního řízení Úřadem. Svědčí o tom například E-mail, který pochází z roku 2013 a který by předseda Asociace neposílal svému slovenskému protějšku, pokud by tato „akce“ v dané době byla neúspěšná a limit se nepodařilo prosadit a udržovat. Dále o tom svědčí existence informace o limitu 5 ks stravenek/ nákup na internetových stránkách účastníků řízení, které tam sice byly v různých letech, ale i samotné vystavování této informace na internetových stránkách, které reprezentují účastníky řízení (účastník řízení Sodexo měl informaci o limitu na svých internetových stránkách až do roku 2018), je dokladem stále aktivního uplatňování tohoto limitu (trvající koordinaci), neboť na základě mnohaleté existence této informace na veřejně dostupných webových stránkách účastníků řízení docházelo k navození dlouhodobě trvajícího všeobecného přesvědčení o tom, že limit 5 ks stravenek/ nákup je neměnným pravidlem, kterým se musí obchodní řetězce řídit a jeho dodržování tedy musí po svých zákaznících vyžadovat, k čemuž skutečně i docházelo. A k tomu je rovněž nutné připojit, že z odpovědí obchodních řetězců vyplývá, že účastníci řízení do doby zahájení správního řízení obchodní řetězce neinformovali, že tento limit již vůči zákazníkům uplatňovat nemusí, stejně jako se nikde neobjevila informace účastníků řízení směřující vůči zákazníkům, které dříve o limitu na svých internetových stránkách informovali, že tento limit již není v platnosti, přičemž i tímto (při nejmenším) omisivním jednáním[181] přispívali k dodržování jimi dohodnutého limitu. Zavedení limitu 5 ks stravenek/ nákup tedy nebyla pouze dohoda, která byla jednoho dne uzavřena a její následky se pouze projevovaly po dobu dalších 14 let, ale naopak takto dlouhá doba jejího trvání byla způsobena jednáním účastníků řízení. Z toho důvodu je třeba konstatovat, že účastníci řízení udržovali protiprávní stav vyvolaný jejich jednáním ve vzájemné shodě po celé rozhodné období.

297. Účastník řízení Sodexo je rovněž přesvědčen, že se Úřad v řízení dopustil zásadní logické chyby, když dohodu a v ní spatřovaný přestupek charakterizoval jako „koordinovanou snahu“ a plnění dohody jako „realizaci/ prosazení oné snahy“, ale současně kvalifikoval přestupek jako trvající ve smyslu § 8 přestupkového zákona. Úřad měl tedy účastníka řízení Sodexo dle jeho názoru chybně trestat nejen za vyvinutí oné „koordinované snahy“, ale současně i za pozdější širší trvající důsledky oné snahy. Účastník řízení Sodexo je přitom toho názoru, že kvalifikace vytýkaného jednání jako trvajícího přestupku neodpovídá charakterizaci přestupku jako „koordinované snahy“. Důvodem je dle účastníka řízení Sodexo to, že Úřad nedoložil, že vytýkané jednání trvalo po celých 14 let. Úřad mohl dle účastníka řízení Sodexo konstatovat spáchání nanejvýš dvou dílčích jednorázových přestupků v letech 2003 a 2009. Alternativně pak mohl Úřad dle účastníka řízení Sodexo posoudit, zda došlo k naplnění podmínek pro kvalifikaci posuzovaného jednání jako pokračujícího přestupku skládajícího se ze dvou dílčích útoků. Účastník řízení Sodexo je proto přesvědčen, že kvalifikace posuzovaného jednání jako trvajícího přestupku je zásadní právní vadou napadeného rozhodnutí a je k jeho tíži.

298. Jazykovědná polemika účastníka řízení Sodexo nad možností trestat „koordinovanou snahu“ k udržování protiprávního stavu jako trvající přestupek na uvedený závěr nemá vliv. Navíc jsem přesvědčen, že tyto úvahy účastníka řízení Sodexo nejsou správné. Úřad nyní trestá účastníky řízení za protiprávní jednání ve vzájemné shodě ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS a čl. 101 odst. 1 SFEU, které započalo někdy na přelomu roku 2003 a 2004 (počátek protiprávního jednání je ovšem stanoven až ke dni 1. 5. 2004 – pro právní důvody vyložené výše) a bylo ukončeno až zahájením správního řízení v roce 2018. Jinak řečeno, trestá je za koordinaci jejich jednání, které je v rozporu se soutěžním právem a za udržování tohoto protiprávního stavu po dobu cca 14 let (viz výše).

299. Co se týče tvrzení, že Úřad mohl teoreticky kvalifikovat jednání účastníků řízení jako jednorázové přestupky, je vhodné připomenout zásadní rozdíl mezi jednorázovým přestupkem a přestupky vyznačujícími se dlouhodobostí (přestupky trvajícími nebo pokračujícími). Například v důvodové zprávě (na kterou odkazuje i účastník řízení Sodexo) je k přestupkovému zákonu uvedeno: „Trvající přestupky nesmějí být zaměňovány s přestupky, jejichž znakem je jednání spočívající pouze ve vyvolání protiprávního stavu, i když je s takovým přestupkem následné trvání protiprávního stavu logicky spojeno. Typickým příkladem takových přestupků, které sice mohou na první pohled vypadat jako trvající, avšak jimi nejsou, protože u nich nelze hovořit o udržování protiprávního stavu, jsou přestupky spočívající v nesplnění oznamovací povinnosti (např. podle § 76a odst. 4 písm. b) zákona o zbraních se držitel zbrojního průkazu skupiny A až E, držitel zbrojního průvodního listu pro tranzit zbraně anebo střeliva nebo držitel evropského zbrojního pasu dopustí přestupku tím, že neprodleně neohlásí útvaru policie ztrátu nebo odcizení zbraně kategorie A, B nebo C, střeliva do této zbraně, zbrojního průkazu nebo průkazu zbraně). V těchto případech je pro společnost nejnebezpečnější způsobení protiprávního stavu, na rozdíl od trvajících přestupků, pro které je typické, že stupeň nebezpečnosti přestupku se postupem času nemění nebo se ještě zvětšuje tím více, čím déle čin trvá.“

300. Vůle pachatele udržovat protiprávní stav či společný záměr páchat přestupky je hlavním a zásadním rozdílem mezi trvajícím a pokračujícím přestupkem ve srovnání například s přestupky ve vícečinném souběhu stejnorodém, u kterých tato vůle pachatele udržovat nastolený protiprávní stav absentuje nebo u nich nelze zjistit společný záměr vícekrát konat protiprávní čin. Účastník řízení Sodexo založil svou argumentaci na tom, že Úřad měl protiprávní jednání kvalifikovat jako jednorázové přestupky na základě nesprávné premisy, že Úřad disponuje důkazy pouze o jednání účastníků řízení v letech 2003 a 2009. Jak ovšem bylo vysvětleno výše, důkazy obsažené ve správním spise obsahují informace o udržování protiprávního stavu ze strany účastníků řízení, a to po dobu cca 14 let. Tomu odpovídá i cíl sledovaný účastníky řízení, který směřoval k otupení rizik plynoucích z proměny fungování hospodářské soutěže na relevantním trhu tak, aby to bylo pro účastníky řízení výhodné a umožnilo jim to zachovat stávající podobu jejich podnikání i rozložení sil na relevantním trhu. Vůle účastníků řízení tak jednoznačně odpovídá přestupku trvajícímu, neboť pokrývala nejen zavedení vytýkané obchodní podmínky, ale také její udržení v povědomí ostatních subjektů (zaměstnanci, obchodní řetězce, zaměstnavatelé) tak, aby byla podpořena stabilita podmínek fungování relevantního trhu v dlouhodobém horizontu. Z tohoto důvodu účastník řízení Sodexo ve svém rozkladu sice cituje a odvolává se na judikaturu správních soudů a důvodovou zprávu k přestupkovému zákonu, ovšem vyvozuje z nich zcela nepřiléhavé závěry.

301. Z obdobného základu vychází i tvrzení účastníka řízení Sodexo, že Úřad mohl posuzované jednání kvalifikovat jako pokračující přestupek, neboť Úřad má doložené dva dílčí útoky směřující k realizaci protiprávního jednání. S tímto názorem ovšem nelze souhlasit, neboť jak bylo vysvětleno výše, protiprávní jednání účastníků řízení spočívalo ve vyvolání a udržování protiprávního stavu, a nikoliv v páchání jednotlivých dílčích útoků. Jinak řečeno, účastníci řízení se dopustili přestupku tím, že spolu uzavřeli zakázanou dohodu v širším smyslu. V průběhu následujících více než 14 let pak činili kroky, které napomáhaly k udržování nastoleného protiprávního stavu, a to podle potřeby. Tato jednotlivá jednání různého charakteru ovšem nelze považovat za jednotlivé dílčí útoky, neboť účastníci řízení mezi sebou tímto jednáním neuzavírali stále další a nové zakázané dohody, ale „pouze“ jednali tak, aby uzavřená zakázaná dohoda byla stále dodržována, stále tedy šlo o jedno koordinované jednání. Je také logické, že intenzita a forma tohoto udržování je odvislá od toho, jak bylo zaváděné omezení přijímáno – přičemž v dané věci postačovalo ke konci sledovaného období např. uvádění informace o platnosti omezení na webových stránkách účastníků řízení.

302. Účastník řízení Sodexo dále odkazuje na rozsudek Tribunálu ze dne 17. 5. 2013 ve spojených věcech T-147/09, T-148/09, Trelleborg Industrie SAS a Trelleborg AB v. Komise (dále též „rozsudek Trelleborg“), přičemž konstatuje, že Úřad musí disponovat jasnými důkazy, kterými je možné doložit celé trvání vytýkaného jednání, přičemž Úřad nedisponuje žádným důkazem, který by dokládal koordinaci mezi účastníky řízení v letech 2010–2018. K tomu je v první řadě třeba konstatovat, že Tribunál v rozsudku Trelleborg rozhodoval o velmi odlišném skutkovém stavu, kdy dohoda mezi účastníky kartelové dohody měla podle Komise trvat mezi lety 1986–2007, avšak „v napadeném rozhodnutí Komise uvedla, že kartelová dohoda prošla krizovým obdobím, během kterého se její fungování výrazně změnilo a vztahy mezi jejími účastníky se zřetelně oslabily,“[182] někteří členové kartelové dohody se pokusili o obnovení spolupráce, ale Komise nedisponovala žádným důkazem, že by se těchto jednání účastnila i žalobkyně. Z toho pak Tribunál uzavřel, že „S ohledem na skutečnost, že během přechodného období byla činnost kartelové dohody omezená či dokonce neexistující, a s ohledem na chybějící objektivní a shodující se nepřímé důkazy o případné přetrvávající vůli žalobkyň obnovit tuto kartelovou dohodu nebo se zapojit do jejích cílů, nemohla totiž Komise předpokládat, že se ze strany žalobkyň jednalo o trvající účast, byť jen pasivní.“[183]

303. Tribunál tak ve svém rozsudku rozhodoval o zcela jiných skutečnostech, neboť v nyní projednávaném případě neexistuje žádná indicie, že by smluvená limitace platby stravenkami byla v některých letech omezena či dokonce přerušena. Účastníci řízení sice tvrdí, že mezi nimi k žádné koordinaci v letech 2010–2018 nedocházelo, ale z odpovědí obchodních řetězců ani z informací z internetových stránek účastníků řízení nic takového nevyplývá, naopak z nich je jasně seznatelné, že limit 5 ks stravenek/ nákup byl účastníky řízení uplatňován nepřerušeně i v těchto letech. Koordinovaně nastavené podmínky byly stále na základě této koordinace vědomě (cíleně) účastníky řízení udržovány, ač k jejich udržování již nebylo nutné vynakládat (větší) aktivitu. Naopak by bylo absurdní tvrdit, že již k žádnému koordinovanému jednání v uvedených letech nedocházelo, neboť podmínky na trhu byly nastaveny uměle, právě díky koordinovanému jednání účastníků řízení. Až vlivem společenských změn v době koronavirové pandemie byly těmito vnějšími okolnostmi účastníci řízení přinuceni ke změně svého chování na trhu. Do té doby trvala jejich shodná vůle zachovat status quo.

304. Pro nynější řízení je rovněž důležitá jiná pasáž z rozsudku Trelleborg, kterou účastník řízení Sodexo opomněl (zvýraznění doplněno): „Pokud jde o chybějící důkaz existence dohody v průběhu určitých vymezených období nebo přinejmenším stran jejího provádění podnikem v průběhu daného období, je třeba připomenout, že skutečnost, že důkaz protiprávního jednání nebyl podán pro určitá vymezená období, nebrání tomu, aby bylo na protiprávní jednání nahlíženo jako na naplněné během globálního období širšího než tato vymezená období, pokud takové zjištění spočívá na objektivních a shodujících se indiciích. V případě protiprávního jednání, které trvá několik let, zůstává skutečnost, že se kartelová dohoda projevuje v různých obdobích, která mohou být od sebe oddělena delším či kratším časovým odstupem, bez vlivu na existenci této kartelové dohody, pokud jednotlivé skutky, které jsou součástí tohoto protiprávního jednání, sledují jeden a tentýž cíl a jsou součástí jednoho trvajícího protiprávního jednání (rozsudek Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied v. Komise, bod 57 výše, body 97 a 98; rovněž v tomto smyslu viz rozsudek Aalborg Portland a další v. Komise, bod 52 výše, bod 260).“

305. Tribunál tak v daném rozsudku konstatuje, že judikatura Komisi umožňuje předpokládat, že protiprávní jednání (nebo účast podniku na protiprávním jednání) se nepřerušilo, i když Komise nevlastní důkazy protiprávního jednání pro určitá vymezená období v případě, že jednotlivé skutky, které jsou součástí tohoto protiprávního jednání, sledují jeden a tentýž cíl a jsou součástí jednoho trvajícího protiprávního jednání. Takové konstatování se pak musí zakládat na objektivních a shodujících se kritériích, která prokazují existenci jednotného záměru, ať už jde o totožnost cílů dotčených praktik, totožnost dotyčných výrobků a služeb, či totožnost podniků, které se těchto praktik účastnily. V nyní posuzovaném případě je zjevné, že všechny úkony účastníků řízení zaevidované ve správním spise sledovaly po celou dobu jednotný cíl zavedení a udržení limitu 5 ks stravenek/ nákup, a po celou dobu se jednalo o jediný druh „výrobku“, tedy papírové stravenky.

306. Účastníci řízení Edenred a Sodexo ve svých rozkladech rozporují totožnost podniků, které se těchto praktik účastnily, ať už na straně vydavatelů stravenek či na straně obchodních řetězců. V případě obchodních řetězců není podstatné, že v průběhu let 2004–2018 některé obchodní řetězce ČR opustily a některé naopak přibyly, neboť jednání ve shodě se týkalo pouze vydavatelů stravenek, kteří svoje soutěžní jednání koordinovali mezi sebou, zatímco na obchodní řetězce toto jednání vydavatelů stravenek pouze dopadlo a případné změny na tomto trhu protisoutěžní jednání účastníků řízení nemohly nijak narušit. Od počátku vytýkaného jednání šlo o obchodní řetězce Tesco a Albert, v rámci Důkazu č. 3 je pak zmiňován řetězec Julius Meinl, který ovšem v průběhu rozhodného období na trhu v České republice působit přestal. Skutečnost, že některé obchodní řetězce z České republiky odešly, nemá na trvání zakázané dohody žádný vliv (respektive nijak to charakter dohody mezi účastníky řízení nenarušuje). V rámci obchodních řetězců, které na trhu zůstaly (např. Albert a Tesco), také jejich vyjednávací síla nemění charakter dohody mezi účastníky řízení – neboť u nich bylo omezení prosazováno již od počátku a dále byly tyto obchodní řetězce udržovány v povědomí o platnosti vytýkané obchodní podmínky, resp. o nezbytnosti jejího dodržování (např. Dopis Asociace). Pokud do České republiky vstupoval nový obchodní řetězec, ani ten na trvání či charakteru dohody mezi účastníky řízení nic nezměnil. Mohl se pouze rozhodnout, zda se do stravenkového systému zapojí a zda vytýkanou obchodní podmínku přijme či nikoli, s tím, že vstupoval do prostředí, kde bylo dodržování této podmínky již běžně nastaveno. Nic z toho nenasvědčuje tomu, že by vyvstala potřeba zakázané jednání ukončit, či že by k němu došlo jaksi samovolně v důsledku proměn v okruhu obchodních řetězců v rámci rozhodného období.

307. V případě vydavatelů stravenek jsou změny takového charakteru, že trvání zakázaného jednání ještě fakticky usnadňovaly. V letech 2004–2009 proběhly u členů Asociace změny, které fakticky sjednotily původní subjekty pod účastníky řízení (ať již prostřednictvím fúze nebo odkoupením celého stravenkového portfolia) až do stavu, kdy od roku 2009 zůstali na relevantním trhu pouze účastníci řízení, kteří se stali i jedinými třemi členy Asociace. Jak je uvedeno v napadeném rozhodnutí, roku 2017 vstoupila na relevantní trh společnost Lidl stravenky v.o.s., která však není členem Asociace, a ani Úřad neshromáždil žádné důkazy o tom, že by se do jednání ve shodě s účastníky řízení zapojila. Lze tak konstatovat, že všichni tři účastníci řízení se účastnili jednání ve shodě ohledně limitace plateb papírovými stravenkami po celé rozhodné období a úbytek soutěžitelů na relevantním trhu do jednání ve shodě účastníků řízení nijak nezasáhl.

308. Účastník řízení Sodexo dále ve svém rozkladu tvrdí, že obchodní řetězce disponují tak velkou tržní silou, že ta je regulovaná dokonce speciálním zákonem. V takové situaci je podle něj až absurdní představa, že by účastníci řízení byli schopni po 14 let takovým obchodním gigantům koordinovaně „vnucovat“ svou vůli. K tomu je třeba v první řadě poznamenat, že odkaz na zákon č. 395/2009 Sb., o významné tržní síle a nekalých obchodních praktikách při prodeji zemědělských a potravinářských produktů, ve znění pozdějších předpisů je zcela zavádějící, neboť koncept významné tržní síly nestojí na „mocenském“ postavení obchodního řetězce vůči svým obchodním partnerům, ale je vnímán jako postavení konkrétního obchodního řetězce vůči konkrétnímu obchodnímu partnerovi. Nehledě na to, že odkazovaný zákon nabyl účinnosti až roku 2009, kdy praktika mezi účastníky řízení směřovaná obchodním řetězcům již byla několik let zavedena. Nelze tedy přijmout tvrzení účastníka řízení Sodexo o „tak velké tržní síle“ obchodních řetězců, zvláště v případě, kdy všichni tři účastníci řízení jsou dceřinými společnostmi nadnárodních mateřských společností. V každém případě však tato námitka účastníka řízení Sodexo potvrzuje argumentaci uvedenou v tomto i napadeném rozhodnutí, a sice, že pro jednotlivého vydavatele stravenek bylo příliš riskantní, aby limit na placení stravenkami zaváděl a po obchodních řetězcích požadoval sám. Naopak dohoda na úrovni Asociace všech účastníků řízení dávala při jednáních s obchodními řetězci účastníkům řízení mnohem lepší pozici a jejich postavení na relevantním trhu nijak neohrožovala.

309. K časovému vymezení vytýkaného jednání tak uzavírám, že prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí správně určil počátek i konec trvání posuzovaného jednání účastníků řízení a tento svůj závěr dostatečně podložil důkazy shromážděnými ve správním spise.

B.5.5. Námitky účastníků řízení k úpravě právní kvalifikace

310. Účastník řízení Up ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí uvádí, že změna kvalifikace údajného protiprávního jednání účastníků řízení z dohody v užším smyslu na jednání ve vzájemné shodě představuje zásadní změnu v dosavadním přístupu Úřadu. Účastník řízení Up nedisponuje žádnými informacemi ve smyslu § 7 odst. 2 ZOHS, tj. informacemi o tom, na základě jakých důkazů a z nich dovozených skutkových okolností by měl předseda Úřadu rozhodnutí navrhovaným způsobem změnit. Účastník řízení Up tak tvrdí, že ačkoli mu byla dána možnost seznámit se s podklady rozhodnutí, nemá fakticky možnost své právo na obhajobu kvalifikovaně vykonat. Účastníkovi řízení Up je tak dle jeho názoru fakticky odebráno právo vyplývající z § 7 odst. 2 ve spojení s § 21b ZOHS, resp. obecně jeho právo na obhajobu.

311. Účastník řízení Edenred ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí po předsedovi Úřadu požaduje, aby s ohledem na nové podklady ve spise a návrh rozkladové komise na změnu kvalifikace vytýkaného jednání vydal nové, resp. doplňkové sdělení výhrad. Odkazuje přitom s odkazem na Oznámení Komise č. 2011/C 308/06 o osvědčených postupech pro vedení řízení týkajících se článků 101 a 102 SFEU (dále též „Oznámení Komise“), která tak činí například v situaci, v níž doplní nové důkazy, které mu umožňují prodloužit dobu trvání protiprávního jednání, rozšířit zeměpisný rozsah, nebo změní povahu či rozsah vytýkaného protiprávního jednání. Podle účastníka řízení Edenred ze správního spisu vyplývá, že právě tyto okolnosti během rozkladového řízení nastaly. Ačkoliv tak Úřad umožnil účastníkům řízení seznámit se s podklady rozhodnutí a následně se k nim vyjádřit, bez předchozího vydání sdělení výhrad, případně doplňkového sdělení po vzoru Komise, postrádá podle účastníka řízení Edenred takové seznámení se s podklady rozhodnutí svůj smysl a účel. Pokud k vydání nového sdělení výhrad předseda Úřadu nepřistoupí, dojde podle účastníka řízení Edenred k zásahu do jeho ústavně garantovaného práva účastníka řízení na spravedlivý proces.

312. Účastník řízení Sodexo ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí uvádí, že pokud by došlo k reklasifikaci údajného deliktního jednání, nebyl by mu v rozporu s právními předpisy ve správním řízení dán adekvátní prostor k tomu, aby se mohl efektivně hájit proti nově konstruovanému obvinění z jednání ve vzájemné shodě, čímž by bylo porušeno jeho základní právo na obhajobu a na spravedlivý proces. Účastníkovi řízení Sodexo rovněž dle jeho názoru nebylo ani dodatečně v souvislosti s návrhem rozkladové komise na rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ve smyslu § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále též „návrh rozkladové komise“) sděleno, z jakých důvodů a na základě jakých důkazů se Úřad domnívá, že se účastník dopustil jednání ve vzájemné shodě, takže účastník řízení ani netuší, k čemu se má v této souvislosti vyjadřovat.

313. Podle účastníka řízení Sodexo předseda Úřadu v této souvislosti nemůže činnost prvostupňového orgánu nahradit, když sám předseda Úřadu nemůže vydat nové sdělení výhrad, popř. jej doplnit. I účastník řízení Sodexo odkazuje na praxi Komise a vydání dodatečného, resp. nové sdělení výhrad, a to za situace (i) kdy dojde ke zcela novým zjištěním, která nesouvisí s původním vymezením předmětu řízení, (ii) kdy se objeví nové skutečnosti, které mohou vést k novým námitkám ze strany účastníků řízení, ale kdy právní hodnocení zůstane stejné a (iii) kdy dojde pouze k doplnění nových podkladů. S ohledem na specifika soutěžního práva je účastník řízení Sodexo přesvědčen o nutnosti i jen v případě odlišné právní kvalifikace dané sdělení výhrad doplnit, a umožnit tak účastníkovi řízení se kvalifikovaně vyjádřit k nově zvažované právní kvalifikaci jeho jednání. Vzhledem k tomu tedy dle účastníka řízení Sodexo neexistuje jiný se zákonem souladný způsob k vyřešení nastalé situace, než napadené rozhodnutí zrušit a vrátit.

B.5.6. Vyjádření se k námitkám účastníků řízení

314. K námitkám účastníků řízení je nutné úvodem vysvětlit, že ačkoliv § 152 odst. 6 správního řádu upravuje speciální postup v případě změny rozhodnutí ze strany odvolacího (rozkladového) správního orgánu, užití daného ustanovení týkající se změny prvostupňového rozhodnutí v řízení o rozkladu ve věci podle ZOHS vylučuje § 25a ZOHS. Druhostupňový orgán tak postupuje dle obecného ustanovení, tedy § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu kdy druhostupňový orgán „napadené rozhodnutí nebo jeho část změní; změnu nelze provést, pokud by tím některému z účastníků, jemuž je ukládána povinnost, hrozila újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se […].“ Změna prvostupňového rozhodnutí v řízení o porušení ZOHS je tedy obecně možná, když následně je třeba se zabývat otázkou, zda účastníkům řízení změnou výroku I. napadeného rozhodnutí nehrozí újma z důvodu ztráty možnosti se odvolat.

315. Konstantní správní judikaturou[184] je dovozována jednotnost správního řízení, přičemž s ohledem na zásadu procesní ekonomie je žádoucí přistoupit v případě potřeby ke změně rozhodnutí orgánu prvního stupně, nikoliv k jeho zrušení a vrácení prvoinstančnímu orgánu.[185] K tomu uvádí např. Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 26. 6. 2007, č. j. 8 As 30/2006-88: „[…] je třeba uvést, že nic nebrání orgánu rozhodujícímu o odvolání, aby rozhodnutí (ve výroku) změnil nejen v případě, kdy dospěje k závěru, že rozhodnutí po věcné stránce je vadné, ale i tehdy pokud shledá, že výrok rozhodnutí správního orgánu prvního stupně je nutno nahradit obsahově shodným, ale lépe formulovaným výrokem.“ Druhostupňový orgán má tak z důvodu hospodárnosti řízení povinnost nedostatky napadeného rozhodnutí zjištěné při přezkumu měnit a napravovat závěry uvedené orgánem prvního stupně, aniž by jeho rozhodnutí musel rušit a věc mu vracet k novému projednání.[186] Je-li v rámci přezkumu prvostupňových rozhodnutí namístě závěry v nich obsažené upravit či zpřesnit, musí druhostupňový orgán dát prostor účastníkům řízení k vyjádření, pokud by opačným postupem bylo znemožněno takovému subjektu vznášet kvalifikované námitky.[187]

316. Při změně rozhodnutí v rámci odvolacího (rozkladového) řízení je klíčové zachování totožnosti skutku.[188] V tom případě je pak druhostupňový orgán oprávněn ke zpřesnění samotného skutku díky novým skutkovým zjištěním, doplnění podkladů za současného vyrozumění účastníka řízení o této skutečnosti a současně i ke změně právní kvalifikace, respektive jejímu zpřesnění. K tomu uvádí Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 28. 2. 2013, č. j. 4 Ads 104/2012-53 (zvýraznění přidáno): „Proto žalovaná změnila právní kvalifikaci stále téhož skutku tak, že slova ve výroku rozhodnutí „čl. 3 odst. 1“ nahradila slovy „čl. 4 odst. 2“ a adekvátním způsobem upravila i popis protiprávního jednání. Výši uložené sankce ponechala nezměněnou. Nebylo tedy možné dospět k závěru, že by se takovou změnou rozhodnutí uložila stěžovatelce nová povinnost a hrozila by jí újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se. […] Povinnost vyzvat účastníka v odvolacím řízení k tomu, aby se seznámil s podklady pro rozhodnutí, má odvolací orgán jen v situaci, kdy se v odvolacím řízení objevily nové podklady, s nimiž by bylo zapotřebí účastníka seznámit. Tuto povinnost přitom správní orgán nemá, pokud jediné nové podklady byly předloženy samotným odvolatelem.“ K problematice změny rozhodnutí orgánu prvního stupně se rovněž vyjádřil Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 29. 5. 2007, č. j. 62 Ca 20/2006-65: „Přestože se skutkové věty rozhodnutí vydaných v obou stupních správního řízení liší, obě se materiálně týkají takového žalobcova jednání […] Správní orgány obou stupňů přitom shodně vycházely ze zjištění […] celé správní řízení bylo vedeno ohledně kvalifikace jednání […] předmět správního řízení ani rozsah ani obsah zkoumaného žalobcova jednání tím nepřekročil. Žalovaný přitom mohl předchozí rozhodnutí správního orgánu I. stupně změnit; vycházel totiž ze stejných skutkových zjištění a dospěl k téže právní kvalifikaci žalobcova jednání, toliko zpřesnil znění skutkové věty, nikoli materiální obsah deliktu.“ Překvapujícím tak nemůže být takové rozhodnutí, kdy odvolací správní orgán vycházel z takových skutkových a právních okolností, se kterými se mohli účastníci řízení seznámit a počítat s nimi,[189] respektive mohli dané rozhodnutí předpokládat a uplatnit nezbytnou obhajobu.[190] Správní soudy tak umožňují i výraznější zásahy do výrokové části rozhodnutí, např. změnu právní kvalifikace skutku v řízení o přestupku za podmínky, že „nedojde ke zpřísnění sankce, ani k rozšíření či zpřísnění právního posouzení deliktu.“[191]

317. Rizikem změny rozhodnutí v odvolacím (rozkladovém) řízení je tedy porušení zásady dvojinstančnosti, a to vydáváním tzv. překvapivých rozhodnutí. K tomu Nejvyšší správní soud uvádí, že (zvýraznění doplněno) „námitka o porušení zásady dvojinstančnosti má dle ustálené rozhodovací praxe prostor tam, kde je odňata reálná a efektivní možnost právně a skutkově argumentovat, tedy zejména v případech tzv. překvapivých rozhodnutí […] Zásadu dvojinstančnosti řízení nelze vykládat ve smyslu nároku na dvě správní instance při posuzování každého z podkladů pro vydání rozhodnutí.“[192]

318. K tomu uvádí Ústavní soud v nálezu ze dne 15. 9. 2004, sp. zn. I. ÚS 220/04 následující: „Ústavní soud po přezkoumání předmětného spisu dospěl k závěru, že rozhodnutí odvolacího soudu lze považovat – ve smyslu ustálené judikatury – za rozhodnutí „překvapivé“, jež nebylo možno na základě zjištěného skutkového stavu předvídat. V této souvislosti poukazuje Ústavní soud zejména na odůvodnění rozsudku prvního stupně, jehož právní posouzení otázky náhrady nákladů řízení bylo zcela odlišné od právního posouzení, jež učinil odvolací soud. Dospěl-li odvolací soud ke zcela jinému právnímu názoru, měl rozsudek soudu prvního stupně zrušit a věc mu vrátit k dalšímu řízení.“ Za překvapivé rozhodnutí je rovněž považováno takové rozhodnutí, kterým „odvolací soud buďto potvrdí rozsudek nalézacího soudu, avšak z jiného důvodu, než o který se opíralo rozhodnutí prvoinstančního soudu, anebo rozhodnutí, ve kterém odvolací soud změní rozhodnutí nalézacího soudu, avšak vysloví právní závěr, který nebylo možno na základě skutkového stavu zjištěného soudem prvního stupně vůbec předvídat. Porušení ústavně zaručených práv nespočívá v určité neočekávanosti rozhodnutí, nýbrž v tom, že účastníkovi nebylo umožněno vyjádřit se ke všemu, co vyšlo v řízení najevo.“[193]

319. Z výše uvedeného tak lze uzavřít, že ke změně právního hodnocení ze strany odvolacího správního orgánu může dojít, a to i zásadním způsobem. Musí být však dodržena jednota skutku a druhostupňový orgán nesmí měnit základní právní kvalifikaci a právní posouzení, nicméně může přistoupit k jejímu zpřesnění. Je rovněž namístě seznámit účastníky řízení nejen s novými podklady a důkazy, ale případně i s odlišným právním hodnocením oproti prvostupňovému rozhodnutí, kdy (zvýraznění přidáno) „předvídatelnost rozhodnutí odvolacího soudu lze docílit i tím, že odvolací soud seznámí účastníky se svým odlišným právním názorem a dá jim možnost se k tomu názoru vyjádřit. Účastník tak ví, že odvolací soud na věc nahlíží jinak, a může tomu přizpůsobit své právní a skutkové námitky.“[194]

320. Je tedy třeba posoudit, zda v případě upřesnění právní kvalifikace ze strany druhostupňového orgánu v nyní posuzované věci nedošlo k vydání překvapivého rozhodnutí. V první řadě je nutné k námitkám účastníků řízení připomenout, že ačkoli druhostupňový orgán upravil v tomto rozhodnutí na návrh rozkladové komise právní kvalifikaci skutku z dohody v užším smyslu na jednání ve vzájemné shodě, stále se jedná o stejné vytýkané jednání ve stejném posuzovaném období, přičemž druhostupňový orgán souhlasí se závěrem prvostupňového orgánu, že se v daném případě jedná o porušení § 3 odst. 1 ZOHS, tedy o dohodu v širším smyslu, a tedy o přestupek dle § 22a odst. 1 písm. b) ZOHS, a stále jde o porušení čl. 101 odst. 1 SFEU. Úprava tak spočívá v určení konkrétního typu „srozumění“ mezi účastníky řízení.

321. Druhostupňový orgán své závěry opřel o důkazy ve správním spise, které shromáždil již prvostupňový orgán, a pouze z nich vyvodil závěr o jiné úrovni „srozumění“ ohledně budoucího jednání na relevantním trhu (z dohody v užším slova smyslu na dohodu v širším slova smyslu). Orgán druhého stupně k podkladům shromážděným prvostupňovým orgánem dne 19. 4. 2023 dodal do správního spisu pouze úřední záznam o vložení listin do správního spisu, jehož součástí byly tři přílohy.[195] Dne 24. 4. 2023 byl do správního spisu žurnalizován návrh rozkladové komise, v němž předseda rozkladové komise velmi podrobně popsal navrhované znění výroků tohoto rozhodnutí. Z návrhu rozkladové komise tak jasně vyplývá, že rozkladová komise navrhla předsedovi Úřadu výrok I. napadeného rozhodnutí změnit v tom smyslu, že jednání účastníků řízení naplnilo namísto dohody v užším smyslu znaky jednání ve vzájemné shodě, když však jde stále o porušení § 3 odst. 1 ZOHS, a tedy přestupku dle § 22a odst. 1 písm. b) ZOHS, resp. o porušení čl. 101 odst. 1 SFEU. Dne 25. 4. 2023 správní orgán zaslal všem třem účastníkům řízení pozvánku k seznámení se s podklady rozhodnutí a zároveň jim určil lhůtu k vyjádření se jak k podkladům rozhodnutí, tak k návrhu rozkladové komise. Všichni účastníci řízení zažádali o prodloužení této lhůty a druhostupňový orgán všem těmto žádostem vyhověl.

322. Mám tak za to, že druhostupňový orgán učinil zadost všem požadavkům právních předpisů i judikatury správních soudů pro to, aby toto rozhodnutí nebylo pro účastníky řízení překvapivým, když byla zachována jednota skutku, protiprávní jednání druhostupňový orgán nijak nerozšířil a se všemi svými závěry účastníky řízení včas seznámil a poskytnul jim dostatečně dlouhou dobu k vyjádření jich námitek aktualizovaných vzhledem k novým závěrům.

323. Účastník řízení Edenred požaduje po druhostupňovém orgánu vydání nového, resp. doplňkového sdělení výhrad s odkazem na Oznámení komise, která tak činí například v situaci, v níž doplní nové důkazy, které mu umožňují prodloužit dobu trvání protiprávního jednání, rozšířit zeměpisný rozsah, nebo změní povahu či rozsah vytýkaného protiprávního jednání. Účastník řízení Sodexo s odkazem na stejné Oznámení Komise pak konstatuje, že je nutné napadené rozhodnutí zrušit a vrátit, neboť je třeba vydat nové sdělení výhrad, což druhostupňový orgán podle účastníka řízení Sodexo provést nemůže.

324. Zde je nutné si uvědomit, že procesní postupy Komise jsou konstruovány ve vztahu k procesní regulaci řízení před Komisí, která se od regulace procesních předpisů platných v České republice liší. Velmi významně se to projevuje v regulaci přístupu účastníků řízení do spisů vedených Komisí, který je mnohem více omezen, než stanoví česká vnitrostátní právní úprava. V neposlední řadě je také řízení před Úřadem dvoustupňové, což pro Komisi neplatí. Je tedy třeba k odkazům na unijní procesní úpravu přistupovat s vědomím toho, že se oba procesní systémy jako celek odlišují. Cílem unijní úpravy, stejně jako výše citované české judikatury ohledně možnosti druhostupňového orgánu změnit napadené rozhodnutí, je zabránit překvapivým rozhodnutím a zajistit účastníkům řízení možnost se vyjádřit. Nejde tak o to, že by unijní procesní úprava řízení před Komisí znamenala, že je třeba měnit nastavení vnitrostátních procesních norem. Naopak jde o ověření toho, zda byl postupem předsedy Úřadu dán účastníkům řízení dostatečný prostor vyjádřit se k možné kvalifikaci jejich postupu jako jednání ve vzájemné shodě.

325. Pokud se blíže podíváme na odkazované Oznámení Komise, pak odst. 109 stanoví (zvýraznění doplněno): „Jsou-li po vydání prohlášení o námitkách zjištěny nové důkazy, které Komise hodlá použít, nebo pokud Komise zamýšlí změnit právní hodnocení v neprospěch dotčených podniků, je dotyčným podnikům poskytnuta příležitost vyjádřit se k těmto novým aspektům.“ V odst. 110 je pak uvedeno, že „pokud jsou vydány dodatečné námitky nebo jestliže se změní samotná povaha protiprávního jednání, z něhož je podnik obviněn (doplňující prohlášení o námitkách bude vydáno například tehdy, pokud nové důkazy Komisi umožňují prodloužit dobu trvání protiprávního jednání, rozšířit zeměpisný rozsah nebo povahu či rozsah protiprávního jednání), oznámí to Komise stranám v doplňujícím prohlášení o námitkách. […].“

326. Z výše citovaného je zřejmé, že požadavek na nové sdělení výhrad tvrzený účastníky řízení na nynější řízení nijak nedopadá, naopak druhostupňový orgán při změně napadeného rozhodnutí postupuje v souladu s Oznámením Komise. Druhostupňový orgán tak jednal v souladu s odst. 109 Oznámení Komise, když sice do spisové dokumentace doplnil několik nových podkladů, tyto ovšem nijak nezměnily právní posouzení dané věci, ani to nejsou podklady důkazně příliš významné, neboť se jedná o dokumenty, které mají za cíl pouze dokreslit celkový obraz skutkového stavu, aniž by však na něm oproti dřívějším důkazům cokoli měnily. Druhostupňový orgán rovněž nemění právní kvalifikaci závažným způsobem, stále se jedná o porušení § 3 odst. 1 ZOHS a čl. 101 odst. 1 SFEU, je měněna pouze podoba daného jednání z dohody v užším smyslu na jednání ve vzájemné shodě, což však není změna právního hodnocení, které by mělo být v neprospěch dotčených podniků, neboť se stále jedná o přestupek dle § 22a odst. 1 písm. b) ZOHS. V každém případě druhostupňový orgán vyzval všechny účastníky řízení, aby se s návrhem rozkladové komise, který tuto změnu obsahoval, seznámili, a zároveň jim poskytl dostatečnou lhůtu se k těmto novým podkladům vyjádřit.

327. Jednání druhostupňového orgán pak nesplňuje požadavky odst. 110 Oznámení Komise, aby bylo třeba doplňkové sdělení výhrad vydávat, neboť druhostupňový orgán v rámci tohoto rozhodnutí neprodlužoval dobu trvání protiprávního jednání, nerozšířil ani zeměpisný rozsah, ani povahu či rozsah protiprávního jednání. Druhostupňový orgán pouze upravil závěry prvostupňového orgánu v tom smyslu, že se ze strany účastníků řízení sice stále jedná o porušení § 3 odst. 1 ZOHS, a tedy přestupek dle § 22a odst. 1 písm. b) ZOHS. Konkrétní forma „srozumění“ mezi účastníky řízení však bez důvodných pochybností nedosahuje úrovně dohody v užším slova smyslu, jak konstatoval správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí, ale jednání ve vzájemné shodě (jde toliko o jinou subvariantu zakázané dohody).

328. Pokud účastníci řízení namítají, že jim druhostupňový orgán nesdělil, z jakého důvodu nové podklady do správního spisu zakládá, ani jaké závěry z nich činí, čímž se účastníci řízení nemohou k těmto podkladům a návrhu rozkladové komise vyjádřit, čímž je porušeno jejich právo na obhajobu, pak s nimi nelze souhlasit. Podklady byly založeny do správního spisu, neboť je správní orgán druhého stupně považoval za relevantní pro dokreslení naplnění skutkové podstaty přestupku v návaznosti na rozkladové námitky vznesené účastníky řízení. Nejedná se o žádné překvapivé skutečnosti, ale převážně o informace dostupné z veřejných zdrojů, konkrétně uveřejňované samotnými účastníky řízení. O tom, jaké právní závěry učinila rozkladová komise, na základě jejíhož doporučení bylo o rozkladech rozhodnuto, byli účastníci řízení informováni prostřednictvím návrhu rozkladové komise založeného ve správním spise. Účastníci řízení tedy byli dobře seznámeni se všemi podklady, na kterých stojí závěry napadeného rozhodnutí a v okamžiku, kdy byly do spisového materiálu vloženy druhostupňovým orgánem další podklady, byli všichni účastníci řízení vyzváni k seznámení a všichni se k tomuto seznámení dostavili. V souladu s výše uvedenou judikaturou správních soudů byli účastníci řízení seznámeni i s návrhem rozkladové komise, v němž byl uveden návrh na změnu výroků v tom smyslu, že se v případě účastníků řízení jedná o jednání ve vzájemné shodě. Všem účastníkům řízení byla rovněž poskytnuta dostatečná lhůta pro vyjádření, která jim všem byla na jejich žádosti prodloužena. Účastník řízení Up měl na zaslání svého vyjádření dobu pěti týdnů, účastník řízení Edenred dobu šesti týdnů, účastník řízení Sodexo dobu pěti týdnů od oficiálního seznámení se s podklady, ale jelikož před tím mu Úřad umožnil do spisového materiálu vzdálený přístup v době, kdy již ve správním spise podklady rozhodnutí i návrh rozkladové komise byly vloženy, a účastník řízení Sodexo se s těmito dokumenty měl možnost už tehdy seznámit, celková doba pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí a návrhu rozkladové komise účastníka řízení Sodexo byla sedm týdnů. Všichni účastníci řízení jim stanovenou lhůtu beze zbytku využili. Navíc účastníci řízení měli možnost vyjadřovat své stanovisko v průběhu celé doby vedení řízení o rozkladu, až do okamžiku vydání tohoto rozhodnutí. Měli tedy všechny informace o podkladech shromážděných v průběhu celého správního řízení i o navrhovaném právním hodnocení jejich jednání a měli dostatečný prostor k vyjádření.

329. Nynější rozhodnutí tak pro účastníky řízení nemůže představovat překvapivé rozhodnutí, proti němuž by se účastníci řízení nemohli účinně bránit a bylo by porušeno jejich právo na obhajobu. Podklady do správního spisu byly založeny v souladu s právními předpisy a ustálenou praxí Úřadu. Ten nemá povinnost při vkládání podkladů rozhodnutí do spisu uvádět, za jakým účelem je do spisu vkládá a co přesně z nich vyvozuje. To je předmětem až samotného rozhodnutí o rozkladu. Účastníci řízení museli získat za celou dobu vedení prvostupňového správního řízení a řízení o rozkladech jasnou představu, jakým směrem úvahy správního orgánu směřují. Za celou dobu trvání prvostupňového správního řízení a rozkladového řízení byli právní zástupci účastníků řízení nahlížet do správního spisu tolikrát, že v zásadě musí mít o věci stejný přehled jako správní orgán a nelze přistoupit na jejich tvrzení, že jim byla upřena možnost se efektivně bránit, neboť druhostupňový orgán nespecifikoval, k čemu mají dané dokumenty sloužit. Nemám tak v žádném případě za to, že by bylo třeba v rámci rozkladového řízení vydávat nové, případně doplňkové sdělení výhrad, či vracet věc (právní otázku viny) správnímu orgánu prvního stupně pouze za účelem toho, aby byly formálně dodrženy unijní procesní předpisy platné pro Komisi, které se v dané věci ani neaplikují. Druhostupňový orgán postupoval v souladu s vnitrostátními právními předpisy, se smyslem a účelem úpravy unijního práva i s ustálenou praxí správních soudů, umožnil účastníkům řízení uplatnit všechna jejich procesní práva a předešel svým jednáním tomu, aby toto rozhodnutí bylo pro účastníky řízení jakkoli překvapivým.

B.5.7. Námitky účastníků řízení k novým podkladům založeným do správního spisu

330. Účastník řízení Up a účastník řízení Sodexo ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí dále namítají, že nově doplněné podklady nejsou pro vedené správní řízení nijak použitelné, neboť se netýkají předmětu řízení, tedy papírových stravenek, nýbrž těch elektronických. Proto dle účastníků řízení Up a Sodexo nemohou tyto podklady sloužit ani jako stěžejní či podpůrné argumenty. Má tomu tak být s ohledem na zásadní odlišnosti ve způsobu fungování jednotlivých stravenkových systémů, v důsledku kterých jsou oba systémy také vystaveny zcela odlišným rizikům. Účastník řízení Up dále doplňuje, že takto „doplněné“ dokazování nadále nijak neprokazuje údajné protiprávní jednání účastníků řízení.

331. Účastník řízení Sodexo dále vysvětluje, že limity u elektronických stravenek byly rovněž „zrušeny“ i v návaznosti na přijetí novely daňové legislativy, která zavedla tzv. stravenkový paušál. Zákonodárce tím měl oslabit prvek účelové vázanosti, kdy v případě výplaty hotovosti nelze rozlišit, zda byla použita k úhradě stravování, či nikoliv. Proto měli účastníci řízení postupně individuálně limity u elektronických stravenek rušit. Zrušení limitů u elektronických stravenek v návaznosti na zavedení stravenkového paušálu tak bylo podle účastníka řízení Sodexo nezbytnou reakcí účastníka řízení na novou realitu na trhu poskytování stravenek.

B.5.8. Vyjádření k námitkám účastníků řízení

332. K podkladům shromážděným Úřadem orgán druhého stupně dne 19. 4. 2023 dodal do správního spisu pouze úřední záznam o vložení listin do správního spisu, jehož součástí byly tři přílohy, a to informace z internetových stránek účastníka řízení Sodexo získané pomocí internetového archivu WayBack Machine, informace z internetových stránek účastníka řízení Edenred a informace z internetových stránek účastníka řízení Up.[196] Tyto dokumenty obsahují informace o skutečnosti, že účastníci řízení Up a Edenred informovali o zrušení denního limitu elektronických stravenek v rozestupu dvou dnů, kdy účastník řízení Up o zrušení limitu informoval 23. 3. 2020 a účastník řízení Edenred 25. 3. 2020. Účastník řízení Up tak učinil podle vlastních slov uvedených ve své tiskové zprávě proto, že (zvýraznění doplněno) „vychází vstříc požadavkům zaměstnanců, uživatelů elektronických karet eStravenka i smluvních partnerů, kteří v současné době potřebují naplno využít svých elektronických stravenek k mimořádným nákupům ve větším množství nebo pro využití dovážkových služeb potravin a jídel při jejich práci z domova.“ Účastník řízení Edenred tak učinil „v reakci na nouzový stav a výraznou změnu v každodenním životě našich uživatelů“ a dále ve své zprávě veřejnosti uvedl (zvýraznění doplněno): „vycházíme tím vstříc požadavkům našich uživatelů, kteří v těchto dnech často pracují z domova a chtějí omezit četnost nákupů na minimum.“ Ohledně účastníka řízení Sodexo druhostupňový orgán našel pomocí internetového archivu WayBack Machine informaci o zrušení limitu „vzhledem k závažné situace a pandemii koronaviru“ k lednu 2021. Všichni tři účastníci řízení navíc uvedli, že toto opatření je pouze dočasné a po ustálení situace se limit zase vrátí. K tomu však už nikdy nedošlo.

333. Jsem si vědom skutečnosti, že nově vložené dokumenty se nevztahují k papírovým stravenkám, nýbrž k těm elektronických, které nejsou předmětem tohoto správního řízení. Tyto podklady však slouží pouze k dokreslení dané situace, jaké bylo jednání účastníků řízení v období, kdy se situace ve stravování zaměstnanců radikálně změnila a oni na ni museli reagovat, nutno říci zase všichni obdobným způsobem v rámci jednoho období, jak vyplývá z výše uvedeného. Nejedná se tedy o stěžejní dokumenty, které by měly prokazovat vytýkané jednání, ani o podpůrné důkazy, jež by měly dokazovat vytýkané jednání účastníků řízení v posuzovaném období, neboť do posuzovaného období ani nespadají. Tyto dokumenty pouze ve svém důsledku vyvrací tvrzení účastníků řízení ohledně jejich (ne)angažovanosti v zavádění limitu na platby jimi vydávanými stravenkami a zároveň dokládají, že limitace pro udržení stravenkového systému nebyla tak podstatná, jak se snaží tvrdit účastníci řízení, neboť i po zrušení těchto limitů stravenkový systém fungoval a funguje i nadále.

334. Jak plyne z dikce nově založených podkladů, je zjevné, že to byli účastníci řízení, kdo nastavoval a rušil (případně změnil) limit platby elektronickými stravenkami. Sám účastník řízení Sodexo ve svém vyjádření vyjmenovává množství důvodů, proč účastníci řízení limity u elektronických stravenek rušili. Druhostupňový orgán nechce polemizovat o těchto důvodech, ovšem podle důkazů jím založených ve správním spise se jedná o zcela jiné důvody, než jaké uvádí účastník řízení Sodexo, čímž jeho argumentace vyznívá ryze účelově. Je ovšem evidentní, že v případě elektronických stravenek to byli právě účastníci řízení, kdo o limitech platby (nejen) u obchodních řetězců rozhodoval. Bylo by tedy velmi těžko představitelné a obhajitelné, pokud by to v případě papírových stravenek mělo být jinak. I z tohoto důvodu se tedy argumentace účastníků řízení o tom, že o limitaci nevěděli, případně to nebylo jejich rozhodnutí, které limitaci 5 ks stravenek/ nákup zavedlo, zdá být účelová.

335. Rovněž lze na základě těchto dokumentů konstatovat, že v případě elektronických stravenek měli účastníci řízení potřebu informovat veřejnost o tom, že se denní limit na platby ruší, když před tím limit jednou zavedli a informaci o něm měli na svých internetových stránkách. Což se nijak neliší od situace, kdy účastníci řízení jednou zavedli limit na platbu papírovými stravenkami, tuto informaci měli na svých internetových stránkách a až do zahájení správního řízení neinformovali o jeho zrušení. Z toho se dá zcela jasně usuzovat, že účastníci řízení vědomě (minimálně) svým nekonáním udržovali limit 5 ks stravenek/ nákup v platnosti po celé posuzované období. Kdyby tento limit již nevyžadovali, tak by o tom jistě obdobně uživatele stravenek informovali.

336. Je tedy možné uzavřít, že dokumenty vložené do správního spisu druhostupňovým orgánem sice neprokazují vytýkané jednání účastníků řízení v posuzovaném období, ale tvoří další dílek do celkového obrazu skutkového stavu a jednání účastníků řízení v rámci stravenkového systému. Ačkoli se tedy důkazy přímo nevztahují k posuzovanému období, jsou pro dokreslení skutkového stavu a vyvrácení námitek účastníků řízení zcela případné a zapadají do celkového důkazního řetězce sestaveného prvostupňovým orgánem.

B.5.9. Námitky účastníků řízení k jednání ve vzájemné shodě

337. Účastník řízení Edenred dále ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí uvádí, že pokud by předseda Úřadu opravdu změnil právní kvalifikaci na jednání ve vzájemné shodě, musel by v rámci druhostupňového rozhodnutí jasně prokázat (i) koordinační fázi, v rámci které soutěžitelé odstraňují nejistotu o budoucím soutěžním jednání a (ii) následnou realizační fázi. Případně by musel jasně prokázat jednání soutěžitelů na trhu, které nelze racionálně zdůvodnit jinak než předchozím sladěním. Úřad pak podle účastníka řízení Edenred nedisponuje žádným podkladem, který by bez důvodných pochybností prokazoval jeho účast na jakýchkoli kontaktech, jejichž účinkem by bylo snížení či eliminace nejistoty ohledně chování zúčastněných soutěžitelů na trhu. Žádný z podkladů založených Úřadem do správního spisu podle něj neprokazuje, že by mezi účastníky řízení probíhala jakákoli, natož pak reciproční, komunikace týkající se prosazování omezení počtu stravenek přijímaných obchodními řetězci, a to v počtu maximálně 5 ks stravenek na nákup. Úřad dále podle účastníka řízení Edenred nemá žádné relevantní důkazy k tomu, že by pozorované jednání na trhu muselo být nezbytně výsledkem předchozí koordinace.

338. Účastník řízení Sodexo pak ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí konstatuje, že dohoda v užším smyslu předpokládá doložení konsensu mezi zúčastněnými soutěžiteli, který musí být náležitým (prokazatelným) způsobem projeven, ať již formou písemné smlouvy či pouze ústně apod. Naproti tomu jednání ve vzájemné shodě nevyžaduje takovýto projev shodné vůle, tento znak je nahrazen „slaďováním“ (koordinací), které může mít rozmanitou formu, od zpracování společného plánu, až po pouhou výměnu informací. Pouhou změnou klasifikace skutku podle návrhu rozkladové komise, aniž by napadené rozhodnutí zrušil, by předseda Úřadu dle účastníka řízení Sodexo uzmul účastníkovi řízení možnost rozporovat, z jakých skutkových okolností a z jakých důkazů má plynout ono údajné „slaďování“ a jakou podrobnější formu mělo údajné jednání účastníků řízení ve vzájemné shodě mít. Účastník řízení Sodexo dodává, že dle judikatury Nejvyššího správního soudu je třeba mezi dohodou v užším smyslu a jednáním ve vzájemné shodě rozlišovat, nelze pro obě různé formy jednání vyjít z fakticky totožných skutkových okolností a důkazů.

B.5.10. Vyjádření k námitkám účastníků řízení

339. Z jakého důvodu jsem dospěl k závěru, že v případě účastníků řízení jde o jednání ve vzájemné shodě a nikoli o dohodu v užším smyslu, je uvedeno v části B.4 tohoto rozhodnutí. Pokud účastník řízení Sodexo ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí nově tvrdí, že nemůže vědět, z jakých skutkových okolností a z jakých důkazů má plynout závěr o jednání ve vzájemné shodě, a je mu tak upíráno právo na obhajobu, pak je třeba připomenout část II.B.4. doplnění rozkladu účastníka řízení Sodexo, jež má nadpis „I kdyby Úřad mohl vést správní řízení s účastníky řízení (quod non), neměl jejich údajné jednání (i kdyby k němu došlo, quod non) klasifikovat jako dohodu v užším smyslu, ale nanejvýše jako jednání ve vzájemné shodě“, a v níž, jak je z citovaného nadpisu zřejmé, sám účastník řízení Sodexo poukazuje na skutečnost, že se v případě účastníků řízení nejedná o dohodu v užším smyslu, ale mohlo by se (na základě těch stejných důkazů) jednat o jednání ve vzájemné shodě. Pokud sám účastník řízení Sodexo ve svém doplnění rozkladu toto iniciativně a vědomě druhostupňovému orgánu navrhoval, pak nelze nyní přijmout jeho tvrzení, že není jasné, z jakých skutkových okolností a důkazů druhostupňový orgán tento závěr vyvozuje.

340. Účastník řízení Edenred požaduje po Úřadu, aby prokázal dvě fáze údajného jednání ve vzájemné shodě, tedy fází koordinační a fázi realizační. Tento jeho požadavek je v obecné rovině zcela v souladu s tuzemskou judikaturou: „Aby jednání žalobců bylo jednáním zakázaným (jednáním ve shodě ve smyslu § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže), musí v něm být zahrnuty dva druhy prvků: jednak prvek subjektivní, jímž je určité a okolnostmi odůvodněné budoucí očekávání jednotlivých soutěžitelů, a kromě toho prvky objektivní, jimiž jsou vzájemné kontakty mezi soutěžiteli, a jednání na trhu, které souvisí s předchozími kontakty. Je tedy třeba nejprve shody vůle (předchozí koordinace soutěžitelů) a následně jejího projevu na trhu (společně koordinovaného postupu).“[197]

341. Jak jsem již uvedl výše, ačkoli důkazy shromážděné Úřadem neukazují na konkrétní shodu vůle potřebnou pro prokázání dohody v užším smyslu bez důvodných pochybností, zcela evidentně ukazují na koordinaci mezi účastníky řízení. Lze tak jednoznačně usuzovat ze setkávání účastníků řízení na půdě jimi založené Asociace (což dokládají zápisy ze schůzí Asociace a např. text: „Členové se shodli, že je třeba najít cesty, jak zamezit zneužívání stravenek (nákup alkoholu, cigaret…)“), kde prokazatelně jednali minimálně o problematice zneužívání stravenek, které nyní účastníci řízení uvádí jako jeden z hlavních důvodů, proč bylo podle nich nezbytné limitaci platby stravenkami zavést. Rovněž Důkazy 1–5 byly vytvořeny pod hlavičkou Asociace, a tedy musely být (jejich obsah) podle stanov Asociace prohlasovány na členské schůzi, jelikož se jedná o oficiální dokument Asociace. Na jednání o limitaci stravenek na jeden nákup ostatně odkazoval ve zprávě veřejnosti na svých internetových stránkách dřívější člen Asociace Exit Group: „S účinností od dubna 2004 jsou přijímány ve většině supermarketů stravenky k úhradě v maximálním počtu 5 ks na jeden nákup. […] Touto tématikou jsme se opakovaně zabývali v Asociaci provozovatelů stravenkových systémů ve spolupráci se Svazem obchodu a cestovního ruchu ČR, Spolhostem a ostatními restauračními profesními svazy ve snaze zabránit zneužívání stravenek a přitom neomezovat naše zákazníky.“ Mám tak za prokázané, že mezi účastníky řízení existovaly vzájemné kontakty a že zcela jistě mezi nimi probíhala debata ohledně kritiky stravenkového systému a hrozících legislativních změn spojených se zneužíváním stravenek a potřebě koordinované reakce v podobě limitace platby stravenkami na jeden nákup.

342. Pokud účastník řízení Edenred tvrdí, že Úřad nemá k dispozici jediný důkaz o jeho zapojení do koordinační fáze, je třeba odkázat na rozsudek Tribunálu ve věci Degussa (zvýraznění doplněno): „Krom toho, jak připomíná žalobkyně, ačkoli vzájemné sdělení záměru účastníků kartelu ukončit kartelovou dohodu nepředstavuje podmínku jejího zániku, nic to nemění na skutečnosti, že z ustálené judikatury vyplývá, že pokud se podnik účastní, i když nikoli aktivně, setkání podniků, jež mají protisoutěžní cíl, a sám se veřejně nedistancuje od obsahu těchto setkání, čímž vede ostatní účastníky k domnění, že souhlasí s výsledky setkání a že se jimi bude řídit, lze považovat za prokázané, že se účastní kartelové dohody vyplývající z uvedených setkání.“[198] Nelze v tomto případě přijmout ani argument účastníka řízení Edenred, že se veřejně nedistancoval, neboť nevěděl, že by se distancovat od čehokoli měl. Jak jsem již uvedl výše, nejpozději v roce 2009, kdy odkoupil stravenkové portfolio společnosti Exit Group a kdy se díky fúzi stal právním nástupcem společnosti Accor Services CZ s.r.o., si musel být vědom, že obě tyto společnosti dohodnutý limit 5 ks stravenek/ nákup dodržují a prosazují, přičemž v tomto jednání pokračoval. V tu chvíli tedy zavrhl možnost distancování se a plně se ke koordinaci v rámci Asociace přihlásil.

343. Dále by bylo zcela nerealistické pracovat pouze s tím, že v rámci jednání ve vzájemné shodě musí být fáze koordinační a fáze realizační striktně odděleny. Podstatou jednání ve vzájemné shodě je to, že dochází k výměně informací, podle nichž se potom zúčastněné podniky chovají při hospodářské soutěži. Odtud tedy pochází požadavek na to, aby jednání předcházela slaďovací fáze – výměna informací – a navazovala realizační fáze – tedy vlastní jednání v hospodářské soutěži – a mezi nimi byl vztah příčinné souvislosti. Od konkrétního případu se pak odvíjí to, zda toto schéma probíhá jedenkrát či spíše kontinuálně v rámci delšího časového období. Například v některých případech bid riggingu může vše skončit podáním nabídek a k dosažení sledovaného již není další výměny informací potřeba, neboť nabídky již byly podány a měnit je nelze. Na zakázaná jednání ve vzájemné shodě sledující cíle, které nejsou takto časově ohraničeny, proto pak logicky nelze nahlížet shodným způsobem. Ve skutečnosti slaďovací fáze probíhá tak dlouho, jak je to pro účastníky zakázané dohody potřebné, a není nijak vyloučeno, že zasahuje, i či se částečně překrývá, se samotnou realizací (například výměna dalších informací o tom, jaké kroky jsou k dosažení cíle činěny, co je ještě potřeba, kde vznikají obtíže apod.). To, že se obě fáze mohou částečně prolínat, nijak nenarušuje popisované schéma – jde vždy o to, že nejprve dochází k výměně informací a v rámci příčinné souvislosti je pak dále upraveno vlastní chování podniků. V rámci právní kvalifikace určitého jednání jako zakázaného jednání ve vzájemné shodě tedy nejde o přesné časové ohraničení slaďovací a realizační fáze. Výskyt jasného časového ohraničení obou fází může být dán v konkrétním případě, není však obecným univerzálně se vyskytujícím znakem, který by byl součástí právní kvalifikace jednání ve vzájemné shodě.

344. V posuzovaném případě se jednalo o koordinaci dlouhodobého charakteru. Už na počátku rozhodného období (v rámci přípravy na spuštění plánu prosazení vytýkané obchodní podmínky) nemohlo být dopředu jasné, co všechno budou muset účastníci řízení učinit, aby byla vytýkaná podmínka široce akceptována, stejně jako nemohli předvídat, jestli a v jaké míře bude obcházena apod. Nelze proto jasně určit, kdy přestala probíhat výměna informací mezi účastníky řízení (oficiálně skončila koordinační fáze), stejně tak nelze výměnu informací oddělit od průběhu realizace – tedy zavádění vytýkaného omezení. Účastníci řízení se dále v rámci Asociace setkávali a mohli si tak stále předávat informace a zkušenosti z realizace jimi dohodnuté limitace a v návaznosti na to realizovat další drobné kroky směřující k dosažení vytčeného cíle. O tom svědčí například Dopis Asociace obchodnímu řetězci Tesco, který je rovněž oficiálním dokumentem Asociace, a který musel podle jejích stanov projít členskou schůzí, a o kterém tedy museli hlasovat účastníci řízení. Rovněž o tom svědčí skutečnost, že na svých webových stránkách měli účastníci řízení stále umístěné oznámení o limitaci přijímaných papírových stravenek. K tomu jen na dovysvětlení dodávám, že u otázky zveřejňování informací účastníky řízení na jejich webových stránkách by bylo možné se přít, zda jde o projev realizace shody nebo jde o slaďovaní, kdy si účastníci řízení sdělují, že dohoda (stále) trvá, a dle ní pak postupují ve svých smluvních vztazích s jejich obchodními partnery, nicméně šlo by spíše o akademické úvahy. Dokládá to však fakt, že některé praktiky soutěžitelů jsou komplexní, může docházet k překrývání jednotlivých fází a že je lze někdy jen těžko striktně škatulkovat. Z daného je však nepochybné, že šlo o koordinované jednání, které je neslučitelné s pravidly férové hospodářské soutěže, proto takové jednání je dle ZOHS předmětem postihu ze strany Úřadu.

345. Fázi realizační lze charakterizovat jako jednání soutěžitelů na trhu determinované tímto slaďováním, nebo skutečnost, že došlo ke shodnému či nápadně podobnému jednání, jež není racionálně jinak zdůvodnitelné než jednáním ve vzájemné shodě.[199] I tuto fázi jednání ve vzájemné shodě lze ze shromážděných důkazů velmi jasně vyvodit, a to konkrétně například z internetových stránek všech účastníků řízení, kteří sami informovali veřejnost o skutečnosti, že v obchodních řetězcích lze platit jejich stravenkami s limitem 5 ks stravenek/ nákup. Dále lze odkázat na odpovědi obchodních řetězců, které limit na pokyn účastníků řízení zavedly, na smlouvy mezi účastníkem řízení Sodexo a obchodním řetězcem Tesco, nebo účastníkem řízení Up a obchodním řetězcem Billa. Dále lze odkázat i na to, že obchodní řetězec Albert měl pokladní systém na kontrolu limitu pouze u stravenek účastníka řízení Edenred, ačkoli akceptoval stravenky i zbylých dvou účastníků řízení. Všechny tyto podklady dosvědčují skutečnost, že všichni účastníci řízení požadovali po obchodních řetězcích dodržování limitu v počtu stravenek na jeden nákup a zároveň o této podmínce sami informovali širokou veřejnost, přičemž ve všech případech byl tento limit stejný, a to 5 ks stravenek/ nákup bez ohledu na jejich nominální hodnotu.

346. Podle Krajského soudu v Brně (zvýraznění doplněno) „zakázaným jednáním soutěžitelů ve vzájemné shodě podle § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, je i takové jednání, k němuž by samostatně každý ze zúčastněných soutěžitelů měl svoje podnikatelsky racionální důvody, je-li zúčastněnými soutěžiteli uskutečňováno koordinovaně, společně a jednotně, a je-li založeno na informaci o budoucím soutěžním chování jiného soutěžitele a uskutečněno s vědomím této informace.“[200] Ať už tedy měla být motivace jednotlivých účastníků řízení k zavedení limitace platby stravenkami jakákoli, třeba i podnikatelsky ospravedlnitelná, z toho, že se všichni pravidelně setkávali v rámci Asociace, kde si vyměňovali informace o svém budoucím soutěžním jednání, a zavedli všichni v obdobnou dobu stejnou limitaci počtu stravenek bez ohledu na jejich nominální hodnotu, na jejímž dodržování posléze trvali mnoho let bez toho, že by některý z nich začal postupovat jiným způsobem (například že by limit změnil na jiný počet kusů, či by limit úplně zrušil), nelze učinit jiný závěr, než že účastníci řízení jednali ve vzájemné shodě a porušili tak § 3 odst. 1 ZOHS a čl. 101 odst. 1 SFEU.

347. Kvalifikace jednání účastníků řízení jako jednání ve vzájemné shodě vychází ze shodných podkladů ve správním spise, které měli účastníci řízení k dispozici minimálně od počátku vedení řízení o podaných rozkladech. Z jejich rozkladových námitek pak vyplývá, že u napadeného rozhodnutí rozporovali existenci dohody v užším slova smyslu jako „kvalifikované úrovně“ srozumění, u něhož je bez ohledu na formální náležitosti nutné identifikovat konsensus mezi účastníky řízení. V rámci přezkumu napadeného rozhodnutí jsem dospěl k závěru, že bez důvodných pochybností nelze vyloučit, že si účastníci řízení v rámci svého setkávání na platformě Asociace pouze předávali informace o tom, jaká opatření budou zavádět, jaké kroky budou činit a následně je s vědomím toho, jak budou postupovat ostatní, realizovali. V posuzovaném případě i správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí staví své závěry na tom, že k dohodě v užším slova smyslu došlo na půdě Asociace. Stejně tak pracuje s tím, že jednání účastníků řízení na relevantním trhu nebylo možné v kontextu zajištěných důkazů vysvětlit jinak než jako důsledek této dohody. Správní orgán prvního stupně tedy staví své závěry na doložení koordinace, prokázání realizace i vztahu příčinné souvislosti. Činí tak ovšem ve vztahu k dohodě v užším slova smyslu (o jejím uzavření není přímý důkaz a je proto prokazována právě za pomoci toho, že řetězec shromážděných důkazů nelze vysvětlit jiným způsobem než zakázanou dohodou). Koncepce celého případu tak plně odpovídá schématu jednání ve vzájemné shodě. Chybí pouze přesvědčivý důkaz o existenci „kvalifikované úrovně“ srozumění (tedy identifikace konkrétní shody vůlí, konkrétního bodu konsensu všech účastníků řízení). Jak jsem již uváděl, toto se v napadeném rozhodnutí pohybuje v rovině indicií, které ovšem nemohou spolehlivě vyloučit, že se koordinace postupů neodehrávala jinak – volněji. Pochybnost o tom, že se koordinace mezi účastníky řízení skutečně odehrávala, ovšem nevzniká. Pro účastníky řízení tak nemůže být kvalifikace jejich jednání jako jednání ve vzájemné shodě nesrozumitelná ani překvapivá. Jejich tvrzení, že jim není jasné, z jakých důkazů tato kvalifikace vychází, se tak jeví jako účelové.

C. Vymezení relevantního trhu

348. Správní orgán prvního stupně při vymezování relevantního trhu vyšel z toho, že stravenky jsou unikátním produktem, který nelze je zaměňovat s běžnými platebními prostředky. Dále se věnoval fungování stravenkového systému a charakterizoval jej jako vícestrannou (dvoustrannou) platformu, na níž se přímo či nepřímo účastní následující subjekty: vydavatelé stravenek, zaměstnavatelé, jejich prostřednictvím zaměstnanci, a akceptační místa. Zisk vydavatelů stravenek se odvíjí od počtu zaměstnavatelů, kteří od nich stravenky nakupují. Snaží se získat zaměstnavatele tím, že jim nabízejí co nejatraktivnější produkt pro jejich zaměstnance i tím, jakou cenu za stravenky zaměstnavatelé platí (poplatek zaměstnavatele). Motivace zaměstnavatelů je také do značné míry dána existencí daňového zvýhodnění příspěvku na stravování, což je objektivně daným vnějším parametrem, který vyplývá ze zákonného rámce celého systému. Motivace zaměstnavatelů, která je přímo v dispozici emitentů, je proto složená zejména z ceny pro zaměstnavatele a z atraktivity stravenek pro zaměstnance. Atraktivita pro zaměstnance je pak úměrná míře jejich uplatnitelnosti, která velmi úzce souvisí s počtem, rozmístěním a druhy akceptačních míst. Klienty, pro které vydavatelé stravenek optimalizují a diferencují svoji nabídku jsou tedy zaměstnavatelé a nepřímo zaměstnanci, pro které jsou stravenky jejich zaměstnavateli nakupovány. Zaměstnavatel přitom zpravidla odebírá stravenky pouze od jednoho emitenta.

349. Stravenky zaměstnanci posléze uplatňují v akceptačních místech. Ta předkládají uplatněné stravenky jejich vydavatelům ke zpětnému odkupu, přičemž i tato platí vydavatelům poplatek. Výše poplatku hrazeného akceptačními místy je pak dalším zdrojem zisku pro vydavatele stravenek. Uzavřením smlouvy s emitenty stravenek získávají akceptační místa možnost přilákat zákazníky z řad zaměstnanců – jejich zájem uzavřít smlouvu s emitentem se tak opět odvíjí od ceny (provize), kterou musí zaplatit při předložení stravenek ke zpětnému odkupu, a dále od toho, jaký potenciální zisk jim může spolupráce s konkrétním emitentem přinést. Akceptační místa nejsou omezena v tom, s kolika emitenty spolupracují – zpravidla tedy uzavírají smlouvy s více emitenty. Zájmem akceptačních míst je pak vyjednat pro sebe co nejvýhodnější podmínky, zejména co do výše provize, kterou emitentům platí tak, aby byla díky této spolupráci pro své zákazníky co nejatraktivnější. Čím atraktivnější je tedy akceptační místo jak co do počtu a rozmístění provozoven, tak co do zájmu zaměstnanců jako zákazníků, tím důležitější je pro vydavatele stravenek takové akceptační místo získat. Čím větší má pak emitent stravenek podíl na trhu, tím je pro akceptační místa spolupráce s ním potřebnější, neboť má potenciál oslovit velké množství zákazníků a mít větší dopad na zvýšení zisků akceptačního místa.

350. Fungování celého vícestranného systému shrnuje správní orgán prvního stupně v bodě 218 napadeného rozhodnutí a dále podrobněji popisuje mechanismus soutěže v rámci vícestranné (dvoustranné platformy) v bodech 221–228 napadeného rozhodnutí.

351. Dále se správní orgán prvního stupně zabýval zaměnitelností papírových a elektronických stravenek. Tyto stravenky byly vydávány účastníkem řízení Edenred od roku 2015, tedy jejich uplatňování na trhu v České republice časově spadá do závěrečné části rozhodného období. Účelové určení i vázanost využití je u těchto produktů shodná. V rámci rozhodného období ovšem byl tento produkt teprve představován a vzájemná zastupitelnost nebyla stejná. Účastník řízení Up začal tento produkt nabízet až v roce 2018, tedy na samém závěru rozhodného období. Po jeho valnou většinu v České republice tento produkt vůbec nebyl. Při jeho zavádění nebylo pokrytí akceptačními místy porovnatelné s pokrytím u papírových stravenek. Velmi také záleželo na lokalitě – velká a menší města, proto by v rozhodném období pro některé zaměstnance bylo uplatňování elektronických stravenek nepřiměřeně obtížné. Nebyly tak zaměnitelné ani z pohledu zaměstnavatelů, kteří nenakupovali produkt, který nebyl pro jejich zaměstnance využitelný. Zaměnitelnost tak nebyla v rozhodném období (resp. na jeho konci) taková, aby se mohlo jednat o substituty. V tomto ohledu se Úřad opíral i o vyjádření Asociace, která v rámci rozhodného období hovořila o dlouhé náběhové křivce a faktu, že se prosazení tohoto produktu v České republice teprve rozbíhá. Jelikož tedy bylo nezbytné zaměnitelnost obou produktů vztahovat právě k rozhodnému období, dospěl správní orgán prvního stupně k tomu, že v dané době se ještě o substituty nejednalo, přičemž v rámci dalšího vývoje mohla míra zaměnitelnosti stoupat.

352. Z pohledu věcného vymezení relevantního trhu tak dospěl správní orgán prvního stupně k závěru, že se jedná o dvoustranný trh vydávání, prodeje a odkupu papírových stravenek a služeb s tím souvisejících, přičemž jedna strana trhu spočívá ve vydávání a prodeji papírových stravenek a službách s tím souvisejících (dále též „strana emise“) a druhá strana trhu spočívá v odkupu papírových stravenek a službách s tím souvisejících (dále též „strana odkupu“). S tímto vymezením se plně ztotožňuji.

353. Geograficky byl relevantní trh omezen územím České republiky, neboť ze zjištěných skutečností nevyplývají žádné indicie o jeho segmentaci. Účastníci řízení nabízeli papírové stravenky po celé České republice, legislativní rámec byl rovněž pro celé území shodný. Dále byl trh vymezen jako trvalý. I s tímto vymezením se plně ztotožňuji.

C.1.1. Námitky účastníků řízení

354. Podle účastníka řízení Sodexo Úřad nesprávně vyhodnotil interakce v rámci jím vymezeného relevantního trhu a zejména pominul, že jím zkoumaná limitace při platbě stravenkami byla nezbytná pro zachování fungování celého vícestranného systému jako takového. Úřad měl nedostatečně posoudit vazby mezi jednotlivými aktéry stravenkového systému jako vícestranné platformy, když pominul, že limitace použití stravenek byla nezbytná k tomu, aby stravenkový systém fungoval. Úřad v této souvislosti podle účastníka řízení Sodexo opomíjí, že smyslem stravenkového systému je být alternativou závodního stravování. V tomto ohledu by tak podle něj bylo možné stravování v závodních jídelnách a stravování prostřednictvím stravenek považovat za substituty. Relevantní trh tedy mohl být vymezen také šířeji, a zahrnovat minimálně i závodní stravování.

355. Další chybou Úřadu při zkoumání interakce v rámci jím vymezeného relevantního trhu bylo dle účastníka řízení Sodexo přílišné soustředění se na optiku „zaměstnance“ a opominutí odlišné motivace vydavatelů stravenek, zaměstnavatelů a akceptačních míst včetně obchodních řetězců. V důsledku toho měl Úřad nesprávně klást důraz na „význam“ stravenek pro zaměstnance, přičemž však ale nezdůraznit mj. to, že pro zaměstnance stravenka není „platidlem“. Na straně obchodních řetězců potom Úřad podle účastníka řízení Sodexo nezohledňuje to, že pro ně stravenkový systém představuje sice službu pro zákazníky, ale též i de facto vnucený slevový systém. U zaměstnavatelů má Úřad chybně dovozovat, že pro ně bylo relevantním soutěžním parametrem, kolika stravenkami lze zaplatit za jeden nákup v obchodním řetězci.

356. Dále účastník řízení Sodexo Úřadu vyčítá, že se v napadeném rozhodnutí neuvádí, na kterém z trhů tvořících vícestrannou platformu došlo k porušení soutěžněprávních předpisů, a konstatuje, že k narušení na žádném z daných trhů nedošlo a ani nemohlo dojít. Dle účastníka řízení Sodexo přitom platí, že u vícestranných platforem je třeba zkoumat, jaký má určité omezení vliv na jednotlivé strany platformy.

C.1.2. Vyjádření k námitkám účastníků řízení

357. Při vymezení relevantního trhu vycházel Úřad z předmětu správního řízení a hodnotil, jakého zboží či služeb se posuzované jednání účastníků řízení přímo či nepřímo týkalo, přičemž použil podklady převzaté od účastníků řízení. Prvostupňový orgán vymezil relevantní trh v odst. 216–237 napadeného rozhodnutí, a to jako trvalý dvoustranný trh na území České republiky, z věcného hlediska jako trh vydávání, prodeje a odkupu papírových stravenek a služeb s tím souvisejících, přičemž jedna strana trhu spočívá ve vydávání a prodeji papírových stravenek a službách s tím souvisejících a druhá strana trhu spočívá v odkupu papírových stravenek a službách s tím souvisejících.

358. Stravenkový systém podle napadeného rozhodnutí představuje vícestranný systém. Z pohledu vydavatele stravenek je účelem tohoto zboží generovat tržby v podobě poplatků ze strany prodeje a zpětného odkupu. Ze strany zaměstnavatele je účelem tohoto zboží poskytnout benefit zaměstnancům. V případě zaměstnance slouží zboží k zaplacení jídla či potravin v akceptačním místě. Akceptační místo stravenky akceptuje v rámci nabídnutí širší škály platebních prostředků k úhradě jídla či potravin a jde tak o rozšíření jeho služeb zákazníkům. Vydavatelé stravenek tak soutěží především o získání co největšího počtu klientů z řad zaměstnavatelů a současně se snaží získat maximální počet akceptačních míst a u těch prosadit pro sebe co nejvýhodnější podmínky zpětného odkupu stravenek, včetně co nejvyšší provize za zpětný odkup stravenek. Ke střetu nabídky a poptávky dochází jednak mezi vydavateli stravenek a zaměstnavateli a dále pak mezi vydavateli stravenek a akceptačními místy. Dochází k němu tedy na dvou stranách jednoho trhu, přičemž obě strany trhu jsou propojeny prostřednictvím vydavatele stravenek, a dále je propojují zaměstnanci jako koncoví uživatelé stravenek, jejichž zájmy reflektují jak zaměstnavatelé, tak akceptační místa. Střet nabídky a poptávky na jednotlivých stranách trhu má tak dle prvostupňového orgánu určitá specifika, přičemž platí, že jedna strana trhu by neexistovala bez druhé, neboť dochází k jejich vzájemnému ovlivňování a přímým i nepřímým síťovým efektům.

359. V rámci analýzy motivace zaměstnavatelů pak Úřad podrobně popisoval roli zaměstnance, neboť tento se sice účastní relevantního trhu nepřímo, ale přesto významně ovlivňuje jak motivaci zaměstnavatelů, tak akceptačních míst. Zaměstnavatel totiž stravenky poskytuje jako benefit pro zaměstnance, pokud by pro ně přínosné nebyly, nemusí se do stravenkového systému vůbec zapojit, případně může vybrat jiného emitenta. Pokud by zaměstnanci o stravenky neměli zájem (měli by problém je uplatnit), pak by i zaměstnavatel přišel o svoji atraktivitu na trhu práce a musel by volit například cestu finančního příspěvku (v rozhodném období bez daňového zvýhodnění). Zaměstnavatel se však rozhoduje podle toho, co je pro něj výhodné, tedy v rámci rovnováhy ceny a spokojenosti zaměstnanců.

360. Akceptační místa pak opět stojí o zaměstnance jako o zákazníky. Tedy aby se akceptační místo chtělo zapojit do systému, musí být motivováno tím, že mu to přinese zvýšení tržeb. Ztráta atraktivity na straně zaměstnanců a odliv zaměstnavatelů vede ke ztrátě atraktivity pro akceptační místa – do systému se nezapojí, ukončí spolupráci s emitenty, jejichž stravenky jim nepřináší zákazníky apod. Jak již bylo řešeno, obě strany trhu jsou propojeny jednak vydavateli stravenek, jednak zaměstnanci. Není proto přehnané či zkreslující, že se právě rolí zaměstnanců správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí zevrubně zabýval. Jsou koncovými spotřebiteli, na ně se soustředí i účel sledovaný zákonodárcem v podobě daňového zvýhodnění příspěvku na stravování. Řádné uchopení jejich role v rámci relevantního trhu tak považuji za důležité, nikoli za zkreslující či přehnané.

361. I ve vztahu k porovnání stravenek s platebními prostředky bylo správním orgánem prvního stupně postupováno správně. Prvostupňový orgán dospěl k závěru, že stravenky nelze považovat za substitut obecných platebních prostředků při placení za zboží. Hlavním účelem vymezování relevantního trhu je stanovit, které produkty či služby ještě spadají do jednoho relevantního trhu (jsou tedy vzájemnými substituty) a které již nikoliv, a to Úřad řádně učinil – vedle běžných platebních prostředků i ve vztahu ke stravenkám elektronickým.

362. Jelikož účastník řízení Sodexo užívá při své argumentaci proti vymezení relevantního trhu tvrzení, která úzce svazuje s otázkou, zda dohoda largo sensu uzavřená mezi účastníky řízení byla cílovou či nikoli, považuji za účelné se této argumentaci věnovat komplexně na jednom místě. Z toho důvodu se k této jeho argumentaci vyjádřím pouze stručně a ve zbytku odkazuji na část věnovanou přezkumu toho, zda se jednalo o dohodu cílovou (viz část D. tohoto rozhodnutí).

363. Účastník řízení Sodexo staví svoji argumentaci na tom, že limit 5 ks stravenek/ nákup byl nezbytný pro zachování fungování celého vícestranného systému jako takového, s čímž se neztotožňuji, neboť to nelze ze zjištěných skutečností dovodit (viz podrobně argumentace níže v části věnované přezkumu cílovosti dohody). Ve zkratce je pouze třeba připomenout, že Úřad nesankcionuje limitaci při platbě stravenkami jako takovou, ale to, že se účastníci řízení navzájem mezi sebou v rámci této obchodní podmínky koordinovali. Reakce na hrozící rizika v podobě proměny fungování relevantního trhu byla primárně věcí samostatné obchodní politiky účastníků řízení, přičemž nelze souhlasit s tím, že by koordinovaný postup ve formě zavedení limitu 5 ks stravenek/ nákup vůči obchodním partnerům z řad obchodních řetězců, byl jediným možným řešením, jak zachovat stravenkový systém jako takový. Stravenkový systém a pravidla fungování relevantního trhu nejsou jedno a totéž. I při změně rámce relevantního trhu daného daňovým zvýhodněním, lze motivaci zaměstnavatelů ovlivňovat pomocí inovací, ceny, atraktivity stravenek pro zaměstnance apod. O tom svědčí i recentní vývoj v podobě změny nastavení daňového zvýhodnění, které se nově vztahuje i na finanční příspěvek na stravování (stravenkový paušál). Pokud například v důsledku stále většího prosazování elektronických stravenek dojde k tomu, že se tyto stanou substituty stravenek papírových a postupně papírové stravenky vytlačí, nejde o zánik stravenkového systému jako takového. Navíc lze poukázat na skutečnost, že v době vydání tohoto rozhodnutí již jednotný limit na papírové (ani na elektronické) stravenky neplatí, a přitom vícestranná platforma stále existuje, zaměstnavatelé (mimo jiné) svým zaměstnancům stravenky (ať už papírové nebo elektronické) stále poskytují, zaměstnanci je využívají, a obchodní řetězce je stále akceptují. Tento argument účastníka řízení tak nelze označit za validní.

364. Je třeba odmítnout i argument účastníka řízení Sodexo v tom smyslu, že by závodní stravování bylo nebo mohlo být substitutem stravenkového systému. Jak bude vysvětleno dále, tak neplatí premisa vyjádřená účastníkem řízení Sodexo, že legislativní záměr stravenkového systému byl „jedna stravenka se rovná jedno (hotové) jídlo“. Takovýto závěr nevyplývá z žádného zákonného či podzákonného právního předpisu, stejně jako neplyne ani z chování účastníků řízení na relevantním trhu. Neboť pokud by účastníci řízení jako vydavatelé stravenek trvali na tomto jediném způsobu užití stravenek, není zřejmé, z jakého důvodu umožnili uplatňovat jimi vydávané stravenky nejen v restauračních zařízeních (které by v tomto smyslu nahradily závodní stravování, kdy zaměstnanec dostane od zaměstnavatele za jednu směnu jedno hotové jídlo), ale i v obchodních řetězcích, pekárnách, masnách apod. V těchto prodejnách zaměstnanec možnost zakoupit hotové jídlo mít nemusí, naopak zde zakoupí suroviny, aby si jídlo mohl uvařit sám, případně jiné potraviny k přímé konzumaci, které ovšem charakter srovnatelný se závodním stravováním nemají (jogurt, uzeniny, pečivo, čerstvé ovoce a zelenina…). Jelikož závodní stravování nenabízí obdobné možnosti, umožňuje stravenkový systém zaměstnavatelům reagovat na situace, kdy závodní stravování není možné. Pro zaměstnavatele, který objektivně nemůže pro své zaměstnance závodní jídelnu zajistit, tak není závodní stravování substitutem. Stejně tak zaměstnavatel s již existující a fungující závodní jídelnou nebude snadno přecházet do stravenkového systému, neboť by pro něj byly již vynaložené náklady ztracené. Závodní stravování a stravenkový systém pouze různým způsobem uspokojují potřebu zaměstnance, aby se v průběhu pracovní směny najedl (potažmo zaměstnavatele na spojenost a výkonnost zaměstnanců při efektivním využití zákonem zaručeného času na přestávku na oběd), a odpovídají zájmu sledovanému zákonodárcem na to, aby bylo zajištěno stravování zaměstnanců v průběhu pracovní doby. V rámci věcného vymezení relevantního trhu ovšem stravenkový systém v žádném případě nemůže být substitutem závodního stravování a naopak, není tedy důvod, aby relevantní trh byl vymezen šířeji, než jak to učinil prvostupňový orgán.

365. Rovněž nelze souhlasit s tvrzením účastníka řízení Sodexo, že Úřad v napadeném rozhodnutí nesprávně posoudil interakce v rámci jím vymezeného relevantního trhu, když se zaměřil primárně na zaměstnance a neřešil hlouběji zájmy obchodních řetězců. Jak již bylo řečeno, jsou to právě zaměstnanci, kdo u obchodních řetězců stravenky uplatňuje, a je cílem obchodních řetězců, aby zaměstnancům nabízely atraktivní služby a ti pak aby jimi prodávané zboží chtěli nakupovat právě u nich. A ačkoli se obchodní řetězce mohly potýkat s různými komplikacemi při přijímání stravenek (jako je například příliš velký počet uplatňovaných stravenek a tím vyšší částka, kterou jako provizi musí odvést vydavatelům stravenek), čímž mohly uvažovat o zavedení limitu, tak jak jsem uvedl výše, pokud by bez vnějšího impulsu zaváděl každý obchodní řetězec limitaci sám, volil by opatření odpovídající jeho potřebám – tedy reflektující také potřeby a preference zaměstnanců jakožto jeho zákazníků. Preferovaným opatřením tak stejně dobře mohl být limit nominální hodnoty celkové platby stravenkami a nikoli počtu stravenek, neboť odváděná výše provize se obchodním řetězcům počítá z výše celkové hodnoty přijatých stravenek a nikoli z celkového počtu přijatých stravenek. V každém případě by obchodní řetězce k zavedení limitace ze své iniciativy nepřistoupily z toho důvodu, aby zajistily zachování stravenkového systému. Stravenkový systém jako takový není vytvořen pro uspokojení potřeb obchodních řetězců, ale zaměstnanců. Zákazníci by u nich potraviny nakupovali v každém případě a v případě přijímání stravenek se z jejich strany opravdu svým způsobem jedná o „vnucený slevový systém“, jak ve svém rozkladu účastník řízení Sodexo uvádí. To, že je pro obchodní řetězce (resp. akceptační místa obecně) výhodnější platba v penězích, nikoli ve stravenkách, ovšem správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí zohlednil - mimo jiné právě tím, že motivace obchodních řetězců vychází ze zájmů jejich zákazníků (zaměstnanců).

366. Pokud účastník řízení Sodexo zmiňuje domněnku, že pro zaměstnavatele nebyl počet uplatněných stravenek soutěžním parametrem s odkazem na dotazníkové šetření Úřadu,[201] pak je třeba konstatovat, že i tento argument není tak úplně spojen s vymezením relevantního trhu jako spíše s cílovostí jednání účastníků řízení. Proto v tomto případě opět odkazuji na níže uvedené a jen krátce konstatuji, že účastníkem řízení zmíněné šetření Úřadu provedené v roce 2018 dokazuje, do jaké míry byl trh pokřiven, neboť při vyplňování kolonky „Kritéria výběrového řízení“ dotazované zaměstnavatele ani nenapadlo limitaci při uplatňování stravenek zmínit, neboť v tomto období již pro ně bylo zcela samozřejmé, že při uplatnění stravenek je limit 5 ks stravenek/ nákup zaveden. A jelikož tuto podmínku uplatňovali všichni tři účastníci řízení, nemělo by smysl tento parametr na straně zaměstnavatelů zvažovat, neboť žádný z účastníků řízení nenabízel jinou alternativu. Z tohoto důvodu je nutno na odpovědi oslovených zaměstnavatelů pohlížet nikoli tím způsobem, že pro žádného z nich nebyla limitace uplatňování stravenek soutěžním parametrem, ale naopak tak, že situace na trhu byla koordinovaným jednáním účastníků řízení natolik pokřivená, že zaměstnavatele nemuselo vůbec napadnout tento parametr zvažovat.

367. K vymezení relevantního trhu v napadeném rozhodnutí tak uzavírám, že Úřad při jeho vymezování vzal v úvahu všechny relevantní údaje a relevantní trh jako dvoustranný trh vydávání, prodeje a odkupu papírových stravenek a služeb s tím souvisejících určil správně. Námitky účastníka řízení Sodexo proto považuji za nedůvodné.

C.1.3. Podmínky hospodářské soutěže na straně akceptačních míst

368. Účastníci řízení jsou dále přesvědčeni o tom, že v rámci vyhodnocení fungování relevantního trhu pochybil Úřad i ve vztahu k hodnocení role obchodních řetězců, respektive podmínek hospodářské soutěže na straně akceptačních míst. Účastník řízení Edenred v této souvislosti vysvětluje, že o obchodní řetězce hospodářská soutěž neprobíhala, neboť se u nich vyskytoval tzv. multi-homing, bylo pro ně proto důležité uzavřít smlouvu s co největším počtem emitentů stravenek. Emitenti stravenek tak podle účastníků řízení spolu o akceptační místa nesoutěží a smluvní podmínky nijak neovlivňují rozhodování akceptačních míst ohledně uzavření smlouvy s konkrétním emitentem stravenek. Účastník řízení Edenred je přesvědčen o tom, že obchodní řetězce spolu nemohou soutěžit v tom, kdo nabídne zákazníkům možnost platit větším množstvím stravenek. Naopak limitaci počtu kusů stravenek považuje z pohledu obchodních řetězců za racionální krok, což podle něj prokazuje i omezení na 10 ks stravenek uplatňovaných u obchodních řetězců Kaufland a Lidl, které v rozhodném období přijímaly pouze vlastní produkt nazvaný „Naše stravenka“.

369. Obchodní řetězce v rámci dvoustranné platformy fungují na následujícím principu. Uzavření smlouvy s emitentem stravenek jim umožňuje oslovit segment zákazníků z řad zaměstnanců, kteří si chtějí koupit potraviny a mají k tomu příspěvek od zaměstnavatele poskytovaný formou stravovací poukázky, případně motivovat tyto zákazníky k vyšší útratě (v rámci možnosti hradit část nákupu nebo celý pomocí stravenek). Kdyby neměli uzavřenu smlouvu s daným emitentem stravenek, tento segment zákazníků jednoduše nakoupí potraviny jinde (případně nakoupí méně), neboť tito zákazníci chtějí a potřebují (aby nedošlo k jejich expiraci) tyto stravenky uplatňovat při nákupu. Na druhou stranu placení stravenkami není pro obchodní řetězce tak výhodné jako placení penězi, neboť přijdou o hodnotu ve výši provize smluvené s emitentem stravenek. Aby tedy měly obchodní řetězce zájem se do stravenkového systému zapojit, musí být množství zákazníků přilákaných možností platit stravenkami (respektive také velikost jejich nákupů) tak velké, aby vyvážilo náklady s tímto druhem placení spojené.

370. Čím má tedy konkrétní emitent více klientů z řad zaměstnavatelů, tím je pro obchodní řetězec jako akceptační místo zajímavější s ním uzavřít smlouvu. U konkrétního emitenta tak proti sobě stojí počet zákazníků, které může akceptace jeho stravenek přinést, proti nákladům (ať již přímým nebo nepřímým, spojeným například právě s dodržováním obchodních podmínek), které takové rozhodnutí přináší. Jak už bylo řečeno, obchodní řetězce nejsou vázány na spolupráci s toliko jedním emitentem stravenek, naopak uzavírají smlouvy s emitenty tak, aby popisovaný poměr (náklady vs. potenciální navýšení tržeb) pro ně byl výhodný. Pro emitenta pak tvoří motivační faktor atraktivita akceptačního místa pro zaměstnance, která mu umožňuje získat konkurenční výhodu při získávání klientů z řad zaměstnavatelů. Není tedy pravdou, jak uvádí účastník řízení Edenred, že emitenti stravenek spolu o akceptační místa vůbec nesoutěží. Jejich cílem je pokrýt co možná největší počet akceptačních míst, která jsou pro zaměstnance atraktivní (jak co do územního rozmístění, tak co do druhu akceptačního místa). Soutěži o akceptační místa není na překážku to, že jedno akceptační místo může získat více emitentů stravenek. V konkurenční nevýhodě je ten emitent, který akceptační místo nezískal, či mu hrozí jeho ztráta. Tento rys je velmi často podstatou hospodářské soutěže v rámci vícestranných platforem.

371. Kromě toho není možné nahlížet na rozhodování obchodních řetězců pouze v té rovině, že usilují o uzavření smluv s co největším počtem vydavatelů stravenek bez dalšího, jak se snaží konstruovat účastníci řízení. Z pohledu akceptačních míst jde totiž o kombinaci a porovnání různých faktorů, kde náklady, i ty nepřímé, hrají důležitou roli. Vyžaduje-li tedy konkrétní emitent, aby byla akceptace jím emitovaných stravenek omezována a hlídána právě samotným akceptačním místem, představuje to pro obchodní řetězec dodatečné náklady, které vstupují do popsaného rozhodovacího procesu obchodního řetězce. Prosazení obchodní podmínky je tak nutně s ohledem na samotné fungování relevantního trhu předznamenáno tím, kolik potenciálních zákazníků (resp. jaké navýšení tržeb) pro obchodní řetězec konkrétní emitent představuje, a jak vysoké dodatečné náklady obchodní podmínky pro obchodní řetězec přináší.

372. To vše správní orgán prvního stupně zohledňoval a není tedy pravdou, že by postavení obchodních řetězců jako akceptačních míst v rámci relevantního trhu jako vícestranné platformy podcenil či uchopil nesprávným způsobem. Otázkám toho, jak obchodní řetězce mohly k limitaci počtu stravenek přistupovat, se věnuji jak v rámci předchozí části týkající se narušení hospodářské soutěže, tak v částech věnovaných cílovosti a následkům zakázaného jednání. Na tomto místě pouze shrnuji, že ratio rozhodování obchodních řetězců ohledně volby a zavádění omezení akceptace stravenek odpovídá to, že náklady spojené s placením stravenkami nemohou převážit nad přínosy v podobě tržeb ze segmentu zákazníků platících stravenkami. Omezením zákazníků při placení stravenkami obchodní řetězec totiž automaticky omezuje i míru toho, co smlouvou s emitentem stravenek získal. Hovoříme-li tedy o cílovém segmentu zákazníků, kteří chtějí či potřebují platit stravenkami, pak pro tento segment zákazníků budou právě podmínky akceptace nezanedbatelným kritériem pro diferenciaci nabídek obchodních řetězců. Tomu odpovídá například odpověď společnosti JIP východočeská a.s., která uvedla, že po zavedení omezení počtu stravenek 5 ks/ nákup ve velkých obchodních řetězcích, došlo k tak velkému přílivu zákazníků platících stravenkami do jejích obchodů, že na to společnost reagovala vlastním limitem 500 Kč/ nákup. Aniž by tato společnost učinila nějaký vlastní krok, zavedením omezení u jiných obchodních řetězců došlo k tomu, že se z jejího pohledu významná část zákazníků z uvedeného segmentu přesunula ke společnosti JIP východočeská a.s. Vznikla tak nová situace, kterou tato společnost řešila dle svých potřeb a preferencí – nikoli zavedením omezení 5 ks stravenek/ nákup, ale omezením pomocí finančního limitu 500 Kč/ nákup.

373. Není proto možné zužovat možnosti, úvahy a potřeby obchodních řetězců pouze na to, zda by zavedly omezení 5 ks stravenek/ nákup, nebo vyšší počet kusů, jak to činí účastníci řízení. Obchodní řetězce Lidl a Kaufland zavedly takové omezení, jaké odpovídalo jejich potřebám, společnost JIP východočeská a.s. preferovala omezení finančním limitem, obchodní řetězec Globus kombinoval platby bez omezení s různými druhy omezení dle konkrétních prodejen.

374. Úřad tedy v napadeném rozhodnutí řádně vyhodnotil pozici obchodních řetězců i z pohledu vzniku potřeby nějakým způsobem akceptaci stravenek regulovat, přičemž je zjevné, že omezení 5 ks stravenek/ nákup v obchodních řetězcích nebylo přirozeně vytvořeným omezením vycházejícím univerzálně z potřeb obchodních řetězců. Tyto námitky tak považuji za nedůvodné a v dalších podrobnostech odkazuji na předchozí a navazující částí tohoto rozhodnutí (zejména část B, D a E), které s těmito námitkami účastníků řízení úzce souvisí a kde je pozice Úřadu opětovně vysvětlena ve vztahu k dalším dílčím aspektům přezkumu napadeného rozhodnutí – to konečně odpovídá i provázanosti argumentace účastníků řízení v jejich rozkladech, které jedno téma řeší v různých kontextech.

D. Cílovost jednání účastníků řízení

375. Z § 3 odst. 1 ZOHS a z ustálené judikatury SDEU vyplývá, že zde uvedené dohody jsou mezi soutěžiteli zakázané, nezávisle na jejich výsledku, pokud sledují protisoutěžní cíl.[202] Při posuzování, zda má daná dohoda protisoutěžní cíl (zvýraznění přidáno), „(…) postačuje, aby mohla vyvolat negativní účinky na hospodářskou soutěž, tedy aby byla prakticky způsobilá vyloučit, omezit nebo narušit hospodářskou soutěž na vnitřním trhu.“[203] Narušením hospodářské soutěže jsou proto jednak dohody (v širším slova smyslu), které mají protisoutěžní cíl, přičemž k faktickému dopadu na relevantní trh, tj. protisoutěžnímu následku, dojít ve výsledku nemusí, a jednak dohody (v širším slova smyslu), které protisoutěžní následky skutečně mají, bez ohledu na to, jaký byl jejich cíl. Potencialita cílových dohod pak spočívá v prokázání toho, že určitá dohoda v širším slova smyslu je schopná protisoutěžní následek vyvolat.

376. Ochrana hospodářské soutěže je dle ZOHS založena na principu tzv. potenciálního narušení hospodářské soutěže, kdy dle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 2. 2009, č. j. 1 Afs 78/2008-721 (zvýraznění přidáno) „potencialita narušení hospodářské soutěže se vztahuje jak k protisoutěžnímu cíli dohod, tak k jejich protisoutěžnímu následku. Zakázané jsou tedy takové dohody, které mají za cíl narušení soutěže (aniž by takového cíle bylo třeba byť jen částečně dosaženo), a dohody, které mají nebo mohou mít protisoutěžní následek (a to zásadně bez ohledu na to, zda byl takový následek stranami zamýšlen). (…) Znakem potenciálního narušení soutěže je i skutečnost, že dohoda musí vést alespoň ke snížení stupně nejistoty ohledně budoucího chování soutěžitelů na trhu. Je obecným principem, že každý soutěžitel musí svůj postup na trhu a podmínky, jež chce nabízet svým zákazníkům (svou soutěžní strategii), stanovovat samostatně a nezávisle.“

377. Jelikož zdravé soutěžní prostředí se vyznačuje tím, že jednotliví soutěžitelé nemají předem k dispozici jednoznačné a spolehlivé informace o tom, jak budou ve snaze přilákat zákazníky a prosadit se na relevantním trhu postupovat jejich konkurenti, je výměna takových informací mezi konkurenty příčinou deformace soutěžního prostředí. Každý soutěžitel totiž vstupuje na trh s určitou mírou rizika, neboť z povahy věci nemůže mít nikdy k dispozici veškeré informace ovlivňující podmínky na trhu a jeho fungování. Podstatou konkurenčního prostředí je tak to, že každý soutěžitel určuje svoji obchodní politiku autonomně a snaží se přijít s úspěšnou strategií, která mu umožní se na trhu prosadit před jeho konkurenty.

378. Ne každá výměna informací mezi soutěžiteli musí být automaticky zakázána, neboť nemusí vést k porušení principu autonomie a k onomu odstranění nejistoty ohledně budoucího chování konkurentů a vývoje fungování trhu. Bohatá judikatura SDEU v této souvislosti opakovaně uvádí, (zvýraznění přidáno) „(…) že výměna informací mezi soutěžiteli může být v rozporu s pravidly hospodářské soutěže, pokud zmírňuje nebo odstraňuje stupeň nejistoty o fungování relevantního trhu, a tím vede k omezení hospodářské soutěže mezi podniky (rozsudky Thyssen Stahl v. Komise, C 194/99 P, EU:C:2003:527, bod 86, a T-Mobile Netherlands a další, EU:C:2009:343, bod 35, jakož i citovaná judikatura). Zvláště je třeba mít za to, že protisoutěžní cíl sleduje výměna informací, která je způsobilá odstranit nejistoty v mysli dotčených osob ohledně dne, rozsahu a způsobů přizpůsobení chování na trhu, které musí dotyčné podniky provést (v tomto smyslu viz rozsudek T-Mobile Netherlands a další, EU:C:2009:343, bod 41). Naopak z uvedeného čl. 81 odst. 1 písm. a) ES vyplývá, že jednání ve vzájemné shodě může mít protisoutěžní cíl, pokud spočívá v tom, že „přímo nebo nepřímo určuje nákupní nebo prodejní ceny anebo jiné obchodní podmínky“ (rozsudek T-Mobile Netherlands a další, EU:C:2009:343, bod 37).“[204]

379. Jak již bylo zmíněno, tak dle požadavků SDEU je při posuzování zakázané dohody z hlediska její „cílovosti“ nutné vzít rovněž v potaz i strukturu trhu, na kterém se dané protisoutěžní jednání odehrálo, a proto je v nyní projednávaném případě namístě vzít rovněž v potaz jeho oligopolistický charakter, který dle SDEU předpokládá škodlivost vzájemných kontaktů ohledně přijaté obchodní strategie mezi soutěžiteli působícími na takovémto trhu.

380. Uvedené vyplývá z rozsudku SDEU ze dne 28. 5. 1998, ve věci C-7/95 P John Deere v. Komise, bod 88 (přeloženo a zvýrazněno Úřadem): „V projednávaném případě, kdy soud prvního stupně v bodě 51 napadeného rozsudku dospěl k závěru, že snížená míra nejistoty ohledně fungování trhu omezuje autonomii rozhodování podniků a v důsledku toho může omezit hospodářskou soutěž ve smyslu čl. 85 odst. 1, kdy zejména uvedl, že v zásadě platí, že pokud existuje skutečně konkurenční trh, transparentnost mezi obchodníky může vést k posílení hospodářské soutěže mezi dodavateli, neboť skutečnost, že v takové situaci obchodník zohledňuje informace o fungování trhu, které má k dispozici v rámci systému výměny informací, aby přizpůsobil své chování na trhu, nemůže s ohledem na atomizovanou povahu nabídky snížit nebo odstranit u ostatních obchodníků veškerou nejistotu ohledně předvídatelné povahy chování jeho konkurentů. Soud však měl za to, že na vysoce koncentrovaném oligopolním trhu, jako je trh v projednávané věci, je výměna informací na trhu takové povahy, že umožňuje obchodníkům znát tržní pozice a strategie jejich konkurentů, a tím citelně narušit hospodářskou soutěž, která mezi obchodníky existuje.“[205] Z uvedeného tak vyplývá předpoklad, že s ohledem na charakter trhu v nyní projednávaném případě[206] je soutěž již do jisté míry redukována a podmínky pro výměnu informací mezi konkurenty jsou usnadněny. Další koordinace postupů a výměna informací ohledně obchodní strategie mezi tímto uzavřeným kruhem konkurentů je tak z pohledu udržování zdravého soutěžního prostředí nežádoucí, neboť je způsobilá narušit mezi nimi probíhající soutěž.

381. Relevantní trh v nyní projednávané věci lze definovat jako vysoce koncentrovaný,[207] a o to více se dá předpokládat, že vzájemná výměna informací o budoucím chování jednotlivých soutěžitelů na trhu bude mít potenciál hospodářskou soutěž narušit.

382. Cílovost dohody v širším slova smyslu je tedy třeba spatřovat v tom, že výměna takových informací, která soutěžitelům umožňuje dopředu zjistit to, jak konkrétně budou konkurenti reagovat na určitou situaci na trhu, musela nutně zahrnovat cíl spočívající v narušení soutěže. Konkurenti si takovou informaci sdělují za účelem toho, aby snížili svoji nejistotu ohledně budoucího fungování soutěže na trhu a eliminují tak autonomní rozhodování, neboť se přizpůsobují společnému postupu na základě komunikovaných informací.

383. Taková výměna informací může probíhat různým způsobem a může být spojena i s jinými cíli či zájmy jednotlivých zúčastněných soutěžitelů. V rozsudku SDEU ze dne 20. 11. 2008, ve věci C-209/07 Beef Indrustry Development Society Ltd a Barry Brothers (Carrigmore) Meats Ltd, bod 21 (dále též případ „Beef Industry“), z něhož vycházel i správní orgán prvního stupně, soud vysvětluje, že (zvýraznění přidáno) „aby se určilo, zda dohoda spadá pod zákaz uvedený v čl. 81 odst. 1 ES, je totiž třeba se soustředit na znění jejích ustanovení a na objektivní cíle, kterých má dosáhnout. V tomto ohledu i za předpokladu, že by se prokázalo, že strany dohody jednaly bez jakéhokoliv subjektivního úmyslu omezit hospodářskou soutěž, ale s cílem napravit účinky krize odvětví, nejsou takové úvahy pro účely použití uvedeného ustanovení relevantní. Dohodu lze totiž považovat za dohodu s omezujícím cílem i tehdy, pokud omezení hospodářské soutěže není jejím jediným účelem, ale sleduje také jiné legitimní cíle.“[208] Pokud účastníci dohody v širším slova smyslu sledují více různých zájmů, není to ve vztahu k posouzení toho, zda tato dohoda sledovala také protisoutěžní cíl, relevantní.

384. Dle judikatury SDEU citované v napadeném rozhodnutí je třeba se při posuzování, zda dohody mezi podniky vykazují dostatečný stupeň škodlivosti pro hospodářskou soutěž tak, aby mohly být považovány za omezení hospodářské soutěže „z hlediska cíle“ ve smyslu čl. 101 odst. 1 SFEU, potažmo § 3 odst. 1 ZOHS, soustředit na obsah jejich ustanovení, na jejich cíle, jakož i na hospodářský a právní kontext, do kterého spadají. V rámci posuzování tohoto kontextu je třeba rovněž zohlednit povahu dotčeného zboží nebo služeb, jakož i skutečné podmínky fungování a strukturu dotčeného trhu nebo dotčených trhů.[209]

385. V této souvislosti lze poukázat na body 269–287 napadeného rozhodnutí, kde Úřad shrnuje obecná právní východiska týkající se posuzování cílovosti jednání dle § 3 odst. 1 ZOHS, se kterými se ztotožňuji, a proto na ně budu nadále odkazovat. Úřad v napadeném rozhodnutí rovněž postavil najisto strukturu a princip fungování daného trhu vydávání, prodeje a odkupu papírových stravenek a služeb s tím souvisejících.[210]

386. Ve vztahu k nyní posuzované věci je třeba vycházet z toho, že stravenky jsou daňově zvýhodněný benefit, který je výhodný jak pro zaměstnavatele (díky daňovému zvýhodnění je příspěvek na stravné ve formě stravenek o 34 % výhodnější než finanční příspěvek ke mzdě),[211] tak pro zaměstnance (kterým zaměstnavatelé poskytují příspěvek až do výše 55 % z celkové hodnoty teplého jídla (stravenky)).[212] Základním parametrem fungování relevantního trhu tak, jak jej vymezil správní orgán prvního stupně, byla v rozhodném období skutečnost, že stravenky jsou ze strany státu zvýhodněným benefitem, který zaměstnavatel může svým zaměstnancům poskytnout. Zaměstnavatel, jenž se rozhodl tento benefit zaměstnancům poskytovat, tedy mohl kromě zvýšení spokojenosti svých zaměstnanců také snížit svůj daňový základ. Stravenky jsou proto oproti jiným benefitům, které takto daňově zvýhodněné ze strany státu nejsou, pro zaměstnavatele atraktivní. Jak popisuje správní orgán prvního stupně v části napadeného rozhodnutí nazvané „Praktické fungování stravenkového systému,“[213] relevantní trh funguje jako vícestranná platforma. Na jedné straně vydavatelé stravenek potřebují získat co nejvíce klientů z řad zaměstnavatelů, kteří od nich stravenky odkoupí, neboť čím více stravenek emitenti vydají, tím větší bude jejich zisk. Zaměstnavatelé jsou v tomto ohledu motivováni tím, že zapojením do stravenkového systému mohou zvýšit svoji atraktivitu pro zaměstnance a zároveň snížit základ daně, což je motivace pocházející „zvenčí,“ daná zákonným rámcem pro stravenkový systém. Jednotliví vydavatelé stravenek pak zaměstnavatele, své klienty, dále motivují nejen v tom směru, aby se do stravenkového systému zapojili, ale také aby nakoupili stravenky právě od nich. Důležitou složkou konkurenčního boje je tak vedle samotné ceny i atraktivita jejich stravenek pro zaměstnance. Součástí této atraktivity pro zaměstnance je nepochybně i počet akceptačních míst, kde mohou zaměstnanci stravenky uplatnit. Důležitou částí fungování vícestranné platformy jsou i akceptační místa.

387. Jak popisuje správní orgán prvního stupně v bodě 79 napadeného rozhodnutí, Ministerstvo financí ČR opakovaně zvažovalo zrušení či změnu daňového zvýhodnění stravenek pro zaměstnavatele a vydavatelé stravenek se takového kroku intenzivně obávali.[214] Zrušením daňového či změnou zvýhodnění stravenek by totiž došlo k naprosto zásadní změně fungování relevantního trhu. Zmizela by (případně by se snížila) ona „vnější“ motivace zaměstnavatelů pro nákup stravenek, kterou by nutně musela provázet významná reakce ze strany vydavatelů stravenek tak, aby došlo ke kompenzaci ztracené motivační složky zaměstnavatelů (najednou by bylo pro zaměstnavatele mnohem zásadnější otázkou, jestli benefit na stravování poskytovat, případně jestli raději nezvolit benefit úplně jiný, který by byl pro zaměstnance atraktivnější). Zrušení či přeměna daňového zvýhodnění stravenek také mohly vyústit v nutnost naprosto zásadní přeměny zavedeného podnikatelského modelu účastníků řízení, zostření konkurence, vznik nových faktorů ovlivňujících rozhodování zákazníků, nutnost představení výrazných inovací, rozšíření relevantního trhu vznikem nových substitutů, v marginalizaci trhu s klasickými papírovými stravenkami apod. Daňové zvýhodnění stravenek bylo účastníky řízení dokonce označováno jako základní předpoklad samotné existence a fungování stravenkového systému, na čemž zakládají svoji argumentaci o nezbytnosti zavedení vytýkaného omezení.[215] Ze strany zákonodárce mohlo dojít jak ke zrušení daňového zvýhodnění, tak k jeho změně, neboť se hovořilo i o zavedení stravenkového paušálu,[216] přičemž obě varianty s sebou nesly nové nároky na zvýšení konkurenceschopnosti z pohledu vydavatelů papírových stravovacích poukázek. Možnosti vývoje fungování relevantního trhu byly různorodé a jejich identifikace není pro toto rozhodnutí podstatná. To, co považuji za rozhodné a prokázané, je skutečnost, že možné dopady zrušení či změny nastavení daňového zvýhodnění stravenek pro zaměstnavatele by byly pro podnikání účastníků řízení zásadního charakteru a reakce účastníků řízení na tato rizika mohla být určující pro jejich další konkurenceschopnost a postavení na trhu – tedy rovněž pro určování jejich obchodní politiky.

388. V rámci rozhodování zákonodárce o tom, zda daňové zvýhodnění stravenek zachovat, zrušit nebo změnit, jde primárně o uskutečňování politiky státu, podniky ovšem ze své podstaty vstupují na trh za účelem dosažení zisku. Z pohledu soutěžního tedy vydavatelé stravenek v průběhu Úřadem sledovaného období opakovaně čelili hrozbě, že podmínky fungování relevantního trhu se razantním způsobem změní a oni na tuto změnu budou muset zásadním způsobem reagovat, budou-li si chtít své podnikání zachovat. Zároveň tato hrozící změna v podmínkách konkurenčního boje mohla vést ke změně rozložení sil na relevantním trhu.

389. Jako příčinu politických a společenských úvah o zrušení daňového zvýhodnění stravenek označovali účastníci řízení to, že stravenky byly uplatňovány „nevhodným způsobem“ – tedy způsobem, který nebyl v souladu s tím, že stravenka měla být určena k nákupu jednoho hotového (teplého) jídla pro zaměstnance za jednu směnu (tedy jako alternativa závodního stravování).[217] Nevhodným způsobem se pak konkrétně rozumělo jednak to, že provozovatelé restauračních zařízení nashromážděné stravenky od zákazníků sami nedávali ke zpětnému odkupu jejich emitentům, ale znovu je použili v obchodních řetězcích pro nákup surovin sloužících k jejich provozu (což bylo v rozporu s účelovým určením stravenek a často také se smluvními podmínkami stanovenými mezi emitenty a těmito akceptačními místy). Druhotný oběh stravenek tak provozovatelům restauračních zařízení umožňoval využít celou hodnotu stravenky, neboť při předložení stravenky emitentovi ke zpětnému odkupu byla z hodnoty stravenky odečtena sjednaná provize pro emitenta. Tato druhotná cirkulace stravenek ze strany restauračních zařízení byla součástí veřejné kritiky směřující právě k fenoménu zneužívání stravenek.

390. Druhým „nevhodným“ jevem byl způsob užívání stravenek samotnými zaměstnanci, kteří je mohli užívat také pro nákupy nepotravinového zboží, potažmo k nákupu alkoholu nebo cigaret, přičemž diskutováno bylo i jejich použití pro větší nákupy potravin. I s tímto druhem „nevhodného“ způsobu užití stravenek byla spojena intenzivní společenská diskuze ohledně zachování či proměny daňového zvýhodnění stravenek pro zaměstnavatele.[218]

391. V obou případech se tak jednalo zejména o způsob užití stravenek v obchodních řetězcích. Pro emitenty stravenek existovalo společné riziko plynoucí ze změny fungování relevantního trhu, jehož významným zdrojem bylo to, jakým způsobem byly stravenky uplatňovány v obchodních řetězcích. Účastníci řízení tedy potřebovali popsaná rizika svým postupem snížit. Zároveň se jednalo o obchodní strategii klíčového charakteru, která mohla mít zásadní vliv na podobu a další vývoj soutěžního prostředí na relevantním trhu.

392. To, k čemu dle Úřadem shromážděných důkazu došlo, jak je také podrobně popsáno výše, bylo koordinované zavedení omezení uplatnění stravenek v obchodních řetězcích na 5 ks/ nákup. Šlo o omezení cílené na zmírnění společenské kritiky stravenkového systému a zmírnění rizika, že bude zrušeno či změněno daňové zvýhodnění stravenek pro zaměstnavatele (omezení představovalo použitelný argument v rámci obhajoby zachování daňového zvýhodnění v nezměněné podobě) při zachování modelu podnikání, který v dané době účastníci řízení uplatňovali. Situace na relevantním trhu byla řešena účastníky řízení koordinovaně tak, aby byl zachován stávající stav a z jejich strany nemuselo dojít k významnějším změnám jejich podnikatelského modelu, či k inovacím (k proměně tohoto stavu došlo až s covidovou pandemií a s modifikací státní podpory stravování zaměstnanců prostřednictvím výhod pro zaměstnavatele, tedy opět v důsledku „vnějších“ okolností).

393. To, že si emitenti stravenek poskytnou informace o tom, jakým konkrétním způsobem hodlají reagovat na popsaná rizika, konečně i to, že nechtějí měnit svůj model podnikání a hodlají se chovat tak, aby byla společenská kritika zmírněna a daňové zvýhodnění zachováno, a že nepřijdou s úplně jinou obchodní strategií, která by měla potenciál ke zvýšení motivace zaměstnavatelů stravenky pro své zaměstnance nakupovat, není možné kvalifikovat jinak, než jako výměnu informací klíčových pro další fungování relevantního trhu. Také jde o informace o obchodní strategii, kterou mají soutěžitelé tvořit autonomně, bez znalosti toho, jakou obchodní strategii hodlají uplatňovat jejich konkurenti. Ať jsou tedy doprovodné pohnutky jakékoli, u takového typu dohody v širším slova smyslu je protisoutěžní cíl inherentní, neboť jde o zachování podmínek fungování relevantního trhu a s tím spojené zachování stávajícího rozložení a postavení jednotlivých soutěžitelů, kteří na relevantním trhu působí. V tomto ohledu je třeba považovat popsanou dohodu v širším slova smyslu za cílovou.

394. Konkrétní důsledek této zakázané dohody pak představovalo společné prosazování omezení počtu stravenek uplatňovaných na jeden nákup v obchodních řetězcích. V samotné podobě tohoto opatření pak lze vysledovat další prvky cílovosti.

395. V bodě 273 napadeného rozhodnutí Úřad vysvětluje, že vedle koordinace toho, že na společné riziko budou účastníci řízení reagovat týmž způsobem, vyplývá cílovost jednání účastníků řízení také z toho, jakou měla jejich reakce podobu. I v tomto aspektu došlo k eliminaci autonomního určování obchodní politiky, neboť jednotná podoba uplatňované obchodní podmínky vyloučila riziko, že samostatné stanovení konkrétní podoby tohoto omezení poskytne některému z účastníků řízení konkurenční výhodu v kontextu snahy o získání co nejvyššího počtu akceptačních míst. V tomto ohledu, jak uvádí správní orgán prvního stupně, účastníci řízení svým jednáním vědomě nahradili rizika hospodářské soutěže u dané obchodní podmínky a sladili své chování na trhu, čímž mezi sebou vyloučili soutěž v oblasti úpravy obchodních podmínek vůči svým obchodním partnerům, která má být zásadně individuální.

396. Významnou součástí fungování oběhu stravenek je z hlediska účastníků řízení, tedy emitentů stravenek, nejen jejich prodej zaměstnavatelům, ale také zpětný odkup stravenek od akceptačních míst. Pokud stravenku zaměstnanec nepoužije, propadá celá její nominální hodnota (stává se ziskem emitentů stravenek). Pokud je stravenka uplatněna na akceptačním místě, je posléze předložena emitentovi ke zpětnému odkupu. Zisk emitentů se při uplatnění stravenek zaměstnancem odvíjí od marží účtovaných na výstupu stravenek u jednotlivých akceptačních míst. Výstupem je třeba rozumět počet stravenek, které zaměstnanci uplatní u těchto akceptačních míst (obchodní řetězce, restaurace, masny atd.) nasmlouvaných jednotlivými emitenty, kdy si takto nashromážděné stravenky následně nechávají akceptační místa zpětně proplatit od jejich emitentů na základě jejich nominální hodnoty, ponížené o smluvně upravenou provizi za zpětný odkup a příslušné DPH. Z napadeného rozhodnutí pak vyplývá, že se tato výstupní provize liší […obchodní tajemství…]zpravidla velké obchodní řetězce s větším objemem tržeb mají z ekonomického hlediska silnější vyjednávací pozici […obchodní tajemství…] než u menších akceptačních míst, mezi která lze zařadit např. restaurační zařízení, což platí podle zjištění správního orgánu prvního stupně i po zohlednění různé výše nákladů, […obchodní tajemství…].[219]

397. Akceptační místa, tj. místa přijímající stravenky, se tyto zavazují přijímat na základě smluv o akceptaci stravenek, které jsou uzavírány individuálně s každým emitentem daných stravovacích poukazů. Součástí těchto smluv jsou pak obchodní podmínky, které mohou mimo jiné upravovat i omezení používání stravenek, kterážto ustanovení přímo ovlivňují jejich využití z hlediska spotřebitele, protože v praxi není pravidlem, že každé akceptační místo přijímá stravenky od všech emitentů na trhu.[220]

398. Z výše uvedeného se proto dá usoudit, že uzavření smlouvy o akceptaci stravenek s co největším počtem akceptačních míst je součástí obchodní strategie jednotlivých emitentů tím způsobem, aby každý z nich dosáhl co největšího pokrytí akceptačních míst a tuto skutečnost pak mohl vůči svým potenciálním zákazníkům (zaměstnavatelům, potažmo zaměstnancům) prezentovat jako soutěžní výhodu („naše stravenky berou všude“), oproti ostatním konkurentům na trhu. Součástí individuální obchodní strategie emitentů jsou tedy i smluvní podmínky, které emitent stravenek akceptačním místům nabízí.

399. Pokud však v nyní projednávaném případě účastníci řízení postupovali koordinovaně tak, aby eliminovali rizika spojená s dalším vývojem relevantního trhu, shodně uplatňovali vůči obchodním řetězcům podmínku, kterou by jednotlivě bylo mnohem obtížnější prosadit (minimálně bez dopadů na rozložení sil účastníků řízení na relevantním trhu), jde o jednoznačné porušení principu autonomie hospodářské soutěže, tedy že každý podnikatel má v tržním prostředí jednat nezávisle a svoji obchodní strategii, jejímž projevem i je určení konkrétní podoby opatření, kterým soutěžitelé reagují na aktuální situaci na relevantním trhu, stanovovat sám a bez předchozí dohody se svými konkurenty.

400. Z uvedeného je patrné, že pokud by kterýkoliv z emitentů stravenek do obchodních podmínek smlouvy s obchodními řetězci samostatně zavedl limitaci přijímaného počtu svých stravenek na jeden nákup, měla by tato skutečnost potenciál ovlivnit jeho pozici vůči ostatním emitentům (konkurentům) na trhu. Takový emitent by se vystavoval riziku spočívajícím v tom, že ze strany obchodních řetězců mohou být preferováni ti emitenti, kteří tuto limitaci, a s tím i související úkony nutné pro její praktickou realizaci (např. proškolení zaměstnanců, software na pokladny atd.) ve svých obchodních podmínkách nevyžadují. To se dále přenáší do preferencí spotřebitelů (zaměstnanců), což ovlivňuje i rozhodování zaměstnavatele o výběru emitenta (v rámci vícestranné platformy).

401. Lze proto uvést, že v důsledku předchozí koordinace a společného prosazení této omezující podmínky vůči obchodním řetězcům došlo k odstranění hrozby konkurence mezi účastníky řízení, neboť s ohledem na charakter stravenek je mezi hlavními soutěžními kritérii u zaměstnavatelů počet akceptačních míst přijímajících stravenky daného emitenta.[221] To umožnilo emitentům prosadit opatření reagující na společenskou kritiku stravenkového systému a zároveň neohrozit své postavení na relevantním trhu. Nastavením shodné podmínky v rámci jednotného postupu tak účastníci řízení eliminovali riziko toho, že obchodní řetězce na omezování počtu stravenek na jeden nákup nepřistoupí, případně, že budou preferovat toho emitenta, jehož podmínky by jim lépe vyhovovaly. I zde se tedy projevuje cíl jednání účastníků řízení v podobě omezení hospodářské soutěže mezi nimi.

402. V posuzované věci se tak kombinuje sdílení informací o tom, jak budou účastníci řízení reagovat na situaci na relevantním trhu a na hrozbu v podobě zrušení či změny daňového zvýhodnění stravenek pro zaměstnavatele, s nastavením opatření ve shodné podobě, a to uplatňováním konkrétní obchodní podmínky vůči obchodním řetězcům a s jeho společným prosazováním. Cílovost této dohody v širším slova smyslu je tak dána tím, že tato dohoda byla zaměřena na to, aby její účastníci mezi sebou vyloučili soutěž spojenou s hrozící proměnou podmínek fungování relevantního trhu, a to takovým způsobem, aby to pro ně bylo výhodné a aby realizací tohoto opatření neohrozili své postavení na relevantním trhu. Zvolená podoba opatření jim umožňovala prosazovat preferovaný model podnikání (tedy nákup jednoho hotového jídla každou pracovní směnu) a s tím spojené […obchodní tajemství…]í marže u restauračních zařízení. Za tímto účelem omezili soutěž o akceptační místa a zaměstnavatele tím, že zavedli obchodní podmínku omezují počet uplatněných stravenek na jeden nákup v obchodních řetězcích tak, aby byla podmínka prosazena a žádný z nich neriskoval ztrátu akceptačního místa (míst), které mohlo být pro zaměstnance atraktivní, což by se mohlo promítnout do rozhodování zaměstnavatelů o výběru konkrétního emitenta, od kterého stravenky nakoupí. Při úspěšném prosazení vytýkané podmínky navíc mohli dosáhnout finančních výhod plynoucích z vyššího počtu stravenek uplatňovaných v restauračních zařízeních (tedy v akceptačních místech, která emitentům stravenek při zpětném odkupu platila […obchodní tajemství…] marži), případně ze stravenek, které zaměstnanci v rámci jejich platnosti nestihli uplatnit.

403. Vzhledem k výše uvedenému je proto možné uzavřít, že vytýkané jednání účastníků řízení je namístě klasifikovat jako jednání, které představuje cílené omezení (vyloučení) hospodářské soutěže na relevantním trhu, a proto není třeba zkoumat následky této dohody. Pokud však Úřad v kapitole napadeného rozhodnutí VI.2.2. Výsledek dohody způsobené následky zkoumá, lze odkázat na závěr SDEU, dle kterého při posuzování protisoutěžního cíle zakázané dohody postačuje potenciální způsobilost této dohody vyvolat negativní účinky, avšak „otázka, zda a v jaké míře skutečně k takovým účinkům dojde, může mít význam jen pro výpočet výše pokut a posouzení nároků na náhradu škody (viz výše uvedený rozsudek T-Mobile Netherlands a další, bod 31).“[222]

404. Požadovaný stupeň společenské škodlivosti jednání účastníků řízení je dán cílovostí jejich jednání, resp. tím, že mělo potenciál narušit hospodářkou soutěž. Závěry správního orgánu prvního stupně o tom, že sledovaného cíle bylo dosaženo – resp. podařilo se omezující podmínku prosadit a zabránit zrušení daňového zvýhodnění stravenek pro zaměstnavatele, proto není namístě přezkoumávat z pohledu toho, zda zjištěnými následky došlo k naplnění skutkové podstaty zakázaného jednání dle § 3 odst. 1 ZOHS a čl. 101 odst. 1 SFEU, neboť posuzovaná dohoda je zakázaná už pro svůj protisoutěžní cíl.

D.1. Námitky účastníků řízení – kvalifikace dohody jako cílové

405. S tím, že správní orgán prvního stupně právně kvalifikoval dohodu účastníků řízení jako cílovou, jednotliví účastníci řízení nesouhlasí, a to z následujících důvodů. V prvé řadě účastníci řízení upozorňují na to, že u dohod o obchodních podmínkách neexistuje předchozí rozhodovací praxe, což by mělo být zohledněno i v tomto případě. Závěry Úřadu jsou pak dle jejich přesvědčení postaveny na nesprávném hodnocení fungování relevantního trhu. Účastník řízení Edenred poukazuje na nekonzistentnost vymezování cílovosti v průběhu správního řízení prvního stupně s tím, že Úřad se nejprve soustředil na ekonomický aspekt – tedy na to, že marže emitentů stravenek byly výhodnější u drobných restauratérů než u velkých obchodních řetězců, a teprve později zmiňoval snahu účastníků řízení zachovat si své podnikání. To však považuje účastník řízení Edenred za přirozený cíl, který sleduje každý podnikatel.

406. Podle účastníků řízení je klíčovým východiskem pro posuzování cílovosti zakázaných dohod to, zda se tato dohoda vzhledem ke své povaze a předchozí rozhodovací praxi jeví jako typově cílová. Účastnící řízení v tomto ohledu odkazují na stanovisko generálního advokáta Bobka a na něj navazující rozhodnutí SDEU,[223] které hovoří o tom, že cílovost dohody je spojena s určitým stupněm společenské škodlivosti, který je takové dohodě vlastní. Tento stupeň škodlivosti je pak dle jejich mínění mimo jiné dán právě předchozí zkušeností, s níž se pojí snadná identifikace škodlivého účinku. Právě proto, že u cílových dohod je škodlivost inherentní, není třeba dále faktické dopady na hospodářskou soutěž zkoumat. Z toho pak účastníci řízení dovozují, že u jiných obchodních podmínek není škodlivost takto jednoznačně dána, a naopak by mělo dojít ke zkoumání faktických účinků na relevantní trh. I proto měla být provedena řádná kontrafaktuální analýza, o čemž podle účastníka řízení Sodexo svědčí i bod 4.3 Oznámení Úřadu o dohodách, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný. Účastníci řízení Sodexo a Edenred přitom vychází také z citace stanoviska generálního advokáta Wahla,[224] podle něhož by za cílové neměly být automaticky považovány dohody, které mají dvojznačný účinek na trh, nebo mají vedle hlavního cíle vedlejší účinky omezující povahy. Účastník řízení Sodexo pak vyzdvihuje, že z pohledu principů trestního práva je třeba volit vždy výklad pro účastníky řízení příznivější, a odkazuje na další judikaturu, z níž podle jeho názoru vyplývá, že cílovost je třeba posuzovat restriktivně i v případech týkajících se cenových ujednání.[225]

407. Podle účastníků řízení tedy u dohod týkajících se jiných obchodních podmínek musejí být zkoumány reálné dopady na hospodářskou soutěž. Účastníci řízení Edenred a Sodexo pak považují odkazy na rozsudek SDEU ve věci Generics[226] a rozhodnutí Komise ve věci Car Emissions[227] obsažené v napadeném rozhodnutí za irelevantní a neodpovídající okolnostem posuzované věci. Odkazy na případ Lundbeck[228] rovněž odmítají s tím, že ze strany Úřadu došlo k jeho dezinterpretaci, resp. vytržení z kontextu, neboť i v této věci SDEU i Komise hovoří o tom, že určitá koluzivní jednání mohou být s přihlédnutím k získané zkušenosti způsobilá vyvolat protisoutěžní účinky, a proto je není třeba prokazovat v konkrétním případě. Účastník řízení Sodexo, kromě výše uvedené rozhodovací praxe, odmítá také relevanci odkazů na rozhodnutí slovenského soutěžního úřadu, které se rovněž týkalo vydavatelů stravenek[229] či případ Dole,[230] který správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí také zmiňuje.

408. Účastníci řízení jsou tak přesvědčeni o tom, že nastavení obchodní podmínky 5 ks stravenek na jeden nákup není typově protisoutěžním jednáním, naopak trh by sám dospěl k obdobnému omezení. Podle jejich přesvědčení vůbec nejde o parametr, v rámci kterého by mezi sebou soutěžili. Údajná dohoda podle nich nevykazuje dostatečný stupeň škodlivosti – navíc mělo nastavení této podmínky všeobecně prospěšný účinek v podobě eliminace „nevhodného“ užívání stravenek a zachování jejich původního účelu. Byl tedy výhodný i pro samotné obchodní řetězce. Dopady Úřadem vytýkaného jednání pak měly být vyhodnoceny nezávislými odborníky a podloženy ekonomickými studiemi, což se nestalo. V tomto ohledu odkazují účastníci řízení na […obchodní tajemství…],[231] kterou předložili a z níž vyplývá prospěšnost zachování stravenkového systému. Správní orgán prvního stupně ovšem dle účastníků řízení tuto analýzu ignoroval.

409. Dále účastnící řízení Edenred a Sodexo hovoří o tom, že i u typově cílových dohod je třeba zabývat se otázkou, zda hospodářský kontext konkrétního případu předpoklad škodlivosti daný typem jednání nevyvrací. Podle jejich přesvědčení byl nedostatečně zohledněn kontext případu daný zákonnou regulací – daňové zvýhodnění stravenek pro zaměstnavatele. Účastník řízení Sodexo pak vyzdvihuje zákonnou regulaci platebního styku (respektive hovoří o povinnosti zabránit tomu, aby bylo ze strany jiných subjektů se stravenkami zacházeno jako s alternativním platidlem) a navazující trestněprávní regulaci. Kromě právního kontextu pak Úřad podle účastníků řízení řádně nevyhodnotil ani kontext ekonomický, neboť se dostatečně nezabýval dopady na jednotlivých stranách trhu, který je vícestrannou platformou, a nepřímými síťovými efekty, přičemž podle přesvědčení účastníků řízení mohly být dopady tohoto jednání neutrální i pozitivní. Účastníci řízení zdůrazňují, že obchodní řetězce mají dvojí motivaci – tj. přilákat zákazníky tím, že jim nabídnou možnost uhradit část nákupu ve stravenkách, zároveň je pro ně tento způsob úhrady méně výhodný, tedy rovněž pociťují potřebu redukovat nevhodné způsoby uplatňování stravenek. Zájem na vzniku a prosazování tohoto opatření tedy účastníci řízení spatřují i na straně obchodních řetězců. Účastník řízení Up k tomu dále dodává, že i homogenita tohoto omezení uplatňovaná ve vztahu ke všem emitentům stravenek je v zájmu obchodních řetězců, neboť je takto pro obchodní řetězce samotné snáze uplatnitelná v praxi.

410. Účastník řízení Sodexo v této souvislosti upozorňuje na to, že výše provizí při zpětném odkupu stravenek se odvíjí od […obchodní tajemství…], které emitenti mají. […obchodní tajemství…]. Účastník řízení Sodexo dále uvádí, že v důsledku multi-homingu při uplatňování stravenek v restauracích se konkurenční boj mezi emitenty stravenek soustřeďuje právě na získání zaměstnavatelů jako klientů, kteří nakupují stravenky pro své zaměstnance. Úvahu správního orgánu prvního stupně spočívající v tom, že by zvýšení objemu stravenek uplatňovaných v restauracích bylo ekonomickou motivací účastníků řízení, tak považuje účastník řízení Sodexo za chybnou. Poukazuje na důkazy, které předložil po sdělení výhrad i na […obchodní tajemství…], a vyjadřuje své přesvědčení o tom, že Úřad zohlednil pouze přímé účinky přesunu objemu uplatňovaných stravenek do restaurací, nikoli účinky nepřímé.

411. Ve vztahu k zaměstnavatelům pak dle účastníků řízení Úřad přehlíží skutečnosti, které vyplývají z podkladů založených ve spise – rozhodují se především podle výše provize, kterou platí emitentům stravenek a o limitaci počtu stravenek uplatnitelných v obchodních řetězcích se nezajímají. Větší váhu má spíše počet a rozložení akceptačních míst. Omezení počtu stravenek uplatňovaných na jeden nákup v obchodních řetězcích podle účastníků nemuselo vyhovovat pouze zaměstnancům, což je ovšem skupina, která ve vícestranné platformě (relevantním trhu) nefiguruje. Účastník řízení Up v tomto ohledu vůbec nepovažuje obchodní podmínku omezující počet stravenek uplatnitelných na jeden nákup v obchodních řetězcích za soutěžně relevantní parametr – resp. uvádí, že v tomto aspektu mezi sebou účastníci řízení nesoutěží. Účastník řízení zdůrazňuje, že nikdy nevypracoval ani nebyl schopen vypracovat přehled akceptačních míst, která uplatňují omezení uplatňovaných stravenek, a nikdy v rámci soutěže o zaměstnavatele tyto skutečnosti neuváděl. Důležitost tohoto parametru pro zaměstnavatele je dle účastníků řízení správním orgánem prvního stupně dovozována toliko na základě jediné odpovědi, přičemž drtivá většina Úřadem dotazovaných zaměstnavatelů tento parametr za důležitý pro své rozhodnutí o výběru emitenta stravenek nepovažovala.

412. Účastník řízení Sodexo pak zdůrazňuje, že limit 5 ks stravenek na jeden nákup byl nezbytný pro zachování stravenkového systému jako takového. Domnívá se, že bez tohoto opatření by došlo ke zhroucení celého systému podpory zaměstnaneckého stravování, což by se negativně odrazilo na všech stranách vícestranné platformy. Šlo tedy o opatření sledující dosažení legitimního cíle, které bylo jeho dosažení přiměřené. Legitimní cíle, které mělo vytýkané omezení sledovat, pak akcentuje opětovně ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 13. 6. 2023.

413. Dále účastníci řízení poukazují na nerelevantnost, respektive nepoužitelnost internetových diskuzí, na které správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí poukazuje (tyto diskuze nepředstavují relevantní vzorek zaměstnanců a nemohou vypovídat o jejich celkové spokojenosti či nespokojenosti). Podle účastníka řízení Edenred také unifikované nastavení obchodní podmínky 5 ks stravenek/ nákup mohlo vést k intenzivnější konkurenci mezi účastníky řízení v jiných parametrech – například právě v maržích účtovaných při zpětném odkupu stravenek.

414. Účastník řízení Up pak uvádí řadu podkladů dokládajících obavu ze zrušení či změny daňového zvýhodnění pro zaměstnavatele a je přesvědčen, že zrušení tohoto daňového zvýhodnění by vedlo k zániku relevantního trhu jako celku. Opatření v podobě zavedení obchodní podmínky 5ks stravenek/ nákup proto vedlo k tomu, že byla soutěž na relevantním trhu zachována, tedy nikoli k jejímu narušení. Poukazuje na to, že o tomto omezení hovořilo samo Ministerstvo financí ČR, či SOCR ČR,[232] což ovšem nebylo Úřadem zohledněno a jím předložené dokumenty byly správním orgánem prvního stupně označeny jako nedůvěryhodné.

415. Účastník řízení Sodexo dále poukazuje na to, že jednání účastníků řízení mělo být kvalifikováno jako tzv. standardizační dohoda, neboť předmětem tohoto jednání jsou jiné než cenové podmínky a omezení počtu akceptovaných stravenek na jeden nákup na 5 ks je legitimní standardizační podmínkou. Proč ji správní orgán prvního stupně jako standardizační podmínku nevyhodnotil, nebylo podle účastníka řízení Sodexo v napadeném rozhodnutí vysvětleno.

416. Účastníci řízení se tak shodují v tom, že dohoda neměla být posouzena jako cílová, a dále namítají, že ani následek jejich jednání na hospodářskou soutěž nebyl správním orgánem prvního stupně řádně vyhodnocen. Námitkám, které se vztahují k následkům vytýkaného jednání, se věnuji v samostatné části tohoto rozhodnutí.

D.2. Vyjádření k námitkám účastníků řízení

417. Jak již bylo řečeno výše, cílovost jednání účastníků řízení se projevuje na dvou úrovních. Podstatou jejich jednání je koordinovaná snaha o snížení rizik, kterým museli všichni účastníci řízení čelit. Tato rizika vyvěrala ze společenské a politické kritiky fungování stravenkového systému a mohla se projevit ve ztrátě či změně daňového zvýhodnění stravenek pro zaměstnavatele. Jak již bylo uvedeno, toto zvýhodnění bylo velmi významnou motivační složkou pro zákazníky emitentů stravenek, která byla daná zvnějšku a o kterou emitenti v rozhodném období nemuseli soutěžit.

418. Primárně šlo tedy o to, že se účastníci řízení dohodli (v širším slova smyslu), že popsaný status quo chtějí zachovat – že budou koordinovat svůj postup tak, aby riziko proměny základních parametrů fungování relevantního trhu snížili, aniž by si v tomto ohledu konkurovali či ohrozili své postavení. Samostatný a nezávislý postup při reakci na tyto vnější vlivy, který by v rámci férové soutěže měli soutěžitelé zvolit, pro ně znamenal nemalá rizika, kterým se rozhodli vyhnout. Jde tedy o typově nebezpečné chování, kdy soutěžitelé nevykonávají samostatnou a nezávislou obchodní politiku, ale koordinují svůj postup tak, aby snížili rizika, kterým v rámci hospodářské soutěže musejí čelit. Dohody (v širším slova smyslu), které uměle uchovávají relevantní trh v určité podobě, obecně brání inovacím, konkurenci a přirozenému vývoji soutěžního prostředí. Nezáleží na tom, jaký nástroj je v rámci koordinovaného postupu k dosažení tohoto cíle zvolen – zda jde o jinou obchodní podmínku, či nikoli. V samotném jádru jednání účastníků řízení tedy stojí jednání typicky škodlivé pro hospodářskou soutěž.

419. Druhý aspekt cílovosti jejich jednání pak tvoří samotná volba konkrétního společného postupu. Zdánlivě může jít o nevýznamnou obchodní podmínku, která má minimální vliv na rozhodování a motivaci zákazníků. Nicméně jde o pouhé zdání, že tato obchodní podmínka je nevýznamná, jehož vytvoření bylo závislé na tom, zda budou účastníci řízení postupovat koordinovaně a zda se jim podaří jejich záměr úspěšně prosadit – jinými slovy toto zdání mohlo vzniknout pouze proto, že předmětná obchodní podmínka byla prosazována účastníky řízení koordinovaně. Jelikož vytýkané jednání spočívalo právě v koordinovaném a dlouhodobém uplatňování předmětné obchodní podmínky, účastníci řízení mezi sebou v souladu s tímto dohodnutým postupem v dané oblasti nesoutěžili (vyloučili soutěž) – je tedy zcela logické, že se podobné zdání mohlo vytvořit. Jednalo se ovšem o důsledek jednání účastníků řízení. V případě individuální volby tohoto způsobu reakce na hrozící rizika (resp. v případě, kdy by takto postupoval pouze jeden z účastníků řízení), by tato obchodní podmínka nepochybně soutěžním parametrem byla.

D.2.1. Fungování vícestranné platformy a vytýkané omezení jako parametr soutěže

420. Jak již bylo vysvětleno, jde o podmínku, jejíž samostatné prosazování u obchodních řetězců s sebou nese značná rizika, která se dále přelévají v rámci vícestranné platformy až k zaměstnavatelům. Ztráta akceptačního místa, která je bezpochyby v případě větších obchodních řetězců citelná, je parametrem ovlivňujícím atraktivnost stravenek konkrétního emitenta pro zaměstnance a tím nepřímo i pro zaměstnavatele. Emitent znevýhodněný ztrátou atraktivního akceptačního místa by musel tuto (soutěžní) nevýhodu kompenzovat zaměstnavatelům tak, aby byli motivováni nevyhovět požadavkům svých zaměstnanců, a přesto takového emitenta zvolit. V rámci vyhodnocení této podmínky totiž nelze pracovat pouze s tím, že omezování počtu stravenek v obchodních řetězcích je daností – tedy brát v úvahu pouze to, zda si emitenti stravenek mohli konkurovat v tom, jaké obchodní řetězce získají tím, kolik stravenek budou moci zaměstnanci v obchodních řetězcích uplatnit. Výchozím bodem byl totiž stav, kdy omezení počtu stravenek uplatňovaných v obchodních řetězcích na jeden nákup neplatilo (přijímání stravenek záviselo na rozhodnutí obchodních řetězců, které se mohly rozhodnout, zda se do systému zapojí, které emitenty zvolí či zda budou nějakým způsobem regulovat postup při přijímání stravenek od zákazníků).[233] Zde je tak role a přání zaměstnance (zákazníka nakupujícího potraviny) určující pro to, jak se budou obchodní řetězce rozhodovat.

421. Vycházíme-li z toho, že smyslem a účelem stravenkového systému je zvýšení „komfortu“ (včetně zdravotních hledisek) zaměstnanců ve smyslu zajištění jejich stravování během pracovní směny, pak nelze roli zaměstnanců v rámci vícestranné platformy marginalizovat. V péči o zaměstnance, mimo jiné, spočívá také veřejný zájem na existenci daňového zvýhodnění pro zaměstnavatele. Preference a možnosti zaměstnanců (blízkost restaurací, denní doba, kdy je směna realizována, dietetické požadavky apod.), proto tvoří podstatnou část celé vícestranné platformy. Zaměstnavatel se tak na jedné straně rozhoduje o tom, zda svým zaměstnancům tento benefit poskytne (tedy musí jít o benefit pro zaměstnance atraktivní, aby se dalo hovořit o benefitu v pravém slova smyslu), dále se rozhoduje o tom, kterého emitenta stravenek si vybere. Konkurenční boj o zaměstnavatele tak probíhá jednak v rovině nalákání zaměstnavatelů k tomu, aby tento benefit zaměstnancům poskytovali (už tato motivace pracuje se zájmem zaměstnanců o stravenky jako takové), jednak v nalákání zaměstnavatelů k tomu, aby pořizovali stravenky právě od konkrétního emitenta (i zde se kromě výhodnosti nákupu pro samotného zaměstnavatele projevuje míra uplatnitelnosti emitovaných stravenek pro zaměstnance a jejich preference; zde je tedy relevantní jaké obchodní podmínky emitent akceptačnímu místu nabízí).

422. Koordinovaným zavedením obchodní podmínky spočívající v akceptaci maximálně 5 ks stravenek na jeden nákup bez ohledu na jejich nominální hodnotu v obchodních řetězcích tak bylo dosaženo toho, že zasmluvněné[234] obchodní řetězce stály před rozhodnutím, zda další smlouvu s emitenty neuzavřít a tím čelit potenciální ztrátě zákazníků, kteří chtějí stravenky uplatňovat, resp. odpovídajícímu snížení tržeb (koordinovaný postup implikuje snížení možnosti nalákat do obchodu zákazníky užívající stravenky od všech účastníků řízení), nebo emitentům vyhovět. Bez koordinovaného postupu by se tlak na obchodní řetězce snížil, neboť by jim automaticky nehrozila ztráta převážné většiny tržeb ze segmentu zákazníků uplatňujících stravenky, ale obchodní řetězce by se rozhodovaly ve vztahu ke konkrétnímu emitentovi. Byť na straně akceptačních míst vzniká tzv. multi-homing (tedy tato místa uzavírají smlouvy s větším počtem emitentů), obchodní řetězce se mohou rozhodovat podle svých potřeb, zda s konkrétním emitentem další smlouvu uzavřou či nikoli (např. pokud jim nevyhovují obchodní podmínky). Schopnost individuálního prosazení takové podmínky by tedy závisela na síle daného emitenta (tedy na tom, kolik zákazníků má zájem v obchodním řetězci uplatňovat stravenky daného emitenta). V důsledku individuálního prosazování dané obchodní podmínky by se proto zvýšilo riziko ztráty zasmluvněného akceptačního místa pro emitenta stravenek, který by takové omezení požadoval, což by v rámci vícestranné platformy vedlo až k riziku snížení jeho atraktivity pro klienty z řad zaměstnavatelů, kteří se zapojují do stravenkového systému a volí konkrétního emitenta. Tohoto rizika pak mohli využít jeho konkurenti, a právě pohodlnou akceptaci jejich stravenek bez omezení v obchodních řetězcích akcentovat při lákání zaměstnavatelů. Koordinovaný postup ovšem žádného emitenta do výhodnější či méně výhodné pozice nestavěl, a to nejen ve vztahu k již zasmluvněným obchodním řetězcům, ale i při navazování spolupráce s novými obchodními řetězci, které do stravenkového systému ještě zapojeny nebyly.

423. Z pohledu zaměstnavatelů je počet a rozmístění akceptačních míst hned po nákladech spojených s nákupem stravenek hlavním kritériem, podle kterého zaměstnavatelé vybírají konkrétního emitenta.[235] Dle zjištěných skutečností tedy zaměstnavatelům záleželo na tom, aby jejich zaměstnanci měli reálnou možnost stravenky uplatnit a aby pro ně byly skutečným benefitem.[236] V této souvislosti lze poukázat například na případ řešený Úřadem v souvislosti s nastavením hodnotících kritérií při výběru dodavatele stravenek,[237] jehož předmětem bylo právě to, jak zaměstnavatel do hodnotících kritérií promítnul využitelnost stravenek pro své zaměstnance. Zadavatel v odkazovaném případě (tedy zaměstnavatel) byl dle svých slov veden tím, „že časová dostupnost dostatečného spektra stravovacích zařízení je pro něho klíčová, neboť zaměstnanci jsou povinni pro své stravování využít předepsanou 30ti minutovou přestávku v práci. Případné nedostatečné spektrum využitelných stravovacích zařízení by dle zadavatele vedlo k riziku vzniku prodlev v práci nedodržením daného limitu přestávky na stravování, což má pro zadavatele dle jeho vyjádření značný ekonomický význam…“[238] Zatímco tedy, jak namítal navrhovatel, rozdíly v ceně stravenek se tak významně do hodnocení v rámci daného dílčího hodnotícího kritéria nepromítaly, v případě počtu zasmluvněných akceptačních míst tomu bylo naopak. Kromě ceny je tedy to, aby zaměstnanci skutečně mohli své stravenky uplatnit, a to mimo jiné v rámci maximální časové efektivity (neprodlužování přestávky na oběd), faktorem, který významně ovlivňuje rozhodnutí zaměstnavatelů o výběru emitenta stravenek.

424. To, že zaměstnanci stravenky v obchodních řetězcích uplatňovali a také měli zájem uplatňovat, vyplývá již ze samotného faktu, že emitenti s obchodními řetězci uzavírali smlouvy i z toho, že měli zájem množství stravenek zde uplatňovaných limitovat. Emitenti stravenek i obchodní řetězce pak informaci o počtu stravenek, které je možno uplatnit na jeden nákup v obchodním řetězci, uváděli v rámci odpovědí na často kladené dotazy,[239] což také jednoznačně nasvědčuje tomu, že o uplatňování stravenek a případná omezení s tím spojená byl ze strany zaměstnanců zájem – jednalo se o často kladený dotaz. Správní orgán prvního stupně dále vycházel z článků v mediích a diskuzí uživatelů internetu – snažil se těmto důkazy dokreslit celkové naladění společnosti a zvyklosti zaměstnanců při užívání stravenek, které nebylo možno zpětně věrohodně rekonstruovat jiným způsobem (ať již kvůli časovému odstupu; kvůli tomu, že dlouhodobá aplikace podmínky omezující počet stravenek uplatnitelných na jeden nákup v obchodních řetězcích posunula vnímání zaměstnanců oproti původní situaci; nebo proto, že se v současné době výrazně prosazují elektronické stravenky bez obdobných limitací). Správní orgán prvního stupně tak využíval dostupné zdroje umožňující rekonstruovat alespoň částečně potřeby a postoje zaměstnanců v rozhodném období. V rámci hodnocení těchto důkazů je třeba vycházet z toho, že z jejich charakteru nelze nijak dovodit, jak reprezentativní vzorek zaměstnanců, kteří v rozhodném období platili v obchodních řetězcích stravenkami, zastupuje. Nelze na ně proto nahlížet jako na statistická data či jako na spotřebitelský průzkum. To, o čem tyto důkazy shromážděné správním orgánem prvního stupně vypovídají, je obsah společenské diskuze – jedná se o diskuze uživatelů internetu a články z médií. Tyto zdroje lze obecně považovat za zdroje informací o obsahu probíhající společenské diskuze – o potřebách jednotlivých skupin, které vystupují na relevantním trhu (spotřebitelů/zaměstnanců, obchodníků, emitentů stravenek) i o veřejném zájmu a skutečnostech ovlivňujících tvorbu politického konsenzu.

425. Vycházíme-li z toho, že zaměstnanci mají zájem o uplatňování stravenek v obchodních řetězcích, zajímají se o to, kolik papírových stravenek lze uplatnit na jeden nákup, dále pak zaměstnavatelé mají zájem o to, aby stravenky byly pro zaměstnance skutečným benefitem a jimi nakupované stravenky měly pro zaměstnance co nejširší uplatnění, je zjevné, že získání či zachování obchodního řetězce jako zasmluvněného akceptačního místa je pro emitenta stravenek ze soutěžního pohledu velmi důležité. Podmínky, které si emitent klade a které mají potenciál ovlivnit rozhodnutí obchodního řetězce, zda s konkrétním emitentem smlouvu uzavře či nikoli, jsou proto relevantním parametrem soutěže. Smluvní podmínka požadující po obchodním řetězci, aby přijímal pouze omezený počet stravenek konkrétního emitenta na jeden nákup, pro obchodní řetězec znamená časové i finanční náklady (zaškolení zaměstnanců, kontroly dodržování, zavádění nových pokladních systémů, řešení sporů nespokojených zákazníků, potenciální odliv zákazníků nespokojených s daným omezením apod.) – které nemusí být ochoten nést (obdobně jako nemusí považovat za přijatelnou výši marže, kterou si daný emitent při zpětném odkupu stravenek účtuje). Nastavení obchodní podmínky omezující počet stravenek uplatnitelných na jeden nákup v obchodních řetězcích tak, jak to bylo učiněno v posuzovaném případě, je tedy parametrem, který má potenciál ovlivnit soutěž mezi emitenty stravenek na relevantním trhu.

426. Účastníci řízení čelili společné hrozbě v podobě společenské kritiky a s tím spojeného rizika ztráty či změny daňového zvýhodnění stravenek pro zaměstnavatele – tedy riziku proměn relevantního trhu. Na toto riziko reagovali koordinovaným postupem. Nešlo ovšem o postup, který by byl z pohledu vzájemné konkurence na relevantním trhu neutrální (např. společnou mediální prezentaci, vylepšením mechanismu znehodnocování stravenek po jejich uplatnění v akceptačním místě, snahu o konkrétnější legislativní ukotvení způsobu užívání stravenek apod.). Ve své podstatě nastavili pravidla pro to, jakým způsobem mohou zaměstnanci (spotřebitelé) stravenky užívat nad rámec jejich legislativního vymezení, a to takovým způsobem, aby to bylo pro účastníky řízení výhodné a neohrozilo to jejich postavení na trhu. Jejich koordinovaný postup nahradil samostatné určování obchodní politiky a umožnil jim snížit rizika vyplývající z podnikání na relevantním trhu tak, aby si nemuseli konkurovat v dalších oblastech či investovat do inovací.

427. Správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí provedl důkladný rozbor nastavení stravenkového systému,[240] zabýval se důsledně fungováním relevantního trhu jako vícestranné platformy,[241] zkoumal celkový kontext jednání účastníků řízení[242] i ekonomickou otázku týkající se výše marží účastníků řízení.[243] Jsem proto přesvědčen, že v rámci posouzení toho, zda se jedná o omezení z hlediska účelu (cílovou dohodu), postupoval řádně a neopomněl přihlédnout k celkovému kontextu případu ani k principům fungování vícestranné platformy, jak argumentují účastníci řízení. Také se neztotožňuji s tvrzením účastníka řízení Edenred, že by správní orgán prvního stupně stavěl svoji argumentaci ohledně kvalifikace dohody jako cílové pouze na ekonomických aspektech, a teprve později akcentoval snahu účastníků řízení zachovat si své podnikání. Správní orgán prvního stupně například v bodě 566 napadeného rozhodnutí podrobně vysvětluje, že „vydavatelé stravenek se společným zavedením obchodní podmínky 5 ks stravenek/ nákup vyhnuli alternativním variantám, které by znamenaly konkurenční výhodu či nevýhodu pro toho kterého soutěžitele, byly by s nimi spojeny menší či větší náklady i podnikatelské riziko, a dosáhli takového výsledku, kdy nikdo z nich nebyl ve výhodě či nevýhodě, neplatil dodatečné náklady a vydavatelé stravenek tak díky dohodě eliminovali/minimalizovali náklady, resp. maximalizovali zisk.“ Obdobně charakterizuje napadené rozhodnutí i cíl předmětného omezení jako „vyloučení vzájemné hospodářské soutěže v nastavení obchodních podmínek pro přijímání papírových stravenek a jejich nastavení tak, aby soutěžitelé Sodexo, Edenred a Up minimalizovali riziko zrušení daňového zvýhodnění a ochránili tak obor svého podnikání.“[244] Je tedy patrné, že správní orgán prvního stupně hovoří o dvou aspektech cílovosti: o eliminaci rizika hrozící proměny fungování relevantního trhu (zrušení či změnu daňového zvýhodnění) a ekonomické výhodnosti tohoto omezení umožňující vyhnout se konkurenci a dalším nákladům. Správní orgán prvního stupně tedy v napadeném rozhodnutí pracoval se všemi aspekty cílovosti posuzovaného jednání účastníků řízení.

D.2.2. Zájem na ochraně vlastního podnikání a výše provize u akceptačních míst

428. Jak již bylo řečeno, snaha o zachování svého podnikání je vlastní každému soutěžiteli a není na ní nic špatného, jak uvádí účastník řízení Edenred. Nicméně právě pro svoji důležitost je to, jak se konkrétní soutěžitel postaví k vnějším rizikům vznikajícím v rámci soutěžního prostředí, klíčovým aspektem samostatné obchodní politiky každého soutěžitele. Když už zvolí soutěžitelé určitý společný postup, musejí dbát na to, aby jeho výsledkem nebyla narušena hospodářská soutěž. Jinými slovy muselo by jít o spolupráci v oblastech, v nichž nedochází k soutěži – tedy v oblastech, které nemají žádný potenciál ovlivnit postavení soutěžitelů na relevantním trhu, bránit inovacím, či přirozenému vývoji soutěžního prostředí. To se ovšem v posuzované věci nestalo. Koordinovaný postup účastníků řízení prosazoval opatření, které by za jiných okolností mohlo samostatného soutěžitele postavit do nevýhody v důsledku hrozící ztráty atraktivních akceptačních míst (z řad obchodních řetězců) a snížení možnosti uspokojení potřeb zaměstnanců, kteří nemají možnost každou směnu nakoupit jedno hotové jídlo v restauraci. Pro rozhodnutí, zda konkrétní omezení počtu přijímaných stravenek po obchodních řetězcích požadovat, bylo velmi důležité vědět, jak se k tomuto postaví další soutěžitelé na trhu. Na tom také závisela míra rizika i otázka úspěšnosti prosazení tohoto omezení u obchodních řetězců. Nemohu se proto ztotožnit s tvrzením, že by jednání účastníků řízení mohlo být ospravedlněno jejich zájmem o zachování vlastního podnikání.

429. Ve vztahu k výhodnosti vytýkaného jednání pro účastníky řízení pak tito, zejména pak účastník řízení Sodexo, upozorňují na to, že Úřad nevzal v potaz celkový kontext jejich podnikání, kdy zejména nehodnotil příčiny rozdílu ve výši provizí účtovaných při zpětném odkupu stravenek od různých akceptačních míst a vznik nepřímých efektů.

430. K tomu uvádím, že tyto souvislosti, včetně důkazů předložených účastníkem řízení Sodexo i dožádání dalších podkladů, řešil Úřad zejména po sdělení výhrad. To ostatně svědčí o tom, že správní orgán prvního stupně podklady předložené účastníky řízení neopomněl, ale znovu ověřoval svá východiska a provedl nové výpočty s ohledem na nové podklady – viz bod 449 napadeného rozhodnutí. Ani po zohlednění vyšších nákladů na odkup stravenek od restauračních zařízení se na výsledku nic nezměnilo – tedy zisk na stravenku vrácenou restaurací byl vyšší než na stravenku vrácenou obchodními řetězci. Tomu plně odpovídá i vyšší vyjednávací síla obchodních řetězců, jejichž celková atraktivita je pro zaměstnance (tedy i zaměstnavatele) významná. Zároveň pak správní orgán prvního stupně v bodě 450 napadeného rozhodnutí vysvětluje, že zvýšení ziskovosti nepovažuje za motivaci samu o sobě (bez dalšího). Naopak vysvětluje, že cílem vytýkaného jednání byla společná reakce na hrozící rizika změny podmínek fungování relevantního trhu, a to způsobem, který byl pro účastníky řízení výhodný (a který by byl samostatně prosaditelný mnohem obtížněji). V tomto kontextu tedy Úřad posuzované jednání vnímal.

431. Účastník řízení Sodexo jej však ve své argumentaci staví tak, že zvýšení ziskovosti mělo být primárním cílem a že pro zavedení takového opatření jsou relevantní i širší a dlouhodobější nepřímé síťové efekty. Opírá se přitom o […obchodní tajemství…],[245] podle níž v důsledku nepřímých síťových efektů v rámci vícestranné platformy zavedení vytýkaného omezení na zisky účastníků řízení v rámci dlouhodobější perspektivy výhodné být nemuselo. Z […obchodní tajemství…] tedy vyplývá, že účastníci řízení věděli o tom, že […obchodní tajemství…].

432. K tomu je nutné podotknout, že predikce […obchodní tajemství…] ohledně možného negativního dopadu opatření je založena na snížení celkového objemu vydaných stravenek, který […obchodní tajemství…]staví na premise, že obchodní řetězec může systém opustit (či vyjednat vyšší provizi). Ztráta obchodního řetězce se pak může v rámci síťových efektů odrazit na vypadnutí některých zaměstnavatelů ze systému, či na jejich přesunu ke konkurenci. Malý výpadek počtu emitovaných stravenek se pak projeví velmi významně na míře generovaného zisku.[246] Tato zjištění ovšem ve svém důsledku mimo jiné ukazují, jak velkému riziku se emitent stravenek ve vztahu ke ztrátě spotřebitelsky atraktivního obchodního řetězce vystavoval – tedy i na to, jakému riziku by čelil v případě samostatného prosazování vytýkaného omezení.

433. Jelikož […obchodní tajemství…] svoji predikci zakládá na tom, že účastníci řízení […obchodní tajemství…], jedná se o modelaci, která vychází pouze z dílčího aspektu Úřadem vytýkaného jednání. Účastníci řízení směřovali k tomu, aby byla možnost uplatňování stravenek v obchodních řetězcích zachována. Nechtěli tato akceptační místa ztratit, neboť byla pro zaměstnance atraktivní a vedla ke zvýšení motivace zaměstnavatelů se do stravenkového systému zapojit (byť by v okolí takového zaměstnavatele byl restaurací nedostatek, nebo by nebylo možno se v nich stravovat pro rozložení pracovní doby a směn). Omezení mělo podle Úřadu reagovat na to, aby se snížila kritika stravenkového systému (resp. aby nedošlo k legislativním změnám úpravy příspěvku na stravování), ale zároveň mělo její společné prosazení snížit riziko ztráty těchto akceptačních míst, popřípadě oslabit vyjednávací pozici obchodních řetězců v rámci jejich reakce na vytýkanou obchodní podmínku.

434. Nepřímé síťové efekty popisované […obchodní tajemství…] naopak dokazují vše, co již bylo uvedeno výše ve vztahu k obavám účastníků řízení, reakcím zaměstnanců i zaměstnavatelů, stejně jako k zájmům a vyjednávací pozici obchodních řetězců. […obchodní tajemství…] je pouze prezentuje z pohledu zvýšení ziskovosti jako primárního cíle vytýkaného omezení. Takto ovšem cílovost jednání účastníků řízení v napadeném rozhodnutí identifikována není. Zvýšení ziskovosti v rámci přímých účinků je Úřadem prezentováno jako sekundární výhoda či benefit (cíl), kterého bylo vytýkaným jednáním dosaženo[247] tím, že účastnící řízení koordinovali svůj postup v reakcích na rizika vyplývající z hospodářské soutěže tak, aby nemuselo dojít k proměně relevantního trhu. Tímto bylo zachováno rozložení sil na relevantním trhu a pro všechny zúčastněné strany bylo toto jednání v dané situaci výhodné (tedy v situaci, kdy jim hrozila jiná rizika, nikoli v situaci, kdy by se koordinovaně snažili toliko o zvýšení ziskovosti).

435. Shrnuji tedy, že Úřad po vydání sdělení výhrad svá zjištění ohledně výší provizí a nákladů dostatečným způsobem zohlednil, resp. k námitkám účastníků řízení znovu přehodnotil své původní výpočty rozdílů marží, a nelze tak dát za pravdu tvrzení, že různá výše nákladů na straně emitentů zohledněna nebyla. Ve vztahu k nepřímým účinkům vytýkaného jednání prezentovaným […obchodní tajemství…] shrnuji, že tato je zohledňuje na základě premisy, která neodpovídá tomu, jak správní orgán prvního stupně vyhodnotil cíl posuzovaného jednání – resp. úvahy o síťových efektech jsou správné, jsou však zaměřeny na cíl spočívající pouze ve zvýšení ziskovosti na straně emitentů stravenek. Správní orgán prvního stupně tedy síťové efekty neopomíjí, jak mylně dovozuje účastník řízení Sodexo. […obchodní tajemství…] si však vybírá jako premisu pouze dílčí aspekt vytýkaného jednání, u něhož dospívá k závěru, že není jisté, zda v důsledku nepřímých efektů bylo zvýšení objemu stravenek uplatňovaných v restauracích pro emitenty skutečně výhodnější. Jelikož předmětný závěr […obchodní tajemství…] je postaven na tom, že […obchodní tajemství…], pak je zjevné, že tato analýza de facto závěry Úřadu o koordinovaném postupu potvrzuje. Tento postup měl pak snížit rizika vyplývající z politického či společenského tlaku na změnu nastavení příspěvku na stravování a zároveň zachovat postavení jednotlivých účastníků na trhu. […obchodní tajemství…] tak v sobě směšuje různé aspekty posuzovaného jednání, které ovšem u jejích závěrů ve výsledku neodpovídají podstatě věci, jak je demonstrováno i dále ve vztahu k jiným jejím dílčím závěrům. Nemohu se proto ztotožnit ani s tím, že by správní orgán prvního stupně opomíjel nepřímé efekty v rámci vícestranné platformy.

D.2.3. Posuzování cílovosti dle východisek vyplývajících z unijní judikatury

436. Účastníci řízení dále namítají, že vytýkané jednání nelze s ohledem na unijní rozhodovací praxi hodnotit jako postup, který by byl typově narušením soutěže z hlediska účelu. Při důkladném rozboru celé situace, podmínek na relevantním trhu a fungování vícestranné platformy, je ovšem zjevné, že se jednalo o koordinované jednání zaměřené na snížení rizik z proměny podmínek na relevantním trhu, a to způsobem zajišťujícím účastníkům řízení udržení jejich postavení na trhu (resp. rozložení sil a aplikovaného modelu podnikání) a přenášejícím hlavní náklady spojené s uplatňováním postupu vůči zaměstnancům jako koncovým spotřebitelům na jiné subjekty. V tomto ohledu se nedá konstatovat, že by kvalifikace této dohody v širším slova smyslu jako dohody cílové, byla v rozporu s přístupem, který popisuje generální advokát M. Bobek ve svém stanovisku k případu Budapest Bank, či generální advokát N. Wahl v případě Cartes Bancaires.[248]

437. SDEU deklaruje, že omezeními z hlediska účelu (cílovými dohodami) je třeba rozumět „určité druhy koordinace mezi podniky, které vykazují dostatečný stupeň škodlivosti ve vztahu k hospodářské soutěži, aby bylo možné mít za to, že přezkum jejich důsledků není nutný. Tento přístup je odůvodněn tím, že některé formy koordinace mezi podniky mohou být považovány za škodlivé pro řádné fungování normální hospodářské soutěže již ze své povahy, neboť obvykle vedou k horším hospodářským výsledkům a snižují blahobyt spotřebitelů.“[249] Klíčovou skutečností, která musí být naplněna pro to, aby bylo možno konstatovat, že určité jednání je omezením soutěže z hlediska účelu, je dostatečný stupeň škodlivosti pro hospodářskou soutěž, který obvykle vede k horším hospodářským výsledkům a snižuje blahobyt spotřebitele. Generální advokát N. Wahl v této souvislosti uvádí, že výčet omezení hospodářské soutěže uvedený v čl. 81 odst. 1 písm. a) až e) Smlouvy o ES (dnes čl. 101 odst. 1 písm. a) až e) SFEU) není taxativní,[250] zároveň vysvětluje, proč je třeba omezení z hlediska účelu vnímat restriktivně. Soutěžní úřad ani Komise tedy není vázána výčtem typů jednotlivých tzv. hard core omezení, ale pro konstatování, že určité omezení je omezením z hlediska účelu (cílovou dohodou), je vždy nutné, aby byla naplněna podmínka dostatečného stupně škodlivosti. Z jeho stanoviska nijak nevyplývá, že by omezení, která mohou sledovat i jiné účely automaticky, nemohla být omezeními z hlediska účelu. Advokát N. Wahl ve svém stanovisku spíše dospěl k závěrům, že Tribunál nesprávně kategorizoval určitá omezení jako cílová, aniž by řádně zhodnotil všechny relevantní skutečnosti. Lze tedy uzavřít, že nejnovější judikatura SDEU plně respektuje to, že omezením z hlediska účelu mohou být různé formy jednání soutěžitelů; pro správný závěr o charakteru daného omezení je však nutné řádně vyhodnotit všechny okolnosti a prokázat, že toto jednání vykazuje potřebný stupeň škodlivosti (což ovšem není rovno prokazování skutečných dopadů na relevantní trh).

438. V posuzovaném případě došlo ke koordinaci postupu v rámci reakce na hrozící riziko změny podmínek fungování relevantního trhu. Účastníkům řízení hrozilo, že v důsledku společenské a politické kritiky dojde ke změně legislativy ve vztahu ke stravenkám a přijdou o důležitý faktor, který motivoval jejich klienty (zaměstnavatele) k nákupu jejich zboží (papírových stravenek). Podstatou této koordinace je tak petrifikace relevantního trhu ve stávající podobě, tj. bez nutnosti inovací lákajících zaměstnavatele k zapojení se do stravenkového systému a bez toho, aby bylo nutné si výrazněji konkurovat cenově apod. Jde tedy primárně o „zmrazení“ daného stavu na relevantním trhu. K tomu účastníci řízení zvolili nástroj, který jim přinášel benefit a negativní externality přenášel na jiné subjekty účastnící se vícestranné platformy, na jejíž bázi relevantní trh fungoval. Náklady spojené s prosazováním dohodnuté obchodní podmínky nesly obchodní řetězce, stejně tak jako tíhu přímých negativních reakcí ze strany spotřebitelů (zaměstnanců). Omezení pak dopadlo na spotřebitele, kteří měli ztíženou možnost uplatnění svých stravenek (zejména pak v případě toho, kdy jim zbývalo větší množství stravenek před propadnutím – exspirací).[251] Samostatně by podobné omezení bylo obtížně prosaditelné a mohlo by vyústit v citelnou ztrátu klientů z řad zaměstnavatelů ve prospěch konkurenčních emitentů, kteří by podobné opatření nevyžadovali. Podstata tohoto omezení se tak neliší od jiných hard core jednání, při nichž soutěžitelé nahrazují samostatnou obchodní politiku koordinovaným postupem a eliminují tak rizika hospodářské soutěže. Účastníky řízení zvolený způsob vede rovněž k obdobným důsledkům.

439. Podobný typ dohody v širším slova smyslu, který petrifikuje podobu relevantního trhu navzdory nově vznikajícím rizikům a tlakům, na něž by měl každý soutěžitel v rámci své obchodní politiky reagovat nezávisle, omezuje možnosti inovací a konkurenčního boje na stávajícím relevantním trhu. Koordinovaný postup umožňující prosadit opatření, které by za jiných okolností mohlo znamenat konkurenční nevýhodu, vede nutně k deformaci soutěžního prostředí, a to opět na újmu spotřebitelů. To vše je jasně patrné po zohlednění celkového kontextu posuzovaného případu i po rozboru fungování vícestranné platformy. Požadovaný stupeň škodlivosti, kdy lze takovéto jednání obecně s ohledem na doposud nabyté zkušenosti považovat za omezení soutěže z hlediska účelu, je proto v posuzované věci naplněn. Námitky účastníků řízení spočívající v tom, že jejich jednání nelze kvalifikovat jako jednání cílové, tak považuji za nedůvodné.

440. Účastníci řízení v tomto ohledu přirovnávají posuzovanou věc k rozsudku SDEU v případě Cartes Bancaires (k této věci náleží i stanovisko generálního advokáta N. Wahla, jehož závěry jsou zmiňovány výše). V případě Cartes Bancaires SDEU dospěl k závěru, že Tribunál a Komise nesprávně dovodily, že protisoutěžní cíl v citovaném případě plynul z vlastního znění dotčených opatření (z mechanismu výpočtu poplatků),[252] respektive, že je toto odůvodnění pro kvalifikaci dohody jako cílové nedostatečné, neboť omezující cíl nebyl prokázán. Tribunál i Komise totiž nesprávně uchopily výklad rozsudku ve věci Beef Industry, podle něhož „netvoří druhy dohod uvedené v čl. 81 odst. 1 písm. a) až e) ES taxativní výčet zakázaných koluzí a proto nelze vykládat pojem porušení z hlediska cíle restriktivně.“[253] Podle SDEU bylo ovšem třeba toto vykládat tak, že je to výčet druhů jednání, který nelze chápat restriktivně. Citovaný výrok se dle SDEU naopak netýká samotného vyhodnocení podstaty omezení, nelze z něho dovozovat, že by Komise nemusela zjišťovat, zda omezení dosahují takového stupně škodlivosti pro hospodářskou soutěž, že je možno je považovat za omezení z hlediska účelu.

441. Ve věci Cartes Bancaires tak Tribunál i Komise vycházely pouze ze znění jimi posuzovaného omezení (mechanismu výpočtu poplatku), podle SDEU však cílem opatření mohlo být stejně dobře i uložení poplatků vlastním členům sdružení,[254] a Tribunál tak „zaměnil otázku vymezení relevantního trhu a otázku kontextu, který je třeba zohlednit při určení, zda obsah dohody či rozhodnutí sdružení podniků odhaluje existenci omezení hospodářské soutěže „z hlediska cíle“ ve smyslu čl. 81 odst. 1 ES. Při posuzování, zda je koordinace mezi podniky na základě vlastní povahy škodlivá pro řádné fungování hospodářské soutěže, je totiž […] třeba zohlednit všechny relevantní okolnosti, zejména s ohledem na povahu dotčených služeb, jakož i na skutečné podmínky fungování a struktury trhů, které se týkají hospodářského či právního kontextu, do kterého uvedená koordinace spadá, a není důležité, zda taková okolnost spadá do relevantního trhu či nikoli.“[255]

442. V dané věci tak pochybení Tribunálu spočívalo v tom, že omezení samo o sobě (dle jeho znění, respektive mechanismu výpočtu) považoval za cílové bez hlubšího zkoumání – tedy zařazení omezení jako cílových chápal příliš široce. SDEU ovšem po zohlednění kontextu dospěl k závěru, že v dané věci opatření jednoznačný protisoutěžní cíl neměla a že nebylo prokázáno, resp. odůvodněno, že se skutečně jednalo o omezení z hlediska účelu. V právě posuzované věci ovšem kontext (ať již sociálně politický nebo hospodářský, vyplývající z fungování vícestranné platformy) jednoznačně na účel nastavení podmínky omezující uplatnění stravenek na 5 ks/ nákup v obchodních řetězcích ukazuje. Šlo o snahu zachovat stávající daňové zvýhodnění, eliminovat společenskou kritiku a nijak přitom neohrozit postavení účastníků řízení na trhu – v dané věci ještě spojené s přenesením významné části negativních externalit na jiné subjekty a případným zvýšením zisků při neuplatnění stravenky ze strany zaměstnanců („propadnutí stravenky“) či vyšších marží účtovaných při zpětném odkupu stravenek restauracím s menší vyjednávací silou.

443. Správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí případy Cartes Bancaires i Budapest Bank vykládal v celkovém kontextu judikatury SDEU,[256] přičemž dokládal, že ani z jednoho z citovaných případů nevyplývá, že pro kvalifikaci určité dohody jako cílové je nutné, aby existoval konkrétní případ v minulosti, který kvalifikoval dané jednání jako cílové – resp. dostatečně škodlivé. Ve všech případech se totiž hovoří o minulé zkušenosti ve smyslu toho, že celá šíře dosud nabytých znalostí o fungování hospodářské soutěže umožňuje bez dalšího konstatovat, že posuzované jednání vykazuje takovou míru škodlivosti, že není dále nezbytné zkoumat jeho konkrétní účinky. Nelze proto říci, že pokud nově posuzované jednání neodpovídá určité konkrétní již vytvořené škatulce, jednoduše nemůže být vyhodnoceno jako cílové. Oba případy (Cartes Bancaires i Budapest Bank) korigují předchozí judikaturu SDEU tak, aby bylo zjevné, že cílovost nelze dovozovat paušálně, ale vždy je třeba dostatečně odůvodnit, v čem je spatřována nezbytná míra škodlivosti – což je možné činit například v souvislosti s předchozí zkušeností. Stejně tak správní orgán prvního stupně vykládal judikaturu SDEU nikoli izolovaně v rámci těchto dvou případů, ale i v kontextu s pozdější rozhodovací praxí, která dále upřesňuje právě to, jak je třeba onu vysokou míru škodlivosti pro hospodářskou soutěž vnímat. Jde zde právě o případy Generics[257] či Lundbeck,[258] jejichž užití účastníci řízení kritizují, stejně tak jako odkaz na rozhodnutí Komise ve věci Car Emissions.[259]

444. V případě Generics se jednalo o dohodu o narovnání v rámci soudního sporu zpochybňujícího patentovou ochranu léčiv. To, co bylo podle SDEU z pohledu prokázání skutečnosti, zda se jedná o cílovou dohodu, nutné zkoumat, bylo například to, zda se kompenzace za stažení žaloby vztahují např. na pokrytí soudních výloh, nebo jsou ve své podstatě spíše úplatou za respektování patentu a upuštění od vstupu na trh (konkurence v podobě uvedení generických přípravků). Jde tedy opět o to, že zkoumané jednání nebylo plně typově zařaditelné, bylo však třeba rozkrýt jeho podstatu. Pokud jeho podstatou bylo to, co je obecně považováno za škodlivé (vytvoření překážky pro vstup nového konkurenta na trh), pak šlo o cílové jednání a jeho skutečné dopady na hospodářskou soutěž nemusely být zkoumány. SDEU tak vycházel z teze, že „dohody, kterými soutěžitelé vědomě předchází rizikům hospodářské soutěže prostřednictvím praktické vzájemné spolupráce, spadají do kvalifikace „omezení z hlediska účelu,“ pocházející z případu Beef Industry, nicméně i z případů Cartes Bancaires i Budapest bank, kdy SDEU požadoval primárně odhalení podstaty uzavřené dohody. Obdobně je tomu i v případě Lundbeck, kde šlo o skutkově podobný případ, přičemž SDEU i zde opětovně akcentuje to, že pojem omezení z hlediska účelu zahrnuje „pouze určité kartelové dohody mezi podniky, jež samy o sobě a vzhledem k obsahu jejich ustanovení, cílům, ke kterým směřují, jakož i k hospodářskému a právnímu kontextu, do kterého spadají, vykazují dostatečný stupeň škodlivosti z hlediska hospodářské soutěže, aby tak bylo možné mít za to, že přezkum jejich důsledků není nutný, jelikož některé formy koordinace mezi podniky mohou být považovány za škodlivé pro řádné fungování normální hospodářské soutěže již ze své povahy.“[260] Restriktivnost aplikace této definice se pak projevuje právě ve zkoumání podstaty daného jednání. SDEU zcela jednoznačně vyjadřuje to, že dle konstantní judikatury „dohody, kterými soutěžitelé vědomě předchází rizikům hospodářské soutěže prostřednictvím praktické vzájemné spolupráce, spadají zjevně do kvalifikace „omezení z hlediska účelu“.[261] Právě za takovou dohodu je v tomto řízení posuzované jednání účastníků řízení shledáno.

445. Případ Dole, který je také účastníky řízení rozporován, je starším rozhodnutím SDEU (z roku 2015), nicméně i zde správní orgán prvního stupně užívá odkazů na tento případ přiměřeným způsobem k tomu, aby osvětlil, že nezáleží na konkrétním jednání, ale na jeho podstatě. V případě Dole se výměna informací mezi podniky odehrávala před stanovením referenčních cen, z nichž se následně odvozovaly ceny spotřebitelské. Šlo tedy o jednání úzce spojené s cenovou politikou těchto podniků, nicméně i zde SDEU vysvětluje, že podstatou škodlivosti tohoto jednání pro hospodářskou soutěž je to, že mezi podniky docházelo k výměně informací, „která je způsobilá odstranit nejistoty v mysli dotčených osob ohledně dne, rozsahu a způsobů přizpůsobení chování na trhu, které musí dotyčné podniky provést.“[262] Zatímco konkrétních druhů jednání podniků je celá škála a nelze je spolehlivým způsobem podchytit a vyjmenovat, podstata vysoké úrovně škodlivosti jednání pro hospodářskou soutěž spočívá právě v tom, že podniky pomocí výměny informací (vzájemným slaďováním postupů apod.) odstraní nejistoty, kterým v rámci hospodářské soutěže musí čelit a namísto samostatné obchodní politiky se rozhodují dle informací poskytnutých konkurenty. Není klíčové, aby šlo právě o typovou kategorii výměny informací týkající se cenotvorby, ale může jít i o jiné oblasti výměny informací. Typovost, tedy podřaditelnost posuzovaného jednání pod již vytvořenou škatulku, pouze usnadňuje identifikaci a posouzení podstaty cílovosti daného jednání (čím více se podobá vytvořené škatulce, tím budou zpravidla nároky na identifikaci podstaty daného jednání nižší). Citované závěry SDEU jsou tedy uplatnitelné i na výměnu informací týkající se toho, že podniky budou shodným a pro sebe výhodným způsobem reagovat na společenskou kritiku a hrozbu ztráty zájmu na straně klientů tak, aby nemuselo dojít k proměnám na relevantním trhu, ke zostření konkurence, nebo nutnosti výraznějších inovací.

446. Správní orgán prvního stupně zde nesrovnává cenovou praktiku jako takovou s koordinací obchodních podmínek, pouze vysvětluje, co je podstatou oné škodlivosti pro hospodářskou soutěž, která je nezbytná k tomu, aby určité opatření mohlo být považováno za omezení soutěže z hlediska účelu, a vysvětluje, v čem onen vysoký stupeň škodlivosti spatřuje (respektive proč je podstata jednání účastníků řízení typově podřaditelná pod omezení soutěže per se). Tento postup je pak zcela v souladu s tím, jak SDEU v případě Cartes Bancaires vyložil své závěry z případu Beef Industry – respektive nezáleží na konkrétní podobě jednání (zde požadavek restriktivního výkladu neplatí, neboť nikdy nelze stanovit uzavřený výčet všech možných typů jednání soutěžitelů), ale je třeba řádně zhodnotit všechny okolnosti, kontext, fungování trhu a odhalit podstatu posuzovaného jednání (v tomto aspektu je třeba postupovat restriktivně). Není proto chybou, že správní orgán prvního stupně užil v napadeném rozhodnutí i odkaz na případ, v němž byla řešena výměna informací týkající se cen. V posuzované věci byl odkaz užit správným způsobem a nikterak nezkresluje podstatu posouzení jednání účastníků řízení.

447. Případ Car Emissions, se kterým správní orgán prvního stupně také pracoval a který účastníci řízení rozporují, se pak dotýká právě rozsahu spolupráce jednotlivých soutěžitelů a vymezuje její hranice – tedy okamžik, kdy dochází k odhalování obchodní politiky jednotlivých soutěžitelů, což je považováno za škodlivé pro hospodářskou soutěž per se. V dané věci považovala Komise za omezení z hlediska cíle opatření týkající se shodné velikosti nádrže na kapalné aditivum umožňující u spalovacích motorů redukci emisí oxidů dusíku na úroveň požadovanou unijní legislativou. Komisí potrestané podniky v rámci opakovaných kontaktů zavedly právě opatření spočívající v umísťování nádrže menší velikosti – reagovaly tak společně na legislativu (požadavky na snižování emisí) i jiná řešení představovaná podniky z jiných členských zemí.[263] Podstatou představovaného opatření (shodná menší nádrž) tedy bylo to, aby dostály požadavkům na snížení emisí, ale zároveň, aby tím žádný z nich nezískal konkurenční výhodu. Byť tedy potrestané podniky argumentovaly tím, že se nejednalo o soutěžní parametr (ale spíše jeden z aspektů technické specifikace, neboť tyto podniky projednávaly v souvislosti se systémem redukce emisí větší množství otázek),[264] Komise při komplexním hodnocení věci dospěla k jinému závěru. V rámci dopisu adresovaného potrestaným podnikům pak Generální ředitelství pro hospodářskou soutěž v krátkosti vysvětlilo, proč se Komise dalšími projednávanými otázkami nezabývala. Bylo zde vysvětleno, proč jednotlivé aspekty diskutované těmito podniky ponechávají dostatečný prostor pro hospodářskou soutěž, respektive že nezasahují do samostatné obchodní politiky jednotlivých soutěžitelů.[265] Na tento dopis také odkazuje účastník řízení Sodexo s tím, že z něj má vyplývat, že nyní posuzované jednání účastníků řízení také není soutěžně relevantní a že nelze vycházet ze závěrů Komise v případě Car Emissions.

448. Jak ovšem vyplývá z tohoto stručného shrnutí i odkazů obsažených v napadeném rozhodnutí,[266] Úřad na tomto případě ilustruje, že koordinace týkající se odhalování obchodní politiky se může prakticky odehrávat i ve vztahu ke zdánlivě nevýznamnému technickému parametru užívanému v rámci technologie redukce emisí. I v tomto Úřadem odkazovaném případě podniky musely reagovat na legislativní požadavky na nižší objem emisí včetně toho, že bylo možno počítat se snahou zákonodárce o další redukci emisí do budoucna. Komise po důkladnější analýze okolností i relevantního trhu dospěla k závěru, že tento parametr mohl být v rámci hospodářské soutěže relevantní, tedy že byl spojen s komfortem spotřebitelů (dojezdová vzdálenost), s omezením jiných inovací i s připraveností na další snižování emisí oxidů dusíku. Jde tedy primárně o dokreslení toho, že výčet omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu není a nemůže býti taxativní. Rozhodující je vždy posouzení podstaty každého jednání, proto nelze říci, že jedná-li se o obchodní podmínku, nejde o omezení z hlediska účelu. Správní orgán prvního stupně se odkazem na tento případ nezbavoval povinnosti řádně vyhodnotit právě posuzovanou věc (to, jak již bylo osvětleno, učinil řádně a v obou aspektech jednání účastníků řízení).[267] Stejně tak dopis Generálního ředitelství pro hospodářskou soutěž ukazuje na nutnost individuálního vyhodnocení. Otázkou, zda je v právě posuzovaném případě vytýkané omezení parametrem soutěže, jsem se podrobně zabýval výše, na což na tomto místě odkazuji. Úřad vytýkané omezení řádně vyhodnotil a nelze se ztotožnit s argumentem, že pokud jiná konkrétní opatření dohodnutá mezi podniky byla Generálním ředitelstvím pro hospodářskou soutěž hodnocena jinak, mělo by být hodnocení ze strany Úřadu obdobné. Námitky účastníka řízení je tak nutno odmítnout jako nepřiléhavé.

449. Účastník řízení Sodexo vedle nesouhlasu s odkazy na jmenované případy také argumentuje tím, že správní orgán prvního stupně nepostupoval v souladu s bodem 4.3 Oznámení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o dohodách, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný.[268] Opět jde především o požadavek na to, aby při posuzování cílovosti dohody došlo ke zohlednění právního i ekonomického kontextu případu, povahu dotčeného zboží, fungování relevantních trhů apod. Jak již bylo shora uvedeno, toto vše správní orgán prvního stupně zohlednil. Přičemž je to právě celkový kontext posuzované věci a provázanost jednotlivých prvků vícestranné platformy, co odhaluje skutečnou podstatu jednání účastníků řízení – resp. prokazuje, že se skutečně jednalo o omezení soutěže z hlediska účelu.

450. Lze tedy shrnout, že judikatura a rozhodovací praxe, o níž se správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí opírá, je plně v souladu s případy, na něž odkazují účastníci řízení. Veškerá zmiňovaná rozhodnutí pak směřují ke zjištění, že historická zkušenost jednoznačně ukazuje, že jednání, jehož podstatou je nahrazování samostatné obchodní politiky za účelem petrifikace relevantního trhu, vykazuje vysoký stupeň škodlivosti pro hospodářskou soutěž, neboť omezuje konkurenci soutěžitelů, má negativní dopady na inovace, a to vše ke škodě spotřebitelů. Není rozhodné, o jaké jednání konkrétně jde, klíčový je stupeň jeho škodlivosti pro hospodářskou soutěž, který byl v posuzované věci správním orgánem prvního stupně prokázán a řádně a přezkoumatelně vyložen v napadeném rozhodnutí. Námitky účastníků řízení vztahující se k odkazům na unijní rozhodovací praxi tedy považuji za nedůvodné.

D.2.4. Zohlednění slovenského případu a jeho souvislost s posuzovanou věcí

451. Účastníci řízení také zpochybňují odkazy na rozhodnutí slovenského soutěžního úřadu, které se rovněž dotýkalo emitentů stravovacích poukázek na Slovensku. Zde šlo o případ dvou deliktů. První z nich se týkal koordinace v oblasti omezení vzájemné konkurence (nenabízení určitých benefitů klientům konkurentů), druhý z nich ovšem spočíval ve společném prosazování omezení počtu stravenek uplatnitelných na jeden nákup v obchodních řetězcích. Druhý delikt se tedy týká velmi podobného jednání, shodného produktu (papírové stravenky), podobně strukturovaného relevantního trhu (vícestranná platforma, na níž vystupují emitenti stravenek, akceptační místa a zaměstnavatelé, kteří poskytují benefity svým zaměstnancům, kteří touto formou do vícestranné platformy nepřímo zasahují). Fungování této platformy ani model podnikání emitentů stravenek se v obou zemích výrazným způsobem neodlišují. Mimoto bylo prokázáno, viz E-mail, že inspirace pro omezování počtu stravenek uplatňovaných na jeden nákup v obchodních řetězcích na Slovensku pocházela právě z České republiky – konkrétně od účastníků řízení, kdy E-mail byl zaslán členem představenstva účastníka řízení Sodexo, který zároveň vykonával funkci předsedy Asociace. V tomto ohledu považuji provázanost obou případů za dostatečně prokázanou. Slovenský soutěžní úřad pak identifikoval jako jednoznačný cíl prosazování omezení počtu stravenek uplatňovaných v obchodních řetězcích rozdíl v provizích, které při předložení stravenek ke zpětnému odkupu musela platit akceptační místa – tedy čistě ekonomickou motivaci.[269] V tomto ohledu byla zjištění správního orgánu prvního stupně v napadeném rozhodnutí obdobná (vyšší marži získávali účastníci řízení od drobných restaurací než od obchodních řetězců se silnější vyjednávací pozicí). Velikost rozdílu v maržích je samozřejmě specifická pro každý relevantní trh, nicméně tento rozdíl byl v obou zemích a stejně tak v obou zemích vznikal nežádoucí jev spočívající v druhotném oběhu stravenek, kdy pro provozovatele restauračních zařízení bylo mnohem výhodnější za stravenky nakoupit v obchodním řetězci suroviny, než je řádně předložit ke zpětnému odkupu vydavatelům stravenek. Zaměstnanci pak také běžně užívali stravenky jak v restauracích, tak k nákupům potravin v obchodních řetězcích, byť jak poukazuje účastník řízení Sodexo, slovenský zákoník práce stanovil, že stravování zaměstnanců pomocí stravenek má být realizováno zejména v podobě poskytnutí hlavního jídla včetně nápoje. Jde tedy o úpravu poněkud podrobnější, ale stále umožňující zaměstnancům nákup jídla pro pracovní směnu dle potřeby a možností, tedy i zde se počítá s nákupem potravin v obchodních řetězcích jako s běžným a všeobecně akceptovaným způsobem stravování, na které zaměstnavatel přispívá. Nelze tedy než dospět k závěru, že situace v České a Slovenské republice byla velmi podobná.

452. To však neznamená, že by správní orgán prvního stupně rezignoval na vlastní posouzení, že by nezjišťoval všechny relevantní skutečnosti a nepřihlížel k celkovému specifickému kontextu panujícímu na relevantním trhu v České republice i ke specifickému sociálně-politickému kontextu, kdy nebylo jisté, zda nepadne rozhodnutí proměnit systém daňového zvýhodnění podpory stravování, nedojde k jeho zrušení, nahrazení stravenkovým paušálem apod. Proto byly také identifikovány dva aspekty cílovosti jednání účastníků řízení, přičemž jen jeden z nich se částečně shoduje s cílem sledovaným vydavateli stravenek na Slovensku. V České republice tak bylo jednání účastníků řízení komplexnější a koordinovaný postup směřoval k významnějšímu cíli, nejen k tlaku na to, aby nedocházelo na straně účastníků řízení ke snížení zisků z provizí v důsledku druhotného oběhu stravenek a na to, aby se zaměstnanci stravovali v restauracích, což bylo opět pro účastníky řízení výhodnější. Jednání účastníků řízení navíc směřovalo ke zmrazení relevantního trhu a jeho dalšího přirozeného vývoje, ke zbrzdění potřeby inovací a k omezení konkurence mezi účastníky řízení.

453. Účastník řízení Sodexo pak upozorňuje na to, že slovenské rozhodnutí se týkalo vícera jednání, která byla provázána. K tomu je nutné upozornit na to, že jednání týkající se omezování počtu kusů stravenek na jeden nákup bylo dle slovenského rozhodnutí samostatným deliktem. Bylo tedy právně i procesně oddělitelné od druhého deliktu, kam slovenský soutěžní úřad zahrnoval řadu jiných dílčích aspektů výměny informací. Jestliže tedy v bodě 63 svého rozhodnutí slovenský soutěžní úřad vysvětloval, že různé protisoutěžní projevy trestaného jednání mohly být stíhány i samostatně, avšak pro administrativní provázanost je rozdělil pouze do dvou samostatných částí svého rozhodnutí, kdy jedna se věnuje prvnímu deliktu zahrnujícímu celý „balík“ jednání a druhá omezování počtu stravenek v obchodních řetězcích, nelze z toho dovozovat, že by bez prvního deliktu druhý samostatně neobstál.

454. Nelze ani říci, že by správní orgán prvního stupně vycházel ze zahraniční praxe, nebo že by slovenské rozhodnutí považoval za autoritativní podklad svého rozhodnutí. Slovenské rozhodnutí je pro svou provázanost s právě posuzovanou věcí relevantní okolností v rámci kontextu a skutkových okolností celého případu, a takto k němu také správní orgán prvního stupně přistupoval. Slovenské rozhodnutí obstálo v rámci prvního kola přezkumu ze strany správních soudů,[270] je na ně proto třeba nahlížet jako na zákonné a pravomocné. Na tom nic nemění ani fakt, že rozhodnutí správních soudů bylo napadeno kasační stížností, o které zatím rozhodnuto nebylo. Kasační stížnost je mimořádným opravným prostředkem a není namístě na citovaný slovenský případ nahlížet jako na doposud nerozhodnutý, jak se snaží dovozovat např. účastník řízení Sodexo. Námitky účastníků řízení vztahující se k odkazům na popsané rozhodnutí slovenského soutěžního úřadu tak považuji za nedůvodné.

D.2.5. Existence jiného legitimního cíle vytýkaného omezení a zohlednění právní úpravy

455. Účastníci řízení, zejména účastník řízení Sodexo, dále argumentují tím, že jejich jednání sledovalo legitimní cíl, respektive bylo důsledkem nedostatku zákonné regulace a směřovalo toliko k zachování smyslu a účelu celého systému podpory stravování zaměstnanců. Případ Cartes Bancaires také pracuje s tím, že omezení z hlediska cíle mohou sledovat i jiný legitimní cíl.[271] To podle SDEU nevylučuje, aby bylo možné prokázat, že se jedná o omezení hospodářské soutěže z hlediska účelu. Jestliže tedy účastníci řízení poukazují na to, že v České republice byla regulace stravovacích poukázek nedostatečná, a že se předmětnou obchodní podmínkou snažili pouze zabránit tomu, aby byly papírové stravenky užívány jako náhradní platidlo a vyhnout se tak potenciálnímu trestnímu postihu, je zde třeba zohlednit i tuto skutečnost, což správní orgán prvního stupně také učinil.

456. Zákonodárce stravování zaměstnanců reguluje pouze tak, že v zákoníku práce vytváří zaměstnavatelům prostor pro to, aby zajistili svým zaměstnancům stravování, na což navazuje úprava zákona o daních z příjmu, která umožňuje zaměstnavateli použít jako daňově uznatelný náklad kromě provozu vlastního stravovacího zařízení i příspěvky na stravování zajišťované prostřednictvím třetích subjektů, a to až do výše 55 % ceny jednoho jídla za jednu směnu. Nelze tedy jednoznačně hovořit o tom, že zákonodárce reguluje stravovací poukázky tak, že musí jít vždy o nákup jednoho již připraveného hotového (teplého) jídla v podobě oběda (naprosto shodně jako v závodní jídelně). O ničem takovém konečně hovořit ani nemůže, neboť by tak o možnost příspěvku na stravování připravil zaměstnance pracující na směny, nebo v lokalitách bez blízkých restaurací (kam je schopen zaměstnanec během přestávky na oběd dojít, či kam v rozhodném období zavážely donáškové služby). Je zjevné, že zákonná úprava není nastavena diskriminačně, a tedy nijak nevylučovala to, aby si zaměstnanec své jídlo připravil doma, nakoupil více hotových obědů dopředu (k ohřátí v zaměstnání), případně nakoupil studené jídlo k přímé konzumaci (saláty, uzeniny, jogurty, pečivo ...) apod., a zaměstnavatel mu k tomu poskytoval příspěvek na stravování, který je daňově uznatelným nákladem.

457. Je zde proto ponechán velký prostor pro seberegulaci a tvorbu pravidel ze strany třetích subjektů zajišťujících stravování zaměstnanců s příspěvkem zaměstnavatele. Tvorba těchto pravidel, jak o nich mluví ve svém rozboru i prof. JUDr. Aleš Gerloch, CSc., byla mimo jiné v dispozici účastníků řízení – nicméně i zde bylo nutné dodržovat pravidla hospodářské soutěže, nejen povinnosti plynoucí z jiných právních předpisů (regulace platebního styku či trestněprávní regulace). Legitimní cíl v podobě toho, aby byl příspěvek od zaměstnavatele využit k zajištění stravování zaměstnance během pracovní směny, mohl být dosažen různým způsobem. Jedním z nástrojů seberegulace jsou jistě smluvní povinnosti akceptačních míst upravující nakládání se stravenkami tak, aby byly přijímány pouze k úhradě potravinového zboží (nikoli alkoholu, drogerie apod.), povinnost znehodnocování stravenek po uplatnění apod. Ve smlouvách mezi účastníky řízení a obchodními řetězci se tak objevují různé seberegulační mechanismy jako například povinnost akceptačního místa znehodnotit stravenku razítkem,[272] nebo výslovné zakotvení toho, že je možno poukázky užít pouze na pořízení stravovacích služeb,[273] omezením přijímání stravenek na menší obchody daného obchodního řetězce nebo v případě větších obchodů i s jiným než potravinářským zbožím na samostatné úseky s potravinářským zbožím.[274]

458. Účastníci řízení pak za obdobné samoregulační opatření považují i obchodní podmínku omezující počet stravenek uplatnitelných na jeden nákup v obchodních řetězcích. Legitimním cílem, který zde měl být plněn, je zabránění tomu, aby docházelo k nevhodnému užívání stravenek. Toto omezení se ovšem nijak nevztahuje k tomu, co je možné v obchodních řetězcích za stravenky nakoupit. Otázku prodeje alkoholu či jiného nepotravinového zboží tedy ze své podstaty vytýkaná obchodní podmínka nijak řešit nemohla. Šlo tak pouze o množství potravinového zboží (limitované součtem nominálních hodnot zákazníkem uplatněných stravenek), které si mohli kupující za stravenky v rámci jednoho nákupu zakoupit. Dle vyjádření účastníků řízení šlo o udržení konceptu jedno hotové jídlo na jednu směnu a větší počet stravenek (5 ks) měl reflektovat pouze to, že jeden zaměstnanec jde nakoupit jídlo i pro své kolegy.

459. Zde je nutné si uvědomit, že prosazování konceptu možnosti nákupu toliko jednoho hotového jídla na směnu jde jednoznačně nad rámec zákonných požadavků vyplývajících z právního řádu. Právní regulace nevylučuje to, aby si zaměstnanec nakoupil na směnu jídla více, nakoupil si jednorázově na několik dní (např. ohřívací krabičky s předpřipraveným jídlem do mikrovlnné trouby na několik dnů dopředu), či jinak přizpůsobil své stravování během směny svým preferencím a možnostem – zejména pak délce poskytované přestávky na oběd. V tomto ohledu již nejde o prosazování legitimního cíle, tedy zajištění toho, aby si zaměstnanci skutečně kupovali potraviny a v rámci pracovní směny se najedli, ale o prosazování modelu stravování preferovaného účastníky řízení (respektive modelu jejich podnikání a podmínkám konkurence, které pro ně byly výhodné). K tomu je třeba podotknout, že pomocí stravenek bylo možno platit v prodejnách jako masny, pekárny apod., tedy sami účastníci řízení lákali zaměstnance (jejich prostřednictvím zaměstnavatele jako své zákazníky) na co nejširší počet míst, kde lze stravenky uplatnit.

460. Vhodná hodnota jedné stravovací poukázky se pak podle účastníků řízení odvíjí od maximalizace daňového zvýhodnění pro zaměstnavatele,[275] přičemž maximální hodnota příspěvku se odvíjí od sazby stravného při poskytování cestovních náhrad.[276] Ačkoli tedy výše příspěvku na stravování reflektuje otázku nákupu hotového jídla, nelze mezi nákup jednoho hotového jídla na jednu směnu a legitimní cíl sledovaný zákonodárcem, tedy dodržení zákonných požadavků a zajištění stravování zaměstnanců, klást rovnítko. Jde totiž pouze o jeden ze způsobů, jakým se mohou zaměstnanci v průběhu pracovní směny stravovat. Obdobně to plyne z rozboru legislativy prof. JUDr. Aleše Gerlocha, CSc., předloženého účastníkem řízení Sodexo. Ten hovoří o tom, že příspěvek je omezen účelově a množstevně v tom ohledu, že zaměstnavatel přispívá vždy ve vztahu k odpracované směně. Jde tak opět o to, aby měl zaměstnanec možnost se v rámci pracovní směny najíst. Stanovisko nikterak nehovoří o tom, jakou má toto jídlo mít podobu, či zda si ho zaměstnanec může nakoupit dopředu apod. Toto množstevní omezení je ve vztahu k výdeji příspěvku, nikoli k tomu, jakým způsobem si zaměstnanec jídlo do práce zakoupí. To už se odvíjí od jeho možností a preferencí. Zákonná úprava nepočítá s tím, že by muselo docházet k nákupu jídla každý den – tedy že je v rozporu s legitimním cílem celé úpravy, aby si zaměstnanec v rámci jednoho nákupu nakoupil jídlo na více směn dopředu.

461. Argumentaci účastníků řízení, že při posuzování legitimního cíle právní úpravy je třeba se bez dalšího řídit jen modelem „nákup jednoho hotového jídla na jednu směnu“, proto nelze přijmout. Jde totiž jednoduše o model, který je potřebný pro práci s nastavením daňové legislativy (příspěvek je odvozován od odpracované směny), určení optimální výše příspěvku, pro statistické výpočty apod. Nelze ho však zaměňovat s jediným povoleným a zákonodárcem respektovaným způsobem, kterým by byli zaměstnanci nuceni se stravovat. I samotní účastníci řízení přiznávají, že počítali s tím, že na straně zaměstnanců byly různé potřeby stravování a snažili se jim vyjít vstříc co nejširší nabídkou akceptačních míst (nad rámec modelu jednoho nákupu hotového jídla v restauraci každý den). Možnosti nákupu většího množství potravin ze strany zaměstnanců nejsou bez dalšího podřaditelné pod nežádoucí jev, který by byl v rozporu s nastavením právního řádu, či celkového účelu příspěvku zaměstnavatele na stravování zaměstnanců. Nelze konstatovat, že by nákup většího množství potravin zaměstnancem (více obědů na jeden nákup, zakoupení svačin, surovin pro přípravu domácího jídla do práce) šel mimo legitimní zájem na zajištění stravování zaměstnanců během pracovní doby.[277] Tedy opatření znesnadňující jednorázový nákup většího množství potravin (obědů, svačin), nemůže být automaticky považováno za opatření, které by bylo nezbytné či potřebné k zachování legitimního cíle sledovaného zákonodárcem na zajištění stravování zaměstnanců během pracovní směny.

462. Ani tvrzení účastníků řízení založené na tom, že příspěvek na stravování je alternativou stravování závodního, tedy se musí řídit stejným modelem (zaměstnanec obdrží jedno hotové jídlo za směnu), není udržitelné. Příspěvek na stravování ze své podstaty umožňuje nabízet výhody i zaměstnavatelům nacházejícím se v oblastech a podmínkách, kde jednoduše tento model nelze realizovat. Účelem této alternativy je právě to, aby takový zaměstnavatel mohl svým zaměstnancům na stravování během pracovní směny přispívat se stejným daňovým zvýhodněním – v tomto ohledu nelze trvat na tom, že legitimním cílem celého systému je pouze to, aby si zaměstnanec šel koupit jedno hotové jídlo během každé směny. Zákonodárce cílí mimo jiné na provozy a oblasti, kde tato možnost není. Přičemž je také třeba poukázat na časové omezení poskytované přestávky na oběd (striktní dodržení 30 minut), kterými se některé provozy vyznačují.

463. Konečně i úvahy o zavedení stravenkového paušálu, které se opakovaně objevovaly v průběhu sledovaného období,[278] nasvědčují tomu, že zákonodárce ani společenský konsenzus nekladl rovnítko mezi zájmem na zajištění stravování zaměstnanců během pracovní směny a nutností nákupu jednoho hotového jídla každou směnu. Nebylo to ani možné už s ohledem na různé rozložení směn zaměstnanců, na vzdálenost pracoviště od akceptačních míst a délku přestávky na oběd.

464. V omezování počtu stravenek na jeden nákup tak nelze spatřovat jako primární cíl to, že by účastníkům řízení šlo o zachování účelu příspěvku zaměstnavatele na stravování či dodržení povinností vyplývajících z českého právního řádu. Naopak z výše uvedeného, i z vyjádření samotných účastníků řízení, je zjevné, že hlavním cílem opatření spočívajícím v omezování počtu stravenek uplatnitelných v obchodních řetězcích na jeden nákup bylo jednoznačně snížení společenské a politické kritiky stravenkového systému a odvrácení (či alespoň snížení) rizika, že dojde ke změně daňové legislativy a ztrátě daňového zvýhodnění příspěvku na stravování pro zaměstnavatele, a to takovým způsobem, aby to bylo pro účastníky řízení výhodné, nemuselo dojít ke změně jejich modelu podnikání a nedocházelo k další konkurenci.

465. Vedle omezení možností zaměstnanců ve vztahu k nákupu potravin pak toto opatření umožňovalo, pokud nebylo v praxi obcházeno, redukovat druhotný oběh stravenek – přičemž zde muselo jít o jednání akceptačních míst (restauračních zařízení), která stravenky neznehodnotila a nepředložila k odkupu. Tedy o případy, kdy akceptační místa porušovala své smluvní povinnosti ohledně nakládání se stravenkami. Nešlo proto o nedostatek či pochybení na straně emitentů stravenek, tedy ani o snahu účastníků řízení vyhnout se trestnímu postihu. Vytýkané omezení nebylo cílené na smluvní partnery účastníků řízení, které by zavazovalo k řádnému nakládaní se stravenkami, ani o opatření, které by je motivovalo k tomu, aby se druhotnému oběhu stravenek vyhnuli (ať již v podobě pozitivní nebo negativní motivace). Šlo o regulaci povinností obchodních řetězců, na jejichž straně však žádné podobné porušování povinností (nepředložení stravenky ke zpětnému odkupu, ale její opětovné uplatnění) detekováno nebylo. Koordinované prosazení tohoto omezení počtu přijímaných stravenek dále nereflektovalo skutečnou situaci, tedy to, zda v daném obchodě k takovému jednání skutečně dochází a zda je konkrétní obchodní řetězec skutečně motivován omezení uplatňovat a jaký rozsah a podobu považuje za přiměřené.

466. Jak je uvedeno výše, obchodní řetězce, které se se zneužíváním stravenek ze strany restauratérů potýkaly, měly možnost samy na tento problém reagovat a zvolit si pro ně nejvhodnější způsob, jak nežádoucímu jevu zabránit, pokud to ovšem považovaly za nutné. Ze strany účastníků řízení tak nelze hovořit o tom, že by mělo být jejich úkolem nahrazovat vůli obchodních řetězců v tom, zda a jak chtějí nad rámec účelové vázanosti stravenek na nákup potravin dále regulovat jejich akceptaci. Ve vztahu k posouzení proporcionality předmětného opatření k dosažení cíle v podobě eliminace druhotného oběhu stravenek, bylo pak toto zjevně nepřiměřené. I to svědčí o tom, že skutečný cíl posuzovaného omezení je třeba hledat jinde, resp. že ono zamezení druhotnému oběhu stravenek se spíše vztahuje ke koordinované eliminaci rizik vyplývajících z hospodářské soutěže na relevantním trhu a snahy zachovat zde status quo bez nutnosti vzájemné konkurence, inovací apod. Nelze tedy než dospět k závěru, že cílem koordinovaného postupu byla právě snaha uchovat stávající stav na relevantním trhu otupením kritiky stravenkového systému a vyhnout se tomu, že by došlo k legislativní změně postihující daňové zvýhodnění příspěvku na stravování pro zaměstnavatele. Díky koordinovanému postupu a společnému prosazování pak byli účastníci řízení schopni prosadit opatření v takové podobě, která pro ně byla výhodná (z hlediska nákladů i výše marží, jak je vysvětleno výše) a neohrozit své postavení na relevantním trhu.

467. Účastníci řízení poukazují na to, že trh by sám od sebe dospěl k obdobné rovnováze, resp. vynutil by si určitá omezení akceptace stravenek v obchodních řetězcích, a to právě s poukazem na to, že omezování počtu stravenek bylo v zájmu těchto obchodních řetězců. K tomu uvádím následující. To, co vyplývá z povahy omezování počtu stravenek na jeden nákup v obchodních řetězcích z pohledu legitimního zájmu, je pouze to, že bylo schopno redukovat možnost restauratérů užívat stravenky v rámci druhotného oběhu k nákupu surovin, nikoli že opatření v této podobě bylo vhodné a že by jej preferovala většina ze subjektů figurujících na relevantním trhu v rámci vícestranné platformy. Nelze hovořit o tom, že by zaměstnanci tendovali k tomu omezovat své možnosti uplatnění stravenek. Stejně tak ani zaměstnavatelé, kteří mimo své náklady reflektují i počet akceptačních míst – tedy to, aby zaměstnanci neměli problém stravenky uplatnit, případně si zbytečně neprodlužovali přestávku na oběd apod., nebudou přirozeně tendovat k omezování flexibility při uplatňování stravenek. Obchodní řetězce pak volily nastavení podle konkrétních prodejen, resp. z informací obchodního řetězce Tesco vyplývá, že docházelo k obcházení omezování počtu stravenek na 5 ks/ nákup.[279] Tedy ani zde nelze dospět k závěru, že by předmětné omezení, které bylo primárně výhodné jen pro účastníky řízení a reflektovalo jejich potřeby, bylo oním „ekvilibriem“, do kterého by relevantní trh přirozeně dospěl, neboť by vyhovovalo všem stranám ovlivňujícím fungování vícestranné platformy.

468. Jak uvedl správní orgán prvního stupně, relevantní trh byl dlouhodobým koordinovaným prosazováním tohoto omezení do jisté míry pokřiven, což je třeba vzít v úvahu ve vztahu k možnostem získání informací ohledně skutečného vývoje relevantního trhu bez tohoto omezení. Na straně účastníků řízení se tak jedná o tvrzení, které nelze zpětně spolehlivě ověřit. Ovšem ve vztahu k tomu, zda bylo jejich jednání cílové či nikoli, nejde o okolnost, která by měla potenciál změnit podstatu uplatňovaného omezení, či prokázat, že účastníci řízení koordinací postupů sledovali převážně veřejný zájem a prosazovali opatření, kterým se nesnažili získat výhodu pro sebe a které by v rámci jejich vzájemné konkurence nebylo relevantním kritériem. Jak již bylo uvedeno výše, obchodní řetězce měly i bez tohoto opatření možnost upravit přijímání stravenek dle svých potřeb a preferencí. Stejně tak zákonodárce mohl upravit fungování stravenkového systému jinak, či podrobněji. Nelze proto říci, že by účastníci řízení omezením počtu stravenek akceptovaných na jeden nákup v obchodních řetězcích na 5 ks toliko s ohledem na veřejný zájem nahrazovali funkci zákonodárce, který tuto oblast podrobněji nereguloval. Účastníci řízení jsou podnikatelé, soutěžitelé, kteří sledují přirozeně své ekonomické zájmy, nikoliv veřejný zájem, a nikdy proto nemohou (ze své vlastní povahy) uvažovat jako zákonodárce. Zmiňované opatření bylo výsledkem koordinované činnosti účastníků řízení, nikoli přirozeným jevem. Aby bylo možno označit omezení jako sledující primárně legitimní cíl, muselo by také splňovat kritérium přiměřenosti – tedy muselo by na všech stranách vytvářet přiměřená omezení – jinými slovy nezvýhodňovat určitou skupinu (a to právě tu, která danou podobu omezení prosazovala). Omezením hospodářské soutěže z hlediska účelu je pak právě to, že účastníci řízení přirozený vývoj relevantního trhu předešli a sami společně zvolili takové omezení, které pro ně bylo výhodné, neohrožovalo jejich postavení na relevantním trhu a neotevíralo nové možnosti konkurence v oblasti redukce nežádoucího nakládání se stravenkami (například v podobě pozitivní či negativní motivace drobných akceptačních míst), či inovací bránících těmto nežádoucím jevům.

469. Nedostatek explicitní regulace stravenkového systému a riziko změn nastavení daňového zvýhodnění příspěvku na stravování také nelze přirovnávat k neodolatelnému tlaku ze strany státu,[280] neboť zde nejde o situaci, kdy by veřejná moc konkrétní dohodu (obchodní podmínku) na účastnících řízení vynucovala. Tato podmínka byla jen jednou z možností, jak mohli účastníci řízení postupovat. Podstata toho, co je třeba rozumět pod oním neodolatelným tlakem, je proto zcela jiná než v posuzované věci, kdy účastníci řízení ze všech možností přístupu k riziku proměny nastavení daňového zvýhodnění příspěvku na stravování společně zvolili pro ně výhodný postup, který udržoval stávající stav a nenutil je do další konkurence. Případy, na které v této souvislosti účastníci řízení poukazují, tak nepovažuji za relevantní.

470. […obchodní tajemství…], na kterou účastníci řízení odkazují, hovoří rovněž […obchodní tajemství…], nicméně jedná se o úvahu vycházející z toho, že omezení uplatňování počtu stravenek existuje a je uplatňováno, tedy se na trhu s největší pravděpodobností vytvoří určitá rovnováha a počet stravenek, který bude přijímán na jeden nákup v obchodních řetězcích, se stabilizuje na konkrétní hodnotě. Tato úvaha je ovšem podmíněna tím, že omezení počtu kusů stravenek začalo být uplatňováno a prosazováno všemi (či převážnou většinou emitentů stravenek). Sama […obchodní tajemství…] totiž v tomtéž odstavci zmiňuje to, […obchodní tajemství…].[281] Vynecháme-li tedy výchozí bod, kdy je omezení stravenek v dané podobě již zavedeno převážnou většinou emitentů, vede toto nastavení obchodních řetězců právě k tomu, že obchodní podmínku požadovanou jedním emitentem samostatně nemusejí být ochotny přijmout. Stejně tak je chybné stavět úvahy pouze na tom, že se rovnováha utvoří na počtu kusů stravenek – nikoli například na určité částce, kterou je možno nákup částečně hradit hodnotou stravenek, neboť v průběhu celého sledovaného období byly vydávány stravenky o různých hodnotách (např. 35 Kč nebo 80 Kč).[282] O ustálení praxe obchodních řetězců na konkrétním maximálním limitu počtu kusů přijímaných stravenek (a ještě k tomu bez zohlednění jejich nominální hodnoty) tak v těchto podmínkách vůbec nelze hovořit. Rovnováha mohla být přirozeně nalezena ve zcela jiném opatření, které by odpovídalo potřebám a preferencím všech stran vícestranné platformy.

471. Shrnuji tedy, že v jednotlivých aspektech opatření omezující počet stravenek uplatnitelných v obchodních řetězcích na jeden nákup obecně nevede k dosažení legitimního cíle (resp. v určitých aspektech není toto omezení pro dosažení určitého legitimního cíle spočívajícího v zamezení druhotnému oběhu stravenek nezbytné, resp. přiměřené), ale směřuje naopak k tomu, aby bylo zachováno podnikání účastníků řízení a podmínky na relevantním trhu ve stávající podobě. V tomto ohledu již nelze hovořit o nutné seberegulaci vyplňující prostor ponechaný zákonodárcem, ale o prosazování vlastní obchodní politiky a vlastních zájmů účastníků řízení. Z pohledu legitimního cíle mohlo účastníky řízení prosazované omezení reálně vést pouze k tomu, že snižovalo riziko druhotného oběhu stravenek, nicméně zároveň omezovalo možnosti zaměstnanců v oblasti stravování (respektive přizpůsobení nákupů jídla pro pracovní směnu individuálním potřebám, rozložení směn či dostupnosti akceptačních míst v okolí pracoviště) i možnosti obchodních řetězců regulovat přijímání stravenek podle vlastních potřeb a obchodních zájmů. Nemohu tedy souhlasit s tvrzením účastníků řízení, že jimi prosazované omezení mělo primárně legitimní cíl a protisoutěžní účinek byl aspektem vedlejším, který podle jejich přesvědčení vlastně ani nevznikal, neboť by obdobné omezení počtu stravenek bylo vytvořeno samovolně vývojem relevantního trhu.

D.2.6. Zachování stravenkového systému

472. Účastníci řízení dále argumentují tím, že jimi zavedené omezení bylo nutné k zachování fungování stravenkového systému, přičemž se opírají opět zejména o […obchodní tajemství…]. Tato analýza zmiňuje, že […obchodní tajemství…]. Toto prohlášení není opřeno o žádná relevantní data a s ohledem na poslední legislativní vývoj – tedy doplnění podpory stravování zaměstnanců zavedením stravenkového paušálu – nelze hovořit o tom, že by to mělo na všechny strany vícestranné platformy jednoznačně negativní vliv. Zaměstnanci i zaměstnavatelé mají na výběr, kterou variantu zvolí, ze strany emitentů stravenek byly zavedeny inovace a relevantní trh s papírovými stravenkami se postupně přeměňuje na stravenky elektronické. Obchodní řetězce spolu s inovacemi nemusí kontrolovat počet stravenek a k jejich druhotnému oběhu či jinému zneužívání nedochází. Je zde jasně patrné, že v zájmu ochrany hospodářské soutěže není konzervace a uchování relevantního trhu za každou cenu. S ohledem na potřeby nabídky i poptávky je nesmyslné uměle udržovat relevantní trh papírových stravovacích poukázek, když jeho nastavení nevyhovuje potřebám jednotlivých zúčastněných stran ani legislativnímu zakotvení. Soutěžní úřad tak chrání hospodářskou soutěž jako jev, tedy i před tím, aby nedocházelo k její konzervaci – resp. vznikají-li podmínky pro inovace a transformaci konkrétního relevantního trhu v jiný, pak jde o přirozený jev a snaha se mu bránit koordinovaným postupem (či jej alespoň uměle oddálit) je jednoznačně zakázaným omezením soutěže, které má soutěžní úřad řešit. Nelze tedy přijmout argument, že bez koordinovaného omezení počtu stravenek uplatňovaných v obchodních řetězcích na 5 ks/ nákup by došlo ke zhroucení stravenkového systému k újmě všech stran vícestranné platformy i spotřebitelů. Recentní vývoj ukazuje, že k ničemu podobnému nedošlo, respektive že opouštění koncepce papírových stravenek ve prospěch inovací vůbec nevedlo k újmě spotřebitelů či všech stran vícestranné platformy, a jasně ilustruje i skutečný smysl ochrany hospodářské soutěže, která není automaticky rovna nutnosti zachovat určitý relevantní trh v konkrétní podobě. Naopak popsaný vývoj relevantního trhu nasvědčuje tomu, že závěry […obchodní tajemství…] nelze bez dalšího kritického zhodnocení přebírat tak, jak to činí účastníci řízení.

473. Na další spekulativní východiska […obchodní tajemství…] poukazuje správní orgán prvního stupně např. v bodě 561 napadeného rozhodnutí, přičemž je zjevné, že tato analýza směšuje podmínky na relevantním trhu na počátku sledovaného období a v rámci jeho průběhu. Nelze tak například vycházet z toho, že na počátku sledovaného období všechny obchodní řetězce (nebo jejich převážná většina) přijímaly stravenky drtivé většiny jejich emitentů, a nebylo tudíž třeba získávat další akceptační místa z řad obchodních řetězců apod. Stejně tak nelze jako výchozí bod považovat situaci, kdy omezení počtu kusů přijímaných stravenek na jeden nákup v obchodních řetězcích univerzálně existuje a šlo pouze a jen o možnost nastavení tohoto počtu podle potřeb obchodních řetězců. Jak vysvětluje správní orgán prvního stupně, […obchodní tajemství…] provádí vlastní hodnocení důkazů, tedy i toho, zda je omezení počtu stravenek uplatnitelných na jeden nákup v obchodních řetězcích pro zaměstnance a jejich zaměstnavatele důležité, bez zohlednění okamžiku, kdy bylo dotazování zaměstnavatelů prováděno a toho, jaká byla situace na počátku posuzovaného období. Jednání účastníků řízení je jednáním trvajícím, neboť protiprávní stav byl udržován po celé posuzované období, nicméně v rámci predikcí a analýz vývoje relevantního trhu nelze nastavit výchozí teze, které neodpovídají počátku tohoto období, ale jsou naopak časově neukotvitelné a dovozované ze stavu relevantního trhu ke konci sledovaného období, či k blíže neurčenému okamžiku v jeho průběhu.

474. […obchodní tajemství…] byla správní orgánem prvního stupně řádně zohledněna a rozebrána s tím, že ne se všemi závěry je možné souhlasit, a to právě s ohledem na to, jakým způsobem byly utvořeny. Nemohu proto souhlasit s tvrzením účastníků řízení, že by Úřad ji i její výsledky ignoroval. Správní orgán se řídí zásadou volného hodnocení důkazů, a pokud dospěje k jiným závěrům než odborníci oslovení účastníky řízení, nejedná se o nezákonnost či opominutí důkazů, pokud své úvahy správní orgán řádně odůvodní. To se v posuzované věci stalo. V rámci přezkumu napadeného rozhodnutí jsem se pak ze shora uvedených důvodů se závěry správního orgánu prvního stupně ztotožnil.

475. Podle účastníka řízení Sodexo měl Úřad zohlednit řádně a odpovídajícím způsobem také závěry Analýzy VŠE,[283] z níž vyplývá právě prospěšnost existence stravenkového systému pro zaměstnavatele z řad menších podniků (zvýšení jejich konkurenceschopnosti oproti zaměstnavatelům provozujícím závodní stravování), pro spotřebitele i pro poptávku po restauračních službách apod. Je přesvědčen, že zhodnocení v napadeném rozhodnutí bylo nedostatečné, respektive odbyté několika větami.

476. Ve vztahu k Analýze VŠE se správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí vyjadřoval v rámci vysvětlení toho, proč vytýkané omezení nemohl kvalifikovat jako výjimku uvedenou v § 3 odst. 4 ZOHS, resp. čl. 101 odst. 3 SFEU (jde o body 642–652 napadeného rozhodnutí). V této pasáži napadeného rozhodnutí je vysvětleno, jak se při aplikaci těchto ustanovení postupuje. Tedy nejprve je třeba vyhodnotit, zda omezení skutečně požadované efektivity přináší, dále vyhodnotit přiměřenost omezení dosažení sledovaného cíle – u omezení skutečně nezbytných pak zkoumat vyhrazení přiměřeného podílu spotřebitelům a nakonec ověřit, zda zkoumaná restrikce nebude mít za následek vyloučení soutěže na podstatné části trhu.[284] Dále správní orgán prvního stupně vysvětluje, jakou metodikou efektivity zkoumal a dochází k závěru, že nevznikají. Následně vysvětluje, proč nelze za efektivitu považovat zachování existence stravenkového systému jako takového, na což se odkazoval účastník řízení Sodexo.

477. Jak vyplývá se shora uvedeného (i z napadeného rozhodnutí), kde bylo rozebráno, že k dosažení řady aspektů účastníky řízení deklarovaných „legitimních cílů“,[285] vytýkané omezení jednoduše nevede, a že ve vztahu k zamezení druhotnému oběhu stravenek je toto omezení excesivní, resp. není nezbytně nutné a obdobného cíle lze dosáhnout i jinými cestami. To stejné potom platí i ve vztahu k existenci celého stravenkového systému. Účastník řízení totiž chybně klade rovnítko mezi zachování stravenkového systému a omezením 5 ks stravenek/ nákup v obchodních řetězcích. Toto rovnítko však jednoduše neplatí. Nešlo o opatření, které by bylo přiměřené či nezbytné k zachování existence celého systému a tím i ke ztrátě jeho výhod. Mohlo vést jen k otupení určité části kritiky spojené s druhotným oběhem stravenek při nezměněné obchodní strategii účastníků řízení (beze změny modelu jejich podnikání a jejich postavení na trhu). Tedy i zde platí již řečené – nejde o opatření přiměřené a nezbytné. Kromě toho transformací legislativního rámce, která vyvolala nutnost inovací na straně účastníků řízení, nedošlo k zániku daného systému ani k zániku výhod jmenovaných Analýzou VŠE. Správní orgán prvního stupně v tomto ohledu nerozporoval výhody systému poskytování příspěvku na stravování prostřednictvím stravovacích poukázek, ale konstatoval a odůvodnil, proč nejsou podmínky § 3 odst. 4 ZOHS, resp. čl. 101 odst. 3 SFEU, naplněny. Zabýval se přitom všemi aspekty této zákonné výjimky, přičemž se s jeho závěry ztotožňuji.

478. Konstatování uvedené v bodě 650 napadeného rozhodnutí, jež účastník řízení Sodexo považuje za nedostatečné, se pak vztahuje k tomu, proč Analýzu VŠE považoval Úřad primárně za prezentaci subjektivního pohledu na efektivity celého systému – a to právě z důvodu, že Analýza VŠE byla zpracována na objednávku Asociace pro účely jednání účastníků řízení s orgány státní správy. Jinými slovy sloužila k prosazování zájmů účastníků řízení a tímto pohledem byla také správním orgánem prvního stupně hodnocena. Nemohu tedy přisvědčit argumentaci účastníka řízení Sodexo, že by Úřad Analýzu VŠE opomněl či ignoroval.

D.2.7. Standardizační dohoda

479. Podle účastníka řízení Sodexo Úřad nedostatečně vyhodnotil, zda vytýkané omezení není tzv. standardizační dohodou. Závěry správního orgánu označuje účastník řízení v tomto ohledu za nepřezkoumatelné. Účastník řízení Sodexo je totiž přesvědčen o tom, že naplnění podmínek uvedených v bodě 280 Pokynů Komise k udržitelnosti čl. 101 SFEU na dohody o horizontální spolupráci (dále též „Pokyny Komise“),[286] musí vést k závěru, že šlo o standardizační dohodu, která obvykle hospodářskou soutěž neomezuje. Dle odkazovaného bodu Pokynů Komise tak jde o následující charakter standardizační dohody: „Je-li účast na stanovování norem neomezená a postup pro přijetí dotyčné normy transparentní, standardizační dohody, které neobsahují povinnost dodržovat normu a umožňují přístup k normě za spravedlivých, přiměřených a nediskriminačních podmínek, obvykle neomezují hospodářskou soutěž ve smyslu čl. 101 odst. 1.“ Podle účastníka řízení Sodexo vytýkané jednání popsané podmínky splňuje a správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí neodůvodnil, proč zastával jiný názor.

480. K tomu uvádím, že odůvodnění úvah Úřadu v napadeném rozhodnutí je založeno na vysvětlení toho, co se dle Pokynů Komise rozumí standardizační dohodou, v kterých odvětvích se podobné dohody vyskytují a proč jsou považovány za přínosné. Následně pak uzavírá, že vytýkané jednání účastníků řízení nelze kvalifikovat jako standardizační dohodu, neboť ty mají jiný charakter, a dále shrnuje, že u něj chybí pozitivní účinky na hospodářskou soutěž či zvýšení hodnoty pro spotřebitele.

481. Pokyny Komise v bodě 257 definují standardizační dohody takto: „Standardizační dohody mají za prvotní cíl vymezení technických nebo jakostních požadavků, jež mohou splňovat současné nebo budoucí výrobky, výrobní postupy nebo metody. Standardizační dohody se mohou týkat různých záležitostí, jako je standardizace různých jakostních tříd či rozměrů konkrétního výrobku, nebo technických specifikací na trzích výrobků nebo služeb, na nichž je nezbytně nutná kompatibilita a interoperabilita s jinými výrobky nebo systémy. Za normu lze považovat rovněž podmínky přístupu k určitému označení jakosti nebo pro schválení určitým regulačním orgánem. Tato kapitola se vztahuje rovněž na dohody, které stanoví normy pro vliv výrobků nebo výrobních postupů na životní prostředí.“

482. Aby se tedy mohlo jednat o standardizační dohodu, musí její předmět odpovídat citované definici i podstatě tohoto typu dohod (tedy účinkům, které tato dohoda na hospodářskou soutěž má). V posuzovaném případě nejde o samotnou vlastnost výrobku (tou by byl například nějaký technický prvek obsažený v samotné stravovací poukázce umožňující označit ji jako uplatněnou apod.), ale o pravidlo chování při akceptaci stravenek, které bylo vyžadováno od obchodních řetězců. Nešlo tak o standardizaci výrobku samotného, ať již mluvíme o jeho technických či jakostních vlastnostech. Podstatou bylo naopak omezení variabilnosti jeho využití pro koncového spotřebitele, přičemž ve vztahu k možným legitimním cílům deklarovaným účastníky řízení mohlo vést pouze k redukci druhotného oběhu stravenek (byť jak už je vysvětleno výše, nejednalo se o nástroj přiměřený, ani jediný použitelný). Nešlo proto o žádné technické či jakostní standardy, které by zlepšovaly využitelnost produktu pro spotřebitele, usnadňovaly inovace, otevíraly nové možnosti k pronikání soutěžitelů na trh nebo například snižovaly prodejní náklady.[287] Naopak šlo o koordinovanou reakci účastníků řízení na rizika hrozící jejich podnikání a jejich postavení na relevantním trhu.

483. Typově vytýkané jednání definici standardizační dohody prima facie neodpovídá. Při posouzení hlubší podstaty tohoto jednání nelze nalézt ani další typické prvky standardizačních dohod v podobě pozitivních efektů na hospodářskou soutěž. V tomto ohledu se účastníci řízení zaštiťují argumentací, že opatření bylo nezbytné pro zachování stravenkového systému jako takového, a jelikož tento je po spotřebitele prospěšný, je prospěšné i jejich opatření. Rozboru této argumentace jsem se věnoval již výše, přičemž shrnuji, že obdobné rovnítko mezi nutností zachování stravenkového systému a vytýkaným omezením klást nelze. Stejně tak nelze spojovat prospěch spotřebitelů se zakonzervováním tohoto systému (relevantního trhu) v určité podobě a automaticky předpokládat, že změna legislativního rámce bude koncem stravenkového systému i jeho benefitů pro spotřebitele. Nutnost inovací a přizpůsobení stravenkového systému aktuální situaci a zájmům spotřebitelů lze naopak považovat za pozitivní tlak na soutěžitele, nikoli za újmu hrozící koncovému spotřebiteli.

484. Když účastník řízení Sodexo dovozuje, že se o standardizační dohodu mělo jednat i z toho důvodu, že Úřad v napadeném rozhodnutí konstatuje, že vytýkaná podmínka ovlivnila kvalitu stravenek pro konečného spotřebitele, jde o velmi zkreslenou zavádějící argumentaci. Toto vyjádření prvostupňového orgánu nelze zaměňovat se závěrem, že podstatou vytýkaného jednání byla dohoda o vymezení jakosti produktu na straně účastníků řízení. Takový závěr by byl v naprostém rozporu se zjištěními Úřadu. Standardizační dohodou jednoduše nemůže být jakákoli myslitelná koordinace, která primárně směřuje ke zcela jinému účelu, ale v konečném výsledku rovněž ovlivňuje kvalitu výrobku. Standardizační dohoda totiž primárně cílí na nastavení vlastností výrobku, sjednocuje vlastnosti výrobků za účelem zlepšení jejich použitelnosti, využitelnosti pro spotřebitele, kompatibility apod. Díky standardizaci je možné nabízet pro spotřebitele využitelnější služby/výrobky, zavést inovace, zefektivnit výrobu, umožnit vstup nových konkurentů atd. Do této kategorie jednoduše nelze zařadit dohody, které umožňují soutěžitelům na relevantním trhu zachovat status quo na úkor komfortu koncového spotřebitele (resp. kvality či použitelnosti výrobku).

485. Byť tedy správní orgán prvního stupně svoji argumentaci uvedenou konkrétně u námitky spočívající v možnosti kvalifikace posuzovaného jednání jako standardizační dohody založil na popisu podstaty takové dohody a závěru, že se o standardizační dohodu nejedná, nemožnost podřadit jednání účastníků řízení pod definované standardizační dohody vyplývá z toho, jak celkově jednání účastníků řízení Úřad v napadeném rozhodnutí vyhodnotil. Není nutné na každém místě a ke každé jednotlivé námitce opakovat celou argumentaci, která už je v napadeném rozhodnutí jednou podrobně popsána. Jak ostatně vyplývá z konstantní judikatury správních soudů: „Správní orgány a soudy zároveň nemají povinnost vypořádat se s každou dílčí námitkou, pokud proti tvrzení účastníka řízení postaví právní názor, v jehož konkurenci námitky jako celek neobstojí; takový postup shledal ústavně konformním i Ústavní soud.“[288] Závěry správního orgánu prvního stupně tak nepovažuji za nepřezkoumatelné či nesprávné. Námitka účastníka řízení Sodexo ohledně nepřezkoumatelnosti závěrů napadeného rozhodnutí ohledně kvalifikace vytýkaného jednání jako standardizační dohody není důvodná.

E. Narušení hospodářské soutěže jednáním účastníků řízení

486. Vedle kvalifikace posuzovaného jednání účastníků řízení jako „cílové dohody“ pak správní orgán prvního stupně dospěl rovněž k závěru, že k narušení hospodářské soutěže v posuzované věci také skutečně došlo. Za tímto účelem prováděl tzv. kontrafaktuální (srovnávací) analýzu. V rámci ní vycházel z toho, jakým způsobem k nevhodnému užívání stravenek v obchodních řetězcích účastníci řízení (resp. společnosti, které byly jejich právními předchůdci, či společnosti, jejichž stravenkové portfolio později některý z účastníků řízení odkoupil) přistupovali před začátkem rozhodného období.[289] Dále pak v rámci kontrafaktuální analýzy s ohledem na fungování relevantního trhu jako vícestranné platformy a na zjištěné skutečnosti (o postupech obchodních řetězců při autonomní regulaci uplatňování papírových stravenek, či o nerespektování pravidla přijímání 5 ks stravenek/ nákup) ověřoval, jak by se mohl relevantní trh bez koordinovaného jednání účastníků řízení vyvíjet. Zevrubně se pak zabýval tím, jaké varianty vývoje by mohly v posuzované věci nastat a jaké účinky na jednotlivé strany vícestranné platformy či nepřímé síťové efekty by mohly vznikat.

487. Podle Pokynů Komise má soutěžní úřad postupovat následujícím způsobem: „Posouzení, zda dohoda o horizontální spolupráci má omezující účinky na hospodářskou soutěž ve smyslu čl. 101 odst. 1, je nutno provést srovnáním se skutečným právním a ekonomickým kontextem, v jehož rámci by hospodářská soutěž probíhala, pokud by neexistovala dohoda se všemi jejími údajnými omezeními (tj. v případě neexistence dohody v dané podobě (je-li již prováděna) nebo předpokládané dohody (není-li dosud prováděna) v době posuzování). Za účelem prokázání skutečných nebo potenciálních omezujících účinků na hospodářskou soutěž je tudíž nezbytné vzít v úvahu hospodářskou soutěž mezi stranami a hospodářskou soutěž ze strany třetích osob, zejména skutečnou nebo potenciální hospodářskou soutěž, která by probíhala v případě, že by dohoda neexistovala.“ Generální advokát M. Bobek pak popisuje techniku posouzení následku zakázaného jednání na hospodářskou soutěž následovně: „Příslušný orgán musí v zásadě porovnat strukturu hospodářské soutěže na daném trhu, která je důsledkem posuzované dohody, se strukturou hospodářské soutěže, která by na daném trhu existovala v případě neexistence této dohody.“[290] Výsledkem analýzy je pak prostřednictvím porovnání obou scénářů zjištění, zda byly dopady zakázaného jednání na trh pozitivní nebo negativní.

488. Podstatou kontrafaktuální či srovnávací analýzy je tedy určení určitého výchozího bodu, z něhož jsou modelovány vzájemně porovnávané scénáře vývoje. Následně jsou porovnány výsledky, či účinky těchto scénářů. Výchozím bodem pro provádění analýzy byl správním orgánem prvního stupně použit stav užívání papírových stravenek v obchodních řetězcích před koncem roku 2003, což s ohledem na zajištěné důkazy považuji za správné. V tomto období bylo postupováno ze strany emitentů stravenek i ze strany obchodních řetězců individuálně – akceptace bez konkrétního omezení, akceptace pomocí limitace konkrétní částkou apod. Úřadem porovnávané scénáře pak spočívaly v koordinovaném prosazování obchodní podmínky omezující počet stravenek uplatnitelných v obchodních řetězcích na 5ks/ nákup (scénář č. 1) a v individuálním přístupu, jehož konkrétní podoba se odvíjela od konkrétních a aktuálních potřeb subjektů vystupujících na relevantním trhu (scénář č. 2). Správní orgán prvního stupně tak v rámci scénáře č. 2 pracoval s tím, že tento scénář lze modelovat například podle chování subjektů vystupujících na relevantním trhu, které se objevovalo v rámci výchozího stavu. Nicméně, jak Úřad v napadeném rozhodnutí upozornil, spektrum reakcí účastníků řízení bylo mnohem širší a v rámci porovnávání tak bylo potřebné zohlednit i to, co nastalo po ukončení rozhodného období (trvání zakázaného jednání) a také po změně právní úpravy od 1. 1. 2021 – tedy se zavedením stravenkového paušálu.

489. Dalším důležitým nastavením porovnávání je to, jak konečně vyplývá z napadeného rozhodnutí i z výše uvedené argumentace, že nelze vycházet z toho, že nastavení obchodní podmínky omezující počet stravenek uplatnitelných na jeden nákup v obchodních řetězcích je rovno zachování existence stravenkového systému jako takového. Nejde totiž o podmínku, bez níž by stravenkový systém dále nefungoval nebo byl ze strany zákonodárce zrušen. Jde pouze o opatření, které účastníkům řízení sloužilo jako nástroj (resp. argument) pro snížení kritiky stravenkového systému (potažmo jako argument o provedení kroků směřujících k praktickému omezení druhotného oběhu stravenek, který byl jedním z kritizovaných aspektů stravenkového systému). Nešlo ovšem o jediný dostupný nástroj, natož o nástroj přiměřený, ani o bezprostřední a přímou příčinu toho, proč v rámci rozhodného období nedošlo k legislativním změnám. V posuzované věci šlo toliko o nástroj ke snížení rizik pro podnikání účastníků řízení (přičemž tato rizika spočívala opět v širší paletě scénářů vyžadujících přizpůsobení jejich podnikání novým podmínkám s tím, že ve hře byla i možnost zrušení či omezení daňového zvýhodnění pro zaměstnavatele jako hlavní motivační složky pro zapojení zaměstnavatelů do celého systému). V reakci na legislativní změnu, která je v účinnosti od roku 2021, pak lze konstatovat, že ani po ní ke zhroucení stravenkového systému nedošlo (upozorňuji, že stravenkový systém a relevantní trh nejsou shodné pojmy). Tedy s premisou příčinné souvislosti mezi zavedením vytýkaného omezení a zachováním existence stravenkového systému nelze souhlasit. Závěry a analýzy, které jsou na této premise založeny, je pak třeba odmítnout, neboť skutečný vývoj relevantního trhu sám dokázal její nepravdivost. Jakoukoli změnou nastavení právní úpravy se tedy stravenkový systém automaticky nezhroutí (to bude vždy záviset na charakteru změny a na tom, jak se budou schopni soutěžitelé na tuto změnu adaptovat). To, co s sebou změna legislativního rámce obecně přináší, je ovšem i změna podmínek fungování relevantního trhu a nutnost se jim ze strany účastníků řízení přizpůsobit.

490. Správní orgán prvního stupně tak v rámci scénáře č. 2 počítal s tím, že legislativní rámec bude zachován a každý subjekt působící na relevantním trhu bude pokračovat v dosavadním (ve vztahu k výchozí situaci) přístupu. Vydavatelé stravenek tedy zavazovali zasmluvněná akceptační místa z řad obchodních řetězců například k tomu přijímat stravenky „[…obchodní tajemství…]“[291] V podobném smyslu je zavazovali přijímat stravenky „[…obchodní tajemství…]“[292] Omezení měla například také podobu možnosti akceptace stravenek pouze u provozoven obchodních řetězců s převahou potravinářského zboží.[293] Případně smlouvy obsahovaly závazek ke znehodnocení stravenek po jejich uplatnění např. razítkem.[294]

491. Z uvedeného je jasně patrné, že konkrétní podobu akceptace stravenek měly před počátkem vytýkaného jednání dle úpravy vzájemných smluvních vztahů v dispozici spíše obchodní řetězce. Emitenti stravenek zajišťovali účel stravenek vázaností akceptačních míst k tomu, za jaké zboží (potraviny, teplá jídla, potraviny určené k přímé konzumaci) mohou akceptační místa platby stravenkami přijímat, případně bránili druhotnému oběhu požadavkem na znehodnocení stravenky po její akceptaci, případná další pravidla byla v rámci dodržení těchto smluvně nastavených pravidel a zákonného rámce ponechána na konkrétním obchodním řetězci. Chování obchodních řetězců při další regulaci lze velmi dobře ilustrovat na příkladu obchodního řetězce Globus, který volil vlastní cestu i navzdory prosazovanému omezení 5 ks stravenek na jeden nákup. Obchodní řetězec Globus uvedl, že v roce 2017 měl 15 hypermarketů. Žádné plošné omezení neuplatňoval, výjimka byla nastavena pouze u dvou hypermarketů, u jednoho od roku 2013, u druhého od jeho otevření v roce 2011, když uplatňoval následující omezení: u jednoho 20 ks stravenek/ nákup, u druhého maximální součet nominálních hodnot stravenek na 500 Kč na jeden nákup, a to z důvodu nevhodného užívání stravenek místními podnikateli.[295]

492. Na příkladu obchodního řetězce Globus je vidět, že se snažil reflektovat aktuální situaci a problémy – v rámci jedné provozovny volil limit pomocí počtu kusů stravenek, v rámci jiné prostřednictvím nominální hodnoty (tak, aby dosáhl maximálních výhod plynoucích mu z akceptace stravenek, a zároveň eliminoval pro něj nežádoucí chování zákazníků). Obchodní řetězec Tesco také vycházel vstříc potřebám svých zákazníků a umožňoval obcházení vytýkaného omezení například prostřednictvím rozdělení nákupu, jak vyplývá z vytýkacího Dopisu Asociace.[296] I to svědčí o tendenci obchodních řetězců vyhovět zákazníkům a řešit akceptaci stravenek individuálním přístupem. Jak tedy konstatoval Úřad v napadeném rozhodnutí, pokud by účastníci řízení nezměnili svůj původní přístup, pak by obchodní řetězce postupovaly podle aktuálních potřeb (v rámci porovnání nákladů a tržeb plynoucích z akceptace stravenek). Některé obchodní řetězce nemusely k omezení vůbec přistoupit, některé ano, a to v takové podobě, aby obchodní řetězec byl pro své zákazníky co nejatraktivnější a zároveň se vyhnul konkrétnímu problému, který mohl v souvislosti s uplatňováním stravenek pociťovat. Ve svém důsledku by pak scénář č. 2 vedl k tomu, že by pohodlí zákazníků při platbě stravenkami mohlo zvýšit míru konkurence mezi obchodními řetězci, jak uvádí správní orgán prvního stupně v bodě 291 napadeného rozhodnutí. Stejně tak mohla být uplatňována omezení pro zákazníky příznivější (např. omezení maximální částkou 500 Kč, které citlivěji reaguje na rozdíly v nominálních hodnotách stravenek).

493. Základní rovinou scénáře č. 2 při absenci koordinovaného postupu je ovšem jednání samotných účastníků řízení, kteří mohli ponechat stávající stav a vyčkat na reakci zákonodárce, nebo by v reakci na kritiku stravenkového systému mohli přijít s vlastním přístupem, jak redukovat nevhodné užívání stravenek či jak motivovat zaměstnance ke sledování preferovaného modelu nákupu jednoho hotového jídla za jednu pracovní směnu. V každém případě byl v dané oblasti značný prostor pro vytváření vlastní obchodní politiky, pro získání konkurenční výhody a pro strategické rozhodování ohledně reakcí na rizika, která byla vytvářena podmínkami na relevantním trhu.

494. V rámci srovnávací analýzy není nezbytně nutné, aby Úřad identifikoval konkrétní způsob, jakým by účastníci řízení či obchodní řetězce na kritiku stravenkového systému a nevhodné užívání stravenek reagovali. Podstatou porovnávaného scénáře č. 2 je absence koordinovaného postupu, tedy vývoj relevantního trhu určovaný potřebami všech subjektů zúčastněných na fungování vícestranné platformy. Na jedné straně tak stojí koordinovaný postup, který reagoval na rizika hrozící účastníkům řízení tak, aby to bylo pro účastníky řízení výhodné, aby neohrozili své postavení na relevantním trhu (nikdo nezískal konkurenční výhodu či nevýhodu) a aby to pro ně bylo v rámci dané situace co nejvýhodnější (přenesení hlavní části negativních externalit na obchodní řetězce a zvýšení zisků z marží restauračních zařízení případně z propadlých stravenek). Na druhé straně stojí hypotetická reakce účastníků řízení založená na tvorbě vlastní obchodní politiky – ať již v podobě absence jakékoli reakce na kritiku stravenkového systému, nebo v podobě různých motivačních či omezujících opatření, případně zavedením inovací apod. Tento přístup jasně vede k vyšší reflexi potřeb jednotlivých subjektů zúčastněných na fungování vícestranné platformy. Vlastní regulace přijímání stravenek na straně obchodních řetězců lépe reflektuje jejich situaci i potřeby a přání zákazníků. Individuální motivační či omezující opatření na straně emitentů stravenek umožňují akceptačním místům i zaměstnavatelům získat výhodnější podmínky a emitenti stravenek mají možnost takto získat konkurenční výhodu, inovace (konečně i případná transformace relevantního trhu ve prospěch elektronických stravenek[297]) přinášejí nové možnosti a zvýšení komfortu pro všechny zúčastněné subjekty.

495. Dopady jednotlivých scénářů pak správní orgán prvního stupně rozebíral v bodech 292 a násl. napadeného rozhodnutí, přičemž dospěl k závěru, že koordinovaný postup účastníků řízení spočívající v prosazování vytýkané obchodní podmínky vedl k omezení akceptačních míst z řad obchodních řetězců i ke snížení pohodlí při uplatňování stravenek pro zaměstnance jako konečné spotřebitele. Naopak scénář č. 2 by akceptačním místům (nejen z řad obchodních řetězců) i zaměstnancům umožnil ve větší míře prosadit vlastní zájmy a potřeby a emitentům stravenek by vytvořil prostor pro získávání nových zákazníků. Z uvedeného jsou negativní dopady scénáře č. 1 na soutěžní prostředí jasně patrné. Se závěry Úřadem provedené srovnávací analýzy se proto ztotožňuji a shrnuji, že výsledkem vytýkaného jednání účastníků řízení bylo narušení hospodářské soutěže.

E.1. Narušení hospodářské soutěže – námitky účastníků řízení

496. Účastníci řízení jsou na rozdíl od Úřadu přesvědčeni o tom, že jejich jednání nemělo žádný skutečný protisoutěžní následek, resp. že jej Úřad vůbec neprokázal. V prvé řadě měl podle účastníků řízení Úřad provést plnohodnotnou analýzu důsledků (kontrafaktuální analýzu), která by vedle sebe postavila scénář s údajnou dohodou a bez údajné dohody, přitom je třeba pracovat s reálnými možnostmi a zohledňovat i okolnosti, které nastaly po uzavření údajné dohody. Část VI.2.2 napadeného rozhodnutí je pak podle účastníků řízení pouze nedostatečným pokusem o provedení této analýzy založeným na nepodložených domněnkách Úřadu. Úřadem předkládané možnosti reakcí účastníků řízení či obchodních řetězců jsou podle nich nereálné a vždy mnohem méně výhodné než vytýkané omezení. Účastníci řízení jsou proto přesvědčeni, že Úřadem provedená analýza nesplňuje nezbytné právní standardy a neodpovídá důkazům. Konečně nemohla být ani řádně provedena, neboť vytýkané jednání není dle účastníků řízení parametrem soutěže. K tomu upozorňují účastníci řízení Edenred a Sodexo na judikaturu SDEU a zdůrazňují, že analýza nemůže být založena na nepodložených spekulacích, ale má zohledňovat reálnou situaci na relevantním trhu včetně jeho reálného vývoje po ukončení údajného zakázaného jednání. Nic z toho podle nich nebylo Úřadem dodrženo.

497. Podle účastníka řízení Edenred pak měl Úřad jednoznačně prokázat, v jaké jiné rovnováze by se relevantní trh bez dohody ocitl. Odkazy na vývoj na Slovensku, případně na absenci limitace u stravenkových karet považují účastníci řízení rovněž za nerelevantní, a to právě pro specifika českého trhu a rozdílnost relevantního trhu s elektronickými stravenkami. Na Slovensku pak dle účastníka řízení Edenred měly absentovat tlaky na zrušení daňového zvýhodnění stravenek pro zaměstnavatele i intenzita „nevhodného“ užívání stravenek ze strany zaměstnanců i provozovatelů restaurací. Chybně bylo rovněž dle účastníků řízení zohledněno zavedení stravenkového paušálu i vliv covidové pandemie na chování zaměstnanců a účelovou vázanost stravenek. Společnost Edenred také upozorňuje na to, že u elektronických stravenek je riziko druhotného oběhu zcela eliminováno.

498. Podle účastníků řízení nemělo omezení počtu stravenek uplatnitelných na jeden nákup v obchodních řetězcích žádný vliv na spotřebitele – resp. jej nijak reálně neomezovalo, Úřad toto omezení také nijak nedoložil. Jestliže zaměstnanci dostávají měsíčně cca 20 ks stravenek, pak jim k tomu, aby je všechny uplatnili, stačí čtyři nákupy. Omezení tedy nemohli podle účastníků řízení zaměstnanci vůbec pocítit. Dále upozorňují na to, že větší nákupy jsou v rozporu s účelovou vázaností stravenek, které mají sloužit k nákupu jednoho hotového jídla na směnu. Spotřebitelé tedy dle účastníků řízení většími nákupy tuto účelovou vázanost obcházeli a není důvod omezení tohoto nevhodného postupu považovat za negativní dopad na spotřebitele.

499. Účastník řízení Up pak upozorňuje na to, že podobná smluvní omezení uplatňovaná účastníky řízení Úřadu nevadí. Konkrétně hovoří například o požadavku na to, aby stravenka byla při přijetí akceptačním místem znehodnocena razítkem (případně jiným obdobným způsobem). Cílem tohoto opatření podle účastníka řízení Up bylo také zabránit druhotnému oběhu stravenek, podobně jako u omezení 5 ks stravenek/ nákup v obchodních řetězcích. Zde ovšem správní orgán prvního stupně porušení zákazu uvedeného v § 3 odst. 1 ZOHS, potažmo čl. 101 odst. 1 SFEU nedovodil.

500. Podle účastníků řízení tedy Úřad neunesl své důkazní břemeno ani ohledně prokázání toho, že jejich údajné jednání mělo protisoutěžní cíl (jednalo se o cílovou dohodu), ani v tom ohledu, že by mělo protisoutěžní následek.

E.2. Vyjádření k námitkám účastníků řízení

501. Podstata námitek účastníků řízení, které se vztahují k prokázání následků vytýkaného jednání na hospodářskou soutěž, úzce souvisí s předcházející částí tohoto rozhodnutí, tedy s otázkou, zda je jejich jednání možno posoudit jako cílové. V rámci této části svého rozhodnutí se podrobně věnuji otázkám požadavků na kvalifikaci dohody jako cílové, otázce fungování relevantního trhu i tomu, zda je vytýkané omezení parametrem soutěže či nikoli. Na tyto své závěry na tomto místě odkazuji a shrnuji, že vytýkané omezení parametrem soutěže bylo, a jako takové také mohlo být použito v rámci kontrafaktuální analýzy pro srovnání stavu a vývoje relevantního trhu ovlivněného zakázanou dohodou a bez této dohody.

E.2.1. Dodržení právních požadavků na provedení kontrafaktuální analýzy

502. Kontrafaktuální analýza může nabývat různých podob, přičemž její podstatou je provedení porovnání následků dvou scénářů, srovnávání může být prováděno na základě kvantitativních i kvalitativních metod v závislosti na srovnávaném parametru, odvětví a relevantních okolnostech, které musí být zohledněny. Zkoumaným parametrem bylo v posuzované věci to, zda koordinace postupů účastníků řízení (resp. koordinovaná reakce na rizika vznikající na relevantním trhu) a společné prosazování omezení počtu stravenek na 5 ks na jeden nákup v obchodním řetězci, mělo negativní následek v porovnání se situací, kdy by k obdobnému jednání nedošlo. Výsledky těchto dvou scénářů byly porovnány z hlediska jejich dopadů na hospodářskou soutěž, spotřebitele, inovace apod.[298] V rámci posuzované věci byla ke srovnávání použita kvalitativní metoda, která vychází ze skutkových zjištění založených ve správním spise (zejména pak ze smluvních podmínek prosazovaných před rozhodným obdobím, z reálně zjištěného jednání obchodních řetězců, které v rámci rozhodného období na vytýkanou podmínku nepřistoupily, případně ji obcházely, a dále pro účely ověření reálnosti scénáře č. 2 z vývoje relevantního trhu po ukončení zakázaného jednání, z vývoje relevantního trhu s elektronickými stravenkami a z vývoje na Slovensku).

503. Model scénáře č. 2 vychází ze zjištěných skutečností ohledně praxe účastníků řízení před počátkem zakázaného jednání. Varianty chování obchodních řetězců z hlediska akceptace či vlastního nastavení omezení při přijímání stravenek byly modelovány podle toho, jakým způsobem se chovaly obchodní řetězce, které vytýkanou podmínku neakceptovaly (např. Globus) a které tuto podmínku obcházely (Tesco). To je doplněno o poznatky týkající se přístupu obchodních řetězců k obdobnému omezení prosazovanému na Slovensku s tím, že se jedná o doplňující informace (tedy se zohledněním jiného území a relevantního trhu, kde však existují významné podobnosti). Na základě toho je postulována teze o individuálním přístupu obchodních řetězců, jejichž hlavním zájmem bylo vyvážení zájmů zákazníků a zájmů vlastních. Možnosti účastníků řízení v reakci na rizika ze změny nastavení fungování relevantního trhu (legislativní změny daňového zvýhodnění příspěvku na stravování) pak lze částečně odvozovat od jejich jednání po ukončení zakázaného jednání a poté, co k legislativní změně nastavení daňového zvýhodnění příspěvku na stravování skutečně došlo. Zároveň je k těmto skutkovým zjištěním přistupováno optikou toho, že se jedná o jiné časové období. Nicméně byly to reálně uskutečněné kroky směřující ke zvýšení konkurenceschopnosti podnikání účastníků řízení založené na kompenzaci části motivace zaměstnavatelů zapojit se do stravenkového systému, která byla ztracena v důsledku změny legislativní úpravy. Lze proto zcela důvodně a logicky předpokládat, že obdobně by účastníci řízení reagovali i v průběhu rozhodného období, či by podobné kroky alespoň zvažovali v rámci formování individuální strategie na počátku rozhodného období.

504. Nejedná se tak o „myšlenkový experiment“, jak dovozuje účastník řízení Sodexo, který by postrádal jakékoli základy ve skutkových zjištěních, či by nevycházel z parametrů fungování relevantního trhu. V případě European Night Services,[299] se kterým v této souvislosti účastník řízení Sodexo postup Úřadu porovnává, Tribunál totiž v bodě 142 tohoto rozsudku vytýká to, že scénář konstruovaný Komisí neměl oporu v napadeném rozhodnutí Komise, ani v jakémkoli dokumentu, který byl Tribunálu předložen.[300] Srovnávaný scénář (scénář č. 2) musí být nutně formulován v rovině hypotézy, neboť tento vývoj ve skutečnosti jednoduše nenastal.[301] Modelace tohoto scénáře ovšem vychází ze skutečností, které se v konkrétní věci podaří zajistit – nemělo by to být zcela odtržené od reality.

505. Právě popsaný požadavek na to, aby byla modelace hypotetického scénáře, tj. scénáře vývoje relevantního trhu bez zakázané dohody, realistická a ekonomicky udržitelná, je v posuzované věci dodržen tím, že Úřad vycházel nejen z detailní analýzy fungování relevantního trhu, ale také ze skutečného jednání subjektů zúčastněných na relevantním trhu a ze skutečných reakcí účastníků řízení na naplnění jejich obav. Je přitom zřejmé, že jelikož ve skutečnosti k zakázané dohodě došlo, vztahují se tato zjištění např. k jinému období nebo třeba k tomu, jak se vyvíjel relevantní trh papírových stravenek ve vztahu k obdobnému omezení na Slovensku. Toto jsou totiž jediné skutečně existující modely chování, které korigují modelaci hypotetického scénáře ve vztahu k jeho reálnosti a ekonomické udržitelnosti. Úřad je pak v rámci své analýzy měl zohlednit, a to učinil řádným způsobem.

506. Podoba scénáře č. 2 je tak založena na analýze relevantního trhu, chování jednotlivých stran vícestranné platformy a legislativního rámce, přičemž je doplněna o poznatky vyplývající ze skutečného chování obchodních řetězců, emitentů stravenek i spotřebitelů, které se Úřadu podařilo zjistit. To, že je scénář č. 2 založen na pluralitě přístupů (tedy na tom, že by obchodní řetězce i emitenti stravenek postupovali individuálně), vyplývá z těchto zjištění a není tedy vadou provedení analýzy to, že nebylo vybráno jedno konkrétní omezení, které by nahradilo omezení vytýkané napadeným rozhodnutím. Výčet jednotlivých řešení, která mohla být účastníky řízení nebo obchodními řetězci zvolena, nelze zaměňovat se samotným alternativním scénářem č. 2. Účastník řízení Sodexo proto závěry Úřadu dezinterpretuje, když argumentuje tím, že omezení uplatnění stravenek na 200 Kč na jeden nákup bylo pro spotřebitele méně výhodné než omezení v podobě 5 Ks/ nákup (resp. další obdobná srovnání uvedená v bodě 346 a násl. doplnění rozkladu účastníka řízení Sodexo). Obdobně pak činí i účastníci řízení Up a Edenred, neboť i oni zaměňují jednotlivé příklady chování v rámci individuálního přístupu se scénářem č. 2. Úřad ovšem v napadeném rozhodnutí pouze předkládal příklady reálných postupů, které v rámci scénáře č. 2 založeném na individuální volbě postupu mohly být použity a demonstroval tak dopady scénáře č. 2, kdy je reakce na hrozící rizika u emitentů stravenek individuální, stejně jako touto strategií ovlivněné chování dalších subjektů jako jsou obchodní řetězce. Jedná se tak o předkládané varianty, o nichž Úřad netvrdí, že by byly uplatňovány univerzálně namísto účastníky řízení prosazovaného omezení 5 ks/ nákup v obchodních řetězcích. Naopak jde o příklady toho, jak s ohledem na své předchozí chování mohly jednotlivé subjekty v rámci plurality přístupů postupovat.

507. Přínosnost scénáře č. 2 (tedy individuálního přístupu za pomoci vlastní samostatné obchodní strategie) pak spočívá v tom, že zohledňuje potřeby všech subjektů zúčastněných na fungování vícestranné platformy (emitentů stravenek, různých druhů akceptačních míst, zaměstnavatelů i zaměstnanců) a vytváří tlak na to, aby v rámci vícestranné platformy byly vytvářeny pozitivní efekty na všech stranách. Například zlepšením podmínek pro provozovatele restaurací v rámci jejich motivace k tomu, aby stravenky řádně předkládali ke zpětnému odkupu, mohlo dojít ke zvýšení jejich zájmu o zapojení do stravenkového systému a tím i zvýšení atraktivity pro zaměstnance a zaměstnavatele. Stejně pozitivně se v rámci vícestranné platformy mohly promítnout i výhodnější podmínky akceptace stravenek v obchodních řetězcích, kde by například limitace celkovou částkou 500 Kč mohla být pro zákazníky s ohledem na různé nominální hodnoty stravenek atraktivnější než omezení prostřednictvím počtu kusů apod. Proto Úřad v napadeném rozhodnutí opakovaně hovoří o tom, že problém nespatřuje ve vytýkané podmínce samotné (že šlo právě o omezení 5 ks/ nákup), ale v tom, jak bylo opatření zvoleno a prosazeno – tedy koordinovaným postupem a společným tlakem ze strany účastníků řízení. Právě v důsledku koordinace postupů tak byly oslabeny přirozené mechanismy fungující v rámci vícestranné platformy a mohlo být prosazeno omezení uplatňování stravenek v podobě, která vyhovovala nejvíce primárně účastníkům řízení (umožnila jim reagovat na hrozící rizika, neohrozit své postavení na relevantním trhu a v dané situaci prosadit pro sebe tu nejvýhodnější variantu).

508. Účastník řízení Sodexo v této souvislosti odkazuje například na rozsudek Tribunálu Métropole Télévision[302] a dovozuje, že dohoda omezující jednání jedné smluvní strany nemůže být považována za protisoutěžní, pokud má převažující pozitivní účinky. K tomu uvádím, že zmiňovaný rozsudek se v odkazované pasáži věnuje otázce toho, zda lze na čl. 105 (dříve čl. 85) SFEU aplikovat pravidlo rozumného uvážení (tedy vycházet z porovnání protisoutěžních a prosoutěžních účinků omezení) a dochází k závěru, že nikoli: „Podle žalobkyň existence pravidla rozumného uvážení v právu hospodářské soutěže Společenství znamená, že v rámci použití čl. 85 odst. 1 Smlouvy je třeba porovnat prosoutěžní a protisoutěžní účinky dohody za účelem zjištění, zda tato dohoda podléhá zákazu stanovenému v tomto článku. Je však třeba úvodem poznamenat, že na rozdíl od tvrzení žalobkyň nebyla existence takového pravidla potvrzena soudy Společenství. Naopak v různých rozsudcích Soudní dvůr a Soud výslovně zdůraznily pochybnosti ohledně existence pravidla rozumného uvážení v právu hospodářské soutěže Společenství. Dále je třeba zdůraznit, že výklad čl. 85 odst. 1 Smlouvy takovým způsobem, jaký navrhují žalobkyně, je obtížně slučitelný s normativní strukturou tohoto ustanovení.“[303] V tomto kontextu také Tribunál dospěl k závěru, že Komise nemusí automaticky každé ujednání omezující jednu smluvní stranu považovat za zakázané, naopak je třeba vycházet z konkrétního rámce posuzované věci, jejího hospodářského a právního rámce – přičemž „takový přístup nepředpokládá porovnání prosoutěžních a protisoutěžních účinků dohody pro účely určení použitelnosti zákazu stanoveného v čl. 85 odst. 1 Smlouvy“.[304]

509. Účastník řízení Sodexo tak spíše vytrhuje z kontextu závěry unijních soudů, které se netýkají provádění kontrafaktuální analýzy. V posuzované věci navíc ani nejde o vertikální dohodu, ale o horizontální jednání – koordinaci postupů mezi účastníky řízení. Z těchto závěrů vyplývá, že čisté porovnání účinků vycházející z tzv. rule of reason (pravidlo rozumného uvážení) není určujícím principem, na kterém je regulace soutěžního práva na unijní úrovni založena, natož že by takový výkladový požadavek vyplýval z judikatury. Naopak Úřad v napadeném rozhodnutí vycházel z komplexního hodnocení skutkových okolností posuzované věci, právního i ekonomického rámce tak, jak je v soutěžním právu obvyklé.

510. Podle účastníka řízení Sodexo Úřad nedodržel ani požadavky vyplývající z rozsudku Krka[305] a Servier[306] na to, aby v případech, kdy došlo k implementaci zakázané dohody, byly zkoumány skutečné účinky na relevantní trh. Ty podle přesvědčení účastníka řízení Sodexo Úřad nezkoumal a opíral se pouze o nepodložené hypotézy. Účastník řízení Edenred pak doplňuje, že z rozsudku Krka vyplývá také požadavek na dostatečné zohlednění vývoje, který nastal po uzavření zakázaných dohod. To podle účastníka řízení Edenred Úřad neučinil – chybně vycházel ze situace na Slovensku, kde ovšem není doloženo, že docházelo k tak masivnímu druhotnému oběhu stravenek, a dále chybně nebylo zohledněno zavedení stravenkového paušálu.

511. K tomu uvádím, že z rozsudku Krka plyne požadavek na to, aby Komise zohlednila i v případě zakázaných omezení z hlediska účelu, která byla před rozhodnutím Komise uvedena do praxe, skutečné důsledky tohoto zakázaného jednání, případně skutečnosti, které nastaly po ukončení zakázaného jednání, pokud je to v daném konkrétním případě možné.[307] Komise tedy nemůže ignorovat reálné dopady, které jsou v konkrétním posuzovaném případě zjistitelné. Naopak v případě, kdy zjistitelné nejsou, je zcela správné, že se opírá o dopady hypotetické. Podle těchto východisek postupoval i správní orgán prvního stupně při provádění srovnávací analýzy. Negativní dopady scénáře č. 1, který fakticky vznikl, nejsou hypotetickými konstrukcemi. Úřad doložil, že vytýkané omezení bylo prosazeno v řadě obchodních řetězců, doložil, jaké bylo chování jednotlivých subjektů na relevantním trhu před i v průběhu rozhodného období. Zabýval se nastavením a rušením limitů po ukončení vytýkaného jednání. Nešlo o skutečnosti, které by Úřad sám teoreticky konstruoval, ale o to, k čemu skutečně došlo. Naopak scénář č. 2 je modelový – tedy založený na hypotézách vycházejících ze skutkových zjištění Úřadu. V případě scénáře č. 2 tomu tak být musí, neboť tento v praxi nenastal. Jsem proto přesvědčen, že požadavku na zohlednění skutečných účinků zakázaného jednání Úřad v napadeném rozhodnutí dostál.

512. V bodě 633 napadeného rozhodnutí pak Úřad vysvětluje, že z pohledu prokázání následku zakázaného jednání judikatura vyžaduje, aby byla prokázána jejich dostatečně realistická a pravděpodobná povaha. Tento závěr shrnuje jako obecný (platný pro hypotetické modelování následků i pro zkoumání následků, které skutečně nastaly) a konstatuje, že tento standard byl naplněn. Nijak se v této části nedovozuje, že by se Úřad při zkoumání scénáře č. 1 neřídil skutečnými zjištěními či nezohledňoval to, k čemu na relevantním trhu skutečně došlo, či nezohlednil jeho vývoj po ukončení zakázaného jednání. Nemohu proto dát za pravdu námitkám, že by Úřad nehodnotil skutečné dopady zakázaného jednání a opíral se pouze o nepodložené fabulace v rozporu s požadavky unijní judikatury.

513. Ve vztahu k situaci na Slovensku je třeba upozornit na body 339 a 340 rozhodnutí slovenského soutěžního úřadu, kde tento popisuje následující skutková zjištění: Výše provizí placených některými restauračními zařízeními na Slovensku činila až 80 % součtu nominálních hodnot přijatých stravovacích poukázek. U obchodních řetězců činila provize cca 5,5 %. V důsledku toho se asi 43 % restauračních zařízení v rámci prováděného průzkumu přímo přiznalo k tomu, že za stravenky nakupuje suroviny místo toho, aby je předkládala ke zpětnému odkupu a platila takto vysoké provize. Z toho je jasně patrné, že problém druhotného oběhu stravenek byl na Slovensku velmi hluboký a že téměř každý druhý restauratér používal stravenky v rozporu s jejich účelovým určením, a to právě k nákupům v obchodních řetězcích. Obchodní řetězce na Slovensku se tedy musely nutně s problémem druhotného oběhu stravenek potýkat, a přesto pro ně bylo výhodnější platby stravenkami nelimitovat, a to právě s odkazem na negativní reakce zákazníků. Správní orgán prvního stupně tedy přihlížel k situaci na relevantním trhu, kde byly obtíže s nevhodným užíváním stravenek takto markantní. Je tedy zcela realistické domnívat se, že i obchodní řetězce v České republice by co nejvíce reflektovaly potřeby svých zákazníků, kdyby nemusely uplatňovat vytýkané omezení. Srovnání se situací na Slovensku je tak relevantní a plně použitelné.

514. Stejně tak vzal Úřad do úvahy změny limitů v souvislosti se zavedením stravenkového paušálu. Podrobně se smyslem a účelem této změny právní úpravy zabývám ve vztahu k okruhu námitek směřujících k tomu, zda byli spotřebitelé skutečně reálně omezeni. Nicméně stravenkový paušál nijak nezrušil účelovou vázanost stravovacích poukázek. Změna situace a postupné odbourávání limitů naopak ukazuje na umělost vytýkaného omezení a na to, že relevantní trh jím byl „zmrazen“ či „zablokován“ v určitém stavu, který neodpovídal reálným potřebám jednotlivých subjektů zúčastněných na relevantním trhu. Vnější faktor v podobě pandemie covid-19 pouze zvýraznil existující potřeby a učinil vytýkané omezení již zcela neudržitelným; řečeno jinými slovy pandemie covid-19 obnažila tento problém. I tyto skutečnosti správní orgán prvního stupně řádně vyhodnotil. Námitky ohledně nedodržení požadavků vyplývajících z unijní judikatury proto považuji za nedůvodné.

515. Účastníkem řízení Sodexo navrhované doplnění dokazování o průzkum možných reakcí obchodních řetězců v případě, že by emitenti stravenek žádné omezení akceptace v obchodních řetězcích nezaváděli, či podrobnější dotazování obchodních řetězců Kaufland a Lidl, proč zavedly vlastní podobu omezení přijímání stravenek, by tak mohlo vést pouze k tomu, že by byly zjištěny další možné reakce v rámci plurality přístupů (případně potvrzeny varianty, o nichž Úřad v napadeném rozhodnutí již uvažoval). Kromě toho by reakce byly nutně zkresleny tím, že obchodní řetězce již omezení 5 ks stravenek/ nákup dlouhodobě uplatňovaly – tedy by nebylo možno objektivně rekonstruovat stav na počátku rozhodného období (tj. v roce 2003). Jelikož však scénář č. 2 pracuje s pluralitou přístupů, je další podrobnější zjišťování variant v rámci tohoto spektra nadbytečné – nevede a nemůže vést k tomu, že by byl scénář č. 2 modelován jiným způsobem. Varianty, které správní orgán prvního stupně zmínil, vychází z reálného chování obchodních řetězců a emitentů stravenek na trhu před začátkem rozhodného období, a dále se opírají o individuální přístup obchodních řetězců, které v rámci rozhodného období nepřijaly či obcházely omezení nastavené účastníky řízení. Jedná se tak o dostatečné a spolehlivé zdroje, které v co největší míře objektivity umožňují rekonstruovat podmínky v rámci rozhodného období. To vše je ještě doplněno o přístup obchodních řetězců na Slovensku – tyto obchodní řetězce se účastnily obdobně fungujícího stravenkového systému a byl na ně vyvíjen tlak ze strany emitentů k přijetí obchodní podmínky po vzoru chování účastníků řízení. Navrhované doplnění dokazování by tak nepřineslo žádné zásadnější informace, se kterými by již Úřad v napadeném rozhodnutí nepracoval, respektive k nim nepřihlížel. Správní orgán prvního stupně tak nepochybil, když navrhované důkazy neprovedl.

516. S ohledem na výše uvedené jsem tak přesvědčen, že srovnávací analýza provedená správním orgánem prvního stupně dostála právním požadavkům, porovnávaný hypotetický scénář vycházel z reálných skutkových zjištění ohledně chování jednotlivých subjektů na relevantním trhu před počátkem rozhodného období i během něj. Byl zohledněn též vývoj následný. Další dokazování nebylo pro modelaci srovnávaného hypotetického scénáře nezbytné.

E.2.2. Další vytýkané vady provedené analýzy

517. Účastníci řízení také argumentují tím, že trh by s největší pravděpodobností dospěl do nějaké rovnováhy, a jsou přesvědčeni, že bylo výhodné, že takovou rovnováhu sami nastolili a zjednodušili tím výběr spotřebitelům, kteří ve výsledku nemuseli přemýšlet, kolik a kde mohou uplatnit stravenek, ale řídili se jednotným pravidlem. V tomto ohledu konstatuji, že výsledkem individuálního přístupu mohlo být nejen zachování plurality, ale také sjednocení pravidel pro akceptaci stravenek v obchodních řetězcích na určitém rovnovážném stavu, i s tímto Úřad v rámci vyhodnocení výsledků porovnání obou scénářů pracoval. Výsledná rovnováha by ale byla výsledkem střetu potřeb jednotlivých subjektů na relevantním trhu (v rámci vícestranné platformy) – tedy by nešlo o nastavení opatření primárně výhodného pro emitenty stravenek. Také je nutné si uvědomit, že daná rovnováha by byla výsledkem jak nezávislého postupu emitentů stravenek, tak skutečných potřeb obchodních řetězců – nelze proto vytváření rovnováhy zjednodušovat pouze na to, že existuje limitace počtu stravenek uplatnitelných v obchodních řetězcích právě pomocí počtu kusů a jde jen o to, jaký počet kusů je u tohoto omezení optimální pro vytvoření rovnováhy. U všech jmenovaných subjektů totiž existovala celá škála postupů, jak Úřad popsal v napadeném rozhodnutí, a na vytvoření rovnováhy se tedy podílelo mnohem větší množství faktorů – nikoli pouze to, jaký je optimální počet stravenek při omezení jejich uplatnitelnosti počtem kusů. Rovnovážný stav, který by se mohl vytvořit v rámci scénáře č. 2, by tak byl výsledkem působení všech těchto faktorů a zohledněním potřeb všech stran relevantního trhu jako vícestranné platformy, včetně zaměstnanců, kteří ovlivňují preference zaměstnavatelů. I v případě, že by došlo k vytvoření rovnováhy (respektive k ustálení konkrétní praxe při přijímání stravenek v obchodních řetězcích), tak scénář č. 2 vykazuje jednoznačně pozitivnější dopady na hospodářskou soutěž a spotřebitele v porovnání se scénářem č. 1.

518. Stejně tak nelze za nevýhodu pro spotřebitele označit to, že si spotřebitel bude muset, resp. moci vybrat pro něj optimální podmínky akceptace stravenek, jak to činí účastník řízení Sodexo (hovoří o tom, že pro spotřebitele by bylo náročnější se zorientovat v různých přístupech k akceptaci stravenek v obchodních řetězcích a sjednocení pravidel tak bylo pro spotřebitele zjednodušením). Podstatou výhod fungující hospodářské soutěže pro spotřebitele je totiž to, že jej podniky lákají pomocí diferencovaných nabídek, mezi kterými si spotřebitel vybírá tu, která mu nejvíce vyhovuje. Diferenciaci nabídek emitentů stravenek, potažmo obchodních řetězců, tak nelze považovat za něco, co by bylo pro spotřebitele negativním jevem. Jak bylo prokázáno správním orgánem prvního stupně, spotřebitelé se zajímali o to, kolik stravenek mohou uplatnit na jeden nákup v obchodním řetězci. Jelikož tato informace byla pro ně relevantní, měla také potenciál, aby byla využita k diferenciaci nabídek jednotlivých emitentů stravenek (byla soutěžním parametrem). Nejednalo se tak o nevýznamné sjednocení podmínek akceptace stravenek v obchodních řetězcích, které by spotřebitelům pouze usnadňovalo orientaci, ale o omezení původních možností, které spotřebitel při uplatňování stravenek měl. Proto správní orgán prvního stupně konstatoval, že negativním dopadem scénáře č. 1 na spotřebitele bylo to, že se zavedením omezení na 5 ks/ nákup v obchodních řetězcích musel spotřebitel z výchozího stavu, kdy toto omezení uplatňováno nebylo, najednou začít zjišťovat, zda ještě někde může uplatňovat stravenky tak, jak byl zvyklý. Za negativní dopad na spotřebitele tedy označuje zúžení výběru, respektive omezení původních možností uplatňování stravenek. Jestliže tedy scénář č. 2 zachovává pro spotřebitele původní nastavení (individuální přístup), pak nelze hovořit o tom, že by širší možnosti výběru představovaly nevýhodu. S těmito námitkami se tak nemohu ztotožnit.

519. Účastník řízení Sodexo dále poukazuje na to, že zkoumaný alternativní scénář musí být legální – jinými slovy neexistence omezení uplatňování stravenek podle něj porušuje právní předpisy, neboť umožňuje nákup více než jednoho jídla na směnu. K této konstrukci odkazuji na své závěry ohledně legitimního cíle sledovaného zákonodárcem a na vypořádání námitky ohledně reálného omezení spotřebitelů (viz níže), přičemž na tomto místě shrnuji, že zákonodárce nijak nevyžaduje, aby zaměstnanec prováděl nákup každou jednotlivou směnu. Je zcela v souladu s účelem poskytovaného příspěvku na stravování, když si zaměstnanec nákupy rozdělí dle svých potřeb. Argumentace účastníků řízení v tomto ohledu nevychází z toho, jaká je skutečná právní regulace stravenkového systému, ale z nastavení modelu jejich podnikání – od tohoto modelu odvíjí nabízené produkty, například nabízené nominální hodnoty stravenek apod. Nelze tak říci, že pokud si zaměstnanec koupí jednorázově větší množství jídla na více směn dopředu, jedná v rozporu se zákonem. Absence omezení počtu stravenek uplatnitelných v obchodních řetězcích na jeden nákup tak není situací protizákonnou, jak dovozuje účastník řízení Sodexo. Kromě toho toto omezení nebylo přiměřeným nástrojem k dosažení legitimních cílů deklarovaných účastníky řízení (viz výše v části věnované cílovosti vytýkaného omezení). I tuto námitku tak považuji za nedůvodnou a možnost ponechání uplatňování stravenek v obchodních řetězcích ze strany účastníků řízení bez omezení za legální a reálnou možnost, kterou měli účastníci řízení v rámci určování své obchodní strategie na výběr. Mohla tak být variantou individuálního postupu v rámci scénáře č. 2.

520. Účastník řízení Sodexo dále poukazuje na právní regulaci a existenci zákonných omezení pro akceptaci stravenek v jiných zemích, kde jsou omezení v právním řádu přímo zakotvena, a vytýká Úřadu, že neprovedl další dokazování ve vztahu k jednáním s Ministerstvem financí ohledně podrobnější legislativní úpravy stravenkového systému (resp. pravidel pro naplnění účelové vázanosti stravenek). K tomu uvádím, že scénář č. 2, byť je založen na individuálním přístupu, plně pracuje s tím, že by se za účelem redukce či eliminace nevhodného zacházení se stravenkami pravidla pro akceptaci stravenek vytvořila. Nicméně v kontextu České republiky zákonodárce ke konkrétní regulaci této oblasti nepřistoupil, nelze tedy přijmout argument, že by individuální přístup byl nelegální, či že by nutně musela mít pravidla pro akceptaci stravenek jednotnou podobu. Pokud jiné země tuto oblast explicitně regulovaly, pak je nastavení takové regulace ze strany zákonodárce mimo sféru soutěžního práva – legislativní rámec příspěvku na stravování, jeho podoba ani míra konkrétního pravidla explicitně nastavená právními předpisy nejsou věcí hospodářské soutěže. Naopak to, jak podniky v rámci daného nastavení v hospodářské soutěži jednají, již do oblasti ochrany hospodářské soutěže spadá. Je tedy zcela nepřiléhavé srovnávat chování účastníků řízení s chováním zákonodárce v České republice či v jiných zemích. Další dokazování ohledně schůzek účastníků řízení s Ministerstvem financí a toho, že se účastníci řízení snažili přesvědčit Ministerstvo financí ke změně právní úpravy a zakotvení explicitních pravidel zamezujících zneužívání stravenkového systému, je nadbytečné. Vedlo by pouze k opakování již zjištěného – tedy toho, že se účastníci řízení v důsledku kritiky stravenkového systému obávali změny právní úpravy, a tedy změny fungování relevantního trhu. Své obavy chtěli řešit prostřednictvím explicitnějšího a rigidnějšího právního rámce, čemuž ovšem ze strany zákonodárce nebylo vyhověno. Zákonodárce omezení ani jiné změny v rozhodném období nepřijal. Ani tato tvrzení nenasvědčují tomu, že by byl scénář č. 2 nereálný či nerespektoval legislativní rámec nastavený v České republice. Doplnění dokazování ve smyslu zjišťování zákonodárcem nerealizovaných možností právní úpravy by pak nepřineslo žádná další relevantní zjištění.

521. Ve vztahu k možnostem obchodních řetězců pak účastník řízení Sodexo argumentuje tím, že tyto nebyly oprávněny nastavovat pravidla ve svých prodejnách samostatně, když stravenky nebyly jejich produktem. Pravidla akceptace stravenek tak mělo být možné zavést pouze ze strany účastníků řízení a vytýkané omezení mělo být pro obchodní řetězce výhodné, neboť redukovalo objem uplatněných stravenek ve prospěch hotovosti a ve výsledku tedy obchodní řetězce nemusely platit účastníkům řízení tak velké provize (provize byla stanovena z celkové hodnoty všech stravenek předložených ke zpětnému odkupu).

522. Zde je nutné upozornit na to, že smluvní vztahy mezi emitenty stravenek a akceptačními místy jsou jednoznačně v jejich dispozici. Pokud tedy před počátkem rozhodného období byly vzájemné vztahy nastaveny tak, že emitenti stravenek explicitní omezení neuplatňovali a ponechávali regulaci stravenek ve sféře obchodních řetězců, pak je to relevantní projev jejich vůle v rámci zvolené obchodní strategie. Je zjevné, že pokud by tato praxe některému z emitentů vadila, měl možnost jednání svého obchodního partnera zvoleným způsobem upravit. Jak již bylo uvedeno, pokud například účastník řízení Sodexo smluvně upravil pravidla přijímání stravenek s obchodním řetězcem Albert tak, že […obchodní tajemství...], pak ponechal na svém smluvním partnerovi to, jak konkrétně toto pravidlo uchopí – respektive předpokládal, že obchodní řetězec Albert […obchodní tajemství...]. Konečně konkrétní omezení v rámci rozhodného období formuloval i obchodní řetězec Globus, přičemž žádná ze smluvních stran nehovoří o tom, že by toto nastavení bylo v rozporu s jejich smluvními vztahy. Scénář č. 2 pracuje právě s tím, že účastníci řízení mohli ponechat případné omezování počtu přijímaných stravenek ve sféře obchodních řetězců.

523. Takový model byl v praxi skutečně uplatňován a není tedy nic nereálného na tom, že by obchodní řetězce mohly formulovat vlastní pravidla pro akceptaci stravenek ve svých prodejnách. Koordinovaný postup účastníků řízení pak tuto možnost obchodním řetězcům odebral – respektive všichni účastníci dohody společně prosazovali vytýkanou obchodní podmínku a využili tak společného tlaku na to, aby mohli omezení prosadit. V rámci vyjednávání podmínek s akceptačními místy z řad obchodních řetězců nebyl obchodním řetězcům dán prostor pro zohlednění jejich konkrétních potřeb při akceptaci stravenek. Byly tak omezeny v diferenciaci svých nabídek pro zákazníky a musely učinit opatření potřebná k tomu, aby vytýkané omezení uvedly do praxe (zaškolení zaměstnanců, úprava pokladních systémů, kontrola dodržování omezení apod.). Ani to, že nastavení pravidel pro akceptaci stravenek je regulováno bilaterálními smluvními vztahy mezi emitenty stravenek a akceptačními místy, závěr správního orgánu prvního stupně ohledně negativního dopadu scénáře č. 1 na obchodní řetězce nijak nezpochybňuje.

524. Výhodnost konkrétního omezení uplatňování stravenek pro obchodní řetězce vychází z jejich individuálních potřeb a jimi prosazovaných obchodních strategií. Při jejich formulaci je jistě faktorem to, že při předkládání stravenek ke zpětnému odkupu musejí emitentům platit provizi, nicméně není to faktorem jediným. Jak už bylo uvedeno, obchodní řetězce platily provizi z celkové hodnoty předložených stravenek. Preferovanou podobou omezení tak mohlo pro obchodní řetězce být omezení pomocí celkové částky (např. 500 Kč), nikoli pomocí počtu kusů stravenek bez ohledu na jejich nominální hodnotu. Opět tedy nelze konstatovat, že by to, že emitenti stravenek učiní za obchodní řetězce prostřednictvím koordinace svých postupů volbu toho, jakou podobu (a zda vůbec) omezení přijímání stravenek mají zavádět, bylo pro obchodní řetězce obecně výhodné. Tato nevýhoda ještě více vyniká v porovnání se smluvním ujednáním, které ponechává nastavení těchto pravidel v dispozici samotných obchodních řetězců. Ani v tomto ohledu tak nelze námitkám účastníků řízení přisvědčit.

525. Ve vztahu k prokázání následku dohody pak účastníci řízení opakují své přesvědčení o tom, že jejich jednání mělo převažující pozitivní účinky na hospodářskou soutěž, včetně toho, že by mělo být kvalifikováno podle § 3 odst. 4 ZOHS. Tento argument je založen na dokladech o prospěšnosti stravenkového systému jako takového a na přesvědčení, že vytýkané omezení bylo nezbytným krokem, bez něhož by byl celý systém zrušen. K tomu jsem se podrobně vyjadřoval v části tohoto rozhodnutí věnované cílovosti i v samostatné části týkající se aplikace výjimky podle § 3 odst. 4 ZOHS – na tyto pasáže zde odkazuji. Popsané přesvědčení účastníků řízení považuji za mylné, neboť vytýkané opatření není svázáno s existencí stravenkového systému jako takového a případné přínosy vytýkaného omezení nelze zaměňovat s pozitivními efekty existence stravenkového systému. V tomto ohledu také odkazovaná Analýza VŠE shrnuje benefity a prospěšnost stravenkového systému, což Úřad nerozporuje, pouze se nedopouští stejné chybné myšlenkové zkratky jako účastníci řízení – tedy neklade rovnítko mezi benefity stravenkového systému jako takového a případnými pozitivními dopady vytýkaného omezení (tedy koordinovaného jednání účastníků řízení). Obdobně i průzkum agentury GFK Czech, s.r.o. hovoří o efektech stravenkového systému jako takového, nikoli o vytýkaném omezení.

526. Otázce toho, zda vytýkané jednání vedlo k dosažení účastníky řízení deklarovaných legitimních cílů, respektive zda šlo o omezení proporcionální, jsem se také věnoval výše a na tomto místě na své úvahy odkazuji. Pozitivní účinek, který měl podle účastníků řízení Úřad v rámci kontrafaktuální analýzy zohlednit, měl tedy spočívat v zachování existence stravenkového systému a v redukci nežádoucího chování některých akceptačních míst či spotřebitelů. Z těchto deklarovaných cílů se pak reálně povedlo dosáhnout pouze omezení druhotného oběhu stravenek (za předpokladu, že vytýkaná obchodní podmínka nebyla obcházena), přičemž charakter vytýkaného omezení nebyl pro dosažení tohoto cíle nezbytný ani přiměřený. Výrazně tedy převažují negativní dopady koordinovaného postupu v rámci scénáře č. 1. Námitky účastníků řízení tak považuji za nedůvodné.

527. Konečně srovnání vytýkaného omezení s povinností znehodnotit stravenku razítkem či jiným vhodným způsobem, případně povinnost akceptovat stravenky pouze na nákupy potravin, které provádí účastník řízení Up, považuji za nepřiléhavé. Povinnost znehodnotit stravenku razítkem se nijak nedotýká konečného spotřebitele, nijak neomezuje akceptační místa ve vztahu k určení pravidel akceptace, neomezuje ani účastníky řízení v rámci diferenciace jejich produktu a nabídek. Náklady na provádění tohoto pravidla ze strany akceptačních míst prakticky nevznikají, stejně jako jiné negativní externality v podobě nutnosti řešit konfliktní situace s nespokojenými zákazníky z řad konečných spotřebitelů. Povinnost znehodnotit stravenku po jejím uplatnění v akceptačním místě jednoduše nepředstavuje parametr soutěže. Tvrdí-li pak účastník řízení Up, že i toto opatření bylo zavedeno ve snaze zabránit druhotnému oběhu stravenek, pak to jen podporuje závěry správního orgánu prvního stupně o tom, že existovaly jiné nástroje, jimiž mohli účastníci řízení regulovat chování akceptačních míst a zajišťovat tak, aby jejich smluvní partneři řádně plnili své povinnosti a respektovali to, že stravenka je použitelná jen jednou, a to jako příspěvek na stravování, který obdrží zaměstnanec od svého zaměstnavatele.

528. Omezení z hlediska charakteru zboží, které je možno za stravenky pořídit, pak vyplývá přímo ze zákonné úpravy příspěvku na stravování, i bez konkrétního smluvního ustanovení by obchodní řetězce nebyly oprávněny přijímat platbu stravenkami za nepotravinové zboží. Takové ustanovení je spíše deklaratorního charakteru a opakuje zákonodárcem stanovený účel, který mají obchodní řetězce při akceptaci stravenek obecně dodržovat, přičemž podrobnější pravidla ponechávají v jejich sféře. Ani toto smluvní ustanovení tak není srovnatelné s vytýkaným omezením, neboť možnost nákupu nepotravinového zboží nemohla být nijak využita v rámci diferenciace nabídek účastníků řízení ani obchodních řetězců. To stejné ovšem neplatí ve vztahu k dalšímu omezování či neomezování nákupů potravinového zboží, které naopak bylo v souladu se zákonodárcem deklarovaným účelem nákupu potravin za účelem zajištění stravování zaměstnanců v průběhu pracovní směny. Ani toto porovnání tak není přiléhavé. Námitky účastníka řízení Up tak v tomto ohledu považuji za nedůvodné.

E.2.3. Zaměstnanci (spotřebitelé) nebyli reálně omezeni

529. Účastníci řízení zdůrazňují, že stravenky jsou ze své podstaty účelově vázané – tedy musí sloužit k nákupu jednoho jídla na jednu směnu. Omezením počtu stravenek uplatnitelných na jeden nákup v obchodních řetězcích tedy nemohli být zaměstnanci omezeni více než již samotnou účelovou vázaností stravenek.

530. V tomto ohledu je nutné si ujasnit, že účelová vázanost stravenek neznamená, že by zaměstnanec musel každou jednotlivou pracovní směnu zakoupit jen jedno jídlo. Účelová vázanost neomezuje to, jaký model stravování a nákupu jídla do práce zaměstnanec zvolí. Zákonem poskytovaná přestávka na oběd činí alespoň 30 minut, což znamená, že zaměstnanec se musí přizpůsobit nejen podmínkám okolí svého pracoviště, ale i časovým omezením. Může také chodit nakupovat jídlo dopředu na více dnů apod. Není proto možné konstatovat, že zaměstnanci kvůli účelové vázanosti stravenek stejně nemohli nakoupit v obchodních řetězcích jídlo ve větším množství za vyšší částku jednorázově. Kromě toho omezení počtem kusů stravenek uplatnitelných na jeden nákup nezohledňuje nominální hodnotu stravenek – skutečná částka, která mohla být takto uhrazena, se v závislosti na nominální hodnotě stravenky značně odlišovala (viz výše – nominální hodnota stravenky 30 Kč oproti hodnotě 80 Kč, 100 Kč apod.). Počet kusů stravenek, který zaměstnanec měsíčně obdržel, se také mohl lišit podle toho, zda zaměstnavatel skládal celkovou výši příspěvku z několika stravenek o nižších nominálních hodnotách, nebo poskytoval jednu stravenku s nominální hodnotou odpovídající poskytovanému příspěvku. Nelze proto automaticky ani vycházet z toho, že všichni zaměstnanci měli právě cca 20 kusů stravenek měsíčně. Vytýkaná obchodní podmínka tlačila spotřebitele k častějším nákupům (každý den) a v závislosti na hodnotě stravovací poukázky také omezovala spotřebitele v různé míře podle toho, jakou nominální hodnotu stravenek měli.

531. To, že zaměstnanec si může nakoupit jídlo dopředu, konečně přesně odpovídá i argumentaci účastníka řízení Sodexo v bodě 171 jeho doplnění rozkladu, kde zdůrazňuje, že v souvislosti s pandemií covid-19 došlo k uzavření restaurací a k zvýšení objemu nákupů potravin v obchodních řetězcích, a to na delší časové období (větší množství potravin), přičemž zmiňuje, že tyto stravovací návyky přetrvaly i po uvolnění a zrušení opatření souvisejících s pandemií. Jinými slovy není v rozporu s účelovou vázaností stravovacích poukázek (respektive s jejich právní regulací) to, že si zaměstnanec nakoupí jídlo na delší časové období. V rámci pandemie covid-19 pouze došlo k většímu rozšíření preferencí tohoto modelu nákupu jídla na pracovní směnu u zaměstnanců, nikoli ke vzniku zcela nového jevu rozporného s právní regulací. Pandemie sama účelovou vázanost stravenek nikterak nezrušila ani nemodifikovala. Frekvence nákupů potravin na pracovní směnu je čistě na rozhodnutí zaměstnance/spotřebitele a jeho potřebách a možnostech, což platilo v rozhodném období a platí i nadále, přičemž limit omezující počet kusů stravenek uplatnitelných na jeden nákup v obchodních řetězcích v tomto ohledu spotřebitele omezuje – zejména pak s ohledem na určenou nominální hodnotu papírových stravenek.

532. Dále účastník řízení Sodexo nesouhlasí se srovnáním limitů u papírových a elektronických stravenek, neboť se jedná o různé relevantní trhy, u elektronických stravenek nevznikala druhotná cirkulace a limity měly být podle účastníka řízení Sodexo u elektronických stravenek zrušeny v reakci na zavedení stravenkového paušálu, u něhož se účelová vázanost podle účastníka řízení Sodexo oslabuje.

533. V prvé řadě je třeba si uvědomit, že elektronické i papírové stravenky, byť v rozhodném období tvořily různé relevantní trhy, vychází ze stejné právní úpravy, tedy jsou formou poskytování příspěvku zaměstnavatele na stravování zaměstnanců. Účelová vázanost těchto stravenek se v rámci těchto různých forem (elektronické a papírové) nijak nemění – u elektronických stravenek jako u nového a inovačního přístupu jsou eliminovány nevhodné způsoby užívání stravenek (druhotný oběh, nákup nepotravinového zboží), tedy je účelová vázanost na nákup potravin stále důsledně zachovávána. Jestliže je tedy účelová vázanost u obou druhů stravenek shodná, přičemž u elektronických stravenek není v rozporu s jejich účelovým určením, aby si zaměstnanec nakoupil jednorázově větší množství potravin (nákup na delší dobu), nemůže být shodné chování spotřebitele disponujícího papírovými stravenkami v rozporu s účelem těchto papírových stravenek. Paralela je tady založena shodném účelu daném legislativní úpravou (shodnou), nikoli na shodném vymezení relevantního trhu, a jako taková je zcela namístě.

534. Tvrzení, že limit u elektronických stravenek nebyl potřebný, neboť zde nedocházelo ke druhotnému oběhu stravenek, nijak nesouvisí s tím, že by spotřebitelé nebyli vytýkanou obchodní podmínkou omezeni – respektive s tím, že by účelová vázanost papírových a elektronických stravenek byla odlišná. Toto tvrzení naopak potvrzuje, že prostřednictvím inovací bylo reálně možné nežádoucí chování některých akceptačních míst (druhotný oběh stravenek) zcela eliminovat, a to bez nutnosti omezovat spotřebitele či obchodní řetězce, a že tedy mezi zachováním existence stravenkového systému jako takového a existencí vytýkaného omezení není možné klást rovnítko. Druhotný oběh stravenek ovšem není otázkou, která by souvisela s tím, zda byli spotřebitelé vytýkanou podmínkou omezeni nebo ne (nejedná se zde o nežádoucí chování konečného spotřebitele, ale o chování některých akceptačních míst).

535. Účelová vázanost stravenkového paušálu se pak projevuje shodným způsobem jako u papírových či elektronických stravenek – je odvislá od odpracované směny, ovšem pracuje s tím, že zaměstnanec dostává další finanční prostředky za účelem nákupu jídla. Jelikož je stravenkový paušál vyplácen formou běžných peněžních prostředků, zohledňuje to, že tyto jsou genericky určeny a jsou univerzálně použitelným platebním prostředkem, není tedy sledováno, co si za konkrétní peníze zaměstnanec nakoupí. Účelem poskytnutých prostředků je ovšem stále to, aby si zaměstnanec koupil jídlo (ať již hotové nebo doma připravené) a v rámci pracovní směny se najedl, podle toho se také určuje jeho výše a váže se na odpracovanou směnu, stejně jako je tomu u papírových stravenek. Účel tedy zůstává stejný, pouze forma stravenkového paušálu nenabízí shodné možnosti kontroly nad dodržováním toho, jak se konkrétní zaměstnanec chová. Důvodová zpráva v tomto ohledu hovoří o tom, že „navrhuje se do určitého limitu osvobodit od daně z příjmů fyzických osob ze závislé činnosti příspěvek na stravování poskytnutý zaměstnavatelem zaměstnanci v peněžité formě. Poskytování peněžitého příspěvku na stravování zaměstnance je alternativou k poskytování příspěvku na stravování v podobě tzv. stravenek, přičemž obě tyto alternativy připouští právní předpisy pracovního práva. Vzhledem ke skutečnosti, že poskytování stravenek je od daně osvobozeno již dnes, je žádoucí, aby byla odstraněna daňová nerovnost mezi těmito dvěma druhy příspěvků na stravování a byly tak do určitého limitu osvobozeny i ty příspěvky na stravování zaměstnanců, které jsou poskytovány v peněžité formě, nikoliv formou stravovacích poukázek. Osvobozeno přitom může být pouze jedno z těchto plnění nikoli obě tato plnění zároveň…. Navrhovanou normou tak nedochází k zavedení nového institutu, nýbrž pouze k daňovému zvýhodnění již existující možnosti poskytování peněžitých příspěvků na stravování zaměstnanců.“[308] Účelová vázanost či cíl sledovaný zákonodárcem se v daném ohledu neliší, zákonodárce pouze shodným způsobem zvýhodňuje různé formy poskytování příspěvku na stravování.

536. Stravenkový paušál reflektuje potřeby a preference zaměstnanců i zaměstnavatelů, změna daňových předpisů, která umožnila zaměstnavatelům získat daňové zvýhodnění i v případě, že poskytovali příspěvek na stravování v peněžní formě, vedla k proměně podmínek na relevantním trhu, kdy došlo k oslabení motivace na straně zaměstnavatelů, kteří neprovozovali závodní stravování, k volbě příspěvku na stravování právě prostřednictvím stravovacích poukázek. Emitenti stravenek tak museli učinit svůj produkt pro zaměstnance atraktivnějším, např. zaujmout prostřednictvím inovací a rušením limitů tak, aby se pohodlí při placení pro zaměstnance stalo srovnatelným s placením penězi. V rámci papírových stravenek ani stravenek elektronických nijak nezmizela jejich účelová vázanost. Limity při placení papírovými i elektronickými stravenkami tak měly z pohledu zaměstnance/spotřebitele obdobné omezující účinky.

537. V této souvislosti účastník řízení Sodexo hovoří o tom, že pokud spotřebitel chtěl nakoupit více jídla, mohl provést v jeden den několik nákupů, případně nákup rozdělit na více části. Pominu-li skutečnost, že právě rozdělování nákupů bylo obchodnímu řetězci Tesco v rámci Dopisu Asociace vytýkáno jako obcházení posuzované obchodní podmínky, musím konstatovat, že právě toto je omezení významné (jelikož rozdělení nákupů nemuselo být umožněno, spotřebitel na tuto možnost nemohl spoléhat, s čímž souvisí také to, kolik měl zrovna u sebe běžných peněžních prostředků, a opakovaný nákup v tomtéž obchodě v jeden den pak s sebou nese nezanedbatelné časové nároky, nemluvě o sníženém komfortu). V žádném případě pak nelze jednání účastníků řízení z pohledu omezení zákazníků srovnávat s omezením při bezkontaktní platbě bez nutnosti zadávat PIN, jak to činí účastník řízení Sodexo. Tento příměr je nepřiléhavý už z toho důvodu, že uživatelé bankovních karet nejprve museli zadávat PIN při každé transakci – výchozím stavem je tedy existence omezení (resp. určitého nepohodlí při placení). Možnost nezadávat PIN tak není zavedením omezení, ale jeho odstraněním pro určité platby, přičemž vyšší platby spotřebitel stále uhradí bez rozdělování nákupů, pouze se zadáním PIN tak, jak byl původně zvyklý. V posuzované věci je naopak výchozí stav pro spotřebitele bez omezení (tj. pokud si obchodní řetězec sám neupravil podmínky, mohli spotřebitelé platit stravenkami v souladu s jejich účelem dle svých preferencí), koordinované jednání účastníků řízení pak zavedlo omezení tohoto stavu tak, že spotřebitel musel začít hlídat cenu nákupu tak, aby byl schopen jej uhradit (nominální hodnota stravenek se lišila, pro každého spotřebitele tak byla faktická částka, kterou mohl stravenkami v obchodních řetězcích hradit, odlišná).

538. S ohledem na výše uvedené proto nemohu přisvědčit tomu, že by vytýkané jednání účastníků řízení spotřebitele reálně neomezovalo. Naopak, závěr správního orgánu prvního stupně ohledně negativního dopadu jednání účastníků řízení na koncového spotřebitele považuji za řádně prokázaný.

F. Vypořádání dílčích námitek

F.1. Věcné námitky

F.1.1. Vliv na obchod mezi členskými státy

539. Účastník řízení Up je toho názoru, že Úřad řádně neprokázal vliv údajně uzavřené zakázané dohody na obchod mezi členskými státy a závěr Úřadu o porušení čl. 101 odst. 1 SFEU je tedy nepodložený. Úřad dle účastníka řízení Up totiž nijak nedoložil, že údajná zakázaná dohoda měla či mohla představovat překážku uskutečňování jednotného trhu mezi členskými státy, ani proč by její případný vliv neměl být zanedbatelný, což je dle účastníka řízení Up v rozporu se související judikaturou SDEU. Úřad tak nebyl dle účastníka řízení Up schopen doložit alespoň způsobilost tvrzené dohody ovlivnit obchod mezi členskými státy.

540. Účastník řízení Up dále nesouhlasí s názorem Úřadu, že způsobilost ovlivnit obchod mezi členskými státy lze vyvodit z předpokladu, že subjekty mající zájem vstoupit na český trh by se musely přizpůsobit omezení počtu přijímaných stravenek či jej aspoň nějak zohlednit. Účastník řízení Up je přesvědčen, že tento parametr není pro jakékoliv subjekty uvažující o vstupu na trh České republiky relevantní a trh EU by zakázanou dohodou nemohl být narušen ani v případě, kdyby taková dohoda byla uzavřena. Úřad dle účastníka řízení Up v tomto kontextu také nijak nezohlednil situaci v ostatních členských státech EU.

541. Obdobně také účastník řízení Sodexo považuje výrok I. napadeného rozhodnutí o porušení čl. 101 odst. 1 SFEU za chybný a jeho aplikaci za nezákonnou. Účastník řízení Sodexo rozporuje závěry, které Úřad vyvodil z rozsudku SDEU ze dne 16. 7. 2015 ve věci C-172/14 (dále též „ING Pensii“) a dále uvádí, že Úřad nevysvětlil ani nedoložil, jak měla limitace 5ks stravenek ohrozit či omezit vstup jiných subjektů na relevantní trh. Úřad dle účastníka řízení Sodexo také nezohlednil relevantní rozhodovací praxi, která má svědčit o tom, že k naplnění kritérií nutných k aplikaci čl. 101 odst. 1 SFEU ve zdejší věci nedošlo.

542. Při obecných úvahách o možné aplikaci čl. 101 odst. 1 SFEU je zásadní vycházet zejména ze Sdělení Komise – Pokyny k pojmu ovlivnění obchodu obsažené v článcích 81 a 82 Smlouvy (2004/C 101/07) (dále též „Pokyny Komise“). Z Pokynů Komise totiž vyplývá, že aby mohlo dojít ke konstatování porušení čl. 101 odst. 1 SFEU, musí být kumulativně naplněny tyto tři podmínky: (i) musí existovat obchod mezi členskými státy, (ii) musí zde existovat schopnost tento obchod protisoutěžním jednáním ovlivnit (iii) a to znatelně.[309]

543. Rovněž je vhodné připomenout i související unijní judikaturu, a to například rozsudek SDEU ze dne 13. 7. 2006, ve spojené věci C-295/04 až C-298/04, Manfredi, podle něhož (zvýraznění doplněno): „Do působnosti práva Společenství tak spadá každá kartelová dohoda a každé jednání, které mohou ovlivnit obchod mezi členskými státy tak, že mohou narušit uskutečnění cílů jednotného trhu mezi členskými státy, zejména oddělováním vnitrostátních trhů nebo změnou struktury hospodářské soutěže na společném trhu (viz v tomto smyslu rozsudky ze dne 31. května 1979, Hugin v. Komise, 22/78, Recueil, s. 1869, bod 17, a ze dne 25. října 2001, Ambulanž Glöckner, C-475/99. Recueil, s. I-8089, bod 47). Aby rozhodnutí, dohoda nebo jednání mohly ovlivnit obchod mezi členskými státy, musí na základě souhrnu objektivních skutkových nebo právních okolností umožnit předpokládat s dostatečnou pravděpodobností, že mohou přímo, nebo nepřímo, skutečně, nebo potenciálně ovlivnit obchod mezi členskými státy, a to tak, že se lze obávat, že by mohly být překážkou uskutečňování jednotného trhu mezi členskými státy (viz rozsudek ze dne 11. července 1985, Remia a další v. Komise, 42/84, Recueil, s. 2545, bod 22, a výše uvedený rozsudek Ambulanz Glöckner, bod 48). Krom toho je potřeba, aby tento vliv nebyl zanedbatelný (rozsudek ze dne 28. dubna 1998, Javico, C-306/96, Recueil, s. I-1983, bod 16).“

544. Naplnění této podmínky „vlivu na obchod mezi členskými státy“ dovodil prvostupňový orgán ze skutečnosti, že v případě účastníků řízení se jednalo o horizontální kartel zahrnující celé území a jako takový je způsobilý ovlivnit obchod mezi členskými státy.[310] Prvostupňový orgán k tomuto dále odkázal například na rozsudek SDEU ze dne 19. 2. 2022 ve věci C-309/99, Wouters a další, ve kterém je v bodě 94 výslovně uvedeno (zvýraznění doplněno): „Co se týče vlivu na obchod uvnitř Společenství, postačí připomenout, že kartelová dohoda vztahující se na celé území členského státu svou povahou samou způsobuje posilování oddělování vnitrostátních trhů, čímž narušuje hospodářské prolínání, které je zamýšleno Smlouvou (…).“

545. Rovněž je třeba připomenout, že účastníci řízení podle dat pro rok 2018 pokrývali relevantní trh vydávání, prodeje a odkupu papírových stravenek a služeb s tím souvisejících v České republice z více než 90 %. Před rokem 2017, kdy na relevantní trh vstoupila společnost Lidl stravenky v.o.s., […obchodní tajemství…]. Relevantní trh, který tvoří malý počet velmi silných soutěžitelů (v podstatě oligopolní trh) se sám o sobě vyznačuje významnými překážkami vstupu na trh. Vstup společnosti Lidl stravenky v.o.s. byl do značné míry ovlivněn skutečností, že tyto stravenky výhradně akceptovaly v té době již velmi rozšířené obchodní řetězce Lidl a Kaufland, což v důsledku znamenalo, že společnost Lidl stravenky v.o.s. se nemusela přizpůsobovat zavedeným podmínkám na trhu (a tím i limitu 5 ks stravenek/ nákup), neboť představila poměrně diferencovaný produkt (na rozdíl od stravenek vydávaných účastníky řízení byl uplatnitelný pouze v obchodech Kaufland a Lidl a neusiloval tak o to, aby zahrnoval co nejširší počet akceptačních míst a lákal klienty z řad zaměstnavatelů tímto způsobem), který byl postaven na oblíbenosti obchodních řetězců Kaufland a Lidl. Vstup společnosti Lidl stravenky v.o.s. na trh byl tak velmi specifický a lze jednoznačně souhlasit se závěry uvedenými v napadeném rozhodnutí, že kdyby např. společnost Lidl stravenky v.o.s. chtěla, aby její stravenky byly přijímány v některém z obchodních řetězců, kde platilo omezení 5 ks stravenek/ nákup zavedené účastníky řízení, pak by se pravděpodobně musela přizpůsobit a toto omezení pro své stravenky rovněž v nějaké podobě zavést.

546. Druhá podmínka „schopnosti ovlivnit obchod“ je naplněna, jestliže je jednání pachatelů způsobilé ovlivnit soutěžní strukturu unijního trhu. Zde přitom platí, že tato podmínka je naplněna, pokud je posuzovaná dohoda způsobilá mít dopad na obchod mezi členskými státy ze své povahy.[311] Ze své podstaty jsou pak schopné narušit hospodářskou soutěž zejména tzv. cílové dohody, přičemž jak jsem pojednal výše, jednání účastníků řízení znaky takové dohody naplňuje. Rovněž je třeba poukázat na skutečnost, že účastníci řízení jsou dceřiné společnosti nadnárodních mateřských společností, které mají své dceřiné společnosti v několika členských státech a zároveň v minimálně jednom dalším členském státě, tedy v rámci Slovenské republiky, se sesterské společnosti účastníků řízení[312] pokusily limitaci při platbě papírovými stravenkami rovněž zavést a jako inspiraci použily právě jednání účastníků řízení. Tuto skutečnost dokazují jednak E-mail mezi tehdejším předsedou Asociace (který byl v době zaslání E-mailu členem představenstva účastníka řízení Sodexo a rovněž jednatelem […obchodní tajemství….] a člena slovenské obdoby Asociace SODEXO PASS SR, s.r.o.) a rovněž závěry Rozhodnutí Úřadu SR, v němž je uvedeno, že za účelem ulehčení vzájemné koordinace jednání při zavedení omezení počtu stravenek využili členové slovenské obdoby Asociace informace od české Asociace, a to především při jednáních s obchodními řetězci.[313] Z uvedeného je tak zcela zřejmé, že vytýkané jednání účastníků řízení mohlo být schopno ovlivnit obchod mezi členskými státy.

547. Poslední podmínku „znatelnosti možného dopadu“ naplňují dohody ze své podstaty způsobilé narušit hospodářskou soutěž, tedy tzv. cílové dohody, které jsou současně uzavřeny stranami, jejichž obrat související s dotčeným zbožím překračuje 40 milionů EUR nebo pokud tržní podíl stran dohody přesahuje 5 % na relevantním trhu.[314] Zde je podstatné, že prvostupňový orgán z dostupných důkazů dovodil, že účastníci řízení měli v roce 2018 více než 90% podíl na relevantním trhu v České republice (tedy více než 18krát větší tržní podíl na relevantním trhu, než podle kterého se dovozuje znatelnost možného dopadu zakázaných dohod dle Pokynů Komise) a souhrnný roční obrat soutěžitelů Sodexo, Edenred a Up v Evropské unii na trhu výrobků dotčeném dohodou za rok 2018 činil cca 380 mil. EUR.[315] „Znatelnost“ možného dopadu uzavřené zakázané dohody, a tedy naplnění této podmínky pro aplikaci čl. 101 odst. 1 SFEU, byla prvostupňovým orgánem řádně dovozena.

548. Námitky účastníka řízení Up a účastníka řízení Sodexo jsou proto nedůvodné, neboť z výše uvedeného vyplývá, že obvyklé podmínky aplikace čl. 101 odst. 1 SFEU na posuzovanou dohodu byly naplněny. Konstrukce podmínky ovlivnění obchodu mezi členskými státy je také založena na potencialitě a není spojena s povinností konkrétně dokládat či jinak konkretizovat, jak byla hospodářská soutěž na unijní úrovni ovlivněna.

549. Účastník řízení Sodexo dále odkazuje na to, že společnosti Lidl stravenky v.o.s., ADVANCED FINANCES a.s. a společnosti Benefit Management s.r.o. zavedly své vlastní stravenky, což má dle něj prokazovat, že na relevantním trhu probíhala hospodářská soutěž. Účastník řízení Sodexo ovšem nebere v úvahu to, že společnost ADVANCED FINANCES a.s. a společnost Benefit Management s.r.o. se zaměřují na vydávání elektronických stravenkových karet, a nikoliv na vydávání papírových stravenkových poukázek, jak tomu bylo v posuzovaném období u účastníků řízení, a nespadají tedy do relevantního trhu, jak byl vymezen v napadeném rozhodnutí. Jejich existence a aktivita tedy spíše svědčí o tom, že existovaly jiné možnosti, alternativy a inovace, jejichž užití koordinované jednání účastníků řízení blokovalo.

550. Dále je třeba konstatovat, že společnost Lidl stravenky v.o.s. vstoupila na trh až v roce 2017, tedy až na samém konci posuzovaného období, a to, jak jsem uvedl výše, za velmi specifických podmínek. Obchodní řetězce Lidl a Kaufland v roce 2017 byly již zavedenými obchodními řetězci, které však dosud neakceptovaly papírové stravenky ani jednoho z účastníků řízení. Emisí a akceptací vlastních papírových stravenek cílily na specifickou klientelu, která upřednostňuje pořídit nákup v obchodních řetězcích Kaufland a Lidl a nemotivuje ji co nejširší síť akceptačních míst jako u účastníků řízení. Samotný vstup nového vydavatele stravenek tak neznamená, že by na daném relevantním trhu neexistovaly překážky vstupu na trh, a tedy ani vliv na obchod mezi členskými státy.

551. Co se týče polemiky účastníka řízení Sodexo ve smyslu judikatury SDEU, odkazuji na body 662–664 napadeného rozhodnutí, neboť se s jejich obsahem ztotožňuji. Jen pro úplnost konstatuji, že účastník řízení Sodexo sice vytýká Úřadu, že nechce vzít v potaz závěry, které dle účastníka řízení Sodexo z odkazované judikatury vyplývají, ale současně sám tvrdí, že závěry předmětné judikatury s posuzovanou věcí vůbec nesouvisí.[316] Účastník řízení Sodexo se tedy v podstatě snaží přimět Úřad, aby na věc aplikoval pouze některé závěry z odkazované judikatury, ale nikoliv závěry vyplývající z jejího celkového obsahu, neboť tyto nepodporují jeho tvrzení. Na takový selektivní přístup ovšem nelze přistoupit.

552. Účastník řízení Sodexo rovněž nesprávně interpretuje závěry rozsudku Soudního dvora ze dne 23. 11. 2006, C-238/05, ve věci Asnef-Equifax, neboť z tohoto rozsudku nevyplývá, že Úřad je povinen konkrétně dokazovat, jaký měla zakázaná dohoda vliv na obchod mezi členskými státy, ale může tak učinit i na základě „souhrnu objektivních skutkových nebo právních okolností“. Úřad přitom tomuto standardu dostál a jasně a srozumitelně v napadeném rozhodnutí vysvětlil, na základě jakých skutkových a právních okolností došlo k aplikaci čl. 101 odst. 1 SFEU.

553. Lze tedy shrnout, že dohoda účastníků řízení zahrnovala celé území České republiky, jejich jednání bylo kvalifikováno jako dohoda s cílem narušit hospodářskou soutěž a současně byl jejich podíl na relevantním trhu zcela zásadní. Je tedy možné konstatovat, že tato dohoda měla již svou povahou potenciál narušit trh mezi členskými státy a bylo tedy nutné aplikovat čl. 101 odst. 1 SFEU. K tomu přistupuje i skutečnost, že vytýkané jednání bylo vzorem pro jednání sesterských společností účastníků řízení na Slovensku. Žádné ze zjištěných okolností pak nenasvědčují tomu, že by podmínky vyplývající z Pokynů Komise v posuzované věci nebyly naplněny. Námitka účastníků řízení ve smyslu nesprávné aplikace tohoto článku ze strany prvostupňového orgánu je tedy nedůvodná.

F.1.2. Zakázaná dohoda (§ 3 odst. 4 ZOHS, potažmo čl. 101 odst. 3 SFEU)

554. Účastník řízení Sodexo uvádí, že i pokud by nějaká dohoda byla mezi ním a ostatními účastníky řízení uzavřena, Úřad na ni měl aplikovat § 3 odst. 4 ZOHS, potažmo čl. 101 odst. 3 SFEU. Účastník řízení Sodexo je totiž přesvědčen, že ve zdejší věci byly naplněny podmínky pro uplatnění výjimky dle daných ustanovení.

555. Úřad se dle účastníka řízení Sodexo nedostatečně zabýval předloženými důkazy a tvrzeními, které mají dokládat, že výjimka dle § 3 odst. 4 ZOHS či čl. 101 odst. 3 SFEU měla být v tomto případě aplikována. Účastník řízení Sodexo nesouhlasí zejména s tím, že Úřadem byly jako důkazy odmítnuty předložená Analýza VŠE a Expertní stanovisko IOM VŠE č. 45/2018 s názvem „Makroekonomické dopady existence systémů zaměstnaneckého stravování v České republice“ ze dne 16. 7. 2008 (dále též „Expertní stanovisko“). To mělo dle účastníka řízení Sodexo zasáhnout do jeho práva na řádnou obhajobu.

556. Současně Úřad dle účastníka řízení Sodexo nepředložil žádné argumenty, které by měly dokládat nenaplnění podmínek pro aplikaci § 3 odst. 4 ZOHS či čl. 101 odst. 3 SFEU a Úřad měl v napadeném rozhodnutí uvést pouze právně vadná tvrzení a nepřezkoumatelné domněnky. Účastník řízení Sodexo proto v doplnění rozkladu znovu zopakoval, že je přesvědčen o naplnění všech podmínek pro aplikaci těchto ustanovení.

557. V prvé řadě je vhodné uvést obecná východiska pro aplikaci § 3 odst. 4 ZOHS, tedy vyjmutí ze zákazu jinak zakázaných dohod ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS. Tyto výjimky ze zákazu uzavírat zakázané dohody představují formulaci tzv. pravidla rozumného uvážení (rule of reason), dle něhož je nezbytné považovat za neomezující taková opatření (dohody), která mají v konečném důsledku kladný vliv na hospodářskou soutěž a jejich pozitivní účinky převažují nad negativy omezující konkurenčního prostředí. Výhody plynoucí z uzavřených dohod musí být ovšem hodnoceny na základě objektivních skutečností, a nikoliv na základě subjektivního pohledu či domněnek pachatelů.

558. Použití výjimky podle § 3 odst. 4 ZOHS stejně jako čl. 101 odst. 3 SFEU podléhá čtyřem kumulativním podmínkám, dvěma pozitivním a dvěma negativním:

a. dohoda musí přispět ke zlepšení výroby nebo distribuce výrobků nebo k podpoře technického či hospodářského pokroku, tj. vést k růstu efektivnosti,

b. omezení musí být nezbytná k dosažení těchto cílů, tj. růstu efektivnosti,

c. spotřebitelé musí mít přiměřený podíl na výhodách z toho vyplývajících, tj. růst efektivnosti, včetně růstu kvalitativní efektivnosti, dosažený nezbytnými omezeními musí být dostatečně přenesen na spotřebitele, takže těm jsou přinejmenším vynahrazeny omezující účinky dohody; nepostačuje proto pouze efektivnost, která svědčí stranám dohody; pro účely těchto pokynů zahrnuje pojem „spotřebitelé“ potenciální a/nebo skutečné zákazníky stran dohody (37), a

d. dohoda nesmí stranám umožnit vyloučit hospodářskou soutěž ve vztahu k podstatné části produktů, které jsou těmito dohodami dotčeny.[317]

559. Tyto čtyři podmínky musí být splněny všechny zároveň. Pokud některá z podmínek není splněna, nelze se individuální výjimky dovolat. Účelem těchto výjimek je rozšířit úvahy a analýzy prováděné při aplikaci § 3 odst. 1 ZOHS (či čl. 101 odst. 3 SFEU) tak, aby soutěžní právo opravdu splňovalo svůj základní cíl, kterým je podpora spotřebitelského blahobytu a zajištění alokace zdrojů. I dohody mající negativní vliv na některé základní parametry hospodářské soutěže, a na které by za jiných okolností dopadal kartelový zákaz, totiž mohou mít prosoutěžní účinky v podobě zvyšování široce pojímané efektivity (např. snižování výrobních nákladů, zvýšení kvality produktů či rozsahu nabízeného portfolia výrobků).[318] Současně zde odkazuji i na to, co k této problematice uvedl prvostupňový orgán v bodech 642–649 napadeného rozhodnutí.

560. Jsem přesvědčen, že účastník řízení Sodexo (ani ostatní účastníci řízení) nepředložil žádné důkazy či tvrzení, na základě kterých by mělo být přistoupeno k aplikaci § 3 odst. 4 ZOHS či čl. 101 odst. 3 SFEU. Předložené ekonomické studie (Analýza VŠE a Expertní stanovisko) se totiž zabývají pouze obecně fungováním stravenkového systému jako takového a jaké jsou jeho finanční dopady vzhledem k zaměstnancům, stravovacím zařízením a zaměstnavatelům. Nezabývají se ovšem konkrétně výhodami, které mají dle účastníků řízení vyplývat ze zavedení limitu 5 ks stravenek/ nákup. Z tohoto důvodu jsou pro posouzení existence či neexistence výhod zavedení limitu 5 ks/ nákup nepřiléhavé, neboť nijak nedokládají konkrétní souvislost mezi výhodami stravenkového systému a existencí zavedeného limitu. Tuto domněnku konstruují pouze účastníci řízení, podle nichž je vytýkané omezení rovno zachování existence stravenkového systému jako celku, což ovšem není správné ani pravdivé (s ohledem na vývoj po roce 2021). Jinak řečeno, Úřad nehodnotí výhodnost stravenkového systému jako takového pro zaměstnavatele a zaměstnance, pouze dospěl k závěru, že samotná existence tohoto systému nijak nedokládá výhodnost či nevýhodnost limitu 5 ks stravenek/ nákup. Nelze přitom souhlasit s účastníky řízení v tom smyslu, že koordinované nastavení shodného limitu 5 ks stravenek/ nákup bylo jediným možným řešením, které mohlo zachovat existenci stravenkového systému, jak je vysvětleno výše. Analýzu VŠE a Expertní stanovisko tedy není možné pro posouzení naplnění podmínek dle § 3 odst. 4 ZOHS považovat za relevantní.

561. Pro úplnost konstatuji, že prvostupňový orgán se Analýzou VŠE i Expertní analýzou v napadeném rozhodnutí zabýval a vysvětlil, proč tyto studie nedokládají, že by měla uzavřená dohoda pozitivní efekt na hospodářskou soutěž na relevantním trhu. Zejména pak odkazuji na poslední větu v bodě 650 napadeného rozhodnutí: „(…) nelze dovodit, že by to bylo právě omezení 5 ks stravenek/ nákup, které umožnilo zachovat daňové zvýhodnění a následně zachovat stravenkový systém, a že tento cíl přímo vyplýval z posuzované dohody (podmínka přímé příčinné souvislosti.)“, což odpovídá výše uvedeným závěrům. V tomto ohledu také nebylo nutné, aby Úřad musel vypracovávat nějakou svou analýzu, která by měla sloužit jako „protianalýza“ k Analýze VŠE a Expertnímu stanovisku, neboť závěry napadeného rozhodnutí ohledně zákonnosti vytýkané obchodní podmínky nejsou totožné s otázkou efektivnosti či neefektivnosti stravenkového systému. Prvostupňový orgán tedy v tomto ohledu musel vycházet z jiných dostupných informací a podkladů, přičemž své závěry uvedl v bodech 327–330 napadeného rozhodnutí. Pro upřesnění uvádím, že jelikož posuzované jednání účastníků řízení bylo vyhodnoceno jako jednání s cílem narušit hospodářskou soutěž, nemusel Úřad za každých okolností zkoumat, zda má dohoda skutečné či potenciální účinky.[319]

562. Dále konstatuji, že pokud účastníci řízení mají za to, že se na ně vztahuje výjimka ve smyslu § 3 odst. 4 ZOHS, jsou povinni navrhnout důkazy k prokázání takového tvrzení. Pokud takové důkazy ovšem účastníci řízení nedoloží (nebo alespoň nenavrhnou), může Úřad předpokládat, že podmínky pro aplikaci výjimky splněny nejsou (viz § 21d ZOHS). Jelikož tedy společnost Sodexo sice v této věci předložila ekonomické analýzy, ale tyto se ovšem týkají výhodnosti stravenkového systému jako takového, nikoli vytýkaného omezení, je možné konstatovat, že účastník řízení Sodexo v tomto smyslu relevantní důkazy nepředložil a existuje zde tedy předpoklad, že podmínky pro uplatnění výjimky ve smyslu § 3 odst. 4 ZOHS a čl. 101 odst. 3 SFEU splněny nejsou.

563. Přesto jsem se zabýval tím, zda ze skutečností uvedených v doplnění rozkladu účastníkem řízení Sodexo nelze dovozovat, že došlo k naplnění podmínek pro aplikaci § 3 odst. 4 ZOHS a čl. 101 odst. 3 SFEU, a konstatuji, že posuzovaná zakázaná dohoda tyto podmínky nenaplňuje.

564. Účastník řízení Sodexo totiž nesprávně dovozuje naplnění podmínky „zlepšení výroby nebo distribuce výrobků nebo k podpoře technického či hospodářského pokroku“ (růst efektivnosti) ze skutečnosti, že stravenkový systém jako takový přináší výhody pro zaměstnance a zaměstnavatele či další osoby. Posouzení přínosnosti a pozitivního či negativního dopadu existence stravenkového systému ovšem nesouvisí s posouzením uzavřené zakázané dohody ve smyslu § 3 odst. 4 ZOHS či čl. 101 odst. 3 SFEU.[320]

565. Aby mohlo dojít k naplnění první podmínky dle § 3 odst. 4 ZOHS či čl. 101 odst. 3 SFEU, musí k takovému pozitivnímu vývoji dojít v přímé souvislosti s uzavřením zakázané dohody a tvrzení o efektivnosti zakázané dohody musí být ověřitelné.[321] Zda v tomto případě existuje vůbec nějaká souvislost mezi zavedením limitu 5ks stravenek/ nákup a efektivním fungováním stravenkového systému, ovšem nebylo v rámci správního řízení nijak prokázáno. Naopak jsem přesvědčen, že uzavřená dohoda měla na trh „konzervační“ efekt, a nelze tedy konstatovat, že by naplnila první podmínku nutnou pro naplnění § 3 odst. 4 ZOHS či čl. 101 odst. 3 SFEU. První citovaná podmínky tedy nebyla naplněna.

566. Přiměřeností vytýkané obchodní podmínky dosažení legitimních cílů uváděných účastníky řízení jsem se zabýval výše (část D. věnovaná cílovosti jednání účastníků řízení). Na tomto místě pouze shrnuji, že kritérium přiměřenosti naplněno nebylo, ani tato podmínka aplikace výjimky podle § 3 odst. 4 ZOHS tedy splněna nebyla.

567. Rovněž nelze souhlasit s účastníkem řízení Sodexo, že by spotřebitelé měli na výhodách přiměřený podíl. Jak uvádí komentářová literatura, cit.: „Přiměřeným podílem na výhodách se rozumí taková míra pozitiv plynoucí spotřebitelům, která je schopna alespoň zneutralizovat skutečné či potenciální negativní dopady restriktivní dohody na spotřebitele (ve výše uvedeném smyslu) dotčené příslušnou dohodou. Není vyžadováno, aby dotčení spotřebitelé obdrželi určitou formu výhody na každém z jednotlivých pozitivních přínosů posuzované dohody. Přínos pro spotřebitele a skutečnost, zda je jeho míra dostatečná ke kompenzaci negativního vlivu předmětné restriktivní dohody je třeba posuzovat s ohledem na celkové výhody, které předmětná dohoda přináší. Pokud lze například dovozovat, že posuzovaná dohoda povede k určitému zvýšení cen, spotřebitelé by měli být za takové zvýšení cen (negativní vliv na základní parametr hospodářské soutěže) kompenzováni například prostřednictvím zvýšené kvality dotčeného výrobku.“[322] Během správního řízení však nebylo zjištěno, že by koordinované jednání mezi účastníky řízení, které se projevilo tím, že spotřebitelé mohli v obchodních řetězcích uplatnit na jeden nákup pouze 5 ks stravenek (libovolné hodnoty), mělo na spotřebitele jakékoli pozitivní dopady. Účastník řízení Sodexo ve svém rozkladu upozorňuje na profit všech skupin zákazníků, ale opět z existence stravenkového systému jako takového, ale nikoli ze samotné koordinace mezi účastníky řízení, což je ovšem podstata individuální výjimky podle ust. § 3 odst. 4 ZOHS, resp. čl. 101 odst. 3 SFEU. S ohledem na skutkový stav vyplývající z důkazů shromážděných prvostupňovým orgánem nelze konstatovat, že by omezení možnosti platit za jeden nákup u obchodních řetězců stravenkami přinášelo spotřebitelům jakékoli výhody. Ani třetí podmínka tedy naplněna nebyla.

568. Podmínky ve smyslu § 3 odst. 4 ZOHS či čl. 101 odst. 3 SFEU, tak nebyly naplněny. Nebylo prokázáno, že by zavedení shodného limitu 5 ks stravenek/ nákup bylo jediným možným řešením, jak by mohlo dojít k zachování existence stravenkového systému. Účastník řízení Sodexo k tomuto uvádí, že prokázat takovou tezi nebo navrhnout nějaké jiné alternativy bylo úkolem Úřadu, což s ohledem na § 21d ZOHS není pravdou. Pokud účastníci tvrdí, že se na ně individuální výjimka vztahuje, jsou to právě oni, kdo mají povinnost toto své tvrzení doložit, jinak Úřad považuje za prokázané, že podmínky splněny nejsou.

569. V průběhu správního řízení tak nebylo prokázáno, že by v důsledku existence zakázané dohody došlo k získání přiměřeného podílu na efektivnosti, ani že by koordinace mezi účastníky řízení vyvážila pozitivy negativní dopad na spotřebitele. Například ze zachycených internetových diskuzí totiž vyplývá, že spotřebitelé se aktivně snažili zavedený limit na počet stravenek obejít a zajímali se o jakékoli změnu či zrušení limitu, nepovažovali jej tedy evidentně za přínosný, ale naopak za omezující.

570. Otázkou, zda došlo k narušení soutěže na relevantním trhu a zda tedy došlo k zachování stravenkového systému, jsem se zabýval výše v podkapitole D.2.6., kde jsem se ztotožnil s názorem prvostupňového orgánu. Tímto na tam uvedené odkazuji, neboť nepovažuji za potřebné zde již jednou uvedené závěry opakovat.

571. Uzavírám tedy, že jednání účastníků řízení nenaplnilo podmínky potřebné pro uplatnění výjimky uvedené v ust. § 3 odst. 4 ZOHS, resp. čl. 101 odst. 3 SFEU, a prvostupňový orgán tak postupoval správně, pokud v případě účastníků řízení danou podmínku neaplikoval.

F.1.3. Jednání nebylo úmyslné

572. Účastník řízení Sodexo je přesvědčen, že Úřad se nedostatečně zabýval subjektivní stránkou vytýkaného protiprávního jednání, což je dle něj nutné pro konstatování porušení čl. 101 odst. 1 SFEU. Účastník řízení Sodexo uvádí, že mohl jednat nanejvýš nedbalostním způsobem.

573. Úřad se dle účastníka řízení Sodexo také vůbec nezabýval jeho námitkou týkající se jednání v právním omylu a tím měla být založena nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí.

574. V prvé řadě je vhodné alespoň stručně uvést, že i v soutěžním právu se rozlišují dvě základní formy zavinění, úmysl a nedbalost. Při posouzení se vychází z intelektuální a volní složky k objektu přestupku, jímž je právem chráněný zájem, proti kterému jednání směřuje, přičemž v daném případě je chráněným zájmem férová hospodářská soutěž pro všechny účastníky trhu. V případě úmyslu se vychází z toho, že jednající nejenže věděl, ale také chtěl porušit či ohrozit zájem chráněný zákonem (úmysl přímý); v případě úmyslu nepřímého jednající ví, že může zákonem chráněný zájem porušit či ohrozit, a pro případ, že se tak stane, je s tím srozuměn. V případě vědomé nedbalosti jednající věděl, že může porušit či ohrozit zákonem chráněný zájem, ale bez přiměřených důvodů spoléhá na to, že jej neporuší; při nevědomé nedbalosti pak jednající nevěděl, že svým jednáním může porušit či ohrozit zájem chráněný zákonem, ač vzhledem k okolnostem a svým poměrům to vědět měl a mohl.[323]

575. Zde je třeba také uvést, že lze přistoupit k postihu pachatelů za uzavření dohody ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS i tehdy, pokud alespoň potenciálně mohla taková dohoda vést k narušení hospodářské soutěže, a to bez ohledu na úmysl stran, které ji uzavřely a případně plnily (tedy zda strany jednaly v úmyslu či nedbalostně). To vyplývá ze skutečnosti, že ZOHS je postaven na tzv. objektivní odpovědnosti za přestupek, kdy je pachatel odpovědný za svoje chování bez ohledu na zavinění. [324]

576. Jelikož jednání účastníků řízení bylo posouzeno jako jednání ve vzájemné shodě, je z pohledu naplnění skutkové podstaty přestupku nerozhodné, jestli k němu došlo ve formě úmyslu nebo z nedbalosti a tato námitka účastníka řízení Sodexo je tedy nedůvodná a postrádá v kontextu posuzovaného jednání smyslu. Ostatně i odborná literatura uvádí: „(…) společná vůle (úmysl) není nezbytnou podmínkou závěru pro závěr o existenci jednání ve vzájemné shodě, jelikož z judikatury vyplývá, že k jednání ve vzájemné shodě může dojít, aniž by byl zúčastněnými podniky vypracován nějaký plán společného postupu na trhu.“[325]

577. Z uvedeného tedy vyplývá, že ohledně naplnění subjektivní stránky přestupku není v kontextu porušení § 3 odst. 1 ZOHS podstatné, jaké motivy vedly účastníky řízení k protiprávnímu jednání (tedy zda se protiprávního jednání dopustili v nedbalosti, či cíleně sledovali pouze vlastní zájmy a k porušení soutěžního práva došlo úmyslně). Tvrzení účastníka řízení Sodexo jsou tedy v tomto ohledu mimoběžná.

578. Z legislativy regulující stravenkový systém v České republice nelze žádným výkladem dovodit, že je za každých okolností nutné uplatňovat limit 5 ks stravenek/ nákup, a to jak z legislativy daňové, tak z legislativy na úseku platebního styku. V rámci smluvní svobody je možné takovýto limit mezi stranami nastavit, a to třeba i za legitimním účelem snahy o zamezení zneužívání stravenek, ale tato snaha nemůže přesáhnout hranici toho, kdy je takovou dohodou zasahováno do pravidel soutěžního práva – tedy v tomto případě do zákazu sjednávat dohody ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS, resp. čl. 101 odst. 1 SFEU. Z pohledu naplnění skutkové podstaty je tedy nevýznamné, zda účastníci řízení přímo zamýšleli svým koordinovaným postupem narušit hospodářskou soutěž – byť v posuzovaném případě skutkové okolnosti svědčí o tom, že účastníci řízení svým společným postupem skutečně chtěli zabránit změnám fungování relevantního trhu a uchovat si tímto postupem své postavení bez nutnosti změny podnikatelského modelu, zavedení inovací, ohrožení svého postavení na trhu apod. Museli si proto být vědomi, že koordinovaným zavedením vytýkané podmínky narušují běžné fungování soutěžního prostředí.

579. Účastník řízení Sodexo se rovněž mýlí, pokud uvádí, že se jeho námitkou „právního omylu“ Úřad v napadeném rozhodnutí nezabýval. Prvostupňový orgán tuto námitku výslovně vypořádal v bodě 675 napadeného rozhodnutí. Prvostupňový orgán v tomto bodě napadeného rozhodnutí správně uvedl, že účastníci řízení se nemohli dopustit protiprávního jednání v právním omylu, neboť z veřejnoprávních předpisů pro účastníky řízení nijak nevyplývá povinnost omezovat počet stravenek přijímaných na jeden nákup, a to ani nepřímo, a toto bylo účastníkům řízení známo (což vyplývá z Důkazu 3). I pokud byl účastník řízení Sodexo přesvědčen o tom, že od něj daňové předpisy a regulace platebního styku vyžadují nějaké kroky směřující k předcházení nežádoucího jednání jiných osob (například provozovatelů restaurací v rámci druhotného oběhu stravenek), nemohl nabýt dojmu, že je od něj požadována právě forma spočívající ve vytýkaném jednání (tedy v nastavení konkrétního omezení zavazujícího obchodní řetězce koordinovaně s dalšími účastníky řízení). O omylu v aplikaci mimotrestní právní normy se tedy v posuzovaném případě hovořit nedá. Mimo to, i když je tedy skutkový omyl negativní spojen se zaviněním ve formě nedbalosti,[326] nemá tato okolnost s ohledem na formulaci skutkové podstaty na závěr o porušení § 3 odst. 1 ZOHS i čl. 101 odst. 1 SFEU ze strany účastníků řízení vliv.

580. Navíc je zde vhodné znovu zopakovat, že správní orgán není povinen vypořádat se s každou jednotlivou dílčí námitkou účastníků správních řízení, pokud k jejímu vypořádání jako takovému došlo.[327] I pokud by se tedy prvostupňový orgán s tímto tvrzením účastníka řízení Sodexo v napadeném rozhodnutí výslovně nevypořádal, nezakládá to jeho nepřezkoumatelnost.

581. Obdobně jako pro konstatování porušení § 3 odst. 1 ZOHS (viz výše), tak ani pro konstatování porušení čl. 101 odst. 1 SFEU není nutné zkoumat subjektivní stránku přestupku.[328]

582. V daném případě ovšem není pochyb o tom, že účastníci řízení jednali úmyslně, neboť bez vědomého a úmyslného zavedení limitu 5 ks stravenek/ nákup by dle jejich vlastních slov „stravenkový systém nebyl zachován“, respektive sami poukazují na rizika, která vytýkaným omezením chtěli eliminovat pomocí koordinovaného postupu, a mimo jiné tím směřovali k tomu, aby byl stravenkový systém zachován v konkrétní podobě, která co nejvíce odpovídala jimi užívanému modelu nákupu jednoho hotového jídla na směnu bez ztráty atraktivity v podobě akceptačních míst z řad obchodních řetězců. Je tedy možné konstatovat, že účastníci řízení v tomto případě jednali úmyslně a prvostupňový orgán se touto stránkou přestupku v napadeném rozhodnutí zabýval a dospěl ke správným závěrům.

F.2. Procesní námitky

F.2.1. Nesprávný postup Úřadu při vypořádání se s námitkami účastníků řízení

583. Účastník řízení Up je přesvědčen, že Úřad se v rozporu se zákonem opomenul vypořádat s významnou částí námitek z jeho druhého vyjádření k podkladům napadeného rozhodnutí ze dne 23. 2. 2022 (dále též „vyjádření Up II“), což má způsobovat nezákonnost napadeného rozhodnutí. Účastník řízení Up je totiž toho názoru, že § 21b ZOHS se neuplatní typicky v případě námitek, které představují toliko vyjádření účastníka řízení k Úřadem provedenému dokazování, k dovozeným skutkovým zjištěním nebo k jejich právnímu hodnocení.

584. Prvostupňový orgán se zabýval obsahem vyjádření Up II a jeho přípustností ve smyslu § 21b ZOHS v bodě 384 napadeného rozhodnutí a konstatoval, že převážná část důkazů, které účastník řízení Up uplatnil v tomto vyjádření, mohla být uplatněna ve správním řízení dříve, a tedy k nim již nelze přihlížet.

585. Je nutné konstatovat, že účastník řízení Up nesprávně interpretuje obsah bodu 384 napadeného rozhodnutí. Úřad v tomto bodě napadeného rozhodnutí nijak neodmítá jeho námitky týkající se provedeného dokazování, dovozených skutkových zjištění nebo jejich právního hodnocení jako takových, ale pouze konstatuje, že účastník řízení Up zaslal doplnění svého vyjádření k podkladům rozhodnutí a ke Sdělení výhrad až po Úřadem stanovené lhůtě a k části obsahu vyjádření Up II a jeho přílohám tedy prvostupňový orgán nemohl přihlédnout.

586. Prvostupňový orgán stanovil po žádostech o prodloužení lhůty účastníkům řízení lhůtu 60 dnů pro návrhy na doplnění dokazování ode dne seznámení se s podklady rozhodnutí a uvedl, že k později uvedeným skutečnostem nebude přihlížet, nepůjde-li o skutečnosti nebo důkazy, které účastníci řízení nemohli uplatnit dříve.[329] Vyjádření Up II přitom bylo Úřadu doručeno 23. 2. 2022,[330] tedy 52 dní po uplynutí výše uvedené lhůty, která byla stanovena do 2. 1. 2022. Poté, co se prvostupňový orgán seznámil s obsahem vyjádření Up II, vyhodnotil, že toto vyjádření částečně obsahuje skutečnosti nebo důkazy, které účastník řízení Up mohl uplatnit v řádně stanovené lhůtě, a tedy nebude k těmto částem vyjádření Up II přihlížet. V napadeném rozhodnutí proto došlo „pouze“ k vypořádání částí vyjádření Up II, které se týkaly (i) čestného prohlášení bývalé náměstkyně ministra financí,[331] (ii) výsledků interních odhadů a kalkulací jednotkových nákladů spojených se zpětným odkupem stravenek od restauračních zařízení a od obchodních řetězců a (iii) výsledků dotazníkového šetření provedeného účastníkem řízení Up.[332] [333]

587. Tento postup shledávám jako správný a v souladu s účelem ukládání lhůty ve smyslu § 21b ZOHS, neboť jen tak je možné zabránit nepřiměřenému a nedůvodnému prodlužování délky správního řízení, jako k tomu uvádí např. Důvodová zpráva k zákonu č. 155/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, č. 155/2009 Dz (zvýraznění doplněno): „Příslušné ustanovení umožňuje realizaci práva účastníků řízení vyjádřit se k předloženým podkladům. Aby toto právo mohlo být zcela naplněno, nesmí být lhůta k vyjádření se kratší než 14 dnů. K později uvedeným skutečnostem a důkazům Úřad nepřihlíží, vyjma těch skutečností nebo důkazů, které účastník nemohl uplatnit dříve. Jedná se tedy o zavedení určitých prvků koncentrace řízení, aby bylo zajištěno, že nebude docházet k neodůvodněnému prodlužování řízení.“

588. Prvostupňový orgán tak postupoval v souladu s ustanoveními ZOHS a obecnými zásadami správního práva, a jeho postupu tak nelze v této věci nic vytknout. Dále je třeba konstatovat, že účastník řízení Up svoji argumentaci obsaženou ve svém vyjádření Up II v podstatě opakuje ve svém doplnění rozkladu, přičemž všechny v něm uvedené námitky jsem v odůvodnění tohoto rozhodnutí zohlednil a vypořádal. Žádný z argumentů účastníka řízení Up uvedený ve vyjádření Up II tedy nezůstal nevyslyšen, a účastník řízení Up tak ani v tomto ohledu nemohl být zkrácen na svých procesních právech.

589. Je tedy možné konstatovat, že tato námitka účastníka řízení Up není důvodná a tvrzení účastníka řízení Up v tomto ohledu nezakládá pochybnosti o zákonnosti či přezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí.

F.2.2. Nepřípustné důkazy

590. Napadené rozhodnutí je dle účastníka řízení Sodexo nezákonné, neboť Úřad svůj závěr o existenci zakázané dohody postavil na důkazech, které nezákonně získal od Úřadu SR a použití těchto důkazů tak není přípustné. Bez těchto důkazů ovšem dle účastníka řízení Sodexo neobstojí výrok I. napadeného rozhodnutí, ve kterém je konstatována vina účastníků řízení. Nezákonnost získání důkazů od Úřadu SR vychází dle účastníka řízení Sodexo z toho, že tyto důkazy byly získány ve slovenském správním řízení, které se týkalo jiného předmětu než zdejší věc šetřená Úřadem a též proto, že ve zdejší věci nebylo možné aplikovat čl. 101 SFEU.

591. Úřad obdržel dne 18. 10. 2017 podnět, v němž podatel upozorňoval na rozhodnutí Úřadu SR, který v tomto rozhodnutí dospěl k závěru, že slovenské společnosti působící na trhu stravenek a jiných benefitních poukázek v období od 1. 1. 2009 do 21. 7. 2014 koordinovaly svoje chování na relevantním trhu vydávání, distribuce a prodeje stravovacích poukázek, včetně služeb s tím souvisejících, když uplatňovaly společnou obchodní strategii, která spočívala v nesoutěžení o klienty konkurence. Toto jednání Úřad SR vyhodnotil jako dohodu omezující soutěž porušující § 4 odst. 3 písm. a) a b), dále § 4 písm. a), c) a f) ZOHS SR a rovněž porušující čl. 101 odst. 1 SFEU. Na základě podnětu se Úřad seznámil s Rozhodnutím Úřadu SR a následně požádal Úřad SR na základě čl. 12 nařízení 1/2003 o poskytnutí konkrétních dokumentů, které Úřad SR ve svém rozhodnutí zmiňoval.[334] Dne 22. 6. 2018 Úřad obdržel odpověď i s přiloženými dokumenty.

592. Účastník řízení Sodexo toto vyžádání dokumentů Úřadu od jeho slovenského protějšku označuje za nezákonné, a to ze tří důvodů, tedy že Úřad SR shromáždil dané důkazy v rámci vyšetřování jednání, které bylo od jednání šetřeného Úřadem ve zdejší věci odlišné po skutkové stránce, z hlediska jeho geografického zaměření a také pokud jde o okruh účastníků řízení, což má jít proti čl. 12 nařízení 1/2003.

593. V první řadě je třeba konstatovat, že účastník řízení Sodexo vyvozuje z textu čl. 12 odst. 2 nařízení 1/2003 mnohem více podmínek pro soutěžní úřady členských států, než se v něm skutečně nachází. Článek 12 odst. 2 nařízení 1/2003 totiž zní: „Vyměněné informace se smějí využívat pouze jako důkazy za účelem použití článků 81 nebo 82 Smlouvy a v souvislosti s předmětem, pro který je shromáždil předávající orgán. Pokud se však ve stejném případě použije vnitrostátní právo pro hospodářskou soutěž souběžně s právem Společenství pro hospodářskou soutěž a nevede k odlišnému výsledku, mohou být informace vyměněné podle tohoto článku použity také pro uplatnění vnitrostátního práva pro hospodářskou soutěž.“ Článek 12 nařízení 1/2003 představuje jakýsi obecný právní základ pro předávání informací, kdy jsou „členové ECN oprávnění vzájemně si sdělovat a užívat jako důkazy jakékoli skutkové nebo právní skutečnosti, a to i kdyby se jednalo o důvěrné informace; takto vyměněné informace ovšem mohou být použity jako důkazy toliko za účelem použití článků 101 nebo 102 SFEU a v souvislosti s předmětem, pro který je shromáždil předávající orgán, případně za účelem aplikace práva národního, pokud je aplikováno paralelně právem komunitárním a pokud jeho použití nepovede k odlišnému výsledku než aplikace práva komunitárního.“[335] Článek 12 nařízení 1/2003 tedy omezuje soutěžní úřady toliko v předmětu, tedy v určitém porušení čl. 101 či 102 SFEU, které musí být na straně Úřadu v souvislosti s předmětem, pro který jej shromáždil Úřad SR. Zcela jistě se však nemusí jednat v obou případech o totožné jednání, či snad dokonce stejný členský stát či stejné účastníky řízení, jak dovozuje účastník řízení Sodexo.

594. Ze skutkového hlediska, které je pro vyžádání informací podle článku 12 nařízení 1/2003 jediné relevantní, se Úřad SR zabýval mimo jiné protisoutěžním jednáním spočívajícím „v tom, že tito podnikatelia v období od 24.01.2011 do 27.02.2014 koordinovali svoje spravanie na relevantnom trhu emitovania, distribúcie a predaja stravovacích poukázok, vrátane služieb s tým súvisiacích, na území Slovenskej republiky, a to tým, že určili maximálný počet stravovacích poukážok prijímaných zo stramy obchodných reťazcov při jednom nákupe od jedného emitenta na základe vopred odsúhlasenej dohody (…)“.[336] Pokud se podíváme na výrok I. napadeného rozhodnutí, pak Úřad dospěl k závěru, že účastníci řízení „v období od 1. 5. 2004 do 25. 6. 2018 na základě vzájemné dohody koordinovali svoje obchodní podmínky vůči obchodním řetězcům ohledně přijímání stravenek na jeden nákup na území České republiky tak, že určili maximální počet papírových stravenek od jednoho z nich, které mohly být přijímány obchodními řetězci v rámci jednoho nákupu, uzavřeli a plnili zakázanou dohodu s cílem narušit hospodářskou soutěž na trhu vydávání, prodeje a odkupu papírových stravenek a služeb s tím souvisejících na území České republiky (…)“. Oba soutěžní Úřady tedy dospěly k závěru, že se tamější účastníci řízení dopustili věcně prakticky shodného jednání a oba tyto soutěžní úřady došly k tomu, že se jedná o porušení čl. 101 SFEU a zároveň jejich vnitrostátních soutěžních předpisů. Z tohoto plyne zcela zřejmá souvislost mezi předmětem správního řízení vedeného Úřadem SR a předmětem správního řízení vedeného Úřadem. Na tuto skutečnost upozornil účastníka řízení Sodexo již prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí,[337] ale tento ji i ve svém rozkladu zcela opomíjí.

595. Jak jsem již uvedl výše, čl. 12 nařízení 1/2003 nestanoví specifické požadavky na „geografické hledisko“, jak uvádí účastník řízení Sodexo, tedy že by Úřad SR musel mít podezření o porušení soutěžního práva v České republice. Nic takového čl. 12 nařízení 1/2003 nevyžaduje a ani by takový požadavek nedával smysl. Přeshraniční prvek přináší sama skutečnost, že se v případě rozhodnutí Úřadu SR jedná o porušení čl. 101 SFEU, není ovšem nutno, aby soutěžní úřad (v tomto případě Úřad SR) spatřoval stejné porušení soutěžního práva i na území jiného členského státu. Je naopak na Úřadu, aby zjistil možné porušení soutěžního práva na svém území a požádal o spolupráci soutěžní úřad jiného členského státu dle čl. 12 nařízení 1/2003, pokud si je vědom, že má tento soutěžní úřad v držení podklady, které by měly souvislost s předmětem řízení, které vede. Je však třeba připomenout, že E-mail a Důkazy 1–5 mají jasnou územní souvislost s Českou republikou, neboť jsou to dokumenty, které na území České republiky patrně vznikly, byly vytvořeny českou Asociací a odeslány jejím předsedou, který byl členem statutárního orgánu účastníka řízení Sodexo […obchodní tajemství…] jednoho účastníka řízení v rozhodnutí Úřadu SR. Ačkoli tedy čl. 12 nařízení 1/2003 geografickou souvislost vyžádaných informací nepožaduje, v tomto případě je zcela jasně daná.

596. Rovněž účastníkem řízení zmiňované personální hledisko není čl. 12 nařízení 1/2003 vyžadováno, opět by takový restriktivní přístup k předávání informací mezi soutěžními orgány členských států způsobil v podstatě nepoužitelnost čl. 12 nařízení 1/2003, neboť není možné, že by sdílení informací bylo zúženo pouze na stejné soutěžitele. V posuzovaném případě je navíc tento požadavek účastníka řízení Sodexo poněkud absurdní, když se na území ČR a SR jedná o dceřiné společnosti jedné nadnárodní korporace, tedy o sesterské společnosti, které na obou územích působí ve stejné oblasti. Nedávalo by tak smysl, aby na území SR působil účastník řízení Sodexo působící v oblasti stravenek v ČR, když na území SR v oblasti stravenek působí jeho sesterská společnost. V případě účastníka řízení Sodexo byly navíc obě tyto […obchodní tajemství…] spojené po dlouho dobu stejným členem statutárního orgánu.[338] Pokud by chtěl tedy účastník řízení Sodexo personální hledisko nalézt, zcela zjevně se u všech tří účastníků řízení nachází ve skutečnosti, že je se třemi účastníky řízení uvedenými v rozhodnutí SR pojí mateřská společnost, případně osoby fungující ve statutárním orgánu obou sesterských společností.

597. Z výše uvedeného je tak zřejmé, že podklady získané od Úřadu SR na základě čl. 12 nařízení 1/2003 nebyly získány nezákonně, neboť splnily podmínku v citovaném ustanovení uvedenou, tj. že souvisely s předmětem, pro který je shromáždil Úřad SR a porušením čl. 101 SFEU. Nelze si totiž představit efektivní postihování protisoutěžních jednání, pokud by bylo možné předávat si důkazy mezi orgány postihujícími protisoutěžní jednání v různých členských státech pouze tehdy, pokud by došlo ke 100% synchronizaci předmětu a účastníků jejich správních řízení a zároveň územního vymezení relevantních trhů.

598. Dalším okruhem podkladů užitých ve správním řízení, proti nimž brojí účastník řízení Sodexo, jsou informace zjištěné z internetu, a to jak ze zveřejněných článků či internetových diskuzí. Podle účastníka řízení Sodexo nejsou tyto použitelnými podklady, které může Úřad jako správní orgán zohlednit při svém rozhodování. S tímto tvrzením však nelze souhlasit. Ustanovení § 51 odst. 1 správního řádu konstatuje, že k provedení důkazu lze užít všech důkazních prostředků, které jsou vhodné ke zjištění stavu věci a které nejsou získány nebo provedeny v rozporu s právními předpisy. Citované ustanovení dále uvádí výčet důkazních prostředků, tedy listiny, ohledání, svědeckou výpověď a znalecký posudek, tento výčet je ovšem demonstrativní, a lze tedy ve správním řízení užít i jiných forem, přičemž žádný právní předpis využití internetových zdrojů nevylučuje. Nejvyšší správní soud se k využití internetových zdrojů několikrát vyjádřil a tento způsob dokazování nevyloučil, přičemž například uvedl, že „Věrohodný způsob zachycení obsahu internetových stránek závisí na tom, jakou část obsahu stránek je třeba dokázat. Například pokud je třeba dokázat tvrzení uvedené v textu publikovaném na internetových stránkách, postačí vytištění částí stránky s textem bez grafických prvků.“[339] Ke způsobu zachycení rovněž uvedl: „Způsob zachycení obsahu internetových stránek předurčuje rovněž to, zda je předmětem dokazování otázka, zda konkrétní informace s konkrétním obsahem na stránkách publikována byla (např. zda byl na internetu publikován dehonestující článek), anebo je předmětem dokazování absence určité informace na internetové stránce (např. právě neuvedení povinných náležitostí reklamy). Zatímco v prvním případě by vytištění internetové stránky dokumentující pouze existenci prokazované skutečnosti dostačovalo, ve druhém případě je třeba zachytit podobu internetové stránky komplexněji. Je třeba zdokumentovat všechny prvky internetové stránky, které by reálně byly schopné nést určité sdělení, které na stránkách má absentovat.“[340]

599. Úřad v napadeném rozhodnutí zachytil obsahy internetových stránek jako obraz se všemi prvky těchto stránek, tedy tak jak to požaduje judikatura Nejvyššího správního soudu. Ze všech internetových podkladů je patrné, ze které doby pochází a ke kterému datu byly obrazy těchto stránek pořízeny. Nic tedy nenasvědčuje tomu, že by byly pořízeny nepřezkoumatelným způsobem, či že by z nich nebylo možné zjistit přesný obsah konkrétní stránky. Z toho důvodu je třeba takto získané důkazy vzít jako věrohodné, neboť zachycují celý obsah těchto internetových stránek v konkrétním čase a podávají tak jejich přesný obraz. Je tak nesporné, že i takto získané podklady lze užít jako důkazy v přestupkovém řízení.

600. Ustanovení § 51 odst. 1 správního řádu zakazuje použít důkazy, které byly získány či provedeny v rozporu s právními předpisy. Nic takového jsem však neshledal. Jak jsem však uvedl výše, v případě internetových důkazů se nejedná o jediné důkazy, které Úřad pro konstatování protiprávního jednání účastníků řízení shromáždil, když tyto byly zasazeny do kontextu s ostatním důkazním materiálem, resp. byly hodnoceny ve vzájemných souvislostech, nikoliv jen izolovaně. Informace získané z internetu totiž dokreslují a dále rozvádí obraz o fungování stravenkového systému, jakož i dokládají jednání osob na něm zúčastněných. Tyto důkazy tak zapadají do „mozaiky“ důkazů, které Úřad v řízení shromáždil. Byly také hodnoceny s ohledem na jejich povahu, tedy k dokreslení toho, jaká diskuze ohledně fungování stravenkového systému a vytýkaného omezení v rozhodném období ve veřejném prostoru probíhala (jaké postoje a názory v ní hájily různé strany na stravenkovém systému zúčastněné apod.), případně ve vztahu k webovým stránkám účastníků řízení ke zjištění toho, jaké informace účastníci řízení vzhledem k vytýkanému omezení poskytovali svým zákazníkům – tedy jaká byla v tomto ohledu jejich praktická obchodní politika (jejich veřejně prezentovaný přístup). Úřad přitom neměl a nemá důvod pochybovat o jejich pravosti, či autenticitě. Ostatně ani účastník řízení nepřináší žádné konkrétní pochybnosti, ale toliko předkládá paušální a hypotetické úvahy.

601. Účastník řízení Sodexo například k rozhovoru publikovanému dne 25. 10. 2020 mezi redaktorem serveru Aktuálně.cz a panem Danielem Čapkem, jedním z vedoucích pracovníků účastníka řízení Sodexo[341] uvádí, že tento rozhovor nevyjadřuje jeho názor a jedná se o osobní názor příslušné osoby. Toto tvrzení účastníka řízení ovšem neodpovídá jak obsahu tohoto rozhovoru, kdy pan Daniel Čapek odpovídá na otázky redaktorky v množném čísle, z čehož lze usoudit, že nehovoří pouze za svou osobu, ale za účastníka řízení Sodexo jako celek. Rozhovor je také obecně veden spíše k otázkám týkajícím se fungování stravenkového trhu a jednání účastníka řízení Sodexo než jako osobní rozhovor s panem Danielem Čapkem. Jelikož byl tento rozhovor veden s vysoce postavenou osobou ve vedení účastníka řízení Sodexo, lze důvodně předpokládat, že jím uvedené informace jsou autentické (tedy neexistují zde důvodné pochybnosti o opaku). Účastník řízení Sodexo k tomuto přitom nijak nespecifikuje, proč by údaje uvedené v tomto rozhovoru měly být považovány za lživé či nepřesné. Navíc pokud by se v tomto článku opravdu objevovaly nepřesné informace, přímo pod tímto článkem je možnost hlášení chyb[342] a účastník řízení Sodexo měl tedy možnost obsah rozhovoru ovlivnit, a to i zpětně. Obdobné závěry platí i pro ostatní rozhovory, které jsou uveřejněny na různých webových zpravodajských portálech a které jsou součástí správního spisu.

602. Ani co se týče informací získaných z internetových diskuzí, účastník řízení Sodexo nijak nespecifikuje, proč by v nich uvedené informace měly být považovány za nevěrohodné k dokreslení celkového společenského naladění a vnímání vytýkaného omezení. Na rozdíl od spotřebitelského průzkumu, který by mohl být proveden až v době probíhajícího správního řízení (tedy s nevyhnutelným časovým odstupem poznamenaným změnami limitů i představením inovací v podobě elektronických stravenkových karet), mnohem lépe zachycuje nálady a názory uživatelů stravenek v posuzovaném období. Internetové diskuze uživatelů stravenek použité správním orgánem prvního stupně přímo z tohoto období pocházející tyto názory a celkový vztah společnosti k limitaci placení stravenkami v obchodních řetězcích ilustrují mnohem přesněji. Vypovídací hodnota těchto důkazů tak nespočívá ve statistické přesnosti či objektivitě, ale v autenticitě zachycení diskuzí a problémů spotřebitelů ve vztahu k vytýkaným omezením právě v rámci rozhodného období. Jak sám účastník řízení Sodexo v rozkladu uvedl v přehledné tabulce, Úřad nezjistil pouze jednu internetovou diskuzi, kde byl limit 5 ks stravenek/ nákup kritizován či byl předmětem diskuze, ale těchto diskuzí byla zjištěna celá řada (a to na různých webových stránkách a s více diskutujícími), a jejich obsah tak umožňuje vytvoření rámcové představy o tom, jaké názory se ze strany spotřebitelů na zavedený limit 5 ks stravenek/ nákup objevovaly. Tato diskuse je pak Úřadem dále zasazena do celkového kontextu a shromážděného řetězce důkazů. Například jsou tyto internetové diskuze provázány i s tím, že právě omezení počtu stravenek uplatnitelných při platbách v obchodních řetězcích bylo na stránkách účastníků řízení mezi odpověďmi na často kladené otázky. S internetovými diskuzemi tedy Úřad při hodnocení důkazů zacházel správným způsobem se zohledněním povahy tohoto zdroje.

603. Podle názoru účastníka řízení Edenred uvedeného ve vyjádření k podkladům rozhodnutí nelze důkazy získané pomocí internetového archivu WayBack Machine bez dalšího považovat za věrohodné a použít je pro dokazování ve věci, neboť tato služba je provozována zahraniční společností Internet Archive a provozovatel této služby tedy není orgánem veřejné správy, s jehož správními akty je spojena presumpce správnosti. V podmínkách užívání této služby navíc provozovatel uvádí, že nezaručuje, že dostupný obsah je přesný a úplný a že neposkytuje žádnou záruku ve vztahu k přesnosti, aktuálnosti, úplnosti a spolehlivosti obsahu. Úřad navíc podle účastníka řízení Edenred do správního spisu nezaložil žádné podklady či informace o tom, jakým způsobem záznamy získané prostřednictvím služby WayBack Machine pořídil a jak s nimi dále nakládal, včetně toho, zda a případně jak je přezkoumatelným způsobem archivoval a zajistil jejich autentičnost. Výše popsaný postup Úřadu podle účastníka řízení Edenred zakládá nevěrohodnost, a tedy i nepoužitelnost takto provedených důkazů. Účastník řízení Edenred dále odkazuje na závěry Krajského soudu v Plzni, podle kterého WayBack Machine „není možno považovat za důvěryhodný zdroj pro zjišťování informací ve správním řízení“, jelikož „neposkytuje věrohodný a objektivní důkaz o zveřejňování webových stránek a že portál/archiv neobsahuje všechny webové stránky, a tudíž není směrodatným důkazem o existenci zveřejnění webových stránek k určitému datu či prokázání jejich existence“.

604. Rovněž účastník řízení Sodexo ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí konstatuje, že z internetového zdroje, jako je internetový archiv WayBack Machine, nelze činit žádné legitimní závěry, a to z důvodu, že služba Web Archive je provozována neziskovou zahraniční (americkou) organizací, přičemž je možné, že s obsahem archivu může být účelově manipulováno; výstupy z tohoto archivu tedy nemusí být autentické a nemusí odpovídat historické realitě; provozovatel Web Archive ve svých obchodních podmínkách negarantuje přesnost a úplnost poskytovaného obsahu; z Úředního záznamu neplyne, že by Úřad jakkoli ověřoval relevanci služby Web Archive, ani autenticitu a správnost těchto výstupů.

605. Internetový nástroj WayBack Machine je internetovým archivem, který zprostředkovává obrazy internetových stránek k určitému datu. Je pravdou, že neobsahuje obrazy všech internetových stránek po všechny dny a je pravděpodobné, že neobsahuje ani všechny aktualizace předmětných stránek. Je však třeba konstatovat, že bez reálného a racionálního důvodu nemůže být námitka nezákonné účelové manipulace důvodná. Účastníci řízení přitom na žádném místě neuvedli, jakým způsobem mělo být s těmito podklady, resp. s jednotlivými elektronickými obrazy konkrétně manipulováno, ani jaké jsou podle nich odlišnosti mezi skutečným stavem a obrazy zachycenými internetovým archivem, ani jak konkrétně měli být zkráceni na svých právech. Účastníci řízení na tomto místě pouze, přicházejíce s kreativními příběhy a hypotézami, zpochybňují věrohodnost zdroje ovšem bez toho, že by uváděli reálný rozpor mezi dřívější verzí jejich internetových stránek a podklady založenými ve spise.

606. Pokud účastník řízení Edenred odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Plzni,[343] který měl konstatovat, že se v případě internetového archivu WayBack Machine nejedná o důvěryhodný zdroj, pak je třeba upozornit, že Krajský soud v Plzni své závěry vztáhl ke zcela jiné situaci, než jak je tomu v nyní projednávané věci. Podstatné je také upozornit na to, že první část citace účastníka řízení Edenred neobsahuje závěry soudu, nýbrž argumentaci žalovaného: „K další námitce žalobce, že důkaz měření byl získán nezákonně, jelikož informace o úsekovém měření Městská policie Plzeň nezveřejnila, žalovaný uvedl, že žalobcem předložený screenshot webové stránky Wayback Machine neprokazuje, že předmětné informace na webových stránkách Města Plzně a Městské policie Plzeň nebyly zveřejněny v rozhodné době, neboť uvedené medium není možno považovat za důvěryhodný zdroj pro zjišťované informací ve správním řízení.“

607. Druhá část citace pochází již z odůvodnění závěrů soudu, ovšem týká se situace, kdy se žalobce snažil ukázat, že ke dni spáchání přestupku na konkrétních internetových stránkách nebyla jistá informace uvedena: „I s ohledem na výše uvedené má soud za nezpochybněnou informaci o zveřejnění umístění stálého automatického technického systému určenému k úsekovému měření rychlosti na webových stránkách plzen.eu dne 19. 12. 2018, a to i přes žalobcem uváděnou skutečnost nevyhledání uvedené webové stránky v internetovém archivu Wayback Machine (web.archive.org). I přes to považuje soud pro případné budoucí případy za významné vyjádřit se k žalobcem uplatněné metodě prokazování screenshotem z webových stránek Wayback Machine, kdy za tímto účelem soud provedl důkaz žalobcem předloženého screenshotu. Z uvedeného screenshotu je patrné, že po vyhledání záznamů o vyhledávané webové stránce se objevil pouze jediný, a to ke dni 22. 1. 2021, ačkoliv screenshot pořízený správním orgánem I. stupně je datovaný nejpozději ke dni 3. 12. 2020, avšak žalobcem předložený důkaz žádnou takovou informaci neobsahuje, ač by měl. Uvedené skutečnosti již pouze dokládají, že žalobcem využitá metoda neposkytuje věrohodný a objektivní důkaz o zveřejňování webových stránek a že portál/archiv neobsahuje všechny webové stránky a není tudíž směrodatným důkazem o existenci zveřejnění webových stránek k určitému datu či prokázání jejich existence.“

608. Závěry Krajského soudu v Plzni v celém kontextu tedy poukazují na skutečnost, že k prokázání, že v konkrétní den na webových stránkách určitá informace byla či nebyla, pokud tento internetový nástroj obraz webové stránky z tohoto konkrétního dne neobsahuje, je tento zdroj nespolehlivý a užít se ho jako důkazu nedá. S tímto názorem nelze než souhlasit. Pokud strana tvrdí, že v určitý den internetové stránky určitou informaci (ne)obsahovaly, ale WayBack Machine obraz internetové stránky k tomuto dni nenabízí, resp. obsahuje záznam k jinému datu, nelze to brát jako spolehlivý zdroj dané informace.

609. V nyní projednávaném případě jde však o zcela jinou situaci. Prvostupňový i druhostupňový orgán použil internetový archiv k tomu, aby zjistil, jaké informace měli účastníci řízení na svých internetových stránkách v průběhu rozhodného období, případně po něm. Úřad nehledal žádnou konkrétní informaci k určitému datu, ale zajistil obrazy internetových stránek účastníků řízení náhodně během celého posuzovaného období, z nichž posléze jisté informace vyčetl. Z tohoto důvodu shledávám internetový archiv WayBack Machine k tomuto účelu zcela dostačující a spolehlivý. Ke stejnému závěru ostatně dospěl i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 18. 5. 2022, č.j. 2 As 113/2021-41 (zvýraznění doplněno): „Nesprávné posouzení provedeného důkazu krajským soudem spatřuje stěžovatel i v závěru o fungování internetového archivu archive.org. Tento nástroj provozuje nezisková organizace Internet Archive. Archivuje internetové stránky a umožňuje jejich zobrazení k určitému datu zpět v čase. Byť stěžovatel má pravdu v tom, že není správný závěr soudu, že má prokazatelně k dispozici časovou verzi stránek za období od 5. 4. 2017 do 31. 3. 2019, nemění to nic na zákonnosti rozsudku krajského soudu. Na stránkách obce se již dne 5. 4. 2017 nacházela informace o zřízení stálého automatického technického systému. Byť nemusí být archivovány všechny další časové verze (k dispozici je až verze aktuální k 31. 3. 2019), lze dovodit, že tato informace byla zveřejněna i ke dni spáchání přestupku. Podstatné také je, že ke zveřejnění došlo před samotným spácháním přestupku. Zjištění, že informace byla uveřejněna již ke dni 5. 4. 2017 a na stránkách byla i ke dni 31. 3. 2019, považuje Nejvyšší správní soud za dostačující pro závěr o tom, že byla zveřejněna i ke dni spáchání přestupku. V souhrnu je zde míra pravděpodobnosti hraničící s jistotou, že tomu tak skutečně bylo. Stěžovatel navíc vůbec neuvedl, z čeho konkrétně dovodil, že informace by na stránkách neměla být uvedena. Jeho námitka není důvodná. […] Nadto kasační soud podotýká, že nevidí důvod zpochybňovat věrohodnost obsahu samotné stránky, neboť je logické, že stránka vznikla dříve a následně byla doplňována informacemi o nových stacionárních měřidlech.“

610. Mám tedy za to, že ačkoli jsou ve správním spise žurnalizovány obrazy internetových stránek účastníků řízení vždy jen k určitému datu, lze konstatovat, že informace o limitu 5 ks stravenek/ nákup byly na internetových stránkách účastníků řízení uvedeny i v období mezi těmito daty a nemám důvod pochybovat o autenticitě nebo správnosti daných podkladů, když účastníci řízení nepředložili žádné podklady, které by toto vyvracely, a tedy podpíraly jejich hypotetické konstrukce.

611. Účastník řízení Edenred dne 29. 8. 2023 zaslal Úřadu znalecký posudek znalce Ing. Jiřího Bergera, MBA (dále též „znalec“) z oboru Kybernetika č. 1633/60/2023 ze dne 15. 8. 2023, jehož předmětem je „Analýza dokumentů a zveřejnění webových stránek“ (dále též „znalecký posudek“).[344] Znalec v něm odpovídal na otázku zadavatele znaleckého posudku, tedy advokátní kanceláře Havel & Partners s.r.o., zda lze považovat předložené podklady založené Úřadem do správního spisu ve správním řízení[345] za důvěryhodný zdroj informací v tom smyslu, že představují směrodatný důkaz o existenci zveřejnění webových stránek (a jejich obsahu) k určitému datu či prokázání jejich existence. Na otázku měl znalec nahlížet (i) z hlediska samotného fungování služby WayBack Machine, tj. zda výsledky vyhledávání prostřednictvím služby WayBack Machine bez jakýchkoli pochybností zobrazují reálný obsah konkrétních označených internetových stránek v uvedeném čase; (ii) z hlediska postupu Úřadu při získávání a archivaci předmětných podkladů, tj. zda výše označené podklady, jak jsou ve spise zachyceny, bez jakýchkoli pochybností zobrazují výsledky vyhledání konkrétních označených internetových stránek za použití služby WayBack Machine v uvedeném čase.

612. Znalec ve znaleckém posudku konstatoval, že „zajištění obsahu ze stránek WayBack Machine Úřadem je jak z obsahového, tak z technického pohledu minimálně problematické, jelikož v zajištěných stránkách je často jen část adresy stránky (tzv. URL), případně je adresa zcela nečitelná.“ Dále znalec uvádí, že „Pokud by podobné zajištění mělo být provedeno nezpochybnitelně, bylo by nutné provést zajištění v elektronické podobě, a to například i jen prostředky prohlížeče, který umožňuje uložení kompletního obsahu stránky a současně přiložení snímku obrazovky v digitální podobě s jednoznačně viditelnou adresou.“ Důkazy zajištěné v digitální podobě by pak podle znalce měly být nedílnou součástí dokumentace, aby bylo možné jednotlivé stránky a adresy kdykoli zpětně prozkoumat a ověřit přímo z dat. V tomto kontextu tedy podle znalce nelze předložené součásti spisu, tedy tištěné podklady považovat za důvěryhodný zdroj informací o existenci zveřejněných informací na webových stránkách služby WayBack Machine v aktuálním čase.

613. K samotnému obsahu zajištěnému ze služby WayBack Machine znalec prohlašuje, že nezohledňuje některé technické aspekty, jako je například zobrazování různého obsahu pro různé geografické regiony. Stejně tak WayBack Machine nemusí obsahovat kompletní obsah dané stránky, jelikož stránky jsou zajištěny bez aktivních prvků a dalších částí stránky, které služba do archivu neukládá. Dále upozorňuje, že vlastností této služby je možnost požádat o výmaz daného obsahu. Vzhledem k tomu, že se služba WayBack Machine postupně vyvíjí, není podle znalce věrohodně možné doložit a zpětně prověřit, jaká verze služby WayBack Machine stránku v archivu zajišťovala a zda v sobě například neobsahovala programátorskou chybu, která mohla způsobit nepřesnou interpretaci stránky ukládané do archivu. Dalším důležitým aspektem je podle znaleckého posudku neexistence nezávislého potvrzení, že prezentovaná data byla v daném čase uvedena na dané adrese, jelikož jednotlivé záznamy nejsou opatřeny např. kvalifikovaným certifikátem či časovým razítkem, případně osvědčeny nezávislou třetí stranou.

614. Znalec tedy ve svém znaleckém posudku dospěl k závěru, že obsah WayBack Machine lze považovat pouze za důkaz o tom, co je aktuálně uloženo na WayBack Machine. Současně z uvedených technických důvodů dospěl k závěru, že obsah stažený z WayBack Machine nelze považovat za jednoznačné potvrzení toho, že na dané stránce skutečně bylo v daném čase uvedeno přesně to, co zobrazuje WayBack Machine.

615. V první řadě je k předloženému znaleckému posudku nutno konstatovat, že tvrzení znalce, že na dokumentech zajištěných pomocí nástroje WayBack Machine „je často jen část adresy stránky (tzv. URL), případně je adresa zcela nečitelná“, odporuje obsahu správního spisu. Dokumenty, na které znalec odkazuje a které jsou založeny ve správním spisu, jsou totiž bez obtíží čitelné včetně adresy v příkazovém řádku, tedy URL. Nelze konstatovat, že by nějaká část adresy chyběla, ani že by byla nečitelná. Znalec v tomto ohledu nespecifikuje žádnou takovou konkrétní stránku, kde by si chybějící části adresy všiml, ale vyjadřuje se (ostatně jako v celém znaleckém posudku) velmi povšechně a obecně bez jakékoli konkretizace.

616. Ke znaleckému posudku byla na nosiči CD-ROM přiložena i data, ze kterých znalec při zpracování znaleckého posudku vycházel, tedy obrazové kopie odkazovaných dokumentů, jejichž kvalita je velmi nízká, na mnoha místech je skutečně adresa stránek i jejich samotný obsah nečitelný či velmi málo čitelný. To však není vinou obrazové kvality odkazovaných dokumentů založených ve správním spise, neboť zde jsou všechny údaje zcela čitelné, ale vinou kvality pořízených kopií účastníkem řízení Edenred. Je proto zjevné, že své závěry znalec činil na základě těchto dokumentů na předloženém CD, nikoli na základě vlastních dokumentů založených ve spise. Odtud pochází popsaný nesoulad jeho tvrzení se skutečností – tedy s čitelností a kompletností adres stránek z dokumentů založených ve spise. Je na zadavateli posudku, aby znalci poskytl dostatečně kvalitní podklady k posouzení. Pokud v této věci zadavatel posudku selže a poskytne znalci podklady, z nichž je skoro nemožné vyčíst obsah dokumentů, nelze z toho jednoduše vyvodit, že obsah těchto dokumentů „nelze považovat za důvěryhodný zdroj informací o existenci zveřejněných informací na webových stránkách služby WayBack Machine“. Pokud zadavatel posudku, resp. právní zástupce účastníka řízení Edenred, chtěl, aby znalec pracoval s autentickými podklady v co nejvyšší možné kvalitě, mohl například Úřad požádat o kopie odkazovaných dokumentů[346] místo toho, aby se patrně snažil ušetřit na správním poplatku za kopie a tyto pořizoval vlastním fotoaparátem, který ovšem obrazovou kvalitu velmi zhoršil. Podle dokumentů na CD vytvořením nekvalitních fotokopií učinil nečitelnými nejen adresy webových stránek, ale často i jejich samotný obsah. Ve své podstatě tak zadavatel posudku pořízením nekvalitních kopií ze správního spisu sám vytvořil nedostatky, na jejichž základě pak znalec zpochybnil věrohodnost dokumentů zajištěných prostřednictvím služby WayBack Machine. Na okraj dodávám, že pokud znalec činil závěry o obrazové kvalitě dokumentů obsažených ve správním spisu, měl se dostatečně ujistit, že kvalita předložených kopií je skutečně srovnatelná s kvalitou dokumentů, které se ve spise skutečně nachází. Již v tomto kontextu tak lze shledat předložený znalecký posudek jako nedostatečně důvěryhodný. K závěrům znaleckého posudku vycházejícím z kvality a čitelnosti dokumentů založených ve správním spise tedy jednoduše nelze přihlížet, neboť jsou činěny ve vazbě na nekvalitní kopie pořízené právním zástupcem účastníka řízení Edenred, nikoli ve vazbě na skutečné dokumenty založené ve správním spisu.

617. Pokud jde o požadavek znalce na zajištění těchto důkazů v digitální podobě s množstvím dalších dat, aby bylo možné jednotlivé stránky a adresy kdykoli zpětně prozkoumat a ověřit přímo z dat, pak na správní orgán klade vyšší nároky než právní předpisy a judikatura správních soudů. Ustanovení § 50 správního řádu, které opatřování důkazů v rámci správního řízení upravuje, správnímu orgánu nestanoví, v jaké podobě mají být důkazy do správního spisu žurnalizovány. Je pak zcela logické, že pokud je celý spis primárně veden v papírové (tedy analogové) formě, budou i důkazy zajištěné z internetových stránek mít ve správním spisu tuto podobu, neboť se i účastníci řízení mohou při seznamování se s podklady rozhodnutí s těmito dokumenty seznámit mnohem snáze, než pokud by tyto byly ve správním spisu založeny na nosiči CD-ROM, a tedy by na první pohled nebylo zřejmé, o jaké důkazy se jedná. Ostatně Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku konstatoval, že „pokud správní orgán nezachytí stav internetové stránky, kterou vzal v potaz pro své rozhodování, ať již tiskem nebo uložením na elektronický nosič dat, znemožní tak správnímu soudu úkol vycházet při přezkumu rozhodnutí ze skutkového stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§ 75 odst. 1 s. ř. s.). Je proto nezbytné, aby důkazy z internetu, které správní orgán nashromáždí, byly přezkoumatelně označeny datem svého pořízení.“[347] Nejvyšší správní soud tak staví vytištěný obraz internetových stránek na roveň jejich zachycení na elektronický nosič dat, a Úřad tak nepochybil, neboť všechny pořízené obrazové kopie internetových stránek vytiskl i s datem a časem jejich pořízení, z čehož je zcela seznatelné, ke kterému okamžiku byly obrazové kopie internetových stránek pořízeny. V tomto ohledu jsem tak v rozporu se závěry znalce dospěl k závěru, že odkazované dokumenty lze jednoznačně považovat za důvěryhodný zdroj informací o existenci zveřejněných informací na webových stránkách služby WayBack Machine v aktuálním čase.

618. Pokud znalecký posudek prohlašuje, že nástroj WayBack Machine nezohledňuje zobrazování různého obsahu pro různé geografické regiony, v první řadě neuvádí žádný příklad, kdy by k tomu mělo dojít u zaznamenaných stránek účastníka řízení Edenred, ačkoli různými internetovými nástroji by šlo tuto hypotézu poměrně snadno ověřit. Zdá se však nepravděpodobné, že by česky psané internetové stránky českého vydavatele stravenek byly s jiným (avšak stále českým) obsahem dostupné např. na jiném kontinentu (jak je uvedeno ve znaleckém posudku) a právě tento obsah by byl zaznamenám nástrojem WayBack Machine místo toho, který byl dostupný uživatelům na území České republiky. Ani účastník řízení Edenred nic takového v žádném svém podání neuvádí. Z toho důvodu se jeví tento argument znaleckého posudku jako zcela irelevantní. Jde tak spíše o hypotetickou možnost, které však v posuzované věci nic nenasvědčuje.

619. Znalecký posudek rovněž uvádí, že nástroj WayBack Machine nemusí obsahovat kompletní obsah dané stránky, jelikož stránky jsou zajištěny bez aktivních prvků a dalších částí stránky, které služba do archivu neukládá. Dále upozorňuje, že vlastností této služby je možnost požádat o výmaz daného obsahu a rovněž mohl nástroj obsahovat programátorskou chybu, která mohla způsobit nepřesnou interpretaci stránky ukládané do archivu. V tomto je třeba odkázat na již výše zmíněný rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 8. 2016, č. j. 1 As 80/2016-30, v němž je uvedeno (zvýraznění doplněno): „Věrohodný způsob zachycení obsahu internetových stránek závisí na tom, jakou část obsahu stránek je třeba dokázat. Například pokud je třeba dokázat tvrzení uvedené v textu publikovaném na internetových stránkách, postačí vytištění částí stránky s textem bez grafických prvků. Z judikatury Nejvyššího správního soudu je v takových situacích patrné, že právě tímto způsobem soud činí skutková zjištění vyplývající z obsahu internetových stránek (srov. rozsudek ze dne 4. 3. 2009, čj. Pst 1/2008-66, č. 1841/2009 Sb. NSS, bod [35]). Pokud ovšem nepůjde pouze o text, ale i jím doprovázené grafické prvky (např. obrázky zboží, ilustrace atp.), zachycení obsahu stránky musí být provedeno tak, aby relevantní grafické prvky nebyly deformovány či eliminovány.“ Dle citovaného názoru Nejvyššího správního soudu by tedy k prokázání obsahu internetové stránky postačilo tuto stránku vytisknout pomocí funkce prohlížeče „Tisk“, která vytiskne pouze textový obsah stránky bez přidaných obrázků, reklam atd. Takže i pokud by nástroj WayBack Machine obsahoval pouze textovou část obrazu internetových stránek, stále by to byl v souladu s judikaturou Nejvyššího správního soudu dostatečně věrohodný způsob zachycení tehdejšího obsahu internetové stránky. Také je třeba poukázat na to, že informace relevantní pro posuzovanou věc nejsou obsaženy v aktivních prvcích, zobrazovaných reklamách apod. Jde o vlastní textový obsah webových stránek, který v archivu obsažen je. Jeho věrohodnost nijak nezpochybňuje to, že služba WayBack Machine u tohoto textu například nezobrazí pohyblivý panel s reklamou (tedy nejde o naprosto přesné zobrazení internetové stránky tak, jak byla k zobrazení k danému datu v minulosti).

620. Pokud jde o tvrzení znalce, že v průběhu času mohla být některá část zadokumentovaných internetových stránek na žádost o výmaz vymazána či programátorskou chybou nemusela být zaznamenána, na věci to opět nic nemění, neboť, jak je uvedeno výše, Úřad pomocí obrazů internetových stránek účastníků řízení dokladuje, že se na nich určitý text vyskytoval.

621. Lze tak konstatovat, že znalecký posudek konstatuje velmi obecné závěry o možné nedůvěryhodnosti výsledků nalezených pomocí nástroje WayBack Machine jako důkazního prostředku, tyto závěry ovšem při bližším zkoumání nijak neovlivňují věrohodnost dokumentů založených ve správním spisu. Ve skutečnosti se totiž týkají pouze toho, že v archivu WayBack Machine může něco chybět a zobrazení stránek nemusí být co do aktivních prvků zcela přesné. To jsou ovšem možnosti, které zobrazený a vytištěný obsah (samotný text na stránce) nikterak neovlivňují). Znalec ve svém znaleckém posudku sice uvádí, že obsah stažený z WayBack Machine nelze považovat za jednoznačné potvrzení toho, že na dané stránce skutečně bylo v daném čase uvedeno přesně to, co zobrazuje WayBack Machine, ale neuvádí jediný příklad toho, kdy se obraz internetových stránek v nástroji WayBack Machine neshoduje se skutečným stavem. Ostatně ani účastník řízení Edenred netvrdí, že by se obsah jeho internetových stránek zobrazený pomocí WayBack Machine odchýlil od skutečného obsahu (a přitom on sám si musí být vědom toho, co měl uvedeno na svých internetových stránkách v průběhu let), pouze se snaží použití nástroje WayBack Machine (i pomocí velmi obecného znaleckého posudku) znevěrohodnit. Ve své podstatě tedy znalec pouze obecně poukazuje na hypotetické situace, které mohou při použití služby WayBack Machine eventuálně vzniknout – ovšem bez vztahu k tomu, co v posuzovaném případě skutečně nastalo. K programátorské chybě může dojít u každého programu, ale nic nenasvědčuje tomu, že by k tomu došlo ve vztahu k dokumentům založeným ve správním spisu. Stejně tak může dojít k vymazání obsahu na žádost, nicméně ani k tomu u předmětných dokumentů nedošlo, neboť byly archivem WayBack Machine zobrazeny. Nemusí se zobrazit pohyblivé prvky stránek a reklamy, což je opět v posuzované věci bezpředmětné. V souladu s judikaturou Nejvyššího správního soudu jsem tak nenalezl důvod, proč by internetový nástroj WayBack Machine neměl být věrohodným zdrojem informací o dřívější podobě internetových stránek účastníků řízení – respektive o textovém obsahu, který měli účastníci řízení na svých stránkách v rámci rozhodného období umístěn.

622. Navíc je nutno připomenout, že obdobně jak je tomu i u již výše vzpomínaných internetových článků a diskuzí, ani informace získané pomocí služby WebArchive nebyly jediným samostatně stojícím důkazem, na základě kterého byla shledána vina účastníků řízení. Informace získané pomocí služby WebArchive jsou naopak „dalším ze střípků“, ze kterých je tvořen jednotný důkazní řetězec, který právě ve svém celku svědčí o vině účastníků řízení.

623. Závěrem tedy konstatuji, že nejsou dány důvodné pochybnosti o pravosti a autentičnosti skutečností zjištěných v internetových diskuzích, v rozhovorech zástupců účastníka řízení Sodexo, účastníka řízení Edenred a předsedy Asociace a informací zjištěných pomocí služby WebArchive, přičemž ani účastníci řízení žádné konkrétní pochybnosti ohledně pravosti těchto důkazů ve svých rozkladech nepřináší. Úřad tak nebyl v kontextu zásady rychlosti a hospodárnosti řízení povinen dále zjišťovat okolnosti jejich vzniku a jejich autorů či jejich pohnutek pro napsání konkrétního komentáře či konkrétního výroku (obdobně podrobné zkoumání osobních pohnutek konečně není obvyklé ani u spotřebitelských průzkumů). Úvahy účastníka řízení Sodexo o povinnosti Úřadu takto činit by dávaly smyslu například za situace, kdy by bylo v kontextu ostatních důkazů nutné získat bližší vysvětlení (například kdyby všechny ostatní důkazní materiály směřovaly k závěrům o tom, že vytýkané omezení spotřebitelům nevadilo, ani se o něj nijak nezajímali, ale Úřad by dospěl k opačnému závěru postavenému na jednotkách negativních anonymních komentářů na internetu). V této modelové situaci by v rámci přezkumu prvostupňového rozhodnutí mohla vyvstat potřeba zkoumat bližší motivaci s cílem objasnit, proč je těmto ojedinělým komentářům přičítaná taková důkazní a vypovídací hodnota. K takové situaci ovšem v tomto správním řízení nedošlo. Úřad v rámci dokazování ve správním řízení shromáždil mnoho důkazů pocházejících z různých zdrojů, které spolu tvoří souvislý řetězec důkazů a všechny míří k jedinému možnému vysvětlení. Všechny jsou rovněž řádně založeny ve spisu a všichni účastníci řízení měli možnost se s nimi dostatečně seznámit a uplatnit všechna svá procesní práva.[348]

624. Vzhledem k výše uvedenému uzavírám, že tato rozkladová námitka není důvodná, neboť nebylo zasaženo do žádných procesních práv účastníků řízení a Úřad postupoval ve vztahu k informacím získaným z internetu v souladu s právními předpisy i judikaturou správních soudů.

F.2.3. Aktualizace sdělení výhrad

625. Úřad měl dle účastníka řízení Sodexo v průběhu správního řízení pochybit, když i po vydání sdělení výhrad shromažďoval větší množství důkazů (internetové rešerše), které sloužily jako podklad pro napadené rozhodnutí, ale o těchto účastníka řízení Sodexo nijak neinformoval. Úřad měl dle účastníka řízení Sodexo po shromáždění všech důkazů vydat aktualizované sdělení výhrad, ve kterém měl konkrétně uvést, jak hodlá s nashromážděnými podklady v napadeném rozhodnutí naložit a pro jaký účel je použít. Jelikož k tomuto ovšem v průběhu správního řízení nedošlo, mělo ze strany Úřadu dojít ke zkrácení účastníka řízení Sodexo na jeho právu na řádnou obhajobu.

626. K povinnosti vydat nové (aktualizované) sdělení výhrad jsem se zevrubně vyjádřil v části B.5.6 tohoto rozhodnutí, kde jsem se zabýval povinností druhostupňového orgánu vydat doplněné sdělení výhrad po vložení nového důkazního materiálu do správního spisu. V této části na tyto své závěry plně odkazuji, a proto pouze doplním argumentaci vztahující se k povinnosti prvostupňového orgánu vydat doplněné sdělení výhrad pro případ, že vložil do spisové dokumentace důkazy až po vydání sdělení výhrad. Jak jsem již uvedl, Úřad by měl doplňující sdělení výhrad vydat tehdy, pokud by mu nové důkazy prodloužily například dobu trvání protiprávního jednání či jinak rozšířily jeho rozsah.[349] Současně musí být účastníkům řízení umožněno vyjádřit se ke všemu, co jim je kladeno za vinu.

627. Prvostupňovým orgánem byly do správního spisu po vydání sdělení výhrad ze dne 12. 10. 2021 doplněny mimo jiné internetové články či diskuze, je však třeba konstatovat, že tyto nijak neprodloužily dobu trvání protiprávního jednání účastníků řízení ani nerozšířily jeho rozsah uvedený ve sdělení výhrad. V závěru sdělení výhrad je uvedeno, že „Účastníci řízení, společnosti Sodexo, Edenred (…) a Up tím, že v období od 1. 5. 2004 do 25. 6. 2018 na základě dohody koordinovali svoje obchodní podmínky vůči obchodním řetězcům ohledně přijímání stravenek na jeden nákup na území České republiky tak, že určili maximální počet papírových stravenek do jednoho z nich, které mohly být přijímány obchodními řetězci v rámci jednoho nákupu, uzavřeli a plnili zakázanou dohodu s cílem narušit hospodářskou soutěž na trhu vydávání prodeje a odkupu papírových stravenek a služeb s tím souvisejících na území České republiky, jejímž výsledkem bylo narušení hospodářské soutěže na uvedeném trhu, která byla způsobilá ovlivnit obchod mezi členskými státy Evropské unie, a tím v období od 1. 5. 2004 do 25. 6. 2018 porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona, čímž se dopustili přestupku dle § 22a odst. 1 písm. b) zákona, a rovněž porušili zákaz stanovený v čl. 101 odst. 1 SFEU.“ Toto vymezení protiprávního jednání účastníků řízení je tedy v podstatě totožné s popisem skutku ve výroku I. napadeného rozhodnutí a vymezení protiprávního jednání účastníků řízení tak zůstalo po sdělení výhrad prvostupňovým orgánem nezměněno.

628. Souhlasím tedy s názorem prvostupňového orgánu, že dokazování, které bylo provedeno po sdělení výhrad, nic nezměnilo na základních skutkových okolnostech případu ani na jejich právním hodnocení a nebylo tedy nutné vydávat nové sdělení výhrad či nějak aktualizovat již stávající sdělení výhrad. Pro úplnost konstatuji, že Úřad před vydáním napadeného rozhodnutí, tedy po vložení všech podkladů doplněných po sdělení výhrad, vyzval dne 13. 6. 2022 účastníky řízení k seznámení se s podklady rozhodnutí a určil lhůtu k případným návrhům na doplnění dokazování.[350] Všichni tři účastníci řízení práva seznámit se s podklady rozhodnutí využili. Účastník řízení Sodexo a účastník řízení Edenred k těmto podkladům rozhodnutí následně zaslali svá vyjádření, účastník řízení Up tak podle spisové dokumentace neučinil. Účastníci řízení se tak měli možnost s doplněnými podklady řádně seznámit a ke všem se vyjádřit. Právo na jejich obhajobu jim tak bylo plně zachováno. Pro úplnost konstatuji, že není povinností Úřadu účastníkům správních řízení před vydáním správního rozhodnutí sdělovat, jaký konkrétní podklad bude použit pro jaký konkrétní skutkový nebo právní závěr. Tyto úvahy mají své místo až v rozhodnutí, proti kterému mají účastníci řízení zachovány možnosti opravných prostředků.

F.2.4. Ústní jednání

629. Úřad měl dle účastníka řízení Sodexo pochybit také v tom, že nenařídil ústní jednání ve věci a neprovedl výslech zpracovatele […obchodní tajemství…], přestože se mělo jednat o stěžejní prvek jeho obhajoby. Tento postup má být přitom v rozporu se zavedenou praxí před Komisí. Úřad podle účastníka řízení Sodexo neprovedení ústního jednání nijak konkrétně nezdůvodnil a nevypořádal se s judikaturou, která stanovuje, že v řízení o přestupcích by mělo být provedení ústního jednání standardem, čímž je dle účastníka řízení Sodexo způsobena nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí.

630. K námitce nezákonnosti postupu Úřadu, kdy ve věci nenařídil ústní jednání a návrhu na konání ústního jednání v rámci řízení o rozkladu, je v prvé řadě vhodné uvést, že správní řízení je ve smyslu § 15 správního řádu ovládáno zásadou písemnosti a neveřejnosti. Podle § 49 odst. 1 správního řádu ústní jednání správní orgán nařídí v případech, kdy to stanoví zákon, a dále tehdy, jestliže je to ke splnění účelu řízení a uplatnění práv účastníků nezbytné (např. v situacích, kdy by bylo nutné provést výslech svědka). Vzhledem k tomu, že ZOHS pro řízení o rozkladech neobsahuje specifickou právní úpravu, aplikuje se toto ustanovení.

631. Rovněž je nutné v této otázce vyjít ze speciální procesní úpravy pro správní trestání, tedy z přestupkového zákona. Dle přestupkového zákona není správní orgán povinen nařídit ústní jednání vždy, neboť § 80 odst. 1 přestupkového zákona výslovně hovoří o „možnosti“ správního orgánu nařídit ústní jednání. Naopak odst. 2 téhož ustanovení, který ukládá správnímu orgánu nařídit ústní jednání, pokud o to obviněný požádá, je dle § 22b odst. 8 ZOHS pro účely řízení dle ZOHS vyloučeno. Tím zákonodárce vyjádřil jednoznačnou vůli, že v oblasti přestupků na úseku ochrany hospodářské soutěže není účastníku řízení dán nárok na nařízení ústního jednání. To je zcela v diskreci Úřadu.

632. Krajský soud v Brně k nařízení ústního jednání v rozsudku ze dne 13. 4. 2016, č. j. 62 Af 96/2014-1464 výslovně konstatuje: „Zdejší soud je tedy toho názoru, že „potřeba“ nařídit ústní jednání je dána tehdy, pokud by se tím přispělo k objasnění skutkového stavu, a tato „potřeba“ musí být nutně zvažována ve vztahu k podkladu rozhodnutí (fakticky k aktuálnímu obsahu správního spisu), jaký je v době, kdy byl účastníkem návrh na nařízení ústního jednání podán, a dále ve vztahu k argumentaci účastníka obsažené v návrhu na nařízení ústního jednání, kterou takový návrh odůvodňuje.“ Z uvedeného tedy vyplývá, že posouzení nezbytnosti ústního jednání je výlučně na úvaze správního orgánu.

633. Prvostupňový orgán přitom (souladně s výše uvedeným) dospěl k závěru, že skutkový stav byl ve všech podstatných rysech objasněn a nařízení ústního jednání by nebylo ani nezbytné, ani účelné. Jsem přitom toho názoru, že nařízení ústního jednání v této věci by bylo nadbytečné. Tento závěr je založen na důkazních materiálech, které prvostupňový orgán shromáždil v průběhu správního řízení. Není zde totiž objektivní důvod pochybovat o zjištěném skutkovém stavu (ať už je účastník řízení Sodexo subjektivně přesvědčen o opaku či nikoliv), neboť provedené důkazy na sebe logicky navazují a tvoří ucelený důkazní řetězec. Navíc všichni účastníci řízení se k věci (zejména pak ke sdělení výhrad a k nashromážděnému důkaznímu materiálu) obsáhle vyjádřili, předložili Úřadu řadu dokumentů a předložili mu i zcela podrobně vysvětlený svůj pohled na věc. Není tudíž jasné, co by z jejich strany mohlo být na ústním jednání uvedeno navíc k tomu, co již uvedli písemně.

634. Co se týče návrhu na ústní jednání za účelem prezentace […obchodní tajemství…], souhlasím s prvostupňovým orgánem, že toto se jeví jako nadbytečné, neboť tato analýza byla Úřadu řádně předložena v písemné formě a Úřad se jejím obsahem důkladně zabýval. Skutečnost, že z ní Úřad nevyvodil závěry, které z ní naopak vyvozují účastníci řízení, na tomto závěru nic nemění. Nelze si představit, že by její prezentace na ústním jednání mohla přinést na věc zásadně odlišný pohled nebo přinést nějaké zásadní nové skutečnosti, které jinak nebyly Úřadu ze strany účastníků řízení předloženy. Účastník řízení Sodexo navíc v žádném svém podání nijak konkrétně nevysvětlil, co by výslech zpracovatele […obchodní tajemství…] mohl ve věci objasnit více než tato samotná analýza. Účastník řízení Edenred se pak domnívá, že by výslech zpracovatele analýzy mohl objasnit východiska, z nichž při zpracování analýzy vycházel tím, že by odpověděl na doplňující dotazy Úřadu (resp. jeho předsedy). To, z čeho […obchodní tajemství…] vychází a co tato ověřuje, je její součástí (to je konečně obvyklý postup při zpracování jakékoli analýzy). Tato východiska nemohou být ex post nijak měněna bez toho, že by se měnily také závěry celé analýzy. Úřad v napadeném rozhodnutí nehovoří o tom, že by těmto východiskům nerozuměl nebo potřeboval něco vyjasnit. Obdobná potřeba nevyvstala ani v rámci druhostupňového řízení. Podle účastníka řízení Edenred má výslech směřovat k těm východiskům, s nimiž Úřad „zásadně nesouhlasí,“ ani z jeho strany tak nejde o indikaci toho, že by bylo potřeba něco dalšího nad rámec obsahu […obchodní tajemství…] objasnit. To, proč s nimi Úřad nesouhlasí, je z odůvodnění napadeného rozhodnutí poměrně jasně patrné a s těmito důvody jsem se ztotožnil, viz výše. Považuji proto další objasňování východisek […obchodní tajemství…] za nadbytečné.

635. Na základě výše uvedeného konstatuji, že v situaci, kdy je skutkový stav dostatečně objasněn a účastníci řízení se k němu opakovaně obsáhle vyjadřovali, je konání ústního jednání nadbytečné. K porušení procesních práv účastníků řízení tedy v tomto ohledu nedošlo. Ani v řízení o rozkladu nemám za to, že by ústní jednání vneslo do skutkového stavu cokoli nového, a proto nepovažuji konání ústního jednání pro rozhodnutí o věci za nezbytné.

F.2.5. Provádění důkazů listinou mimo ústní jednání a jejich protokolace

636. Úřad měl dle účastníka řízení Sodexo dále pochybit, když jej nevyrozuměl o provádění dokazování mimo ústní jednání ve smyslu § 51 odst. 2 správního řádu. Účastník řízení Sodexo měl být i tímto postupem zkrácen na svých právech vykonávat efektivně svou obhajobu. V souvislosti s provedením listinných důkazů mimo ústní jednání měl Úřad dle účastníka řízení Sodexo pochybit i v tom, že ohledně provedení některých důkazů neexistuje ve správním spise žádný úřední záznam a Úřad tak postupoval v rozporu s § 18, potažmo s § 53 odst. 6 správního řádu. Účastník řízení Sodexo tak považuje takto provedené důkazy za nezákonné, a tím je způsobena i nezákonnost napadeného rozhodnutí, neboť došlo k nepřípustnému „kabinetnímu postupu“, který je neslučitelný s garancemi spravedlivého procesu. Nevyhotovením příslušného úředního záznamu porušil Úřad dle účastníka řízení Sodexo i § 6 odst. 2 správního řádu, neboť účastník řízení Sodexo se musel zabývat všemi dokumenty ve správním spisu, neboť nebylo jisté, jaké části správního spisu považuje Úřad za relevantní a které nikoliv a účastník řízení Sodexo se tak nemohl řádně vyjádřit k podkladům napadeného rozhodnutí.

637. Na základě provedení důkazů mimo ústní jednání, bez založení aktualizovaného protokolu/ záznamu o provedení listinných důkazů mimo ústní jednání a bez účasti účastníka řízení Sodexo, došlo dle účastníka řízení Sodexo i k tomu, že Úřad při svém rozhodování vycházel z důkazních prostředků, které nebyly provedeny v souladu se zákonem, a tedy postupoval v rozporu s § 51 odst. 1 správního řádu.

638. Vzhledem k námitce „neprotokolace“ provedeného dokazování dle § 18 odst. 1 správního řádu je nutné v prvé řadě konstatovat, že v tomto ohledu vznikl na straně prvostupňového orgánu určitý formální nedostatek, který se ovšem materiálně ve sféře účastníků řízení nijak neprojevil.

639. Obecně lze uvést, že dle ustanovení § 18 odst. 1 správního řádu existuje povinnost správních orgánů při provádění důkazu listinou mimo ústní jednání vyhotovit protokol. Nejvyšší správní soud k tomu ve svém usnesení ze dne 3. 4. 2012, č. j. 7 As 57/2010-82, výslovně uvedl: „Význam protokolu o provedení důkazu (zde promítnutí záznamu) je totiž pro účastníky řízení o správním deliktu zcela zásadní. Protokolace prováděných důkazů je významnou procesní zárukou, tento institut ostatně prostupuje celým právním řádem a objevuje se v řízení daňovém nebo v trestním a civilním soudním řízení. Dokazování není možno až na zákonem stanovené výjimky provádět utajeným kabinetním způsobem. Pokud se tedy záznam promítá mimo ústní jednání Rady, musí být o takovém dokazování pořízen protokol, který je pro účastníka řízení jistou formální garancí dokazování.“[351] Současně je ovšem třeba upozornit i na rozsudek NSS ze dne 29. 6. 2016, č. j. 2 As 33/2016-53, ve kterém je uvedeno, že pokud správní orgán splní dvě podmínky, kterými jsou: (i) založení listiny do spisu a (ii) účastník řízení má možnost se s těmito listinami seznámit při nahlížení do spisu podle § 36 odst. 3 správního řádu, lze provádět dokazování i jednoduše tím, že je listina vložena do spisu. Tímto judikatura jasně zdůrazňuje důležitost spisu a listin v něm obsažených, resp. do něj založených.

640. Povinnost provádět dokazování tedy v tomto správním řízení byla splněna pomocí úředních záznamů o vložení dokumentů do spisu. Ze samotné podstaty těchto úředních záznamů totiž logicky vyplývá, že Úřad je zpravidla aktivně vyhledal, seznámil se s jejich obsahem a tento vyhodnotil jako relevantní pro toto správní řízení. Tedy ve své podstatě tento důkaz provedl jeho vložením do spisu, přestože úřední záznam není formálně nazván jako „úřední záznam o provedení důkazu listinou dle § 53 odst. 6 správního řádu“. Z uvedeného je jasně patrné, že úřední záznam poskytuje účastníku informaci o tom, že jej Úřad považoval za relevantní pro posuzovanou věc a že si obsah těchto listin přečetl. I bez citovaného označení tedy účastníkům řízení při nahlížení úřední záznam materiálně veškeré informace o provedení důkazu listinou podal.

641. Pro úplnost dodávám, že ani pokud správní orgán nevyhotoví žádný úřední záznam o provedení dokazování či vložení dokumentů do spisu a účastníci řízení mají možnost se s nimi seznámit, nezpůsobuje to nezákonnost správního rozhodnutí – viz již výše zmiňovaný rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 13. 4. 2016, č. j. 62 Af 96/2014-1464, ve kterém se konstatuje, že (zvýraznění doplněno): „Pokud jde o procesní důsledky pochybení žalovaného v nyní posuzované věci, zdejší soud zohledňuje skutečnost, že i v případě, že by žalovaný o provádění důkazů listinami pořídil záznam (tedy pokud by správní řád neporušil), pak by se důkazní situace oproti stavu bez pořízení takového formálního záznamu nijak nezměnila, což znamená, že by žalovaný vycházel právě z týchž důkazů, z nichž vycházel, podklad rozhodnutí by byl materiálně týž a v napadeném rozhodnutí by bylo obsaženo totéž odůvodnění. Jestliže jednotlivé listiny jsou založeny ve správním spisu a jestliže na ně odkazuje jak prvostupňové, tak nyní napadené rozhodnutí, je nepochybné, že tvoří podklad rozhodnutí, žalovaný jimi důkaz prováděl a žalobce (vyjma korespondence ohledně shora zmiňovaného posudku Centra dopravního výzkumu, v.v.i. – to je však samostatnou vadou, jež ke zrušení napadeného rozhodnutí vede) se měl možnost s nimi seznámit. Přestože tedy žalovaný při dokazování listinami nepostupoval podle § 53 odst. 6 správního řádu, nejde o vadu, jež by mohla vyvolat nezákonnost napadeného rozhodnutí, pro kterou by zdejší soud měl napadené rozhodnutí žalovaného rušit.“

642. Je tedy možné konstatovat, že postupem prvostupňového orgánu nebyli účastníci řízení nijak zkráceni na svých právech, neboť jednotlivé listiny a dokumenty, ze kterých Úřad vycházel při svém rozhodování, jsou úředními záznamy řádně založeny ve správním spisu a je na ně řádně odkazováno v napadeném rozhodnutí. Z toho plyne, že tyto tvoří podklad napadeného rozhodnutí a účastníci řízení se s nimi měli možnost seznámit (což také v průběhu správního řízení opakovaně učinili). Právo účastníků řízení na řádnou a efektivní obhajobu tedy nebylo prvostupňovým orgánem porušeno.

643. Dále k tomuto doplňuji, že mimo nahlížení do správního spisu, měli účastníci řízení možnost seznámit se s podklady napadeného rozhodnutí i v rámci seznámení se se sdělením výhrad, ze kterého je také jasně patrné, jaké důkazy pro své úvahy Úřad použil a Úřad je tedy nenechal v nevědomosti o tom, které důkazy a listiny jsou pro něj při rozhodování o vině účastníků řízení podstatné. I v případě dokumentů založených do správního spisu po vydání sdělení výhrad byli všichni tři účastníci řízení řádně s těmito dokumenty seznámeni, čímž i v jejich případě Úřad nezkrátil procesní práva účastníků řízení.

644. Podle § 51 odst. 2 správního řádu musí být účastníci řízení o provádění důkazů mimo ústní jednání včas vyrozuměni, nehrozí-li nebezpečí z prodlení. Do daného ustanovení je tedy vtělena zásada součinnosti správního orgánu s dotčenými osobami podle § 4 odst. 3 a 4 správního řádu.

645. Komentářová literatura k tomuto ustanovení konstatuje, že z logiky věci se nelze domnívat, že je nezbytné vyrozumět účastníka řízení o tom, že se bude provádět důkaz listinou spočívající pouze v tom, že si ji správní orgán přečte, resp. učiní o tom podle § 53 odst. 6 správního řádu záznam do spisu.[352] NSS k tomuto v rozsudku ze dne 13. 3. 2013, č. j. 1 As 157/2012-40 dále uvedl, že (zvýraznění doplněno): „V přítomnosti účastníků řízení či veřejnosti se důkaz listinou provádí tak, že se přečte nebo sdělí její obsah (§ 53 odst. 6 správního řádu). Jinak se o provedení důkazu listinou učiní pouze záznam do spisu. Bylo by naprosto bezúčelné, aby žalovaný musel informovat stěžovatelku o tom, že v uvedený den a hodinu si hodlá přečíst již předložené listiny, a tak jimi provést důkaz. Tím spíše, že správní orgán není povinen sdělovat účastníkům řízení předběžný úsudek a důkaz plynoucí z provedeného důkazního prostředku. Své úvahy o hodnocení důkazu vtělí orgán až do odůvodnění správního rozhodnutí (§ 68 odst. 3 správního řádu). S obsahem listinného důkazního prostředku se může účastník řízení seznámit při nahlížení do spisu, např. v souvislosti se seznamováním se s podklady před vydáním rozhodnutí.“ Z uvedeného tedy vyplývá, že pokud jde o provedení důkazu listinou, správní orgán není za všech okolností povinen postupovat dle ustanovení § 51 odst. 2 správního řádu, které dle NSS dopadá na specifické situace.

646. V nyní posuzovaném případě prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí vždy jasně uvedl, na základě jakého důkazního materiálu (který byl po celou dobu součástí spisu) dospěl ke konkrétním závěrům, tudíž považuji výše uvedené podmínky, kdy správní orgán materiálně naplnil požadavky dle § 51 odst. 2 správního řádu, za splněné. V tomto kontextu tedy ze strany prvostupňového orgánu nedošlo k nezákonnému postupu a práva účastníků řízení nebyla nikterak zkrácena.

647. Z výše uvedeného rovněž plyne, že prvostupňový orgán při svém rozhodování vycházel z řádně a zákonně provedených důkazních prostředků a námitky účastníka řízení Sodexo tedy nejsou v tomto ohledu důvodné.

F.2.6. Zvukový záznam

648. Úřad dle účastníka řízení Sodexo rovněž provedl důkazy v rozporu s pravidly správního řádu a zkrátil jeho práva v rámci seznamování se s podklady rozhodnutí, když mu dne 29. 6. 2022 neumožnil pořídit si ze seznámení s podklady napadeného rozhodnutí zvukový záznam. Správní řád ani ZOHS přitom dle účastníka řízení Sodexo použití diktafonu či jiného záznamového zařízení v průběhu nahlížení do spisu nevylučují. Ust. § 38 odst. 3 správního řádu naopak možnost pořízení zvukového záznamu při nahlížení do spisu v souvislosti s nahlížením nevidomých osob dovoluje.

649. Tuto námitku považuji za zcela nedůvodnou. Účastník řízení Sodexo se ve svém rozkladu totiž nesprávně a zcela účelově domáhá práva, které mu nepřísluší.

650. Úřad dne 29. 6. 2022 právního zástupce účastníka řízení Sodexo jasně poučil[353] o jeho právech a povinnostech souvisejících s nahlédnutím do správního spisu v této věci, který obsahuje utajované informace nebo skutečnosti, na něž se vztahuje zákonem uložená nebo uznaná povinnost mlčenlivosti dle § 38 odst. 6 správního řádu a dle § 21c odst. 3 a odst. 5 ZOHS. Z tohoto poučení přitom jasně plyne, že se ustanovení § 38 odst. 4 správního řádu, podle kterého je s právem nahlížet do spisu spojeno právo činit si výpisy a právo na to, aby správní orgán pořídil kopie spisu nebo jeho části, nepoužije. Příslušná pasáž je v poučení dokonce tučně zvýrazněna. Toto poučení bylo právním zástupcem účastníka řízení Sodexo vlastnoručně podepsáno, čímž potvrdil, že se s jeho obsahem dostatečně seznámil.

651. Pořizováním výpisů ze správního spisu je přitom myšleno i pořizování jakéhokoliv jiného záznamu o obsahu zpřístupněných dokumentů, ať je to již formou písemnou či obrazovou.[354] Právní zástupce účastníka řízení Sodexo nakládá s tímto ustanovením velmi kreativně až na hranici zneužití práva, a na jeho výklad, že na „ústní poznámky“ obsahu dokumentů založených ve správním spisu se tento zákaz nevztahuje, nelze v žádném případě přistoupit, neboť jak písemné a obrazové, tak i zvukové výpisky plní vždy stejnou úlohu, a to přenesení obsahu spisové dokumentace do dispozice účastníka řízení Sodexo, což bylo v případě seznamování se s podklady napadeného rozhodnutí, které obsahovaly obchodní tajemství, nepřípustné.

652. Argumentace účastníka řízení Sodexo, že postup Úřadu byl vzhledem k jeho právnímu zástupci diskriminační, neboť zvukovou nahrávku obsahu spisu by mohla obdržet osoba nevidomá ve smyslu § 38 odst. 4 správního řádu, je zavádějící a zcela nepřijatelná. V první řadě právní zástupce účastníka řízení Sodexo, který se dne 29. 6. 2022 seznamoval s podklady rozhodnutí, nebyl osobou nevidomou, jak je mi známo z úřední činnosti, a tudíž se na něj § 38 odst. 4 správního řádu nijak nevztahuje. V rámci seznamování se s obsahem spisového materiálu nebylo potřeba, aby mu (v souladu s ustanovením § 38 odst. 3 správního řádu) byl obsah spisu jako nevidomé osobě přečten. Jinými slovy, pokud si právní zástupce účastníka řízení mohl obsah spisové dokumentace přečíst sám, § 38 odst. 3 správního řádu se na něj nevztahuje. Z protokolu o seznámení se s podklady rozhodnutí ve správním řízení ze dne 29. 6. 2022[355] vyplývá, že přesně takovým způsobem, tedy že sám právní zástupce účastníka řízení Sodexo části spisu obsahující tvrzené obchodní tajemství třetích osob nahlas četl, zvukový záznam pořídil. Tato skutečnost ho tedy zcela vylučuje z možnosti dovolávat se § 38 odst. 3 správního řádu. A za druhé § 38 odst. 3 správního řádu staví zvukový záznam pro nevidomou osobu na roveň písemnému nebo obrazovému záznamu podle § 38 odst. 4 správního řádu, neboť takové výpisy by nevidomé osobě k ničemu nebyly. Je tedy zcela logické, že i na tyto zvukové záznamy se zákaz pořizování kopií částí spisu, které obsahují obchodní, bankovní nebo obdobné zákonem chráněné tajemství, vztahuje. Jelikož žádný z právních zástupců účastníků řízení není nevidomou osobou, jeví se Úřadu jako nadbytečné vyloučit v rámci poučení i § 38 odst. 3 větu druhou správního řádu. Za třetí účastník řízení Sodexo je právnickou osobou, tedy z povahy věci nemůže být osobou nevidomou. Jelikož jím pověřený právní zástupce nevidomý není, nemůže se odvolávat na aplikaci § 38 odst. 3 správního řádu ani na základě toho, že by takovýto účastník řízení byl nevidomý. Z předložené argumentace naopak spíše vyplývá snaha některých právních zástupců soutěžitelů, s nimiž je vedeno řízení před Úřadem, využít každou možnost zákonem nastavená pravidla vyložit tak, že de facto dojde k jejich obejití.

653. Uzavírám tedy, že výjimku dle § 38 odst. 3 správního řádu nelze využívat k obcházení zákazu dle § 38 odst. 6 správního řádu a dle § 21c odst. 3 a odst. 5 ZOHS a neumožnění pořízení zvukové nahrávky nebylo vůči právnímu zástupci účastníka řízení Sodexo diskriminační. Tuto námitku účastníka řízení Sodexo tedy nelze považovat za důvodnou.

F.2.7. Nutnost aplikace in dubio pro reo

654. Úřad dle účastníka řízení Sodexo v rámci napadeného rozhodnutí na více místech presumuje skutečnosti, které jdou k tíži účastníka řízení Sodexo, ačkoliv je dále neověřuje, postupoval tedy v rozporu se zásadami in dubio pro reo a in dubio mitius. Úřad měl jako správní orgán za úkol shromáždit důkazy, které by doložily protisoutěžní dohodu, a tedy prokázat přesvědčivě vinu účastníků řízení, což ovšem dle účastníka řízení Sodexo neučinil a neunesl tedy své důkazní břemeno. Úřad měl dle účastníka řízení Sodexo správní řízení zastavit. Z § 50 odst. 3 správního řádu vyplývá, že správní orgán je povinen zjistit všechny okolnosti důležité pro ochranu veřejného zájmu, což měl ovšem Úřad v tomto správním řízení dle účastníka řízení Sodexo opomenout. Úřad dle účastníka řízení Sodexo také nepřihlédl ke všem důkazům, které mu účastník řízení Sodexo předložil, a i tímto porušil zásadu in dubio pro reo a in dubio mitius, což vedlo k nezákonnosti a nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí a k zásahu do práva účastníka řízení Sodexo ve smyslu čl. 40 odst. 2 Listiny.

655. K této námitce na vysvětlenou uvádím, že podstatou principu in dubio pro reo je, že přetrvávají-li po provedeném dokazování důvodné pochybnosti o existenci relevantních skutkových okolností (např. ve vztahu ke skutku, osobě pachatele nebo zavinění), jež nelze odstranit ani provedením dalšího důkazu, orgány činné v trestním řízení jsou povinny rozhodnout ve prospěch obviněného.[356] Aplikace uvedeného principu je namístě především tehdy, pokud lze rozumně dospět k vícerým verzím skutkového děje nebo není možné jednoznačně se přiklonit k žádné ze skupiny odporujících si důkazů.[357] Taková procesní situace však v tomto řízení není, není tu více srovnatelných (alternativních, hájitelných) verzí skutkového děje. Shora popsané důkazy vedou k jednoznačnému závěru o porušení § 3 ZOHS i čl. 101 SFEU účastníky řízení. Pouhý nesouhlas účastníků řízení s těmito závěry Úřadu nezakládá důvodné pochybnosti. Tuto procesní námitku účastníka řízení Sodexo tedy nepovažuji za důvodnou.

F.2.8. Úřad nezohlednil novelu ZOHS provedenou zákonem č. 155/2009 Sb.

656. Napadené rozhodnutí je dle účastníka řízení Sodexo nezákonné i proto, že Úřad měl na jednání účastníků řízení aplikovat nesprávné znění ZOHS, neboť měl pominout změnu skutkové podstaty přestupku provedenou zákonem č. 155/2009 Sb. účinným ke dni 1. 9. 2009, která změnila skutkovou podstatu správního deliktu (přestupku) dle § 3 odst. 1 ZOHS a tato změna měla dopad na právní hodnocení jednání účastníků řízení. Konkrétně Úřad dle účastníka řízení Sodexo nesprávně nezohlednil změnu subjektivní stránky deliktu provedenou výše uvedenou novelou. V období od 1. 5. 2004 do 31. 8. 2009 totiž ZOHS stanovoval subjektivní odpovědnost za správní delikty a bez doložení zavinění tak nemohl Úřad vůbec uložit pokutu a účastníky řízení potrestat. Úřad tak měl dle účastníka řízení Sodexo povinnost zkoumat a dokázat subjektivní stránku správního deliktu, což ovšem neučinil. Z důvodu této změny tak Úřad mohl jednání účastníků řízení stíhat maximálně pouze jako dva rozdílné přestupky. Úřad dle účastníka řízení Sodexo nezohlednil ani změnu objektivní stránky přestupku, a to tím, že opomenul svou povinnost podrobně dokazovat narušení či alespoň potencialitu narušení hospodářské soutěže, a to ve smyslu znění ZOHS před novelou.

657. Touto námitkou se prvostupňový orgán zabýval již v napadeném rozhodnutí, a to v bodech 767–770, kde jasně vysvětlil, proč jsou výše uvedená tvrzení účastníka řízení Sodexo nesprávná. Tímto na uvedené body napadeného rozhodnutí odkazuji, neboť se s jejich obsahem ztotožňuji.

658. Pro úplnost ovšem znovu konstatuji, že pro posouzení vytýkaného jednání, které je jedním přestupkem, je po celou dobu jeho trvání v období od 1. 5. 2004 do 25. 6. 2018 stěžejním předpisem ZOHS, a to z hlediska hmotněprávního ve znění zákona č. 262/2017 Sb., neboť v tomto znění byl ZOHS účinný k okamžiku dokonání přestupku (tedy přesněji ke dni zahájení správního řízení). Z hlediska procesního pak byl rozhodujícím ZOHS ve znění zákona č. 261/2021 Sb. Novela ZOHS provedená zákonem č. 155/2009 Sb., a jeho znění před touto novelou tedy nebylo pro posouzení protiprávnosti jednání účastníků řízení v posuzované věci rozhodné.

659. Co se týče odpovědnosti za protisoutěžní jednání spočívající v uzavření zakázané dohody narušující soutěž, zde prvostupňový orgán správně konstatoval, že se jedná o odpovědnost objektivní, a není tedy nutné zkoumat zavinění účastníků řízení. I přesto prvostupňový orgán zavinění v napadeném rozhodnutí zkoumal[358] a konstatoval, že účastníci řízení porušili soutěžněprávní předpisy zaviněně, a to ve formě úmyslu. V tomto směru jsou tedy výše uvedená tvrzení účastníka řízení Sodexo zcela nesprávná.

660. Vzhledem k tvrzené změně objektivní stránky přestupku konstatuji, že ZOHS ke dni počátku vytýkaného jednání ve svých úvodních ustanoveních stanovoval zákaz a neplatnost dohod, které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže. Přijetím zákona č. 155/2009 Sb. došlo k úpravě znění § 3 odst. 1 ZOHS, které nově výslovně stanovilo zákaz neplatnosti dohod mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání ve vzájemné shodě, jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže. Jedná se však výlučně o upřesnění dikce citovaného ustanovení, která nemá žádné dopady na hmotněprávní posuzování, které dohody jsou z hlediska soutěžního práva považovány za zakázané a které nikoliv. Tomuto závěru odpovídá důvodová zpráva k zákonu č. 155/2009 Sb., ve které je uvedeno, že: „Jedná se tedy výlučně o upřesnění dikce, která nebude mít žádné dopady na posuzování, které dohodou jsou z hlediska soutěžního práva považovány za zakázané a které nikoliv.“ Rovněž tento závěr potvrzuje i judikatura a rozhodovací praxe Úřadu, na kterou v napadeném rozhodnutí odkázal prvostupňový orgán.[359] I předchozí znění § 3 odst. 1 ZOHS bylo již vykládáno eurokonformně.

661. Z uvedeného tedy vyplývá, že zakázaná jednání dle § 3 odst. 1 ZOHS před novelou provedenou zákonem č. 155/2009 Sb. a po ní nejsou dvěma rozdílnými skutky, neboť zde vždy docházelo k rozlišování mezi cílovými a výsledkovými dohodami a nevznikl zde rozdíl mezi způsobem dokazování cílových dohod před přijetím a po přijetí výše uvedené novely ZOHS.

662. Na základě výše uvedeného konstatuji, že tato námitka účastníka řízení Sodexo je nedůvodná a prvostupňový orgán postupoval při posuzování subjektivní a objektivní stránky přestupku správně.

F.2.9. Neprovedení navržených důkazů

663. Napadené rozhodnutí je dle účastníka řízení Sodexo nezákonné, neboť Úřad nedoplnil své šetření o důkazy jím navrhované a měl by je tedy nyní doplnit předseda Úřadu. Účastník řízení Sodexo totiž nesouhlasí s tím, že jeho návrhy na doplnění dokazování byly prvostupňovým orgánem odmítnuty pro nadbytečnost, popř. neúčelnost. Šetření, které v průběhu prvostupňového řízení provedl Úřad, totiž dle účastníka řízení Sodexo vykazuje vážné vady. Úřad měl například dle účastníka řízení Sodexo nahradit řádné dokazování spekulacemi či nevyhovujícími důkazy.

664. Účastník řízení Sodexo proto ve svém rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu

(i) dotazníkem oslovil společnost Lidl stravenky v.o.s a dotázal se jí, zda doporučovala obchodním řetězcům omezovat počet stravenek Naše stravenka na jeden nákup a z jakých důvodů;

(ii) dotazníkem oslovil obchodní řetězce Kaufland a Lidl a dotázal se jich, z jakých důvodů zavedly v roce 2017 limitaci při platbě stravenkami Naše stravenka ve výši 10 ks stravenek/ nákup;

(iii) dotazníkovým šetřením zjistil u Ministerstva financí, potažmo u Generálního finančního ředitelství, jaká omezení v souvislosti s vydáním a přijímáním stravenek plynou z daňové legislativy, jaké množství stravenek mohl zaměstnavatel svým zaměstnancům poskytnout, aby je mohl uplatnit jako daňově uznatelný výdaj, kdo měl povinnost zabezpečit, že stravenky nebudou použity v rozporu se svým účelovým určením a jak tato povinnost měla být zabezpečena, aby nevzniklo podezření na daňové úniky;

(iv) dotazníkovým šetřením zjistil u Ministerstva financí, potažmo u České národní banky, zda stravenky bylo, či nebylo možné v období trvání zakázané dohody považovat za platební službu a pokud ne, jaké podmínky by musely být splněny, a kdo měl plnění těchto podmínek zajistit, jakým způsobem měly být tyto podmínky v praxi naplňovány a jaké by byly důsledky toho, pokud by tyto podmínky splněny nebyly;

(v) dotazníkovým šetřením zjistil u Ministerstva financí, jaká probíhala jednání ve věci zamezení zneužití stravenek a jaké byly návrhy či připomínky Ministerstva financí k tomu, jak by mělo být zneužívání stravenek řešeno;

(vi) zadal spotřebitelský průzkum, který bude reprezentativně odrážet složení populace v České republice, a který bude zaměřen na spotřebitelské vnímání stravenek, včetně otázek spojených se spotřebitelským vnímáním jejich limitace;

(vii) opakovaně provedl dokazování mezi zaměstnavateli ohledně toho, jaké parametry jsou pro ně rozhodující při výběru stravenkové společnosti;

(viii) provedl dokazování mezi obchodními řetězci ohledně toho, jakým způsobem by se zachovali v případě, že by platby stravenkami nebyly limitovány; a

(ix) provedl dokazování mezi obchodními řetězci ohledně toho, jaké parametry pro ně byly rozhodující při uzavírání smluv se stravenkovými společnostmi.

665. Rovněž účastník řízení Edenred požaduje ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí po předsedovi Úřadu, aby provedl spotřebitelský průzkum mezi uživateli stravenek za účelem zjištění, zda si byli limitace vůbec vědomi a jakým způsobem a do jaké míry je ovlivňovala.

666. V prvé řadě, pokud jde o samotné dokazování a jeho průběh, je třeba mít na paměti, že se v daném případě jedná o deliktní správní řízení zahájené z moci úřední, kdy je to právě správní orgán, který nese důkazní břemeno a musí prokázat, že se uvedené přestupky staly, tedy je náležitě podložit důkazy.

667. V předmětném správním řízení se uplatňuje zásada vyšetřovací, kdy podklady pro rozhodnutí v souladu s § 50 odst. 2 a odst. 3 správního řádu opatřuje zásadně správní orgán. To však neznamená, že by Úřad podklady a důkazy, které svědčí ve prospěch jednotlivých účastníků řízení, neměl zjišťovat a brát v úvahu, neboť v duchu zásady materiální pravdy, která je vyjádřena v § 3 správního řádu ve spojení s § 50 odst. 3 téhož zákona, postupuje správní orgán tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a zjišťuje všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i neprospěch účastníků řízení. Nadto je Úřad dále vázán zásadou volného hodnocení důkazů, kdy by měl ve smyslu § 50 odst. 4 správního řádu hodnotit podklady, zejména důkazy, podle své úvahy, přičemž by měl pečlivě přihlížet ke všemu, co vyšlo v řízení najevo, včetně toho, co uvedli účastníci řízení. Konečně podle § 52 správního řádu mají účastníci řízení označovat důkazy na podporu svých tvrzení, přičemž správní orgán není těmito návrhy vázán, vždy však provede důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci. Jedná se rovněž o jedno ze základních procesních práv účastníků řízení vtělené do § 36 odst. 1 správního řádu, podle kterého jsou účastníci řízení oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy po celou dobu řízení až do vydání rozhodnutí.

668. Správní orgán však není povinen provádět všechny účastníky řízení navrhované důkazy, ale jen ty, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci. Ústavní soud v této souvislosti judikoval, že „neakceptování důkazního návrhu obviněného lze co do věcného obsahu odůvodnění založit toliko třemi důvody: Prvním je argument, dle něhož tvrzená skutečnost, k jejímuž ověření nebo vyvrácení je navrhován důkaz, nemá relevantní souvislost s předmětem řízení. Dalším je argument, dle kterého důkaz není s to ani ověřit ani vyvrátit tvrzenou skutečnost, čili ve vazbě na toto tvrzení nedisponuje vypovídací potencí. Konečně třetím je pak nadbytečnost důkazu, tj. argument, dle něhož určité tvrzení, k jehož ověření nebo vyvrácení je důkaz navrhován, bylo již v dosavadním řízení bez důvodných pochybností (s praktickou jistotou) ověřeno nebo vyvráceno.“[360]

669. Z napadeného rozhodnutí vyplývá, že prvostupňový orgán na základě volné úvahy v souladu s § 52 správního řádu dospěl k závěru, že důkazy navrhované účastníky řízení nejsou s to ani ověřit, ani vyvrátit tvrzenou skutečnost, tedy že naplnily druhý důvod pro neakceptování důkazního návrhu účastníků řízení dle výše uvedeného usnesení Ústavního soudu. S tímto procesním postupem se zcela ztotožňuji, neboť jak bylo popsáno výše v části týkající se dokazování (viz část B. tohoto rozhodnutí), napadené rozhodnutí co do zjištění skutkového stavu obstojí. Nadto stojí za zmínku, že ani jeden z účastníků řízení Úřadu fakticky nepředložil žádné nové důkazy svědčící v jejich prospěch a vyvracející skutkový stav zjištěný Úřadem, nýbrž jen obecné návrhy na doplnění dokazování, které by měl Úřad provést.

670. Pouze pro úplnost zde konstatuji, že návrh účastníka řízení Sodexo na doplnění dokazování o dotazníkové šetření vzhledem ke společnostem Lidl, Lidl stravenka v.o.s. a Kaufland nepovažuji za důvodný, neboť takové dotazníkové šetření by nemělo k věci žádnou objektivní vypovídající hodnotu. Jednání těchto společností a jejich motivace na zavedení limitu na počet stravenek na jeden nákup ve svém důsledku nic nemění na skutečnosti, že se účastníci řízení dopustili protisoutěžního jednání, když spolu uzavřeli zakázanou dohodu v širším smyslu. Jak již bylo řečeno mnohokráte výše, samostatné a nezávislé rozhodnutí konkrétního soutěžitele o omezení počtu stravenek na jeden nákup by nebylo protisoutěžním jednáním. O tom svědčí fakt, že Úřad nijak nepostihuje právě například společnost Lidl, která zavedla limit 10 ks stravenek/ nákup. Společnost Lidl totiž k tomuto kroku dospěla na základě své samostatné obchodní strategie a na rozdíl od účastníků řízení k tomuto rozhodnutí nedospěla na základě koordinovaného jednání se svými konkurenty.

671. Obdobně ani navrhované dotazníkové šetření u Ministerstva financí, Generálního finančního ředitelství či České národní banky by na protisoutěžní charakter jednání účastníků řízení nemohlo přinést žádné nové světlo, neboť Úřad již provedl důkazy pocházející z těchto institucí a účastníkem řízení Sodexo navrhované otázky na tyto instituce jsou spíše teoretického typu a ať by na ně uvedené instituce odpověděly jakkoliv, jednalo by se pouze o dohady a spekulace. Dále je nutné podotknout, že Úřad v napadeném rozhodnutí nijak nezpochybňuje, že se účastníci řízení obávali legislativních změn v oblasti nastavení daňového zvýhodnění příspěvku na stravování. Dokládat další aspekty politických úvah, jednání s účastníky řízení atd., tak v tomto ohledu považuji za nadbytečné.

672. Ani provedení navrhovaného spotřebitelského průzkumu a opakovaného dotazování zaměstnavatelů a obchodních řetězců nepovažuji za potřebné. Důvodem je zejména to, že skutečnosti relevantní k projednávané věci byly již ze strany Úřadu zjištěny a provedeny.[361] Navíc, za současné situace (tedy v době vydání tohoto rozhodnutí), kdy čím dál více zákazníků přechází z papírových na elektronické stravenky, u kterých momentálně účastníci řízení nemají nastavený žádný limit, což je diametrálně odlišná situace, než jak tomu bylo v době trvání protisoutěžního jednání účastníků řízení, by provedením takového šetření Úřad nyní velmi pravděpodobně nezískal dostatečně přesnou představu o smýšlení a chování spotřebitelů, zaměstnavatelů a obchodních řetězců v letech 2004 až 2018. To právě mnohem přiléhavěji ilustrují účastníky řízení zatracované podklady získané z internetových zdrojů, které však pochází z posuzovaného období a přesněji tak vypovídají o tehdejších preferencích (pohledech) zaměstnanců jakožto uživatelů papírových stravenek. I proměny legislativní úpravy, zavedení stravenkového paušálu a rozvoj elektronických stravenkových karet bez platebních omezení představují značné překážky ve zpětné rekonstrukci chování zaměstnavatelů a spotřebitelů v rozhodném období.

673. Na základě výše uvedeného jsem rovněž přesvědčen, že doplnění dokazování tak, jak to navrhuje účastník řízení Sodexo, by bylo v rozporu se zásadou rychlosti a hospodárnosti správního řízení, neboť pokud je skutkový stav dostatečně řádně podložen, provádět další dokazování by nedůvodně prodloužilo trvání správního řízení. V podrobnostech k této námitce odkazuji na body 785–798 napadeného rozhodnutí a konstatuji, že tato námitka není důvodná.

F.2.10. Nezpřístupnění protokolu z jednání RK

674. Účastník řízení Edenred ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí konstatuje, že z označení obálek založených do správního spisu vyplývá, že součástí spisu mají být protokoly ze dvou jednání rozkladové komise konaných dne 7. 12. 2022 a dne 20. 4. 2023. Vlastní protokoly však Úřad vyloučil z nahlížení s odkazem na § 134 odst. 3 ve spojení s § 152 odst. 3 správního řádu. Ze stejného důvodu nebylo právnímu zástupci účastníka řízení Edenred umožněno do protokolů nahlížet ani v rámci seznámení s podklady rozhodnutí. Účastník řízení Edenred upozorňuje, že takové vyloučení protokolu o jednání rozkladové komise z nahlížení do spisu nemá oporu v zákoně. Takovým způsobem lze vyloučit protokol o hlasování nikoli o jednání rozkladové komise. V této souvislosti účastník řízení Edenred poukazuje rovněž na skutečnost, že není zřejmé, zda jsou součástí správního spisu protokoly o hlasování rozkladové komise.

675. Účastník řízení Edenred dále uvádí, že k vyloučení těchto protokolů přitom mělo dojít za velmi specifických okolností. Jak vyplývá ze spisu, na prvním jednání se rozkladová komise na návrhu předsedovi Úřadu neshodla, což je podle účastníka řízení Edenred samo o sobě zcela nestandardní situace. V době mezi prvním a druhým jednáním komise pak mělo dojít ke změně složení rozkladové komise, aby následně den po doplnění dalších podkladů do spisu rozkladová komise navrhla předsedovi Úřadu přijetí rozhodnutí o spáchání vytýkaného deliktu, se změnou výroků I. a IV. napadeného rozhodnutí. Tyto skutečnosti vedou k pochybnostem, zda změna složení rozkladové komise nebyla provedena účelově. Účastník řízení Edenred proto vyzývá předsedu Úřadu, aby mu umožnil seznámit se s obsahem obou protokolů o jednání rozkladové komise a vyjádřit se k nim. Pokud by předseda Úřadu přistoupil k vydání rozhodnutí ve věci bez tohoto kroku, zatížil by podle účastníka řízení Edenred svůj postup procesní vadou způsobilou přivodit nezákonnost rozhodnutí. Účastníku řízení by totiž nebyly známy všechny skutečnosti a podklady, ze kterých Úřad při rozhodování vycházel.

676. V první řadě je třeba uvést na pravou míru tvrzení účastníka řízení Edenred, že je zcela nestandardní situace, že se rozkladová komise při prvním jednání o věci neshodla na návrhu, který by předložila předsedovi Úřadu. Je naopak zcela běžné, že se rozkladová komise zvláště k rozsáhlým případům, jako je nyní projednávaná věc, sejde více než jednou, neboť v některých případech je třeba projednat velké množství otázek i námitek účastníků řízení, které se nemusí podařit projednat v rámci jednoho dne. V některých případech se rovněž může stát, že se v rámci jednání objeví další otázky, ke kterým je potřeba nejdříve udělat důkladnou rešerši judikatury a odborné literatury, než se k ní členové rozkladové komise budou moci kvalifikovaně vyjádřit a hlasovat o konečném návrhu předsedovi Úřadu. Projednání rozkladů na více než jednom jednání rozkladové komise tedy není nijak neobvyklé zvláště u složitých případů, jako je tento. Také to odpovídá funkci rozkladové komise jako poradního orgánu předsedy Úřadu a mimo jiné to ukazuje na fakt, že rozkladová komise svoji funkci skutečně řádně plní. Díky časovému odstupu mezi dvěma jednáními o téže věci se skutečně může stát, že z různých důvodů (i na straně členů) je skladba rozkladové komise pozměněna; nejde tak o nestandardní situaci. Pro úplnost dodávám, že jen za rok 2022 byl příkaz předsedy o složení rozkladových komisí čtyřikrát změněn. Dlužno však dodat, že nejde o fatální obměnu složení rozkladové komise, ale zpravidla jde vždy o jednotlivé (dílčí) změny. Ovšem nikdy se tak neděje z nekalého důvodu, jak naznačuje právní zástupce účastníka řízení Edenred. Rovněž není jasné, čeho by změnou rozkladové komise chtěl předseda Úřadu, jako ten, kdo podle § 152 odst. 3 správního řádu jmenuje členy rozkladové komise, dosáhnout, neboť návrhem rozkladové komise předseda Úřadu není vázán a může se od něj odchýlit, což se skutečně v některých případech děje a správní soudy to aprobují.[362] Pokud by tak předseda Úřadu nesouhlasil s názorem rozkladové komise, prostě by se od něj odchýlil a ve svém rozhodnutí by uvedl důvody pro toto odchýlení, než aby kvůli jednomu případu měnil složení rozkladové komise, aby rozhodla podle jeho představ. Navíc se pro úplnost ještě sluší zmínit, že jmenování členů rozkladových komisí proběhlo transparentně už od počátku, kdy byly vyzvány různé organizace, aby navrhly kandidáty do rozkladových komisí Úřadu a z nich pak byli členové jednotlivých rozkladových komisí jmenováni.[363] Rovněž není od věci poznamenat, že účastníci řízení v rámci práva na informace o řízení dle § 36 odst. 2 věty druhé správního řádu měli právo získat konkrétní seznam členů rozkladové komise, kteří se na rozhodování v dané věci podíleli, když měli i možnost vznášet námitku podjatosti některé z těchto osob.

677. Ohledně zpřístupnění protokolů z hlasování rozkladové komise § 134 odst. 3 správního řádu stanoví: „Hlasování řídí předseda. Členové hlasují jednotlivě, předseda hlasuje naposled. Má-li hlasovat více než 7 členů, mohou členové hlasovat současně. Protokol o hlasování kolegiálního orgánu podepisují všichni přítomní členové a osoba, která byla pověřena sepsáním protokolu; při nahlížení do spisu (§ 38) je vyloučeno nahlížet do tohoto protokolu.“

678. Obálky odkazované účastníkem řízení Edenred jsou nadepsané „Protokol z jednání rozkladové komise“ a dále je k tomu připsána věc, o které bylo hlasováno a den konání jednání rozkladové komise. Tato obálka v sobě obsahuje protokol o hlasování rozkladové komise a prezenční listinu jejích členů. Ze samotného jednání rozkladové komise se žádný protokol ani zápis nepořizuje. To ostatně aproboval i Nejvyšší správní soud v rozsudku, který účastník řízení Edenred cituje: „Co se týče protokolu o jednání rozkladové komise, lze dát za pravdu krajskému soudu v tom, že takový dokument není povinnou součástí správního spisu. Žalovaný nemá povinnost tento protokol vyhotovit a ani stěžovateli z ničeho neplyne právo na vyhotovení protokolu z jednání rozkladové komise a kontrolu průběhu jejího jednání.“[364]

679. Jedná se o standardní a zavedený postup druhostupňového orgánu, stejně jako označení a podoba obálky, ve které se protokoly do správního spisu vkládají. Z ničeho tak nelze dovodit, že by v případě projednání napadeného rozhodnutí rozkladovou komisí, vypracování obvyklých záznamů o prezenci a hlasování členů rozkladové komise, popřípadě jejich uložením do označené obálky vyloučené z nahlížení došlo k čemukoli, co by mohlo jakkoli indikovat, že mohlo dojít ke zkrácení práv účastníků řízení, či by nešlo o postup souladný se zákonnou úpravou a judikaturou týkající se jednání rozkladových komisí a záznamů z nich. Druhostupňový orgán se před účastníky řízení nesnaží nic zatajovat, v rámci jejich četných nahlížení (jen právní zástupce účastníka řízení Edenred využil svého práva nahlížet do správního spisu po dobu rozkladového řízení hned několikrát) měli k dispozici celý obsah spisové dokumentace kromě zákonem vyloučených částí, jako je právě protokol o hlasování rozkladové komise.

680. Je tedy nutno konstatovat, že se v dané věci jedná o pouhé nedorozumění či nepochopení ze strany právního zástupce účastníka řízení Edenred a nikoli o procesní vadu. Obsah obálek nazvaných „Protokol z jednání rozkladové komise“ tedy účastníku řízení Edenred s ohledem na § 134 odst. 3 správního řádu nemůže být zpřístupněn, neboť v nich jsou listiny, které jsou dle citovaného ustanovení správního řádu vyloučeny z nahlížení. V obálce se tak nenacházejí žádné podklady rozhodnutí, ke kterým by účastníci řízení měli mít přístup, aby se v řízení mohli účinně hájit. Naopak všechny podklady rozhodnutí jim byly opakovaně ve správním spise přístupné.

F.2.11. Nezákonnost výroku II. napadeného rozhodnutí

681. Jelikož je dle účastníka řízení Sodexo nezákonný výrok I. napadeného rozhodnutí o uzavření zakázané dohody, je dle něj nezákonný i výrok II. napadeného rozhodnutí zakazující účastníkům řízení takové dohody uzavírat do budoucna.

682. V tomto případě jsem neshledal nezákonnost výroku I. napadeného rozhodnutí (ten jsem jen upravil, co se týče kvalifikace skutku jako jednání ve shodě), nemohu se proto ztotožnit s tvrzením, že výrok II. napadeného rozhodnutí je nezákonný. Odkazuji k tomuto na vypořádání rozkladových námitek výše.

683. Výrok II. napadeného rozhodnutí, kterým byl uložen zákaz plnění dohody popsané ve výroku I. napadeného rozhodnutí, jsem tedy potvrdil, neboť jsem shledal, že k zakázanému jednání došlo, a proto je dle § 7 odst. 1 ZOHS namístě dané jednání do budoucna zakázat. Tuto námitku účastníka řízení Sodexo tedy nepovažuji za důvodnou.

G. Pokuta

684. Než přistoupím k vypořádání námitek jednotlivých účastníků řízení týkajících se pokut jim uložených napadeným rozhodnutím, budu se věnovat přezkumu zákonnosti postupu Úřadu při ukládání pokut účastníkům řízení.

685. Úřad uložil napadeným rozhodnutím účastníkům řízení Sodexo, Edenred a Up za spáchání přestupku dle § 22a odst. 1 ZOHS následující pokuty dle § 22a odst. 2 ZOHS. Výrokem III. napadeného rozhodnutí byla účastníku řízení Sodexo uložena pokuta ve výši 132 271 000 Kč. Výrokem IV. napadeného rozhodnutí byla účastníku řízení Edenred uložena pokuta ve výši 101 940 000 Kč. Výrokem V. napadeného rozhodnutí byla účastníku řízení Up uložena pokuta ve výši 44 941 000 Kč.

686. Při výpočtu uvedených pokut Úřad vycházel ze ZOHS a z příkazu předsedy Úřadu „Postup při stanovení výše pokut ukládaných za poručení zákona o ochraně hospodářské soutěže“ (dále též „Metodika 2018“)[365] účinného od 24. 4. 2018. Tento ve svém bodě 5.3 stanoví, že ve správních řízeních zahájených po účinnosti Metodiky 2018, bude Úřad postupovat dle této metodiky. Dle § 22a odst. 2 ZOHS se za přestupek podle odstavce 1 písm. b) téhož ustanovení uloží pokuta do 10 000 000 Kč nebo 10 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období, není-li dále stanoveno, že se za přestupek podle odstavce 1 písm. b) pokuta neuloží. Dle § 22b odst. 1 ZOHS se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti přestupku, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Správní orgán prvního stupně tak při určení výše pokut postupoval podle správných předpisů, včetně znění soft law, které v rámci zákonných limitů podrobněji zachycuje postup při určení výše pokuty.

687. Úřad proto v souladu s Metodikou 2018 stanovil hodnoty tržeb jednotlivých účastníků řízení jimi dosažených na relevantním trhu v posledním ukončeném období, po jehož celé období se soutěžitelé protiprávního jednání dopouštěli. Úřad tak zjišťoval tržby účastníků řízení, resp. soutěžitelů, jichž jsou součástí, v oblasti vydávání, prodeje a odkupu papírových stravenek a služeb s tím souvisejících na území České republiky v roce 2017 (viz níže). Následně stanovil podíl hodnoty tržeb v závislosti na závažnosti přestupku s přihlédnutím ke způsobu jeho spáchaní a jeho následkům a okolnostem, za nichž byl přestupek spáchán.[366] Úřad v napadeném rozhodnutí vyhodnotil daný přestupek jako typově závažný, neboť se jedná o tzv. cílovou dohodu, u níž se předpokládá, že její dopad není zanedbatelný, a navíc i výsledkem této dohody bylo skutečné narušení soutěže.[367] V bodech 346 a násl. napadeného rozhodnutí vzal Úřad rovněž v potaz individuální závažnost daného přestupku, jakož i charakter dotčeného zboží a dopady vytýkaného jednání na spotřebitele. Na základě tohoto posouzení Úřad stanovil procento pro určení podílu hodnoty tržeb ve výši 3 %. V souladu s bodem 3.24 Metodiky 2018 Úřad stanovil koeficient času ve výši 10, neboť projednávaný přestupek trval déle než 120 měsíců.

688. Úřad následně posoudil, zda v daném případě existují polehčující či přitěžující okolnosti, které by v souladu s body 3.26 a násl. Metodiky 2018 zohlednil při výpočtu výsledných částek uložených pokut. V této souvislosti Úřad snížil základní částky pokut všem účastníkům řízení o 30 %, neboť i když se v případě vytýkaného protisoutěžního jednání jedná o dohodu cílové povahy, nejde ani o Úřadem pravidelně trestaný typický cenový kartel, ani o rozdělení trhu. Z tohoto důvodu Úřad zohlednil, že se jedná o první případ tohoto typu cílové dohody soutěžitelů, i když se zjevným dlouhodobým negativním dopadem na hospodářskou soutěž i spotřebitele, přičemž zohlednil i další specifika daného případu.[368] Další polehčující či přitěžující okolnosti nebyly shledány.

689. Úřad dále konstatoval, že dohoda, která je předmětem zkoumání Úřadu v tomto správním řízení, představuje porušení § 3 ZOHS i čl. 101 SFEU. Podle judikatury českých soudů v takovém případě dochází k jednočinnému souběhu především z důvodu rozdílných chráněných zájmů.[369] Vzhledem k této skutečnosti byl Úřad povinen uplatnit zásadu absorpce, tj. vyměřit pokutu za ten ze sbíhajících se přestupků, který je nejpřísněji postižitelný a takto vyměřenou pokutu zvýšit (upravit) s ohledem na spáchání více přestupků. V nyní projednávaném případě však Úřad tento postup neuplatnil s vysvětlením, že výše zmíněný postup přitěžování za jednočinný souběh by představoval formalismus odhlížející od reálného průběhu a skutečného dopadu daného protisoutěžního jednání na hospodářskou soutěž a spotřebitele. Dále Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí deklaroval, že za závažnější považuje porušení zákazu uvedeného v čl. 101 SFEU.

690. Zde se správní orgán prvního stupně dopustil pochybení. Ve výroku I. napadeného rozhodnutí konstatoval, že došlo jak k přestupku podle § 22a odst. 1 písm. b) ZOHS, tak k porušení zákazu podle čl. 101 SFEU. Ve výrocích III., IV. a V. napadeného rozhodnutí pak Úřad konstatuje, že se pokuta ukládá podle § 22a odst. 2 ZOHS za přestupek uvedený ve výroku I. Je tedy zjevné, že výrok o vině napadeného rozhodnutí hovoří o tom, že došlo ke spáchání přestupku dle národních právních předpisů a dále k porušení předpisů unijních – jde o přestupek podle § 22a odst. 1 písm. b) ZOHS a porušení zákazu uvedeného v čl. 101 SFEU, spáchané v jednočinném souběhu. Výroky o trestu však ukládají účastníkům řízení tresty toliko za spáchání přestupku. Z výroků III., IV. a V. napadeného rozhodnutí není možné dovodit, že by se dotýkaly také porušení čl. 101 SFEU, resp. není z nich vůbec patrné, jak se prvostupňový orgán vypořádal s právní otázkou uložení trestu za ve výroku o vině konstatované porušení čl. 101 SFEU.

691. Odůvodnění napadeného rozhodnutí ve vztahu k trestání mnohosti ovšem kromě pochybení v nedostatku aplikace zásady absorpce, jako řádného způsobu trestání mnohosti přestupků, popsaným výrokům odporuje, neboť označuje za závažnější porušení čl. 101 SFEU a uvádí, že za toto je ukládán trest, zatímco přestupek dle § 22a odst. 1 písm. b) ZOHS se správní orgán prvního stupně rozhodl netrestat. Jelikož jakékoli další úvahy správního orgánu prvního stupně ohledně trestání mnohosti v napadeném rozhodnutí zcela absentují, nezbývá mi než tuto část napadeného rozhodnutí označit za nepřezkoumatelnou. Výroky III., IV. a V. napadeného rozhodnutí odporují jeho odůvodnění a úvahy správního orgánu prvního stupně ohledně toho, jak postupoval při určení nejpřísněji postižitelného jednání a proč výroky nakonec koncipoval jinak, v napadeném rozhodnutí chybí. V konečném důsledku tak správní orgán prvního stupně vydal výrok o porušení zákazu čl. 101 SFEU, avšak ve výrokové části napadeného rozhodnutí za něj neuložil trest, respektive toto zakázané jednání ve vztahu k ukládání trestu opominul. Právní otázka uložení trestu za konstatované porušení čl. 101 SFEU tak zůstala nezodpovězena, když dle § 21h odst. 5 ZOHS je Úřad rovněž oprávněn za porušení unijních soutěžních pravidel uložit pokutu.

692. Podle obecné úpravy správního řízení, a to § 68 odst. 3 správního řádu, je nezbytné, aby byly v odůvodnění správního rozhodnutí uvedeny důvody výroků, podklady a úvahy, kterými se při jejich formulaci správní orgán řídil, což platí nejen o „výrocích o vině,“ ale ve vztahu k výrokům správního rozhodnutí obecně. Nedílnou součástí požadavku na přezkoumatelnost správních i soudních rozhodnutí je proto i soulad výroků a jejich odůvodnění.[370] Podle usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 8. 3. 2011, čj. 7 Azs 79/2009-84, č. 2288/2011 Sb. NSS, je nepřezkoumatelnost důvodem pro zrušení správního rozhodnutí i v případě, že tato není ze strany účastníků řízení namítána.

693. Předseda Úřadu jako druhostupňový správní orgán je sice oprávněn do určité míry upravit a korigovat odůvodnění napadeného rozhodnutí, které není zcela v souladu s výroky napadeného rozhodnutí, neboť obě tato rozhodnutí tvoří jeden celek,[371] nemůže ovšem odůvodnění zcela nahrazovat (v případě, že chybí úplně) a dopustit se porušení zásady dvojinstančnosti správního řízení. V daném případě by muselo jít přímo o doplnění části výroku, která v napadeném rozhodnutí absentovala, což by však bylo pro účastníky řízení překvapivé. Nejvyšší správní soud hranice možností úprav prvostupňového rozhodnutí druhostupňovým správním orgánem popisuje například takto: „Odvolací či rozkladový orgán je oprávněn opravit dílčí nedostatky obsažené v rozhodnutí správního orgánu I. stupně a nahradit je svoji vlastní úvahou a korigovat tak určitá dílčí „argumentační zaškobrtnutí“ podřízeného správního orgánu v případě, kdy prvostupňové rozhodnutí potvrzuje. Takový postup pak nepředstavuje zásah do dvojinstančnosti řízení. Je však třeba dbát na to, aby se nově upravené závěry neocitly mimo původně vymezený rámec a aby tak konečné rozhodnutí nebylo pro účastníka řízení překvapivé.“[372]

694. Popsané pochybení správního orgánu prvního stupně u trestání mnohosti a výroků o pokutách je ovšem takového charakteru, který již druhostupňový správní orgán není oprávněn opravit – jde o nedostačující odůvodnění a jeho rozpor s výrokem způsobující nepřezkoumatelnost, přičemž zcela absentuje i výrok týkající se uložení či neuložení trestu za porušení čl. 101 SFEU. Proto jsem přistoupil ke zrušení výroků III., IV. a V. napadeného rozhodnutí a vrácení této části (v právní otázce uložení pokut) napadeného rozhodnutí Úřadu k dalšímu řízení. Jedná se o relativně samostatnou a oddělitelnou část napadeného správního rozhodnutí, v rámci níž je správní orgán plně schopen řádného vyhodnocení sbíhajícího se přestupku a porušení zákazu uvedeného v čl. 101 SFEU a formulace odpovídajících závěrů v rámci odůvodnění. Zbývající výroky napadeného rozhodnutí tímto nejsou nijak dotčeny.

695. Při zrušení výroků III., IV. a V. napadeného rozhodnutí jsem se odchýlil od návrhu rozkladové komise, nicméně tento postup byl z pohledu dodržení požadavku na přezkum zákonnosti napadeného rozhodnutí nezbytný – a to právě s ohledem na charakter předmětného pochybení správního orgánu prvního stupně, které způsobilo nepřezkoumatelnost výroků týkajících se uložení trestu, i na to, že otázka uložení trestu za porušení čl. 101 SFEU zůstala na úrovni správního řízení prvního stupně nevyřešena. Rozkladová komise je poradním orgánem, jehož závěry nejsou pro rozhodnutí o rozkladu závazné.[373] Povinnost vyplývající z § 152 odst. 3 správního řádu byla dodržena, případ byl projednán rozkladovou komisí a s jejím návrhem jsem byl seznámen. Na okraj upozorňuji na to, že důvodem pro mé rozhodnutí o zrušení výroků III., IV. a V. napadeného rozhodnutí nejsou žádné nové skutečnosti, které by se objevily po jednání rozkladové komise. S ohledem na vše uvedené jsem již k novému svolávání rozkladové komise za účelem opětovného posouzení týchž podkladů týkajících se zákonnosti a přezkoumatelnosti výroků III., IV. a V. napadeného rozhodnutí nepřistoupil.

696. Pro účely dalšího řízení pak uvádím, že je v rozporu s pravidly trestání jednočinného souběhu nepoužít zásadu absorpce. Neznamená to však, že při zohlednění konkrétních okolností daného případu musí pokaždé v rámci absorpční zásady dojít k navýšení pokuty uložené za čin nejpřísněji trestný. Absorpční zásada je totiž vždy založena na vyměření trestu za nejpřísněji trestný (tedy nejpřísněji postižitelný) přestupek a následném vyhodnocení toho, jak a zda je třeba takto určenou výši upravit s ohledem na nutnost potrestání přestupků dalších. Pokud tedy v rámci správního uvážení správní orgán prvního stupně dospěje k závěru, že již není třeba takto určenou pokutu dále navyšovat, resp. že okolnosti konkrétního případu svědčí o tom, že vypočtená pokuta za nejpřísněji trestný přestupek v sobě trest za druhý přestupek spáchaný v jednočinném souběhu plně absorbuje, pak jde o zcela zákonný postup, který nijak limity jeho správního uvážení nepřekračuje, je srozumitelný a přezkoumatelný. Nicméně potrestány tak jsou oba dva přestupky. Přílišný formalismus, na který se správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí odvolává, tedy samotným užitím zásady absorpce nevzniká.

697. To, že se v konkrétním případě jedná fakticky o totožné skutkové jednání naplňující skutkové podstaty dvou přestupků, je totiž podstatou tzv. jednočinného souběhu, nikoli výjimečnou okolností, která by odůvodňovala vykročení z běžného rámce trestání, který vychází z trestního práva. V rámci ukládání sankce za jednočinný souběh dvou přestupků se při užití zásady absorpce uloží pouze jedna pokuta, přičemž je použita sazba pokuty za nejpřísněji postižitelný přestupek.[374] V případě, že jde o sazby totožné, je třeba vybrat přestupek nejpřísněji postižitelný,[375] za něj uložit trest a následně je možné v rámci správního uvážení tuto odpovídajícím způsobem upravit, je-li to s ohledem na daný případ nezbytné, přičemž horní hranice sazby ukládaného trestu se nemění. Skutečnost, že se jedná o jednočinný souběh, má tedy své místo při vyhodnocení toho, jak se absorpční zásada promítne v rámci správního uvážení do případné úpravy konkrétní výše pokuty.

698. Dále je nutné podotknout, že právě v rámci chybné myšlenkové zkratky, že u jednočinného souběhu je aplikace absorpční zásady sama o sobě přílišným formalismem, Úřad vynechal i odůvodnění toho, který ze spáchaných přestupků považuje za nejpřísněji postižitelný a proč. Text napadeného rozhodnutí se věnuje převážně tomu, jak závažné dopady mělo jednání účastníků řízení právě na relevantní trh v České republice,[376] přesto však Úřad bez bližšího vysvětlení při ukládání pokuty vyhodnotil jako nejpřísněji postižitelné porušení unijního práva.

699. Právě s ohledem na citelnost následků jednání účastníků řízení na území České republiky (spotřebitelé, obchodní řetězce, zmrazení trhu i nedostatek inovací) je třeba hodnotit i to, které porušení je pro účely aplikace zásady absorpce závažnější, a v návaznosti na toto zohlednění činit i závěry o tom, které jednání je fakticky nejpřísněji postižitelné. Porušení § 3 odst. 1 ZOHS a čl. 101 SFEU odlišuje chráněný zájem, který je daným jednáním porušen. V posuzované věci se jednalo o totožné jednání – jednočinný souběh, přičemž trestní sazba je u obou porušení shodná. V rámci hodnocení typové i individuální závažnosti přestupku podle Metodiky 2018 je proto nutné zohledňovat, za jaké jednání je trest ukládán – tedy zda jde o porušení § 3 odst. 1 ZOHS nebo o porušení zákazu uvedeného v čl. 101 SFEU tak, aby celé odůvodnění určení výše pokuty odpovídalo tomu, jaké jednání správní orgán prvního stupně považoval za nejpřísněji postižitelné. Metodika 2018 obsahuje totiž explicitní požadavek na to, aby bylo určeno to jednání, které je nejpřísněji postižitelné (za které by byl uložen nejpřísnější trest, kdyby šlo o izolované jednání), a za to aby byla vyměřena pokuta a následně upravena v souvislosti s aplikací zásady absorpce.

700. Pokud tedy správní orgán prvního stupně označí jako nejpřísněji postižitelné porušení čl. 101 SFEU, měla by tomu odpovídat úvaha prvostupňového orgánu v rámci odůvodnění ukládané pokuty o tom, které z obou porušení je přísněji postižitelné, což obnáší také popis závažnosti v rámci mechanismu určení výše pokuty, respektive mělo by být patrné nejen to, že se závažné následky projevily na území České republiky, ale také to, jak se projevily ve vztahu k obchodu mezi členskými státy EU, neboť toto je zájem, k jehož ochraně slouží čl. 101 SFEU.

701. V rámci nyní přezkoumávaného rozhodnutí se totiž při porovnání odůvodnění mechanismu určení výše pokuty dle Metodiky 2018 a identifikace nejpřísněji postižitelného porušení, za které je tato pokuta vypočítávána, poměrně jednoznačně jeví, že odůvodnění určení výše pokuty vychází primárně z hodnocení jednání ve vztahu k území ČR. Tedy, že zde správní orgán prvního stupně de facto modeluje pokutu za porušení § 3 odst. 1 ZOHS. V rámci vyhodnocení závažnosti se dopadům na obchod mezi členskými státy nevěnuje. Podobných nesrovnalostí by se měl správní orgán prvního stupně při opětovném posouzení výše pokut vyvarovat, neboť i tento nesoulad vytváří nejasnosti v tom, za co je vlastně pokuta ukládána a zda byly v rámci mechanismu výpočtu pokuty dle Metodiky 2018 skutečně řádně vyhodnoceny relevantní skutkové okolnosti.

702. Druhostupňový orgán na tomto místě nehodnotí, které z předmětných dvou porušení je přísněji postižitelné, neboť je na orgánu prvního stupně, aby rozhodl, který z chráněných zájmu je obecně významnější (jeho porušení je tedy obecně závažnější a bude také přísněji potrestáno), a tyto své úvahy v napadeném rozhodnutí uvedl a vysvětlil tak, aby byly přezkoumatelné. Stejně tak, aby zhodnotil, zda specifické skutkové okolnosti daného konkrétního případu nenasvědčují tomu, že by tomu mohlo být jinak. I zde je nezbytné neomezovat správní uvážení na automatizovanou aplikaci obecné úvahy založené na porovnání chráněných zájmů.

703. Byť jsem přistoupil ke zrušení výroků o pokutách uložených účastníkům řízení, vyjádřím se ještě k námitkám účastníků řízení, které směřují k aplikaci právních předpisů a soft law, neboť jde o určení právního rámce správního uvážení Úřadu při určení výše pokut, které bude nově probíhat. Dále se stručně vyjádřím k námitkám spojeným s vymezením soutěžitelů pro účely aplikace korektivu 10 % z obratu soutěžitele, jelikož tyto primárně směřují k posouzení toho, které společnosti je třeba považovat za jediného soutěžitele. Ostatními námitkami, které se již dotýkají vlastního postupu při určení výše pokut, se již s ohledem na výroky tohoto rozhodnutí zabývat nebudu. Určení výše pokut bude probíhat znovu, přičemž rozhodné skutečnosti jako je délka jednání účastníků řízení, jeho charakter či následky jsou pojednány velmi podrobně výše ve vztahu k přezkumu správnosti a zákonnosti výroku I. napadeného rozhodnutí.

G.1. Námitky účastníků řízení a jejich vypořádání

704. Účastníci řízení ve vztahu k pokutě rozdělují své námitky do několika okruhů. V prvé řadě nesouhlasí s aplikací Metodiky 2018, neboť se jim jeví termín zahájení správního řízení jako účelový a považují aplikaci této metodiky za nepřípustnou retroaktivitu. Další námitky se již vztahují k samotnému mechanismu pro výpočet pokuty, který z této metodiky vychází. S ohledem na zrušení výroku o pokutách se již tímto okruhem námitek zabývat nebudu, neboť dochází ke zrušení výroků o pokutách.

G.1.1. Účelovost zahájení správního řízení

705. Co se týká námitek účastníků řízení směřujících proti jim uloženým pokutám v napadeném rozhodnutí, tyto v prvé řadě shodně obsahují tvrzení, že načasování zahájení předmětného správního řízení bylo ze strany Úřadu účelové, neboť předmětné správní řízení bylo zahájeno dne 25. 6. 2018, tedy pouhé 2 měsíce poté, co nabyla účinnosti Metodika 2018, tj. 24. 4. 2018. Pokuty ukládané dle Metodiky 2018 totiž výrazně převyšují částky ve srovnání s použitím starší metodiky Úřadu tzv. „Zásad postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut“ (dále též „Původní metodika“), tedy metodikou, která byla nahrazena Metodikou 2018.

706. K totožné námitce účastníků řízení se Úřad vyjádřil v bodech 731 a násl. napadeného rozhodnutí, kde odmítl, že by předmětné správní řízení bylo účelově zahájeno později, než Úřad nabyl důvodné podezření o spáchání vytýkaného jednání ze strany účastníků řízení. V této souvislosti zde odkazuje např. na Dopis Asociace, sloužící jako jeden ze stěžejních důkazů v rámci předmětného správního řízení, přičemž tento dopis byl Úřadu doručen obchodním řetězcem Tesco až dne 25. 4. 2018, tedy den po vstoupení Metodiky 2018 v účinnost. Další stěžejní důkazy, tedy dokumenty obdržené od Úřadu SR, byly Úřadu na jeho žádost doručeny až dne 22. 6. 2018.

707. Na základě skutečností obsažených ve správním spisu se s výše uvedeným tvrzením Úřadu plně ztotožňuji. Ze správního spisu vyplývá, že dne 18. 10. 2017 Úřad obdržel Podnět k prošetření údajného protisoutěžního jednání páchaného ze strany účastníků řízení v oblasti vydávání, distribuce a prodeje stravovacích poukázek. Daný Podnět identifikoval dvě větvě potenciálního protisoutěžního jednání účastníků řízení, kdy první měla směřovat k dohodě o rozdělení trhu a druhá k dohodě o limitaci obchodních řetězců při přijímání stravenek k platbě za jeden nákup.

708. V rámci předběžného šetření se proto Úřad soustředil na vyšetřování obou těchto větví potenciálního porušení ZOHS, přičemž nenabyl důvodné podezření o porušení ZOHS v rámci větve týkající se rozdělení trhu a šetření proto v této části ukončil.[377]

709. V případě druhé větvě předběžného šetření, tedy limitace počtu přijímaných stravenek v obchodních řetězcích, se Úřad na základě získaných indicií rozhodl v dané věci dne 25. 6. 2018 zahájit předmětné správní řízení, neboť z provedeného šetření vyplynulo důvodné podezření o porušení § 3 odst. 1 ZOHS ze strany účastníků řízení tím, že určovali obchodní podmínky vůči obchodním řetězcům při přijímání stravenek na jeden nákup. O této skutečnosti vypovídala např. vyjádření jednotlivých obchodních řetězců potvrzující výše uvedené podezření Úřadu a další indicie, které Úřad v rámci předběžného šetření nashromáždil.

710. Je však důležité poznamenat, že v případě správních řízení vedených Úřadem v rámci porušení § 3 odst. 1 ZOHS, resp. čl. 101 SFEU jsou rozhodnutí Úřadu často postavena na řadě nepřímých důkazů zahrnujících e-mailovou komunikaci a vyjádření jednotlivých soutěžitelů účastnících se relevantního trhu. Tyto však samy o sobě mnohdy k prokázání porušení ZOHS nebo i pojetí důvodného podezření pro zahájení samotného správního řízení nestačí. Je to často až soubor různých indicií, které v jejich vzájemné souvislosti dávají dostatečný obraz o skutkovém ději zavdávajícím důvodné podezření o porušení ZOHS. Jejich kompletace a souhrnné vyhodnocení vyžaduje určitý čas, neboť Úřad nemůže zahájit správní řízení bezdůvodně, což by bylo k tíži daných soutěžitelů.

711. ZOHS přesné podmínky pro zahájení správního řízení nestanoví, v jeho § 21 odst. 1 in fine pouze uvádí, že „…ostatní řízení podle tohoto zákona se zahajují z moci úřední.“ Bližší podmínky pro zahájení sankčního správního řízení by tedy měl stanovit obecný právní předpis, kdy § 42 správního řádu ani § 78 přestupkového zákona žádné bližší podmínky neuvádí.

712. Z odborné komentářové literatury lze seznat, že zahájení správního řízení je úkonem čistě v gesci daného správního orgánu, který se na základě skutečností zjištěných v rámci předběžného šetření rozhodne, zda správní řízení zahájí, či nikoliv. Tento názor podporuje např. komentář k § 78 přestupkového zákona, který uvádí, že „z moci úřední se zahajují taková řízení, na kterých existuje určitý veřejný zájem a jejichž zahájení není pouze v zájmu konkrétní osoby. Ačkoli může být k tomuto řízení podán podnět, nedochází jeho doručením příslušnému správnímu orgánu automaticky k zahájení řízení, protože je vždy na správním uvážení správního orgánu, zda řízení zahájí, nebo nikoli.“[378]

713. Lze rovněž odkázat na judikaturu Vrchního soudu v Praze, který se blíže vyjádřil k výkladu pojmu „dozvědět se o porušení povinnosti“ v souvislosti s momentem, kdy správní orgán disponuje důvodným podezřením k zahájení správního řízení: „Citované slovní spojení neznamená, že již v tom okamžiku musí být najisto postaveno, že k porušení povinnosti nesporně došlo, nýbrž postačí, že vzniklo důvodné podezření, že se tak stalo. Průkaz, že povinnost byla porušena, a kdo je za to odpovědný, je vlastním předmětem řízení. Proto zahájení řízení musí předcházet určitá skutečnost, z níž důvodnost podezření plyne. Den, kdy je tato skutečnost orgánu ochrany přírody oznámena, nebo zjištěna při plnění jeho pracovních úkolů či v souvislosti s nimi jeho pracovníky, je den, kdy se správní orgán o porušení povinnosti dozvěděl, tj. seznal, že došlo k jednání, jež zákon při splnění dalších podmínek definuje jako správní delikt. Jde o vědomost o skutkových okolnostech v takovém rozsahu, který umožní i jejich předběžné právní posouzení. Zákon nepředpokládá, že by muselo jít o informaci zvlášť kvalifikovanou nebo přicházející z určitého zdroje, musí však mít nezbytnou míru věrohodnosti a určitosti, aby na druhé straně nedošlo k zahájení řízení naprosto nedůvodně.“[379]

714. V rámci předběžného šetření v nyní projednávaném případě (jakož i v samotném správním řízení) bylo však posuzováno jednání, jehož potenciální začátek sahá až do roku 2004, kterážto skutečnost značně ztěžuje Úřadu jeho vyšetřovací možnosti. Lze rovněž poukázat na okolnost, kterou následně Úřad zohlednil i při výpočtu pokuty uložené účastníkům řízení v napadeném rozhodnutí, tedy že se jednalo o vůbec první případ obdobného porušení § 3 odst. 1 ZOHS. Tato skutečnost měla rovněž vliv na to, jakým způsobem Úřad přistupoval k zajištění a vyhodnocení důkazního standardu, neboť dle výše uvedené judikatury je namístě zahájit správní řízení až v situaci, kdy správní orgán disponuje důvodným podezřením, že byl daný přestupek spáchán.

715. Velmi případný je proto v nyní projednávaném případě odkaz Úřadu v napadeném rozhodnutí na Dopis Asociace, který byl Úřadu zaslán obchodním řetězcem Tesco. Jak bylo uvedeno i výše v tomto rozhodnutí, jedná se o zcela zásadní důkaz potvrzující fakt, že dané omezení bylo zavedeno ve vzájemné koordinaci účastníků řízení, kteří toto omezení komunikovali skrze Asociaci, využívajíce její silnější vyjednávací potenciál. Rovněž tento dopis svědčí o skutečnosti, že dodržování omezení akceptace stravenek bylo účastníky řízení skrze Asociaci kontrolováno a v případě jeho obcházení bylo žádáno sjednání nápravy.

716. Stejnou optikou je pak nutné nahlížet i na Důkazy 1–5, které byly Úřadem vyžádány od Úřadu SR, které rovněž potvrzují výše uvedené tvrzení Úřadu ohledně vytýkaného protisoutěžního jednání. Tyto důkazy se však dostaly do dispozice Úřadu až po datu vydání Metodiky 2018, což mimo jiné vyvrací tvrzení účastníků řízení o účelovosti okamžiku zahájení správního řízení.

717. Bez výše uvedených dokumentů proto nebylo možno učinit závěr o existenci důvodného podezření, že se může jednat o zakázanou dohodu. Všechny tyto zjištěné skutečnosti proto byly ve smyslu výše citované judikatury dostatečně věrohodné a určité, aby ospravedlnily zahájení předmětného správního řízení až dne 25. 6. 2018, kdy tento moment nijak nesouvisí se vstoupením Metodiky 2018 v účinnost dne 24. 4. 2018.

718. Co se pak týká účastníky řízení uváděné prodlevy mezi obdržením Podnětu k prošetření a zahájením samotného správního řízení, je namístě konstatovat, že se tato nevymyká obdobným případům projednávaným Úřadem.[380] Z výše uvedeného je naopak patrné, že se v daném případě nejednalo o jakousi účelovou prodlevu, jak postulují účastníci řízení, nýbrž tento čas Úřad využil k ověřování úvodního podezření potenciálního protisoutěžního jednání ze strany účastníků řízení, aby nezahajoval správní řízení bezdůvodně. Přičemž je nutné brát v potaz to, že byly prověřovány dvě větve možného zakázaného jednání.

719. V této souvislosti lze poukázat na procesní aktivitu, kterou vyvíjel Úřad po obdržení Podnětu, např. žádost Úřadu o poskytnutí informací a podkladů ze dne 6. 11. 2017,[381] kterážto směřovala k prošetření větve daného případu týkající se omezení počtu kusů stravenek. Na tyto dotazy bylo pak ze strany jejich adresátů v rozličných termínech reagováno, kdy nebyly ojedinělé žádosti o prodloužení lhůt ze strany adresátů. Úřad pak simultánně prošetřoval i druhou větev daného případu týkající se potenciálního rozdělení trhu účastníky řízení (které však nebylo prokázáno), o čemž svědčí např. žádost Úřadu o poskytnutí informací a podkladů ze dne 6. 11. 2017,[382] kde jsou jasně formulovány otázky, které směřují k prošetření tohoto potenciálního protisoutěžního jednání. Po analýze daných podkladů a neshledání porušení ZOHS v rámci podezření na rozdělení trhu, bylo následně nutné požádat o doplnění informací a podkladů žádostí ze dne 11. 4. 2018[383] další navazující podklady, na základě které Úřad obdržel i výše uvedený Dopis asociace. Výše uvedené tak dokládá nedůvodnost námitky stran účelového načasování zahájení předmětného správního řízení.

720. Co se týká námitky účastníka řízení Sodexo, že Úřad do správního spisu výběrově zakládá jen některé dokumenty z předběžného šetření, uvádím, že předběžné šetření bylo zahájeno na základě Podnětu, který směřoval právě k údajnému rozdělení trhu účastníky řízení (sp. zn. ÚOHS-P0549/2017/KD). Posléze, když úvodní prošetřované informace z Podnětu nebylo možné verifikovat (tj. Úřad nezískal důvodné podezření z porušení tohoto typu soutěžního práva), Úřad předběžné šetření v této větvi ukončil.

721. Následně pak Úřad na základě námitky účastníka řízení Sodexo, aby byly dokumenty vedené pod sp. zn. P0549/2017/KD připojeny ke správnímu spisu, neboť obsahují i důkazy o jeho nevině, založil tyto dokumenty do správního spisu.[384] Tato skutečnost je dle mého názoru dostatečně odůvodněna v bodě 440 napadeného rozhodnutí, kdy jsem postup Úřadu zde vylíčený neshledal nezákonný či jinak odporujícím právům účastníků řízení, a proto na tuto pasáž plně odkazuji, přičemž ani tuto námitku jsem neshledal důvodnou.

722. Co se týká odkazu účastníka řízení Sodexo na rozsudek italského správního soudu v Laziu N.12507/2022 REG.PROV.COLL ve věci Amazon/Apple, je namístě uvést, že tento rozsudek není pro nyní projednávaný případ relevantní. V uvedeném rozsudku je totiž posuzována lhůta pro oznámení zahájení správního řízení ze strany správního orgánu pachatelům daného přestupku, která je stanovena v italském zákoně č. 689/1981, konkrétně v jeho čl. 14. Jedná se tedy o posouzení porušení povinnosti ze strany italského soutěžního Úřadu stanovené italským právním předpisem.

723. Ačkoliv bylo v daném případě soudem shledáno porušení této povinnosti, neboť italský soutěžní úřad oznámil zahájení daného správního řízení až 18 měsíců po obdržení podnětu, kdy do této doby nevykonával prakticky žádnou činnost směřující k prošetření daného přestupku, není tento rozsudek případný, jelikož žádný český obecně závazný právní předpis takovou konkrétní lhůtu Úřadu nestanovuje.

724. Jak bylo již uvedeno výše, Úřad nemohl zahájit předmětné správní řízení dříve, neboť nedisponoval důkazy, které by zavdávaly důvodné podezření pro porušení § 3 odst. 1 ZOHS ze strany účastníků řízení. Rovněž bylo poukázáno na procesní aktivitu Úřadu, který se navíc musel zabývat potenciální dohodou o rozdělení trhu účastníky řízení, která nakonec nebyla prokázána. Bylo tak řádně odůvodněno, že se Úřad dostatečně zabýval šetřením jednání uvedeného v Podnětu, kdy lhůta, ve které bylo předmětné správní řízení zahájeno, se nevymykala lhůtám u podobného typu případů šetřených Úřadem (viz výše).

725. Nicméně i v odkazovaném italském rozsudku tento soud konstatoval, že (přeloženo Úřadem) „jak uvedl i správní soud druhého stupně, obecně lze tedy souhlasit s legitimitou postupu antimonopolního úřadu, který se rozhodne zahájit šetření několik měsíců - nikoliv však několik let - po oznámení možného protiprávního jednání, pokud je stejné posouzení nutnosti zahájení či nezahájení šetření komplexní (Cons. Stato č. 512/2020 cit.).“ Vzhledem k tomu, že se nyní projednávaný případ ve skutkových okolnostech výrazně odlišuje od případu projednávaného rozsudkem italského soudu, není tento, i díky použití italské právní úpravy, přenositelný pro českou právní úpravu.

726. Lze proto uzavřít, že Úřad od doby doručení Podnětu, tj. od 18. 10. 2017, až do zahájení samotného správního řízení, vyvíjel procesní činnost směřující k objasnění skutkového stavu a zajišťování a vyhodnocování důkazního materiálu vedoucího k rozhodnutí, zda zahájit, či nezahájit předmětné správní řízení. Na základě výše uvedeného proto považuji námitku týkající se účelového zahájení správního řízení až po nabytí účinnosti Metodiky 2018 za nedůvodnou.

G.1.2. Použití nesprávné metodiky pro výpočet pokut

727. Jako stěžejní námitku týkající se pokut uložených účastníkům řízení napadeným rozhodnutím lze označit shodnou argumentaci všech účastníků řízení, že Úřad pro výpočet daných pokut nesprávně použil Metodiku 2018. Vzhledem ke skutečnosti, že se vytýkané jednání mělo odehrát od 1. 5. 2004 do 25. 6. 2018, je dle účastníků řízení namístě, aby byly pokuty počítány dle Původní metodiky, za jejíž účinnosti bylo dané jednání převážně spácháno.

728. Účastníci řízení ve svých rozkladech dále tvrdí, že užití Metodiky 2018 pro ně bylo proto nepředvídatelné, neboť její aplikace v nyní projednávaném případě porušuje zásadu právní jistoty, kdy se účastníci řízení vzhledem k náhlé změně metodiky Úřadu nemohli s touto změnou seznámit a řádně na ni reagovat. Tento postup má pak v konečném důsledku porušovat právo účastníků řízení na spravedlivý proces.

729. Účastníci řízení rovněž nesouhlasí s tvrzením Úřadu uvedeném v napadeném rozhodnutí, že na základě Metodiky 2018 nedochází k novému výkladu zákona, neboť sice nebyla změněna maximálně možná uložená částka dle § 22a ZOHS (tj. 10 % čistého obratu soutěžitele), ale je to právě správní uvážení Úřadu, které formuje výklad daného ustanovení a vytváří legitimní očekávání na straně soutěžitelů. Účastník řízení Sodexo v této souvislosti poukazuje na rozsudek Tribunálu ze dne 27. 3. 2014 ve věci T 56/09 a T-73/09, Saint-Gobain (dále též „rozsudek Saint-Gobain“), dle kterého může i soft-law, jakým je i Metodika 2018, způsobovat právní účinky a tím ji lze postavit na úroveň zákona.

730. Dle účastníka řízení Sodexo pak došlo k porušení výše uvedených závěrů vyplývajících z rozsudku Saint-Gobain, týkajících se předvídatelnosti výpočtu pokuty v nyní projednávaném případě, kdy byla změna praxe Úřadu dramatická a nepředvídatelná. Úřad tak měl i za účinnosti Metodiky 2018 negativní dopady této změny určitým způsobem zohlednit, kdy měl například nový výpočet vztáhnout pouze na jednání, k němuž mělo dojít za účinnosti Metodiky 2018.

731. Účastník řízení Sodexo pak nesouhlasí s tvrzením Úřadu, že mohl předvídat změnu interní metodiky Úřadu pro výpočet pokut pouze ze zmínky ve výroční zprávě Úřadu z roku 2014, ve které však není o žádném extrémním a plošném zvyšování pokut ani zmínky. Výše uvedené platí i pro tiskovou zprávu Úřadu z listopadu roku 2016.

732. Pokud jde o odkaz Úřadu na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 24. 8. 2022, č. j. 31 Af 5/2021-844 ve věci Baby Direkt (dále též „rozsudek Baby Direkt“), bylo dané rozhodnutí Úřadu v této věci uvedeným soudem zrušeno a vráceno Úřadu k novému projednání. Krajský soud v Brně se sice pokutou v dané věci podrobně nezabýval, avšak závěry citované tímto soudem směrem k pokutě jsou dle názoru účastníka řízení Sodexo v rozporu s judikaturou, kdy poukazuje na rozdílné okolnosti tohoto případu, jako např. doba trvání, která byla v případě Baby Direkt pouze poloviční.

733. V důsledku aplikace Metodiky 2018 se tak Úřad dle účastníků řízení dopustil nepřípustné retroaktivity „(kvazi)trestního“ práva v jejich neprospěch, kdy odkazují na čl. 7 odst. 1 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod, jakožto i na judikaturu Evropského soudu pro lidská práva.[385] Ve smyslu této judikatury je pak nutné Metodiku 2018 považovat za „zákon“ sui generis, který retroaktivně změnil výši trestu za tento přestupek, který se však odehrál v minulosti. V této souvislosti poukazuje účastník řízení Sodexo na § 37 písm. i) přestupkového zákona, dle kterého se u přestupků přihlédne k tomu, zda byl tento spáchán za dobu účinnosti mírnějšího zákona, než který byl účinný v době jeho dokonání.

734. Použití Metodiky 2018 je dle účastníků řízení rovněž v rozporu s principy přiměřenosti a spravedlnosti předvídanými samotnou Metodikou 2018, kdy dle rozhodovací praxe platí, že ojedinělá a nebývale vysoká pokuta může být uložena pouze za závažný delikt, který se vymyká obvyklému standardu a je třeba reagovat přísněji, avšak by se mělo jednat o výjimku.[386] Z tohoto důvodu se účastník řízení Sodexo odvolává na bod 5.2 Metodiky 2018, který obsahuje korektiv reagující na situaci, kdy by byla výše uložené pokuty v rozporu s principy přiměřenosti a spravedlnosti.

735. V této souvislosti odkazuje účastník řízení Sodexo na rozhodnutí Úřadu ze dne 27. 1. 2021, č. j. ÚOHS-03187/2021/820/TPi (dále též „NET4GAS“), kde Úřad nepočítal pokutu z obratu daného účastníka řízení, neboť by tato byla nepřiměřeně vysoká, a proto stanovil pokutu v maximální nominální hodnotě 10 000 000 Kč. Úřad v napadeném rozhodnutí však argumentuje, že nyní projednávaný případ není natolik atypický, aby bylo možné míru odlišnosti jasně definovat. S tímto však účastník řízení Sodexo nesouhlasí a domáhá se stejného posouzení jako v případě NET4GAS.

736. Nepředvídatelnost napadeného rozhodnutí je dle účastníků řízení dána i nejasnou protisoutěžní povahou vytýkaného jednání, což je i důvodem pro neuložení pokuty, případně jejího uložení pouze v symbolické výši. Uložení pokuty v nyní projednávaném případě je rovněž porušení principu nulla poena sine lege certa a právní jistoty, dle kterých mohou být pokuty ukládány pouze v případě, kdy jsou založeny na jasném a jednoznačném právním základě. Touto okolností se však Úřad nezabýval.

737. Úřad se k námitkám týkajícím se shodného tvrzení účastníků řízení, že pro výpočet uložených pokut byla aplikována nesprávná metodika věnoval v bodech 730 a násl. napadeného rozhodnutí, kdy závěry zde uvedené považuji za správné a řádně odůvodněné. Níže však v reakci na námitky účastníků řízení dokreslím bližší úvahy, z jakého důvodu bylo postupováno podle Metodiky 2018 a ne podle Původní metodiky, a proč tento postup nemohl porušit procesní ani jiná práva účastníků řízení.

738. Jak jsem vysvětlil výše, zahájení správního řízení neshledávám účelovým. Časová působnost Metodiky 2018 je vyjádřena v jejím bodu 5.3, který stanoví, že „Úřad bude při stanovení pokuty postupovat podle tohoto Příkazu předsedy ve správních řízeních zahájených po jeho účinnosti.“ Předmětné správní řízení bylo zahájeno dne 25. 6. 2018, tedy zhruba 2 měsíce poté, co dne 24. 4. 2018 nabyla účinnosti Metodika 2018. Je proto zřejmé, že pokud Úřad aplikoval Metodiku 2018 na nyní projednávaný případ, postupoval v souladu s aktuálně účinným soft law předpisem, který výslovně upravuje svoji časovou působnost. Z pohledu Úřadu je naopak postup dle Metodiky 2018 v souladu se zásadou legitimního očekávání, kdy, pokud Úřad tento dokument interně schválil a zveřejnil, je jeho povinností dle něj i nadále postupovat.

739. Účastníci řízení však nesprávně interpretují Metodiku 2018 jako zákonný předpis, kdy odkazují na nemožnost její aplikace z důvodu nepřípustné retroaktivity. Interní pravidla pro ukládání pokut (jako jsou Metodika 2018 a Původní metodika), která Úřad přijal k zajištění transparentnosti a předvídatelnosti postupu Úřadu při vyměřování pokut, tak právním předpisem nejsou, a to ani formálně, ani materiálně. Tento závěr mnohokrát podpořily i tuzemské správní soudy. Nejvyšší správní soud k tomu uvedl: „Námitky stěžovatele, že krajský soud při moderaci sankce nerespektoval Zásady a Pokyny pro ukládání pokut, neshledal Nejvyšší správní soud důvodnými. Zmíněné dokumenty představují vnitřní organizační pokyny, jimiž je při svém rozhodování vázán Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, resp. Komise. Citované dokumenty slouží především k zajištění transparentnosti a objektivnosti rozhodování stěžovatele a Komise, nejsou však závazné navenek.“[387] Krajský soud v Brně shledal následující: „Jestliže pravidla pro ukládání pokut (Zásady postupu při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 ZOHS ve znění do 31. 8. 2009) publikovaná žalovaným v dubnu roku 2007 obsahovala ustanovení o tom, že se jimi bude žalovaný řídit u těch řízení, která byla zahájena po dni publikace, žalovaný nepochybil, jestliže se pravidly v nyní posuzované věci neřídil. Správní řízení bylo zahájeno již dne 2. 8. 2006, a postup žalovaného tak nemohl zasáhnout do žádného legitimního očekávání žalobce. Namístě nebylo tato pravidla aplikovat ani coby pozdější výhodnější právní úpravou, neboť o právní úpravu nejde.“[388]

740. K tomuto uvádím, že vzhledem ke skutečnosti, že Metodika 2018 byla vydána Úřadem jako jeho interní předpis pro výpočet pokut, nemá tato status zákonného předpisu, a proto nelze v daném případě hovořit o aplikaci pozdějšího právního předpisu. Dikce § 22a odst. 2 ZOHS účinného v době dokonání skutku, který upravuje možnou výši uložených pokut za zde uvedené přestupky, se co do maximální možné výše uložené pokuty nijak nezměnila, a to po celou dobu vedení správního řízení, resp. i v době probíhajícího řízení o rozkladu je stále maximální možná výše pokuty za daný přestupek „10 000 000 Kč nebo 10 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období“. Tuto hranici však Úřad v napadeném rozhodnutí nepřekročil (viz níže). Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 16. 2. 2017, č. j. 62 Af 120/2015-115, konstatoval: „Zásady nejsou součástí právního řádu, adresáti (účastníci těch řízení před žalovaným, na něž mají tyto zásady dopadat) však mají právo na to, aby podle nich žalovaný postupoval, stanovil-li tak žalovaný a je-li jejich aplikace ve prospěch těchto adresátů. Dovolávat se aplikace zásad tedy nemůže být podle zdejšího soudu založeno pouze na tom, že tyto zásady jsou „aktuálně“ vydány, nýbrž na tom, že žalovaný prohlásil, že podle nich bude postupovat. Jestliže žalovaný vyšel z toho, že podle uvedených zásad nepostupoval, neboť na toto řízení se podle jejich vyhlášení aplikovat neměly, pak žádné porušení žalobcových práv takovýmto závěrem zdejší soud nedovozuje. Na uvedené zásady tedy zdejší soud nehledí jako na pozdější právní úpravu, ve vztahu k níž by žalovaný musel poměřovat své závěry, k nimž dospěl při neaplikaci uvedených zásad, a žalobce nemohl aplikaci uvedených zásad ani rozumně očekávat.“

741. Jak plyne z výše uvedené tuzemské judikatury, v případě aplikace vnitřních pokynů Úřadu při ukládání pokut se nelze řídit trestněprávními principy (a to ani v případě, že by později vydaný interní předpis Úřadu byl pro účastníka řízení méně příznivý) a nemůže se ani jednat o porušení práv účastníků řízení, neboť se jednoduše o zákonný předpis nejedná.

742. V případě Metodiky 2018 byl zvolen přístup, kdy se tato použije na všechna správní řízení zahájená po nabytí její účinnosti. Tento způsob zakotvení časové působnosti Metodiky 2018 naopak posiluje právní jistotu ze strany soutěžitelů, neboť je jím stanovena jasná časová hranice, od které bude tento interní předpis aplikován vůči všem jeho možným adresátům, bez ohledu na to, jak to jednotlivci subjektivně vnímají. Podstatné je, že tato nová a dopředu oznámená metodika se použije na všechna správní řízení zahájená po 24. 4. 2018 bez rozdílu, tedy jde o spravedlivý přístup k jednotlivcům.

743. Rovněž je potřeba připomenout, že pokud Úřad přijme interní pravidla, musí podle nich nadále postupovat. Nejvyšší správní soud v tomto směru mnohokrát judikoval, že vlastní pravidla, resp. vlastní správní praxe, správní orgán zavazují: „Se zřetelem na svou judikaturu se Nejvyšší správní soud zcela shoduje se stěžovatelem v tom, že ze zákazu libovůle a neodůvodněně nerovného zacházení (viz čl. 1 věta první Listiny základních práv a svobod) vyplývá princip zásadní vázanosti správního orgánu vlastní správní praxí v případě, že mu zákon dává prostor pro uvážení, pokud se taková praxe vytvořila. Tento princip lze považovat za jeden z vůdčích ústavních principů, jež musí veřejná správa ve své činnosti respektovat, který našel ostatně své legislativní vyjádření i v ust. § 2 odst. 4 in fine správního řádu.“[389] Ve svém rozsudku ze dne 28. 4. 2005, č. j. 2 Azs 1/2005-46 Nejvyšší správní soud rovněž přednesl následující závěr: „Jestliže se takováto praxe vytvořila, správní orgán se od ní nemůže v jednotlivém případě odchýlit, neboť takový jeho postup by byl libovůlí, která je v právním státě (viz čl. 1 odst. 1 Ústavy) nepřípustná. Ze zásady zákazu libovůle a neodůvodněně nerovného zacházení (viz čl. 1 věta první Listiny základních práv a svobod) vyplývá princip vázanosti správního orgánu vlastní správní praxí v případě, že mu zákon dává prostor pro uvážení, pokud se taková praxe vytvořila; prostorem pro uvážení je zde nutno rozumět i to, v jaké lhůtě správní orgán ve věci rozhodne, není-li taková lhůta právním předpisem konkrétně stanovena.“

744. Explicitně to pak Nejvyšší správní soud vyjádřil v usnesení ze dne 21. 7. 2009, č. j. 6 Ads 88/2006-132: „Nejvyšší správní soud vyjádřil názor, že interní instrukce má ve správním řízení a potažmo i ve správním soudnictví význam z toho důvodu, že adresáti povinností jsou v dobré víře, že jednou zvolený postup při interpretaci a aplikaci práva nebudou orgány veřejné správy bezdůvodně a libovolně měnit. Podmínkou nicméně je, že jde o směrnici, která se nachází intra legem, a není tedy ani contra legem, ani praeter legem; smyslem takovéhoto interního předpisu je omezit škálu možných významů interpretace zákona.“

745. Shodně se k dané problematice staví i unijní judikatura: „V projednávané věci Komise uplatnila pokyny za účelem stanovení pokuty uložené ADM. Jednak pokyny stanoví pravidlo chování, od kterého se Komise nemůže odchýlit, aniž by byla sankcionována z důvodu porušení obecných právních zásad, jako je rovné zacházení a ochrana legitimního očekávání. A jednak pokyny zajišťují právní jistotu dotyčných podniků, jelikož určují metodologii, kterou si Komise stanovila pro stanovení výše pokut uložených na základě čl. 15 odst. 2 nařízení č. 17.“[390]

746. Jak plyne z výše uvedeného, Úřad je vázán aktuálním interním předpisem, který se zavázal dodržovat, a to v souladu se zásadou legitimního očekávání. Jestliže se tak v případě užití Metodiky 2018 pro ukládání pokut nejednalo o aplikaci novější právní úpravy ve smyslu trestněprávním, Úřad svým jednáním pouze změnil svoji dosavadní praxi, když se rozhodl v mezích zákonných mantinelů do budoucna aktualizovat interní postupy při ukládání pokut a vydat Metodiku 2018. Takové jednání Úřadu je samozřejmě možné, a to nejen v obecném slova smyslu změny správní praxe, nýbrž i v případě zvýšení ukládaných pokut. Tuzemská i unijní judikatura v tomto směru však stanoví jisté limity, které správní orgán nemůže překročit.

747. Nejvyšší správní soud určil, že „odchýlit se od určité správní praxe, jež se případně vytvořila, totiž správní orgán může, avšak zásadně pouze pro futuro, z racionálních důvodů a pro všechny případy, kterých se praxí zavedený postup správního orgánu dotýká.“[391] K tomu tentýž soud později doplnil: „Správní praxi zakládající legitimní očekávání lze změnit, pokud je taková změna činěna do budoucna, dotčené subjekty mají možnost se s ní seznámit a je řádně odůvodněna závažnými okolnostmi.“[392] Z daného tak vyplývá, že správní orgán svoji zavedenou správní praxi měnit může, avšak musí tak činit pouze do budoucna, z racionálních důvodů, které musí řádně odůvodnit a s nimiž se dotčené subjekty mají možnost seznámit, a v neposlední řadě musí tuto změnu praxe aplikovat na všechny případy, jichž se taková praxe týká.

748. Ve svém rozsudku ze dne 31. 3. 2010, č. j. 1 Afs 58/2009-541 zašel Nejvyšší správní soud ještě o kousek dál, když konstatoval, že „známá a dostupná správní praxe soutěžního úřadu sice nepředstavuje právní rámec pokut, ale slouží jako referenční hledisko ve vztahu k dodržování zásady rovného zacházení, přičemž je nadále možné i zvýšení úrovně pokut v mezích stanovených právními předpisy, pokud je to nutné za účelem zajištění účinnosti aplikace pravidel v oblasti hospodářské soutěže.“ Tímto navázal na závěry unijní judikatury v oblasti možného zvyšování pokut, jak je uvedeno níže. Stejně jako Krajský soud v Brně, který při razantnějším zvýšení ukládaných pokut klade důraz na pečlivé odůvodnění.[393]

749. K problematice možného zvýšení pokut se obšírně vyjadřuje i unijní judikatura. Tribunál v rozsudku ve věci BPB[394] sděluje shodně s českými správními soudy následující: „V tomto ohledu je třeba zdůraznit, že předchozí rozhodovací praxe Komise sama o sobě neslouží jako právní rámec pro pokuty v oblasti hospodářské soutěže. Skutečnost, že Komise v minulosti uplatnila pokuty určité výše na určité typy protiprávních jednání, ji nemůže zbavit možnosti zvýšit tuto úroveň v mezích uvedených v nařízení č. 17, pokud je to nezbytné k zajištění uplatňování politiky hospodářské soutěže Společenství.“[395]

750. Stěžejní rozhodnutí v dané oblasti pak představuje rozsudek Saint-Gobain, na který odkazuje i účastník řízení Sodexo.[396] Komise tehdy aplikovala novější (přísnější) Pokyny pro výpočet pokut účinné od roku 2006 (dále též „Pokyny Komise“),[397] ačkoli vytýkané jednání skončilo v roce 2003 a žalobci trvali na tom, že Komise měla na danou věc aplikovat dřívější Pokyny roku 1998.[398] Byl-li postup Komise správný v tomto případě (kdy dané jednání skončilo mnohem dříve před účinností nových Pokynů), tím spíše je správný postup Úřadu nyní, neboť dané jednání sice započalo před účinností Metodiky 2018, ale bylo dokonáno až za její účinnosti. Tribunál, na rozdíl od českých správních soudů, nejdříve dospěl k závěru, že Pokyny Komise je s ohledem na jejich materiální dopad nutné postavit na shodnou úroveň se zákonným předpisem: „Vedle toho je třeba uvést, že pokyny mohou způsobovat právní účinky. Tyto právní účinky nevyplývají z vlastního normativního charakteru pokynů, ale z jejich přijetí a zveřejnění Komisí. Toto přijetí a zveřejnění pokynů vede k vlastnímu omezení posuzovací pravomoci Komise, která se nemůže od těchto pokynů odchýlit, aniž by byla případně sankcionována z důvodu porušení obecných právních zásad, jako je rovné zacházení, ochrana legitimního očekávání a právní jistota. […] Pokyny, jakožto nástroj politiky v oblasti hospodářské soutěže, spadají do působnosti zásady zákazu zpětné účinnosti, stejně jako nový soudní výklad normy stanovující protiprávní jednání, jak vyplývá z judikatury Evropského soudu pro lidská práva k čl. 7 odst. 1 EÚLP. Podle této judikatury může být uvedené ustanovení porušeno soudním výkladem, jehož výsledek nebyl v době, kdy bylo protiprávní jednání spácháno, rozumně předvídatelný, zejména s ohledem na výklad zastávaný v této době v judikatuře týkající se dotčeného právního ustanovení.“[399]

751. Ačkoli Tribunál vztáhl na Pokyny Komise zákaz retroaktivity, tento zákaz může být porušen, pokud změna těchto Pokynů, resp. změna při výpočtu pokuty byla pro účastníka řízení rozumně předvídatelná: „Navíc záruky poskytnuté v čl. 7 odst. 1 EÚLP nemohou být vykládány tak, že brání postupnému vyjasňování norem trestněprávní odpovědnosti, zejména s cílem jejich přizpůsobení změnám okolností, a to za podmínky, že výsledek je soudržný s podstatou protiprávního jednání a rozumně předvídatelný (viz rozsudek Evropského soudu pro lidská práva Jorgic v. Německo ze dne 12. července 2007, Sbírka rozsudků a rozhodnutí 2007-III, § 101 a citovaná judikatura). S ohledem na tyto odkazy na judikaturu je tedy třeba za účelem přezkumu dodržení zásady zákazu zpětné účinnosti v projednávané věci ověřit, zda změny způsobu výpočtu pokuty plynoucí z pokynů z roku 2006 byly v době spáchání protiprávních jednání rozumně předvídatelné (v tomto smyslu viz rozsudek Dansk Rørindustri a další v. Komise, bod 116 výše, bod 224).“[400] Samotnou předvídatelnost pak charakterizuje poměrně široce: „Nicméně dosah pojmu „předvídatelnost“ do značné míry závisí na obsahu textu, o nějž se jedná, oblasti, kterou pokrývá, jakož i na množství a postavení osob, jimž je určen. Předvídatelnost zákona tak nebrání tomu, aby byla dotyčná osoba vedena k tomu, že si obstará odborné rady pro přiměřené posouzení důsledků, jež mohou za okolností konkrétního případu z daného aktu vyplývat. To platí zvláště pro profesionály, kteří musí při výkonu svého povolání prokazovat značnou obezřetnost a od nichž lze očekávat, že se zvláštní péčí vyhodnotí rizika, jež takový výkon přináší.“[401]

752. Tribunál rovněž zopakoval stěžejní myšlenku pro možné zvyšování pokut, a to „že podniky, vůči nimž se vede správní řízení, jež může vyústit v pokutu, nemohou nabýt legitimního očekávání, že Komise nepřekročí úroveň pokut používanou dříve, ani očekávání ohledně metody jejich výpočtu (rozsudek Dansk Rørindustri a další v. Komise, bod 116 výše, bod 228). Totéž platí i v případě, kdy zvýšení úrovně pokut v projednávaných případech vyplývá z použití pravidel chování s obecnou působností, jako jsou pokyny z roku 2006“.[402]

753. Na závěr tak Tribunál dospěl k názoru, „že v době spáchání protiprávního jednání bylo pro informované hospodářské subjekty, jako jsou společnosti Saint-Gobain a Compagnie, zvýšení úrovně pokut ukládaných podnikům za porušení článku 81 ES, v návaznosti na přijetí pokynů z roku 2006, rozumně předvídatelné. Z toho vyplývá, že s těmito společnostmi nelze souhlasit, když Komisi vytýkají, že v projednávané věci uplatnila pokyny z roku 2006 a porušila tak zásady zákazu zpětné účinnosti trestu a legitimního očekávání, neboť tato její volba vedla k uložení vyšší pokuty, než jaká by jí byla uložena podle pokynů z roku 1998. Ze stejných důvodů Komise nemusela v pokynech z roku 2006 navíc uvádět, že zvýšení úrovně pokut bylo nezbytné k zajištění provádění unijní politiky hospodářské soutěže (obdobně viz rozsudek Schindler Holding a další v. Komise, bod 148 výše, bod 128).“[403]

754. Stejně tak je vhodné znovu zmínit pasáž z již odkazovaného rozsudku Tribunálu ve věci BPB,[404] ze které vyplývá důležitá teze, že pokuty by neměly být pro účastníky řízení lehce předvídatelné: „Navíc je důležité vyloučit, aby byly pokuty hospodářskými subjekty lehce předvídatelné. Kdyby totiž Komise měla povinnost uvést ve svém rozhodnutí číselné údaje týkající se způsobu výpočtu výše pokut, byl by narušen jejich odrazující účinek. Kdyby výše pokuty byla výsledkem výpočtu řídícího se jednoduchým aritmetickým vzorcem, podniky by měly možnost předvídat případnou sankci a srovnat ji s prospěchem, který by měly z porušení pravidel práva hospodářské soutěže.“

755. Dle tuzemské i unijní judikatury je tedy možné, aby Úřad změnil svou praxi pro ukládání pokut, včetně aplikace nové Metodiky 2018 místo Původní metodiky, avšak pouze v případě, že tento svůj postup dostatečně odůvodní, a navíc bude takový postup pro účastníka řízení předvídatelný. Je tedy otázkou, zda účastníci řízení mohli již před zahájením řízení aplikaci Metodiky 2018 předvídat či nikoli, a zda Úřad změnu své správní praxe v podobě přijetí nového interního předpisu pro výpočet pokut dostatečně odůvodnil.

756. S ohledem na výše uvedenou judikaturu jsem dospěl k závěru, že (stejně jako žalobci ve věci Saint-Gobain) účastníci řízení toto zvýšení pokuty rozumně předvídat mohli, a to už jenom z toho důvodu, že v protisoutěžním jednání pokračovali, resp. se od tohoto jednání nedistancovali či nevydali pokyny pro jeho ukončení, i po nabytí účinnosti Metodiky 2018, což mělo za následek dokonání jednání až v době, kdy byla Metodika 2018 již několik měsíců účinná. Dále se sluší dodat, že účastníci řízení k okamžiku zahájení neukončili vytýkané jednání, proto tedy zahájením správního řízení v této věci došlo k přetržení skutku, jak to (uměle) konstruuje správní judikatura, bez ohledu na faktické jednání pachatele.[405] Jednání dle podkladů žurnalizovaných ve správním spisu pokračovalo dále, byť již není předmětem řízení a tedy posouzení.

757. Nelze rovněž přisvědčit ani argumentaci účastníků řízení, kteří sdělení Úřadu ohledně zavedení Metodiky 2018 nepovažují za dostatečné, jako např. na Svatomartinské konferenci konané v roce 2016[406] a dále několik tiskových zpráv Úřadu. Tato avizování Úřadu směrem k veřejnosti naopak podporovala povědomí jak laické, tak odborné veřejnosti o nově chystané metodice výpočtu pokut, která byla vedena jasným účelem, a sice, že Původní metodika vedla k neúměrně nízkým pokutám (nejčastěji do výše 1 % – 2 % čistého obratu soutěžitele).

758. Úřad k avizování této změny rovněž využil dostupné informační nástroje, které mu jeho možnosti nabízí, kdy zveřejňování takových informací skrze odborné konference či jeho tiskové zprávy dle mého názoru nelze hodnotit jako nedostatečné či nepřiměřené.

759. V této souvislosti nelze souhlasit s argumentací účastníka řízení Sodexo, který na jednu stranu poukazuje na nepředvídatelnost změny výpočtu ukládaných pokut Úřadem, kdy však na druhou stranu sám poukazuje na výroční zprávu Úřadu již z roku 2014, kde je výslovně uvedeno, že „Úřad také chystá v rámci svých soft-law aktivit vydání nových pravidel o ukládání pokut za porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže. Upravená metodika by měla posílit individualizaci výše pokuty a u nejzávažnějších deliktů také ukládané sankce podstatně zvýšit“,[407] kterou však shledává jako nedostatečnou.

760. Z pohledu účastníků řízení však tato zamýšlená změna měla být o to více registrovatelná i vzhledem k jejich uskupení v rámci Asociace, která má ve svých stanovách z roku 2014, konkrétně v čl. III odst. 3 uvedeno, že „Asociace neplní úkoly obchodní společnosti a její členové neuzavírají žádné kartelové dohody. Asociace se ve své činnosti řídí zákonem o ochraně hospodářské soutěže“ a dále v čl. VIII odst. 3, že „Členové jsou povinni dbát právně závazných pravidel hospodářské soutěže, dobrých obchodních zvyklostí a svou účast v hospodářské soutěži nezneužívat.“[408] I vzhledem k tomuto závazku vyjádřenému ve stanovách Asociace by tak účastníci řízení měli věnovat speciální pozornost novinkám v oblasti vývoje ochrany hospodářské soutěže, neboť se jedná o sdružení vzájemných konkurentů na relevantním trhu, kdy jim z této pozice musejí být známy hranice jejich spolupráce z hlediska ZOHS.

761. I vzhledem k výše uvedenému pak nemůže být nepřiměřené předpokládat, že vydání Metodiky 2018 bylo pro veřejnost, a obzvláště účastníky řízení, natolik překvapující, aby jej alespoň nezaregistrovali, neboť její tvorba byla avizována již od roku 2014. Úřad tak tento svůj interní postup pro výpočet pokut směrem k veřejnosti dostatečným způsobem a s dostatečným předstihem komunikoval. Pokud by však byly uvedené námitky účastníků řízení ohledně nepředvídatelnosti této změny důvodné, což dle mého názoru nejsou, Úřad by tak ad absurdum už nikdy nemohl přijmout žádnou novou metodiku, a to právě s ohledem na její možnou nepředvídatelnost, i když se nejedná o zákonný předpis, nýbrž o soft-law Úřadu (konkretizaci postupu správního uvážení), jehož mantinely jsou přesně vymezeny ZOHS.

762. V neposlední řadě je namístě připomenout již v napadeném rozhodnutí uvedený rozsudek Baby Direkt, ve kterémžto případě Úřad rovněž aplikoval Metodiku 2018. Tento případ je z časového hlediska podobný nyní projednávanému případu, neboť k zahájení tamního správního řízení došlo rovněž zhruba 2 měsíce po účinnosti Metodiky 2018, kdy však účastník řízení Sodexo poukazuje na dle jeho názoru významnou odlišnost, a sice, že v případu Baby Direkt byl počátek deliktu stanoven na rok 2011, tedy že protisoutěžní jednání trvalo o polovinu kratší dobu než v nyní projednávaném případě.

763. Dané rozhodnutí předsedy Úřadu bylo sice v kauze Baby Direkt zrušeno kvůli nedostatkům, co se týká formálního vymezení pokračujícího přestupku, nicméně krajský soud považoval za vhodné se v obecné rovině vyjádřit i k zákonnosti zde uložené pokuty (a tedy i aplikaci Metodiky 2018, kam žalobce směřoval své námitky), kdy uvedl, že „Namítá-li žalobce, že žalovaný neměl postupovat podle své nové metodiky, pak za současného stavu nelze této námitce přisvědčit. Spáchal-li žalobce některé z útoků již za účinnosti této nové metodiky (což je aktuální závěr žalovaného), není její použití překvapivé, retroaktivní, ani z jiného důvodu v rozporu se zákonem či právními principy. Obecně naopak v oblasti soudního i správního trestání platí zásada, že v případě pokračujícího deliktu je určující úprava v době spáchání posledního útoku, a je-li tento útok trvající, pak v době odstranění protiprávního stavu. V přestupkovém zákoně je tato zásada vyjádřena v § 2 odst. 4 písm. a), v zákoně č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, pak v § 2 odst. 2. Tato pravidla přitom plně odpovídají požadavkům na právní jistotu a ochranu legitimního očekávání či zásadě nulla poena sine lege praevia. Pachatel má totiž s účinností nové, přísnější právní úpravy vždy možnost protiprávní jednání ukončit. Neučinil-li tak a pokračuje-li v páchání přestupku i za účinnosti této nové úpravy, musí být srozuměn (neboť to mimo jiné výslovně říká zákon) s tím, že sankce bude za přestupek jako celek stanovována optikou nové úpravy. Jakkoliv metodika žalovaného není právním předpisem, její používání se s ohledem na požadavek předvídatelnosti postupu správních orgánů nutně řídí shodnými principy.“

764. V souladu s výše citovaným závěrem Krajského soudu v Brně je proto zřejmé, že ani v nyní projednávaném případě, kdy se jedná o trvající přestupek, nemůže být ze strany účastníků řízení užití Metodiky 2018 překvapivé, když své protisoutěžní jednání neukončili ani po vydání této metodiky. Jak bylo rovněž uvedeno výše, účastníci řízení se o změně metodiky mohli dozvědět z oficiálních komunikačních kanálů Úřadu minimálně od roku 2014 a své dosavadní protisoutěžní jednání ukončit, což však neučinili ani po dubnu roku 2018, kdy byla avizovaná metodika vydána. Aplikace Metodiky 2018 tak v nynějším případě splňuje veškeré požadavky na ochranu legitimního očekávání a právní jistoty účastníků řízení. Úřad tak při užití Metodiky 2018 dostál požadavku předvídatelnosti, když účastníci řízení (stejně jako celá odborná veřejnost) měli možnost se s danou změnou řádně a včas seznámit, a tedy ji mohli a měli již při zahájení správního řízení předpokládat.[409]

765. Co se pak týká unijního rozsudku ve věci Saint-Gobain, lze argumentací a maiori ad minus dospět k závěru, že pokud se Tribunálu jevilo obhajitelné jednání Komise, jejíž Pokyny stavěl co do účinků a aplikace na stejnou úroveň se zákonem, pak aplikace Metodiky 2018 ze strany Úřadu, jež lze považovat za soft-law a nikoli za právní předpis, je obhajitelná tím snáze.

766. Oproti výše uvedenému případu, kdy dané jednání skončilo mnohem dříve, než byla nová metodika vydána, bylo v nyní posuzovaném případě vytýkané jednání zahájením předmětného správního řízení uměle ukončeno (viz § 22b odst. 9 ZOHS) několik měsíců poté, co vešla v účinnost Metodika 2018. Zde lze zdůraznit, že výše uvedený postup je pouze důsledkem umělé právní konstrukce tzv. „přetržení skutku“, kdy faktické jednání účastníků řízení i tak nadále pokračuje, neboť nebylo ze strany účastníků řízení ukončeno. Úřad tak ad absurdum mohl účastníky řízení nechat tento trvající přestupek páchat i nadále a řízení zahájit až později, aby se prodloužila doba trvání tohoto přestupku i po nabytí účinnosti Metodiky 2018. Je proto dále zcela nerozhodné, jak dlouhá část vytýkaného jednání se uskutečnila za doby účinnosti Původní metodiky, neboť v souladu s příslušnými ustanoveními Metodiky 2018 se tato použije na všechny případy, kdy bylo správní řízení zahájeno po datu 24. 4. 2018.

767. Nadto lze uzavřít, že dle výše uvedené judikatury (tuzemské či unijní) není až tak podstatné, jakým konkrétním interním postupem se správní orgán při stanovení výše pokuty řídí, avšak zda je výsledná pokuta v zákonné výši, řádně odůvodněna, není zjevně nepřiměřená a likvidační. K tomu lze odkázat na rozsudek Krajského soudu v Praze ze dne 27. 9. 2018, č. j. 45 Af 7/2017-29, který konstatoval: „Soud tedy uzavírá, že skutečnost, že správní orgán při stanovení výše pokuty postupoval podle návodu, který stanoví způsob výpočtu výše pokuty, nezpůsobuje nezákonnost rozhodnutí, jestliže pokuta uložená na jejím základě nebyla uložena v nezákonné výši.“

768. V tomto smyslu Nejvyšší správní soud dále judikoval: „V rámci moderačního práva soud zkoumá, zda nedošlo k excesu při individualizaci trestu, tedy zda a jak bylo přihlédnuto ke všem specifikům konkrétního případu a zda byl v rámci zákonné trestní sankce vybrán pro pachatele takový druh trestu a v té výměře, která splní účel trestu a není zjevně nepřiměřená. Mezi hlediska individualizace trestu v dané věci patří zejména závažnost správního deliktu, význam chráněného zájmu, který byl správním deliktem dotčen, způsob spáchání správního deliktu, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán.“[410] Rovněž Tribunál ve věci Saint-Gobain konstatoval, že „je třeba připomenout, že zásada proporcionality vyžaduje, aby akty orgánů nepřekračovaly meze toho, co je přiměřené a nezbytné k dosažení legitimních cílů sledovaných dotčenou právní úpravou, čímž se rozumí, že pokud se nabízí volba mezi několika přiměřenými opatřeními, je třeba zvolit nejméně omezující opatření, a že způsobené nepříznivé následky nesmějí být nepřiměřené vzhledem ke sledovaným cílům.“ […] V rámci řízení, která Komise zahajuje s cílem uložit sankci za porušení pravidel hospodářské soutěže, uplatnění této zásady znamená, že pokuty nesmějí být nepřiměřené v poměru ke sledovaným cílům, tzn. v poměru k dodržování těchto pravidel, a že částka pokuty uložená podniku za protiprávní jednání v oblasti hospodářské soutěže musí být přiměřená protiprávnímu jednání posuzovanému jako celek, zejména s přihlédnutím k jeho závažnosti.“[411]

769. Dále je třeba zdůraznit, že je na správním uvážení Úřadu, jak dospěje ke konkrétnímu procentu, ze kterého vychází při kalkulaci pokuty, když toto uvážení nesmí vybočit z jeho zákonných mezí.[412] Už zveřejněním Původní metodiky a Metodiky 2018 Úřadem bylo učiněno zadost legitimnímu očekávání účastníka, když ví, v jakém rozmezí se pokuta za jemu vytýkané jednání bude nacházet. Jak bylo zmíněno již výše, z unijní judikatury vyplývá, že „je důležité vyloučit, aby byly pokuty hospodářskými subjekty lehce předvídatelné. Kdyby totiž Komise měla povinnost uvést ve svém rozhodnutí číselné údaje týkající se způsobu výpočtu výše pokut, byl by narušen jejich odrazující účinek. Kdyby výše pokuty byla výsledkem výpočtu řídícího se jednoduchým aritmetickým vzorcem, podniky by měly možnost předvídat případnou sankci a srovnat ji s prospěchem, který by měly z porušení pravidel práva hospodářské soutěže.“[413] Tak tomu však není a smyslem správního řízení není ani rozhodování o sankčním postihu, aby zde nebyl prostor pro to, aby správní orgán uvážil, jaká konkrétní výše pokuty má být konkrétnímu účastníkovi řízení uložena.[414]

770. Pokud se účastník řízení Sodexo dovolává postupu předpokládaného čl. 5.2 Metodiky 2018, který cílí na případy, v nichž může být výše uložené pokuty v rozporu s principem přiměřenosti a spravedlnosti, jenž byl uplatněn v případě rozhodnutí Úřadu ve věci NET4GAS, nelze tento postup v nyní projednávaném případě aplikovat. V případě rozhodnutí NET4GAS bylo ze strany Úřadu nutné přihlédnout ke zvláštním okolnostem spáchání projednávaného přestupku. Úřad zejména přihlédl ke skutečnosti, že společnost NET4GAS nepůsobila na relevantním trhu, na kterém se negativní účinky jejího jednání projevily, jakožto i dalším specifikům tohoto případu, spočívající v její součinnosti s Energetickým regulačním úřadem.[415] V nyní projednávaném případě však taková specifika, aby bylo nutné postupovat podle čl. 5.2 Metodiky 2018, neshledávám. K výše uvedenému je rovněž namístě dodat, že rozhodnutí NET4GAS bylo předsedou Úřadu zrušeno a správní řízení zastaveno. Správnost uložené pokuty však nebyla věcně přezkoumána, kdy ze zrušeného, tj. právně neexistujícího, rozhodnutí nelze dovozovat pro správní praxi Úřadu žádné závěry.

771. Na základě výše uvedeného proto neshledávám nezákonnou skutečnost, že byla v nyní projednávaném případě pro výpočet uložených pokut použita Metodika 2018, která byla použita v souladu s její časovou působností a v současnosti i v souladu s dosavadní správní praxí Úřadu. Jako důvodné proto nelze shledat námitky účastníků řízení spočívající v argumentaci, že použití Metodiky 2018 znamenalo porušení zásady legitimního očekávání či nepřípustné retroaktivity v neprospěch účastníků řízení, jak bylo rovněž uvedeno v napadeném rozhodnutí a shrnuto i výše v tomto rozhodnutí o rozkladu.

G.1.3. Aplikace korektivu 10 % z obratu soutěžitele kvůli nesprávnému vymezení soutěžitelů

772. Další námitka účastníka řízení Sodexo spočívá v tvrzení, že jej Úřad nesprávně vymezil jako jednoho soutěžitele ve smyslu § 2 odst. 1 ZOHS společně s jeho mateřskými společnostmi, kterážto skutečnost se promítla i do 10 % korektivu maximální možné uložené pokuty. Pokuta uložená účastníkovi řízení Sodexo tak dle něho přesahuje 10 % z jeho čistého obratu, neboť tento byl počítán ze součtu obratů dosažených i jeho mateřskými společnostmi.

773. Účastník řízení Sodexo dále namítá, že Úřad v napadeném rozhodnutí vypočítal nesprávnou hodnotu jeho prodejů, neboť do této množiny započítal […obchodní tajemství…]. S tímto hodnocením však účastník řízení Sodexo nesouhlasí, neboť Úřad nesprávně vyhodnotil vliv výše uvedených společností na rozhodování účastníka řízení Sodexo, kdy se tento ve své činnosti vykazuje úplnou autonomií. V této souvislosti odkazuje na rozsudek NSS ve věci Česká rafinérská,[416] ve kterém tento soud dovodil, že v případě posuzování soutěžitelů nemůže být jediným kritériem většinový podíl mateřské společnosti, ale rovněž i skutečnost, zda může mateřská společnost své dceři dávat závazné pokyny a rovněž tyto následně vynutit.

774. K tomuto uvádím, že s daným argumentem se již dostatečně vypořádal Úřad v bodech 685 a násl. napadeného rozhodnutí. Lze proto zopakovat, že v případě rozsudku Česká rafinérská se jednalo o situaci, kdy ČESKÁ RAFINÉRSKÁ, a.s. nebyla 100% vlastněná společností UNIPETROL, a.s., neboť tato vlastnila akcie v počtu odpovídajícím podílu na základním kapitálu společnosti ČESKÁ RAFINÉRSKÁ, a.s. ve výši 50,995 %. Z tohoto důvodu lze nepochybně přisvědčit uvedené tezi NSS, tedy že v této situaci je namístě provést přezkum, zdali je tato společnost skutečně reálně ovládána její mateřskou společností, když vlastní mírně nadpoloviční podíl.

775. Oproti výše uvedenému lze uvést, že v nyní projednávaném případě je společnost Sodexo dceřinou společností ve 100% vlastnictví společnosti Sodexo Pass International SAS, kdy je tato společnost dceřinou společností ovládanou francouzskou mateřskou společností Sodexo SA.[417]

776. V této souvislosti lze proto odkázat na přiléhavou argumentaci Úřadu uvedenou v napadeném rozhodnutí týkající se rozsudku SDEU ze dne 8. 5. 2013, ve věci C-508/11 P Eni SpA v. Komise, kde tento soud v bodě 47 konstatuje, že „z ustálené judikatury také plyne, že ve zvláštním případě, kdy mateřská společnost vlastní veškerý nebo téměř veškerý kapitál své dceřiné společnosti, která porušila unijní pravidla hospodářské soutěže, existuje vyvratitelná domněnka, podle které uvedená mateřská společnost skutečně vykonává rozhodující vliv na svou dceřinou společnost.“

777. Dle SDEU proto v případě, kdy je společnost ze 100 % vlastněná mateřskou společností, tato skutečnost zavdává vyvratitelnou domněnku, že mateřská společnost de facto takovou dceřinou společnost ovládá, neboť zde požívá rozhodující vliv. Z tohoto rozsudku rovněž vyplývá skutečnost, že pokud je prokázáno, že účastník řízení Sodexo je ze 100 % vlastněn jeho mateřskou společností, je to právě on, kdo je v daném případě povinen prokázat, že není fakticky svojí mateřskou společností ovládán a k tomuto tvrzení rovněž předložit i dostatečné důkazy. V průběhu správního řízení však účastník řízení Sodexo žádné další relevantní informace a podklady v tomto smyslu nepředložil.

778. Úřad rovněž v napadeném rozhodnutí argumentuje stanoviskem generální advokátky Juliane Kokott ve věci rozsudku SDEU Akzo,[418] ve kterém je uvedeno, že pokud určitá společnost vlastní 100% podíl ve své dceřiné společnosti, má tak výhradní právo jmenovat členy představenstva této dceřiné společnosti, kdy jsou při faktickém rozhodování z logiky věci upřednostňovány zájmy vlastníka 100% podílu.[419]

779. V této souvislosti lze poukázat na skutečnosti zjištěné Úřadem, jež jsou obsaženy ve správním spisu, tedy že […obchodní tajemství…] a zajišťuje […obchodní tajemství…], kdy má v případě významných strategických rozhodnutí […obchodní tajemství…].[420]

780. Ze správního spisu rovněž vyplývá […obchodní tajemství…] skupiny Sodexo, kdy lze např. uvést skutečnost, že společnost […obchodní tajemství…] má možnost […obchodní tajemství…], jakožto i výhradní právo jmenovat členy jejího představenstva, které pak […obchodní tajemství…],[421] […obchodní tajemství…].

781. Pokud pak účastník řízení Sodexo namítá, že […obchodní tajemství…], tak tato skutečnost nevylučuje, že mateřská společnost může vykonávat rozhodný vliv na společnost Sodexo.

782. Na základě popsaných skutečností vyplývajících ze správního spisu podpořených judikaturními závěry uvedenými v napadeném rozhodnutí jsem shledal, že Úřad správně vyhodnotil, že účastník řízení Sodexo tvoří společně se společností Sodexo Pass International SAS a společností Sodexo SA jednoho soutěžitele ve smyslu § 2 odst. 1 ZOHS. Z tohoto důvodu Úřad rovněž nepochybil, když při posouzení korektivu zákonné výše pokuty uložené účastníku řízení Sodexo vycházel z čistého obratu všech těchto společností. Uvedenou námitku proto považuji za nedůvodnou.

783. Totožnou námitku pak ve svém rozkladu předkládá i účastník řízení Edenred, který rovněž tvrdí, že Úřad jej vymezil jakožto soutěžitele ve smyslu § 2 odst. 1 ZOHS příliš široce. […obchodní tajemství…].

784. Totožnou argumentaci uplatnil účastník řízení Edenred i v rámci předmětného správního řízení v prvním stupni, kdy se k ní Úřad vyjadřuje v bodech 691 a násl. napadeného rozhodnutí. Se zde učiněnými závěry se ztotožňuji, neboť tyto vycházejí ze skutečností uvedených ve správním spisu, které Úřad rovněž popsal v bodech 37 a násl. napadeného rozhodnutí, kde se věnoval posouzení daného soutěžitele ve smyslu § 2 odst. 1 ZOHS.

785. Ze zde uvedených závěrů vyplývá, že společnost Edenred je od 19. 8. 2019 vlastněna ze 100 % společností Edenred SE.[422] Nejvyšším orgánem společnosti Edenred je její valná hromada, jejíž působnost vykonává jediný společník, a to společnost Edenred SE, která rovněž uděluje pokyny jednatelům a jmenuje i odvolává prokuristu, který je i generálním ředitelem společnosti Edenred.[423]

786. Dále ze zjištěných skutečností vyplývá, že společnost Edenred SE, která je jediným společníkem společnosti Edenred, přímo jmenuje osobu, která […obchodní tajemství…].[424] Rovněž je třeba poukázat na personální propojenost obou společností, kdy vedoucí manažeři působili či nadále působí v řadě funkcí či pozic v dalších společnostech skupiny Edenred.[425]

787. Co se týká samotného právního posouzení, poukazuji na judikaturu uvedenou výše v tomto rozhodnutí u obdobné námitky uplatněné účastníkem řízení Sodexo, kdy unijní judikatura zakotvuje vyvratitelnou domněnku, že pokud mateřská společnost vlastní ze 100 % svoji dceřinou společnost, vykonává na ni mateřská společnost rozhodující vliv. Z tohoto důvodu je pak na účastníku řízení Edenred, aby důkazně podpořil svoje tvrzení ohledně nezávislosti na své mateřské společnosti.

788. V této souvislosti je třeba poukázat na určité „nesrovnalosti“, které účastník řízení Edenred uvedl v rámci předmětného správního řízení. V prvé řadě tento ve svém vyjádření pro Úřad uvedl, že společnost Edenred představuje společně se společností Edenred SE jednu hospodářskou jednotku, která by měla být ve smyslu § 2 odst. 1 ZOHS považována ze jednoho soutěžitele.[426] Později však toto své tvrzení upravil tím způsobem, že výše uvedené popřel s tím, že nemůže tvořit jednu hospodářskou jednotku v rámci skupiny Edenred, […obchodní tajemství…].

789. O tvrzené […obchodní tajemství…] společnosti Edenred na své mateřské společnosti rovněž nesvědčí ani její odůvodnění žádosti o prodloužení lhůty k návrhům na doplnění dokazování, ve kterém uvedla, že je nutné obhajobu konzultovat a odsouhlasit mateřskou společností Edenred SE.[427] Stejné odůvodnění pak účastník řízení Edenred použil i v rámci rozkladového řízení, kdy svoji žádost ze dne 26. 5. 2023 o prodloužení lhůty k vyjádření se k podkladům odůvodnil nutností koordinace odpovědi se zahraničním vedením skupiny, do níž společnost Edenred náleží.[428]

790. Je proto nutné se přidržet závěrů výše citované judikatury SDEU, kdy, pokud je určitá společnost vlastněna ze 100 % její mateřskou společností, existuje vyvratitelná domněnka o jejím rozhodujícím vlivu. Na základě skutečností a vyjádření účastníka řízení Edenred obsažených ve správním spisu však nemám za prokázané, že by uvedená domněnka byla vyvrácena, neboť účastník řízení Edenred ve svém rozkladu neuvádí žádné nové relevantní informace a podklady. Z tohoto důvodu považuji i tuto námitku za nedůvodnou.

791. Ačkoli účastník řízení Up v rámci řízení o rozkladu námitku nesprávného vymezení soutěžitele v jeho případě nevznesl, druhostupňový orgán toto vymezení učiněné prvním stupněm přezkoumal a zcela souhlasí se závěrem učiněným v napadeném rozhodnutí. V případě účastníků řízení Sodexo, Edenred i Up tak prvostupňový orgán účastníky řízení jako jednoho soutěžitele s jejich mateřskými společnostmi vymezil správně.

H. Opatření k nápravě a náklady řízení

H.1. Opatření k nápravě

792. Prvostupňový orgán ve výroku VI. napadeného rozhodnutí uložil účastníkům řízení tato opatření k nápravě:

„(…) písemně informovat své obchodní partnery působící v oblasti maloobchodního prodeje zboží s převahou potravin (včetně obchodních řetězců), se kterými má účastník řízení uzavřenou smlouvu, která upravuje přijímání a odkup papírových stravenek, o tomto rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a o zákazu a neplatnosti dohody popsané ve výroku I. tohoto rozhodnutí,
uveřejnit informaci o tomto rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a o zákazu a neplatnosti dohody popsané ve výroku I. tohoto rozhodnutí na svých oficiálních internetových stránkách, a to minimálně po dobu 1 roku,
upravit všechny své platné smlouvy upravující přijímání a odkup papírových stravenek, které obsahují ujednání, z něhož vyplývá, že obchodní partner nemá přijímat více než 5 ks stravenek na jeden nákup tak, aby takové ujednání neobsahovaly.“

793. Před samotným vypořádáním námitek účastníků řízení vztahujících se k uloženým opatřením k nápravě je však třeba vysvětlit, z jakého důvodu jsem v rámci přezkumu zákonnosti výrokem VI. tohoto rozhodnutí změnil výrok VI. napadeného rozhodnutí týkající se právě těchto nápravných opatření.

794. Obecně lze o opatřeních k nápravě uvést, že tato „slouží zásadně k ukončení protiprávního jednání či odstranění protiprávního stavu vzniklého porušováním právním povinností. (…) cílem opatření k nápravě je buď odstranit stav či jednání, které jsou v rozporu s pravidly, jejichž dodržování je předmětem správního dozoru (…), nebo zamezit tomu, aby kontrolovaná osoba svým jednáním i nadále uvedené povinnosti porušovala.“[429] Obdobně hovoří NSS i například v rozsudku ze dne 26. 1. 2022, č. j. 4 As 377/2019-53: „Cílem opatření k nápravě je napravit nebo odstranit protiprávní stav zjištěný kontrolou. (…) cílem těchto opatření není trestat, ale zajistit soulad jednání dotčených osob se zákonem (…)“.

795. V kontextu narušování hospodářské soutěže ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS jsou pak opatření k nápravě ukládána dle § 20 odst. 4 ZOHS, přičemž jejich účelem je obnovení účinné hospodářské soutěže na relevantním trhu. Opatření k nápravě přitom nemá sankční povahu, nýbrž sleduje odstranění nepříznivých následků protisoutěžního jednání (resp. jeho prevenci či opakování).

796. Odborná literatura výše uvedené dále rozvádí a vyjadřuje se k podstatě a smyslu ukládání nápravných opatření takto: „Opatřením k nápravě lze tedy rozumět jakékoli uložení povinnosti něco učinit nebo něčeho se zdržet, která je v souladu s účelem zákona a která směřuje k obnovení původního stavu, jaký zde byl před porušením zákonné povinnosti, odstranění závadných následků protisoutěžního chování či obecné prevenci před opakováním takového jednání.“[430] Úřad se s tímto pohledem na institut nápravných opatření ztotožňuje, a tedy pohlíží na něj širším způsobem než účastníci řízení. Jinak řečeno, opatření k nápravě může směřovat k obnovení původního stavu, či k odstranění závadných následků či k obecné prevenci, anebo k různým kombinacím těchto chtěných následků uloženého nápravného opatření.

797. Obecně souhlasím s názorem prvostupňového orgánu, že je přiměřené, aby byly všechny subjekty zasažené zakázanou dohodou obeznámeny s její neplatností. Úřad se v rámci tohoto správního řízení zabýval zejména zásahem zakázané dohody do sféry obchodních řetězců, ale je přitom nutné zdůraznit, že efekt zakázané dohody se projevoval v rovině maloobchodního prodeje potravin obecně, a to tím, že limit 5 ks stravenek/ nákup byl obchodními řetězci dodržován a dále vyžadován po konečných spotřebitelích. Proto obecně nepovažuji za excesivní, aby o neplatnosti dohody byli informováni všichni obchodní partneři účastníků řízení v oblasti maloobchodu s potravinami, kteří mají s účastníky řízení uzavřenou smlouvu, která upravuje přijímání a odkup papírových stravenek. Takto formulované opatření k nápravě má potenciál působit na jednání účastníků řízení i preventivně do budoucna.

798. V tomto konkrétním případě však považuji za nadbytečné, aby o neplatnosti a zákazu dohody byli informováni všichni obchodní partneři účastníků řízení v oblasti maloobchodního prodeje potravin písemnou formou. K naplnění cílů tohoto nápravného opatření je dostatečné, aby o zákazu jednání účastníků řízení (resp. neplatnosti dohody) byly písemně informovány pouze obchodní řetězce, a to s ohledem na výrok I. tohoto rozhodnutí. Ostatní obchodní partneři účastníků řízení a široká veřejnost budou o zakázané dohodě dostatečně informováni prostřednictvím internetových stránek účastníků řízení, což v tomto případě dostatečně naplňuje cíle nápravného opatření a současně pro účastníky řízení není nijak zatěžující toto nápravné opatření splnit, resp. nejde v tomto případě o nepřiměřený zásah.

799. Proto jsem tímto rozhodnutím změnil výrok VI. napadeného rozhodnutí tak, že účastníkům řízení je uložena povinnost splnit opatření k nápravě spočívající v povinnosti písemně informovat obchodní řetězce, se kterými mají účastníci řízení uzavřenou smlouvu, která upravuje přijímání a odkup papírových stravenek, o tomto rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a o zákazu a neplatnosti dohody popsané ve výroku I. tohoto rozhodnutí a uveřejnit informaci o tomto rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a o zákazu a neplatnosti dohody popsané ve výroku I. tohoto rozhodnutí na svých oficiálních internetových stránkách, a to minimálně po dobu 1 roku, a to do 60 dnů od nabytí účinnosti tohoto rozhodnutí.

Námitky účastníků řízení a jejich vypořádání

800. Účastník řízení Up namítá, že Úřadem uložená nápravná opatření se týkají všech akceptačních míst působících v oblasti maloobchodního prodeje zboží s převahou potravin, ale dle výroku I. napadeného rozhodnutí se údajný přestupek týkal pouze obchodních partnerů z řad obchodních řetězců. Uložené opatření k nápravě je tak dle účastníka řízení Up zjevně nepřiměřené, resp. excesivní, neboť v rámci správního řízení nebylo dokázáno, že přestupek by se měl týkat jiných akceptačních míst než obchodních řetězců. Účastník řízení Up ovšem nesouhlasí s uložením opatření k nápravě, i pokud by se týkalo pouze obchodních řetězců, neboť v rámci správního řízení bylo dokázáno, že limit 5 ks stravenek/ nákup neuplatňovaly všechny obchodní řetězce. Uložené nápravné opatření je dle účastníka řízení Up rovněž nesplnitelné, neboť účastníci řízení nemohou své smlouvy s obchodními partnery měnit jednostranně, ale je nutné zajistit souhlas obou smluvních stran. Splnění nápravného opatření je tedy dle účastníka řízení Up závislé na jednání třetí osoby, což je dle něj zcela nevhodné.

801. Rovněž i účastník řízení Edenred je přesvědčen, že Úřadem uložené nápravné opatření je nepřiměřené skutkovým závěrům Úřadu a nemá oporu v zákonné úpravě. Úřadem uložené opatření k nápravě je totiž i dle účastníka řízení Edenred vymezeno příliš široce a v rozporu se skutkovým stavem, neboť vytýkané jednání se mělo dotknout pouze omezeného počtu obchodních řetězců a správní řízení nebylo vedeno ve vztahu k jiným maloobchodním řetězcům. Dle § 20 odst. 4 ZOHS totiž může Úřad uložit opatření k nápravě, jejichž účelem je obnovení účinné hospodářské soutěže na trhu a toto opatření má tedy reagovat na zjištěné protiprávní jednání. Některé obchodní řetězce navíc limit 5 ks stravenek/ nákup samy zavedly. Z výše uvedeného účastník řízení Edenred dovozuje, že uložení povinnosti informovat o neplatnosti dohod všechny své obchodní partnery působící v oblasti maloobchodního prodeje zboží s převahou potravin, je nezákonné.

802. Výrok VI. napadeného rozhodnutí o nápravných opatřeních je nezákonný též dle účastníka řízení Sodexo, neboť je dle něj zjevně nepřiměřený. Tuto nepřiměřenost účastník řízení Sodexo (obdobně jako ostatní účastníci řízení) spatřuje v tom, že má o neplatnosti zakázané dohody informovat i jiné své obchodní partnery než obchodní řetězce. Úřad dle účastníka řízení Sodexo ovšem nijak nedokázal, že by se na tyto obchodní partnery účastníků řízení zakázaná dohoda vztahovala, popřípadě že by se u nich měl zavedený limit 5 ks stravenek/ nákup projevovat. Za nepřiměřený požadavek považuje účastník řízení Sodexo i to, že by mělo dojít k úpravě všech obchodních smluv s blíže nespecifikovanými obchodními partnery účastníků řízení.

803. Ve světle výše uvedeného v úvodu této kapitoly, tedy díky provedené změně výroku o nápravných opatřeních je možné konstatovat, že valná většina námitek účastníků řízení již byla vyslyšena. Pro úplnost je ovšem vhodné dodat, že tvrzení účastníků řízení v tom smyslu, že nápravné opatření by bylo extenzivní i tehdy, pokud by měli o zakázané dohodě písemně informovat všechny obchodní řetězce, je nesprávné, neboť v napadeném rozhodnutí (ani nyní v tomto rozhodnutí) jim nebyla (a není) dána povinnost informovat všechny obchodní řetězce pohybující se na trhu maloobchodního prodeje potravin v České republice, ale pouze ty obchodní řetězce, se kterými mají jednotliví účastníci řízení uzavřenou smlouvu o přijímání a odkupu papírových stravenek. Jedná se tedy o poměrně úzce specifikovanou množinu subjektů, jejíž obeslání není schopno účastníky řízení neúměrně administrativně zatížit.

804. Navíc rozhodnutí o přestupku je správním rozhodnutím, které Úřad dle ZOHS sám zveřejňuje na svých webových stránkách a informování o neplatnosti uzavřené dohody tedy nemůže účastníky řízení ani nijak poškodit na jejich pověsti.[431] Jedná se o zákonem předvídaný (zamýšlený) důsledek porušení ZOHS, které bylo Úřadem pravomocně shledáno. Postup Úřadu tak má zákonnou oporu a nemůže zde být řeč o difamačním účinku pro účastníky řízení.

805. Rovněž nepovažuji za důvodné výslovně účastníkům řízení a jejich obchodním partnerům zakazovat uzavírat smluvní ujednání omezující počet stravenek přijímaných na jeden nákup na 5 ks. Jak bylo uvedeno výše, limit 5 ks stravenek/ nákup sám o sobě škodlivý pro hospodářskou soutěž není, ale koordinovaný postup účastníků řízení vedoucí k jeho všeobecnému dodržování, a to bez existence soutěže mezi účastníky řízení hospodářskou soutěž narušuje. Proto jsem ostatně provedl tímto rozhodnutím změnu ve formulaci nápravného opatření.

806. Pro úplnost ovšem uvádím, že nesouhlasím s názorem účastníka řízení Up, že Úřad není oprávněn uložit pachatelům nápravné opatření spočívající v úpravě smluv mezi nimi a jejich obchodními partnery. Úřad jako správní orgán totiž může na základě správního uvážení dospět k závěru, že právě takové nápravné opatření je schopné naplnit cíl obnovit fungující hospodářskou soutěž/ odstranit závadné následky protisoutěžního jednání/ fungovat jako obecná prevence před opakováním zakázaného jednání. Tento názor sdílí i odborná literatura, kde je například uvedeno (zvýraznění doplněno): „Charakter opatření k nápravě se liší podle typu zákazu, jenž byl porušen. V případě porušení zákazu uzavírání dohod narušujících soutěž může jít např. o uložení povinnosti změnit text vzorové smlouvy s odběrateli tak, aby neobsahovala protizákonné ustanovení (…).“[432] Ostatně ve správní praxi Úřadu lze najít případy obdobného znění nápravných opatření.[433]

807. Závěrem tedy konstatuji, že nápravná opatření formulovaná v napadeném rozhodnutí, ve znění změny provedené výrokem VI. tohoto rozhodnutí, mají i po učiněné změně potenciál preventivně působit na účastníky řízení a zabránit jim v opakovaném uzavírání dohod ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS, resp. čl. 101 odst. 1 SFEU.

H.2. Výrok o náhradě nákladů řízení

808. Správní orgán prvního stupně uložil účastníkům řízení podle § 95 odst. 1 přestupkového zákona, v návaznosti na § 79 odst. 5 správního řádu, ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů, povinnost uhradit náklady řízení ve výši 3 500 Kč.

809. V souladu s § 89 odst. 2 správního řádu ve spojení s § 152 odst. 5 správního řádu jsem přezkoumal výrok o nákladech řízení. S posouzením, které prvostupňový orgán v tomto směru učinil, se ztotožňuji, a odkazuji na něj. Souhlasím se závěrem prvostupňového orgánu, že je namístě uložit jednotlivým účastníkům řízení povinnost uhradit paušální částku náhrady nákladů řízení ve výši 3 500 Kč. Napadené rozhodnutí bylo vydáno v rámci správního řízení, které bylo vyvoláno porušením § 3 odst. 1 ZOHS a zákazu uvedeného v čl. 101 SFEU účastníky řízení, a z důvodu délky a rozsahu dokazování provedeného v předmětném správním řízení, jakož i složitosti posuzované věci, bylo namístě paušální částku náhrady nákladů správního řízení zvýšit na 3 500 Kč, dle § 6 odst. 2 věty první vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že tímto rozhodnutím je potvrzena vina účastníků řízení, je namístě potvrdit i výrok VII. napadeného rozhodnutí, týkající se nákladů řízení, což vyplývá z dikce § 79 odst. 5 správního řádu.

810. Účastník řízení Sodexo ve vztahu k výroku VII. napadeného rozhodnutí namítá nezákonnost, jelikož je přesvědčen také o nezákonnosti výroků o vině a trestu. S ohledem na to, že tímto rozhodnutím je potvrzena vina účastníků řízení (výrok I je pouze upřesněn v tom smyslu, že jednání účastníků řízení naplnilo úroveň srozumění odpovídající jednání ve vzájemné shodě), je tato námitka nedůvodná.

V. Závěr

811. Na základě výše uvedeného shrnuji své závěry. Bylo prokázáno, že v posuzovaném období probíhaly diskuze o fungování stravenkového systému jako benefitu pro zaměstnance včetně otázek spojených s jejich zneužíváním. Vydavatelé stravenek se tak potřebovali nějakým způsobem vypořádat s rizikem, že společenská kritika stravenkového systému povede k politickému rozhodnutí zrušit či změnit daňové zvýhodnění stravenek, což by způsobilo významnou proměnu celého stravenkového systému, tedy i modelu podnikání účastníků řízení. Na straně účastníků řízení tak prokazatelně existoval velmi silný společný zájem na modifikaci společenské diskuze směrem k prospěšnosti stravenkového systému a k zachování tehdejší podoby daňového zvýhodnění pro zaměstnavatele tak, aby nedošlo ke změnám, na které by museli reagovat a přizpůsobit se jim, což s sebou neslo také riziko ztráty či ohrožení jejich postavení na relevantním trhu. Důkazy žurnalizované ve správním spise pak vedou k jednoznačnému závěru, že omezení počtu stravenek uplatnitelných v obchodních řetězcích na 5 ks na jeden nákup muselo pocházet od účastníků řízení, neboť toto opatření bylo zcela univerzální – nereflektovalo situace jednotlivých obchodních řetězců ani chování jejich zákazníků. Plošné omezení v podobě 5 ks stravenek/ nákup například nijak nezohledňovalo jejich různé hodnoty, přičemž nominální hodnoty stravenek se mohly lišit o desítky korun, a zákazníci tak mohli při uplatnění 5 ks stravenek pořídit nákup velmi rozdílné hodnoty. Opatření bylo tedy nastaveno tak, aby bylo výhodné primárně pro účastníky řízení.

812. To, že se jednalo o koordinované jednání po celé posuzované období a že se ho účastnili všichni účastníci řízení, lze doložit odpověďmi obchodních řetězců, E-mailem spolu s Důkazy 1–5 i informacemi zjištěnými z internetových stránek účastníků řízení, kde všichni tři měli po většinu posuzovaného období informaci o limitaci 5 ks stravenek/ nákup na svých internetových stránkách uveřejněnu. Dále o tom svědčí skutečnost, že pokud bylo toto omezení prosazováno všemi vydavateli stravenek společně, nevedlo ke změně jejich postavení na relevantním trhu. Společný postup účastníků řízení umožňoval omezení prosadit a vyhnout se riziku změn rozložení sil na trhu a vzájemné ostřejší konkurence. Ze strany účastníků řízení tak šlo o opatření, které při koordinovaném uplatnění vydavateli stravenek reagovalo na společenskou kritiku stravenkového systému, přenášelo významný podíl nákladů spojených s jeho prosazením ve vztahu k obchodním řetězcům, eliminovalo riziko změny rozložení sil jednotlivých vydavatelů stravenek na relevantním trhu, a navíc bylo pro vydavatele stravenek finančně výhodné.

813. Stejně jako byl tento limit koordinovaně prosazován, tak byl účastníky řízení v rámci jednoho období i opuštěn mimo jiné v kontextu celospolečenské změny jako pandemie koronaviru a s tím spojenými tzv. lockdowny nebo zavedením stravenkového paušálu. Vytýkané jednání totiž přestalo být fungující strategií pro udržení postavení účastníků řízení na trhu, respektive v důsledku vnějších okolností mimo vliv účastníků řízení vytýkané jednání přestalo plnit svůj účel. Ke změně přístupu tak došlo opět jednotně, a to opět v reakci na společenský vývoj, který s sebou přinesl změny podmínek jejich podnikání.

814. K roli Asociace, jejíž předseda je autorem E-mailu a Důkazů 1–5 a kde díky členství v ní byli spolu účastníci řízení v kontaktu, lze konstatovat, že účastníci řízení jsou pevně svázáni s jednáním Asociace, neboť jsou to od roku 2009 jen oni tři, kdo Asociaci tvoří, a jsou to čelní představitelé účastníků řízení, kdo se objevuje na pozicích předsedy, místopředsedů a pokladníka Asociace již od roku 1998. Dospěl jsem tedy po posouzení k závěru, že vůle Asociace je shodná s vůlí účastníků řízení, která pro ně bude lépe dosažitelná tím, když se spojí pod hlavičkou Asociace, a tím si zajistí lepší vyjednávací pozici. Aprobuji tak postup prvostupňového orgánu, že vedl správní řízení s vydavateli stravenek a nikoli s jejich Asociací, neboť to byli oni, kdo dohodu ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS uzavřel a kdo ji aktivně prosazoval.

815. Pokud jde o právní kvalifikaci shora uvedeného jednání, dospěl jsem k závěru, že mezi účastníky řízení došlo ke shodě vůlí v rámci jejich kontaktů založených na členství v Asociaci na tom, že budou uplatňovat obchodní podmínku 5 ks stravenek/ nákup bez ohledu na nominální hodnotu stravenek, a to v období před 1. 5. 2004. Následně na základě popsané koordinace tuto konkrétní obchodní podmínku uplatňovali jak vůči obchodním řetězcům, tak přeneseně vůči zaměstnavatelům a zaměstnancům. Skutečnost, že limit 5 ks stravenek/ nákup byl po celé rozhodné období uplatňován shodně u všech tří účastníků řízení, nelze vysvětlit jinak, než jejich předchozí koordinací či alespoň výměnou informací o jejich dalším chování na trhu. Ačkoli se tak v případě jednání účastníků řízení nemuselo jednat přímo o dohodu stricto sensu, neboť nelze nade vši pochybnost prokázat okamžik ani úkon, od kterého by byla dohoda stricto sensu mezi účastníky řízení uzavřena, jednání účastníků řízení bez důvodných pochybností splňuje znaky jednání ve vzájemné shodě.

816. V případě jednání účastníků řízení tedy došlo ke koordinovanému zavedení omezení uplatnění stravenek v obchodních řetězcích na 5 ks/ nákup bez ohledu na nominální hodnotu stravenek. Šlo o omezení přesně cílené na zmírnění společenské kritiky stravenkového systému a zmírnění rizika, že bude zrušeno daňové zvýhodnění stravenek pro zaměstnavatele. Situace na relevantním trhu byla řešena účastníky řízení koordinovaně tak, aby byl zachován stávající stav. To, že si emitenti stravenek poskytnou informace o tom, jakým konkrétním způsobem hodlají reagovat na popsaná rizika i jak se hodlají chovat, aby byla společenská kritika zmírněna a daňové zvýhodnění zachováno a nepřijdou místo toho s úplně jinou obchodní strategií, není možné kvalifikovat jinak než jako výměnu informací klíčových pro další fungování relevantního trhu. Rovněž šlo o informace o obchodní strategii, kterou mají soutěžitelé tvořit autonomně, bez znalosti toho, jakou obchodní strategii hodlají uplatňovat jejich konkurenti, neboť samostatné prosazování vytýkané obchodní podmínky s sebou neslo rizika ztráty akceptačních míst atraktivních pro zaměstnance, a tedy i ztráty atraktivity pro zaměstnavatele. Ať už tedy byly doprovodné pohnutky jakékoli, u takového typu dohody v širším slova smyslu je protisoutěžní cíl inherentní, neboť šlo o zachování podmínek fungování relevantního trhu a s tím spojené zachování stávajícího rozložení a postavení jednotlivých soutěžitelů, kteří na relevantním trhu působí. Cílovost dohody v širším slova smyslu účastníků řízení je tak dána tím, že tato dohoda byla zaměřena na to, aby její účastníci mezi sebou vyloučili soutěž spojenou s hrozící proměnou podmínek fungování relevantního trhu – tedy se samostatným obchodním rozhodnutím využít či nevyužít možnosti diferencovat svůj produkt, nabídnout výhody jiným stranám vícestranné platformy, zavést inovace apod. směřující k tomu, aby byli na hrozící změny připraveni. Aby se jim podařilo udržet stávající stav a své postavení na relevantním trhu, omezili soutěž o akceptační místa a zaměstnavatele, tím, že zavedli obchodní podmínku omezující počet uplatněných stravenek na jeden nákup v obchodních řetězcích tak, aby byla podmínka prosazena a žádný z nich neriskoval ztrátu akceptačních míst, což by se mohlo promítnout do rozhodování zaměstnavatelů o výběru konkrétního emitenta, od kterého stravenky nakoupí. Je proto možné uzavřít, že vytýkané jednání účastníků řízení je namístě klasifikovat jako jednání, které představuje cílené omezení (vyloučení) hospodářské soutěže na relevantním trhu.

817. Vedle kvalifikace posuzovaného jednání účastníků řízení jako cílové dohody jsem rovněž dospěl k závěru, že skutečně došlo v posuzované věci i k narušení hospodářské soutěže. V rámci správního řízení bylo prokázáno, že nastavení obchodní podmínky omezující počet stravenek uplatnitelných na jeden nákup v obchodních řetězcích tak, jak ho zavedli účastníci řízení, není rovno zachování existence stravenkového systému jako takového. Nejde totiž o podmínku, bez níž by stravenkový systém dále nefungoval nebo byl ze strany zákonodárce zrušen. Tento závěr vychází například z toho, že na Slovensku se danou limitaci nepodařilo uplatnit, a přitom to neznamenalo zkázu místního stravenkového systému. Stejně tak lze poukázat na zavedení elektronických stravenek (a následné zrušení jejich limitace při placení), stravenkového paušálu či pandemie covid-19. Všechny tyto situace znamenaly (vnější) změnu podmínek fungování relevantního trhu a nutnost se jí ze strany účastníků řízení přizpůsobit, což bylo něco, čemu se účastníci řízení po celé posuzované období zavedením a udržováním stejného limitu 5 ks stravenek/ nákup usilovně bránili. Znemožňovali tak nástup inovací a zvýšení atraktivity stravenkového systému pro všechny strany trhu, neboť si tím mezi sebou vytvořili komfortní prostředí, ve kterém se nemuseli snažit obchodní partnery zaujmout a mohli dále uplatňovat svůj zavedený model podnikání v nezměněné podobě. Šlo tak pouze o opatření, které účastníkům řízení sloužilo jako nástroj (resp. argument) pro snížení kritiky stravenkového systému. Ani z pohledu redukce nežádoucího zacházení se stravenkami nešlo o jediný dostupný nástroj, natož o nástroj přiměřený, jak bylo prokázáno ve srovnávací analýze, neboť například prostřednictvím inovací (jako elektronické stravenky) bylo reálně možné nežádoucí chování některých akceptačních míst zcela eliminovat, a to bez nutnosti omezovat spotřebitele či obchodní řetězce. Lze tedy uzavřít, že vytýkané jednání účastníků řízení mělo i negativní dopad na koncové spotřebitele.

818. Na základě výše uvedeného jsem tedy dospěl k závěru, že účastníci řízení porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 ZOHS a rovněž porušili čl. 101 odst. 1 SFEU, a to tím, že v posuzovaném období na základě jednání ve vzájemné shodě koordinovali svoje obchodní podmínky vůči obchodním řetězcům ohledně přijímání stravenek na jeden nákup na území České republiky. Výrok I. napadeného rozhodnutí o vině účastníků řízení jsem tedy upravil v tom smyslu, že účastníci řízení jednali ve vzájemné shodě místo toho, že by bez důvodných pochybností bylo dosaženo úrovně srozumění, která by odpovídala dohodě v užším smyslu, jak konstatoval prvostupňový orgán. Souhlasím však stále s prvostupňovým orgánem, že svým jednáním účastníci řízení porušili § 3 odst. 1 ZOHS, čímž tedy spáchali přestupek dle § 22a odst. 1 písm. b) ZOHS a rovněž porušili zákaz stanovený v čl. 101 odst. 1 SFEU. Uvedená korekce se tak vztahuje pouze k úrovni srozumění účastníků řízení, nikoli k naplnění skutkové podstaty uvedeného přestupku či porušení zákazu stanoveného v čl. 101 odst. 1 SFEU. Zároveň potvrzuji výrok II. napadeného rozhodnutí, jímž je účastníkům řízení toto jednání do budoucna zakázáno.

819. Jelikož se správní orgán prvního stupně dopustil pochybení v rámci ukládání trestu za jednočinný souběh spočívající ve spáchání přestupku dle § 22a odst. 1 písm. b) ZOHS a porušení zákazu stanoveného v čl. 101 odst. 1 SFEU, ruším výroky III., IV. a V. napadeného rozhodnutí. Toto pochybení spočívalo zejména v rozpornosti těchto výroků s odůvodněním napadeného rozhodnutí, které vedlo k nepřezkoumatelnosti úvah správního orgánu prvního stupně při ukládání pokut. Takové pochybení již není druhostupňový orgán oprávněn napravit, a proto vracím prvostupňovému orgánu věc v části rozhodování o pokutě k novému projednání.

820. Výrok VI. napadeného rozhodnutí měním v tom smyslu, že je účastníkům řízení uložena povinnost splnit opatření k nápravě spočívající pouze v povinnosti písemně informovat obchodní řetězce, se kterými mají účastníci řízení uzavřenou takovou smlouvu, která upravuje přijímání a odkup papírových stravenek, o napadeném rozhodnutí a o zákazu a neplatnosti dohody popsané ve výroku I. napadeného rozhodnutí, a povinnost uveřejnit informaci o napadeném rozhodnutí a o zákazu a neplatnosti dohody popsané ve výroku I. napadeného rozhodnutí na svých oficiálních internetových stránkách, a to minimálně po dobu 1 roku.

821. Výrok VII. napadeného rozhodnutí o povinnosti účastníků řízení uhradit náklady řízení jsem potvrdil, neboť účastníci řízení porušili zákon, čímž vyvolali vedení tohoto řízení.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, dále odvolat.

otisk úředního razítka

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

Za společnost Sodexo Pass Česká republika a.s.

JUDr. Karel Muzikář, LL.M. (C.J.), advokát

Skils s.r.o. advokátní kancelář

Křižovnické nám. 193/2

110 00 Praha 1

Za společnost Edenred CZ s.r.o.

JUDr. Robert Neruda, Ph.D., advokát

HAVEL & PARTNERS, s.r.o., advokátní kancelář

Na Florenci 2116/15, Nové Město

110 00 Praha 1

Za společnost Up Česká republika s.r.o.

JUDr. Vilém Podešva, LLM, advokát

ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o.

Na Pankráci 1683/127

140 00 Praha 4

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1] Srov. blíže rozsudky NSS ze dne 14. 2. 2013, č. j. 7 As 79/2012-54; ze dne 29. 8. 2013, 7 As 182/2012-58; ze dne 19. 2.

2014, 1 Afs 88/2013-66.

[2] Viz např. rozsudek NSS ze dne 27. 2. 2013, č. j. 6 Ads 134/2012-47.

[3] Zákon č. 225/2017 Sb. ze dne 27. června 2017, kterým se mění zákon č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony.

[4] Zákon č. 176/2018 Sb. ze dne 18. července 2018, kterým se mění zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů. Tento zákon nabyl účinnosti dne 1. 11. 2018.

[5] Zákon č. 12/2020 Sb. ze dne 11. prosince 2019 o právu na digitální služby a o změně některých zákonů.

[6] Zákon č. 403/2020 Sb. ze dne 29. září 2020, kterým se mění zákon č. 416/2009 Sb., o urychlení výstavby dopravní, vodní a energetické infrastruktury a infrastruktury elektronických komunikací, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony.

[7] Zákon č. 173/2018 Sb. ze dne 19. července 2018, kterým se mění zákon č. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich. Tento zákon nabyl účinnosti dne 1. 12. 2018 a týkal se přestupků poslanců, senátorů a soudců Ústavního soudu.

[8] Zákon č. 285/2018 Sb. ze dne 15. listopadu 2018, kterým se mění zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění zákona č. 173/2018 Sb., a zákon č. 361/2000 Sb., o provozu na pozemních komunikacích a o změnách některých zákonů (zákon o silničním provozu), ve znění pozdějších předpisů. Tento zákon nabyl účinnosti dne 1. 1. 2019 a upravoval postup při ukládání pokuty příkazem na místě.

[9] Viz také např. rozsudek NSS ze dne 25. 7. 2007 č.j. 1 Azs 55/2006-60, v němž NSS k řešení střetu staré a nové úpravy ve vztahu k běžícím řízením připomněl obecně platnou zásadu nepravé retroaktivity procesních norem, tedy zásadu aplikace nových procesních norem pro dříve započatá řízení, ze které je třeba dovodit, že v daném řízení bylo nutno pokračovat dle pozdějšího zákona s tím, že právní účinky úkonů učiněných dříve zůstávají v platnosti.

[10] Srov. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 10. 2009, č. j. 5 Afs 87/2008-139 či ze dne 20. 12. 2013, č. j. 5 Afs 3/2012-131.

[11] Pozn. Pro úplnost doplňuji, že pokud by se ve správním řízení nyní postupovalo dle ZOHS ve znění zákona č. 226/2023 Sb., mohlo by to být pro účastníky řízení méně příznivé, a to například v souvislosti s nově zavedenými pořádkovými pokutami dle § 22c odst. 1 ZOHS ve znění zákona č. 226/2023 Sb.

[12] Úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod, vyhlášená sdělením federálního Ministerstva zahraničních věcí č. 209/1992 Sb. (dále též „Úmluva“).

[13] Viz např. rozsudek Soudního dvora EU ze dne 29. 6. 2023 ve věci C-211/22, bod 57.

[14] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 5. 2007, č. j. 8 As 10/2006-48.

[15] Např. rozsudek ze dne 7. 1. 2004 ve věci Aalborg Portland a ostatní v. Komise, spojené věci C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C213/00 P, C-217/00 P a C-219/ 00 P, nebo rozsudek z 31. 3. 1993 ve věci A. Ahlström Osakeyhtiö a ostatní v. Komise, spojené věci C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 and C-125/85 to C-129/85.

[16] Viz rozsudek Tribunálu ze dne 8. 7. 2004 ve věci JFE Engineering Corp., formerly NKK Corp. (T-67/00), Nippon Steel Corp. (T-68/00), JFE Steel Corp. (T-71/00) and Sumitomo Metal Industries Ltd (T-78/00) v Komise, spojené věci T-67/00, T-68/00, T-71/00 and T-78/00.

[17] Viz rozsudek Tribunálu ze dne 24. 5. 2011 ve věci Aalberts Industries NV a ostatní v Komise, věc T-385/06.

[18] Viz č. l. 2 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[19] Rozhodnutí Protimonopolního úřadu číslo 2016/KH/1/1/004 ze dne 11. 2. 2016.

[20] Viz č. l. 9 správního spisu S0242/2018/KD.

[21] Viz č. l. 7 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[22] Viz č. l. 8 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[23] Viz č. l. 1919 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[24] Viz č. l. 805 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[25] Dřívější firma účastníka řízení Sodexo.

[26] Dřívější firma účastníka řízení Up.

[27] Fúzí zaniklý předchůdce účastníka řízení Edenred.

[28] Podnikající fyzická osoba zaniklá k datu 5. 6. 2010.

[29] Společnost v roce 2010 převedla své stravenkové portfolio účastníku řízení Edenred.

[30] Společnost v roce 2007 rozhodla o převodu svého stravenkového portfolia účastníku řízení Up s definitivním finančním vyúčtováním v roce 2008.

[31] Fúzí zaniklý předchůdce účastníka řízení Edenred.

[32] Viz č. l. 348–350 správního spisu S0242/2018/KD.

[33] V případě společnosti Edenred jeden z jejích právních předchůdců společnost Accor Services CZ s.r.o., která byla členem Asociace do listopadu 2010, kdy zanikla, nástupnickou společností a novým členem Asociace se stala společnost Edenred.

[34] Viz č. l. 330 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[35] APSS_SPCR_5_ks_stravenek_WEB.doc, APSS_5_ks_stravenek.doc, APSS_informace pro prodejny.doc.

[36] APSS_AHOLD_25062003 posl.ppt, APSS_5ks.ppt.

[37] Viz č. l. 344 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[38] Viz č. l. 348 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[39] Viz č. l. 349 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[40] Viz č. l. 350 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[41] Viz č. l. 347 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[42] Jedná se o datum odeslání E-mailu, avšak toto datum odporuje obsahu dokumentu Důkaz č. 2 („S účinností od 1. 4. 2004 “ a „budou v průběhu března dodány“). Lze tedy předpokládat, že dokument vznikl v době před 1. 4. 2004.

[43] Viz č. l. 344 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[44] Viz č. l. 345 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[45] Jedná se o datum odeslání E-mailu, avšak toto datum odporuje např. skutečnosti, že v něm účastník řízení Sodexo používá obchodní firmu Sodexho Pass Česká republika a.s., kterou používal dle záznamu v obchodním rejstříku do 2. 12. 2008. Prakticky stejný text měl také účastník řízení Sodexo uveden na svých internetových stránkách od roku 2004 (viz níže v tomto oddíle). Lze tedy předpokládat, že dokument vznikl nejpozději během roku 2004.

[46] Zaměstnankyně byla u účastníka řízení Sodexo zaměstnána v letech 1995–2006. Viz č. l. 1979 správního spisu S0242/2018/KD.

[47] Údaj o autorovi i autorovi poslední úpravy je poněkud neostrý, ale lze z něj pomocí metadat k Důkazu č. 4 identitu autorů vyvodit.

[48] Viz č. l. 346 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[49] Jedná se o datum odeslání E-mailu, avšak toto datum odporuje např. skutečnosti, že autorka dokumentu (dle metadat) pracovala u účastníka řízení Sodexo do roku 2006. Lze tedy předpokládat, že dokument vznikl nejpozději během roku 2006.

[50] Dne 6. 11. 2017 se Úřad dotázal maloobchodních řetězců AHOLD Czech Republic, a.s., BILLA, spol. s r.o., Globus ČR, k.s. a Tesco Stores ČR a.s. – viz č. l. 11 a násl. správního spisu S0242/2018/KD. Dne 11. 4. 2018 se Úřad s dotazy obrátil na AHOLD Czech Republic, a.s., BILLA, spol. s r.o., Penny Market s.r.o., a Tesco Stores ČR a.s. – viz č. l. 207 a násl. téhož spisu.

[51] Vyjádření obchodního řetězce BILLA ze dne 20. 11. 2017, č. l. 14 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[52] Viz č. l. 1797 správního spisu S0242/2018/KD.

[53] Viz č. l. 1791 správního spisu S0242/2018/KD.

[54] Viz č. l. 4777 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[55] Viz č. l. 59 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[56] Viz č. l. 216 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[57] Obchodní řetězec Albert původně ve svém přípise ze dne 17. 4. 2018 na č. l. 216 správního spisu S0242/2018/KD uvedl, že požadavek vydavatelů stravenek na přijímání úhrady do výše 5 ks stravovacích poukázek počal být uplatňován „v krátké době po uzavření dohod s vydavateli stravenek, tedy někdy od roku 2011“, ale vysvětlil, že se jednalo z jeho strany o překlep a místo roku 2011 měl být uveden rok 2004 – viz č. l. 1908 správního spisu S0242/2018/KD.

[58] Obchodní řetězec Alberty uzavřel smlouvy se všemi účastníky řízení ve stejném období, okamžik účinnosti je u všech uzavřených smluv shodný.

[59] Viz č. l. 817 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[60] Smlouva viz č. l. 64–68 spisu. Smlouva je podepsána […jméno a příjmení…], v té době generálním ředitelem a členem představenstva společnosti Sodexo.

[61] Viz č. l. 4769–4776 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[62] Viz č. l. 94 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[63] Viz č. l. 2882 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[64] Viz č. l. 211 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[65] Viz vyjádření obchodního řetězce Tesco ze dne 25. 4. 2018, č. l. 219 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[66] Viz č. l. 240 a násl. spisu a č. l. 803 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[67] Viz č. l. 221 správního spisu S0242/2018/KD.

[68] Viz č. l. 1915 správního spisu S0242/2018/KD.

[69] Viz č. l. 4763–4767 správního spisu S0242/2018/KD.

[70] Viz č. l. 226 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[71] Jde o stav k datu přípisu, tedy 14. 5. 2018. Z internetových stránek obchodního řetězce PENNY MARKET je zřejmé, že začal akceptovat i stravenky společnosti Up, a to rovněž s limitem 5 ks stravenek/ nákup – viz č. l. 5242 správního spisu S0242/2018/KD.

[72] Společnost se sídlem Kostelní náměstí 157/9, PSČ 692 01 Mikulov, IČO 00032247.

[73] Společnost se sídlem Pardubice – Polabiny, Hradišťská 407, PSČ 533 52, IČO 27464822.

[74] Viz č. l. 1156 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[75] Viz č. l. 4781–4800 správního spisu S0242/2018/KD.

[76] Viz č. l. 1336 správního spisu S0242/2018/KD.

[77] Viz např. č. l. 5243 spisu a č. l. 5246 – společnost je nabízela nejprve zaměstnancům prodejen Lidl a Kaufland.

[78] Viz č. l. 2231 a 2882 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[79] Viz č. l. 2882 a násl. spisu, č. l. 5013 spisu a facebookové diskuse na č. l. 5247–5257 spisu a č. l. 5258 správního spisu S0242/2018/KD.

[80] Viz č. l. 4723 správního spisu S0242/2018/KD.

[81] Internetový nástroj Wayback machine eviduje obrazy internetových stránek pouze v některých datech, mezi říjnem 2020 a lednem 2021 nelze nalézt žádný obraz této konkrétní stránky účastníka řízení Sodexo.

[82] Viz č. l. 6280 správního spisu S0242/2018/KD.

[83] Viz č. l. 6282 správního spisu S0242/2018/KD.

[84] Viz č. l. 6282 správního spisu S0242/2018/KD.

[85] Mezi lety 2006 a 2009, tedy do doby, než fúzí vznikl účastník řízení Edenred, byla tato informace uvedena na internetových stránkách společnosti Accor Services CZ s.r.o. Z důkazů na č. l. 4734 a násl. je zřejmá přímá návaznost – text na příslušné internetové stránce Accor Services CZ s.r.o. v letech 2006–2009 je stejný jako na příslušné internetové stránce účastníka řízení Edenred od roku 2010, stejně jako návaznost v názvu stravenky „Ticket restaurant“.

[86] Viz č. l. 4734 správního spisu S0242/2018/KD.

[87] Viz č. l. 6283 správního spisu S0242/2018/KD.

[88] Viz č. l. 6284 správního spisu S0242/2018/KD.

[89] Viz č. l. 4743 správního spisu S0242/2018/KD.

[90] Viz č. l. 6285 správního spisu S0242/2018/KD.

[91] Viz č. l. 6286 správního spisu S0242/2018/KD.

[92] Viz č. l. 4753–4754 správního spisu S0242/2018/KD.

[93] Viz č. l. 372 správního spisu S0242/2018/KD.

[94] Společnost Brnoservis s.r.o. v likvidaci (předchůdkyně Exit Group s.r.o.) sdělila, že v době, kterou Úřad ve své žádosti uvádí, se vyskytly politické tlaky zvažující účelnost další existence zákonů umožňujících v České republice využívání stravenek a Asociace se tou dobou zabývala v maximální míře vysvětlováním účelnosti stravenkových systémů.

[95] Viz č. l. 5240 správního spisu S0242/2018/KD.

[96] Viz č. l. 5241 správního spisu S0242/2018/KD.

[97] Viz č. l. 1955 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[98] Viz č. l. 2849 správního spisu S0242/2018/KD.

[99] Viz č. l. 5010 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[100] Viz č. l. 5262 správního spisu S0242/2018/KD.

[101] Viz č. l. 5247 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[102] Viz č. l. 5254 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[103] Viz č. l. 5021 správního spisu S0242/2018/KD.

[104] Viz č. l. 2222 správního spisu S0242/2018/KD.

[105] Viz č. l. 5019 správního spisu S0242/2018/KD.

[106] Viz č. l. 371 správního spisu S0242/2018/KD.

[107] Viz č. l. 2851 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[108] Např. bod 117 napadeného rozhodnutí, v němž je popisováno, že si Asociace za účelem posílení argumentů o užitečnosti stravenkového systému a zachování daňového zvýhodnění nechala zpracovat Makroekonomickou analýzu efektivity stravenkových systémů z pohledu fiskálních přínosů v České republice Vysokou školou ekonomickou.

[109] Obavu, že sílící společenská kritika by mohla přispět ke zrušení daňového zvýhodnění stravenkového systému, vyjádřili ve svých podání i účastníci řízení – účastník řízení Up ve svém Druhém vyjádření ke výhradám ze dne 23. 2. 2022 (č. l. 4084, 4103–4105 správního spisu S0242/2018/KD), nebo účastník řízení Sodexo ve svém Vyjádření ke sdělení výhrad ze dne 7. 1. 2022 (č. l. 3620 správního spisu S0242/2018/KD). Stejná argumentace se objevuje i v účastníky řízení předložené […obchodní tajemství…] (č. l. 5073 správního spisu S0242/2018/KD).

[110] Vyjádření COOP se zmiňuje o tom, že lze předpokládat, že omezení 5 ks stravenek na jeden nákup bylo zavedeno právě na doporučení vydavatelů stravenek.

[111] Označením „nevhodný“ se rozumí způsob užití stravenek, který v rámci kontextu společenské diskuze byl vnímán jako negativní a vyvolával obavy z růstu politického tlaku na zrušení daňového zvýhodnění stravenek pro zaměstnavatele.

[112] E-mail byl odeslán dne 25. 1. 2013.

[113] Obchodní firmu Sodexho Pass Česká republika a.s. používal účastník řízení Sodexo dle záznamu v obchodním rejstříku do 2. 12. 2008.

[114] Tomuto závěru odpovídá i skutečnost, že společnost Julius Meinl působila na trhu v České republice pouze do roku 2005.

[115] Viz č. l. 2210 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[116] Viz bod IV.8 napadeného rozhodnutí týkající se provizí účastníků řízení na výstupu.

[117] Viz body 181 a 182 napadeného rozhodnutí.

[118] Viz např. č. l. 5243 spisu a č. l. 5246 – společnost je nabízela nejprve zaměstnancům prodejen Lidl a Kaufland.

[119] Jak připouští ve svém rozkladu v bodu 4 i účastník řízení Edenred.

[120] Viz č. l. 6280 správního spisu S0242/2018/KD.

[121] Viz č. l. 6283 správního spisu S0242/2018/KD.

[122] Viz č. l. 6285 správního spisu S0242/2018/KD.

[123] Účastníci řízení informují o limitech u stravenkových karet, nicméně ve své podstatě jde o obdobný charakter omezení.

[124] Kindl, J., Munková J.: Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 3., přepracované vydání. Praha: C. H. Beck, 2016, s. 92.

[125] Srov. blíže rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 1. 11. 2010, č. j. 62 Ca 22/2009-146 nebo ze dne 12. 3. 2013, č. j. 62 Af 58/2012-273.

[126] Viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 12. 3. 2013, č. j. 62 Af 58/2012-273.

[127] Např. v roce 2018 byl předsedou Asociace generální ředitel Up Jiří Kráčmar a na pozicích místopředsedů působili Daniel Čapek, generální ředitel Sodexo, a Martin Bulíř, generální ředitel Edenred – viz č. l. 362 spisu.

[128] S jednou výjimkou, kdy v období od září 2006 do max. prosince 2009 na pozici místopředsedy působil Ing. Vladimír Filip – viz č. l. 2277-2278 spisu.

[129] Jde o […jméno a příjmení…], který mj. vykonával od roku 2001 do března 2015 funkci člena představenstva společnosti Sodexo, od července 2018 pak funkci předsedy představenstva, v letech 2000–2010 byl rovněž generálním ředitelem společnosti Sodexo.

[130] Viz RAUS, D., ORŠULOVÁ, A. Zákon o ochraně hospodářské soutěže: komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2014. str. 78.

[131] Viz č. l. 9 správního spisu S0242/2018/KD.

[132] Viz č. l. 4753–4754 správního spisu S0242/2018/KD.

[133] Kindl, J., Munková J.: Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Op. cit. str. 94.

[134] Viz. např. rozsudek Tribunálu ve věci T-303/02 Westfalen Gassen Nederland BV v Commission ze dne 5. 12. 2006.

[135] Účastník řízení Edenred vznikl fúzí v listopadu 2010, kdy se stal nástupnickou společností Accor Services CZ s.r.o., MENU SERVICE s.r.o., SYAS spol. r.o., EXIT, s.r.o. a EXIT Třebíč s.r.o. Společnost EXIT GROUP s.r.o., která odprodala své stravenkové portfolio účastníku řízení Edenred, o omezení 5 ks stravenek/ nákup informovala na svých webových stránkách už od roku 2004, sama společnost Edenred pak od roku 2006 (viz shrnutí shromážděných důkazů). Účastník řízení Up odkoupil v roce 2008 stravenkové portfolio společnosti SORBI a.s., přičemž účastník řízení Up sám informoval o omezení 5 ks stravenek/ nákup od roku 2007. Je tedy zjevné, že účastníci řízení Up i Edenred před převzetím stravenkových portfolií jiných členů Asociace již sami omezení aplikovali, museli proto o něm vědět. Stejně tak si společnost Edenred musela být vědoma toho, že stejně postupuje i společnost EXIT GROUP. Účastníci řízení Up a Edenred tak v rozhodné době sami omezení uplatňovali, je tedy zjevné, že se nestavěli proti tomu, že by společnosti, jejichž stravenkové portfolio odkoupili, postupovaly stejným způsobem.

[136] Kindl, J., Munková J.: Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Op. cit. str. 93.

[137] Viz odst. 266 napadeného rozhodnutí.

[138] Viz RAUS, D., ORŠULOVÁ, A. Zákon o ochraně hospodářské soutěže: komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2014. str. 74.

[139] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 2. 2009, č.j. 1 Afs 78/2008-721.

[140] Rozsudek Tribunálu ze dne 30. 4. 2009 ve věci T‑18/03, CD-Contact Data GmbH v. Komise.

[141] Rozsudek Tribunálu ze dne 24. 10. 1991 ve věci T-1/89, Rhône-Poulenc v. Komise.

[142] Rozsudek Tribunálu ze dne 16. 6. 2011 ve věci T-240/07 Heineken Nederland a Heineken v. Komise.

[143] Např. rozsudek Soudního dvora ze dne 7. 1. 2004 ve věci Aalborg Portland a ostatní v. Komise, spojené věci C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P a C-219/ 00 P.

[144] Rozsudek SDEU ze dne 14. 7. 1972 ve věci 48/69, Imperial Chemical Industries Ltd. v. Komise.

[145] Rozsudek Tribunálu ze dne 16. 6. 2011 ve věci T-240/07, Heineken Nederland a Heineken v. Komise.

[146] Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 20. 1. 2009, č. j. 62 Ca 43/2007-216.

[147] Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 27. 3. 2018, č. j. 29 Af 2/2016-212.

[148] Rozsudek Tribunálu ze 17. 12. 1991 ve věci T-7/89 SA, Hercules Chemicals NV v. Komise.

[149] Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 27. 3. 2018, č. j. 29 Af 2/2016-212.

[150] Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 12. 6. 2013, č. j. 62 Af 61/2011-245.

[151] Rozsudek Soudního dvora ze dne 31. 3. 1993, spojené věci C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85, a C-125/85 až C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö a další proti Komisi; či rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 27. 3. 2018, č. j. 29 Af 2/2016-212.

[152] Jiná situace je např. v případě obchodního řetězce JIP východočeská a.s., který limitaci stravenek na jeden nákup zavedl sám a který k tomu uvedl, že „stravenky přijímáme v maximální celkové hodnotě 500 Kč za jeden nákup. Toto omezení vzniklo vývojem trhu, kdy velké řetězce toto omezení zavedli a následně začali zákazníci ve velkém množství tyto stravenky uplatňovat v našich provozovnách, protože u konkurence byli odmítnuti.“ Je logické, že v takové situaci, kdy s ohledem na uplatňovaný limit v ostatních obchodní řetězcích disponenti stravenek ve velkém objemu uplatňovali svoje stravenky u obchodního řetězce JIP východočeská a.s., sáhl tento sám ke stejnému omezení, neboť to pro něj znamenalo větší objem stravenek místo peněz, a tím i nutnost odvádět účastníkům řízení větší částku v podobě provize na výstupu.

[153] O tom svědčí skutečnost, že ze strany obchodního řetězce Tesco došlo ke snaze zavedený limit 5 ks stravenek/ nákup nedodržovat.

[154] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 7. 2004, č. j. 5 A 69/2001-80.

[155] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 12. 2018, č. j. 6 As 286/2018-34.

[156] Blíže k tomu viz část D. tohoto rozhodnutí.

[157] Srov. body 85 a 86 stanoviska generálního advokáta M. Bobka ve věci Budapest Bank (zvýraznění přidáno).

[158] Viz rozsudek SDEU ze dne 19. 3. 2015, ve věci C-286/13 P Dole Food Company Inc. a Dole Fresh Europre v. Komise, bod č. 119.

[159] Viz rozsudek Tribunálu ze dne 27. 9. 2006 ve věci Dresdner Bank AG a ostatní v. Komise, spojené věci T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP and T-61/02 OP.

[160] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 12. 2009, č. j. 8 Afs 56/2007-479.

[161] Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 12. 6. 2013, č. j. 62 Af 61/2011-245.

[162] Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 25. 6. 2020, č. j. 62 Af 29/2019-213.

[163] Rozsudek Tribunálu ze dne 8. 7. 2004, ve spojených věcech T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 a T‑78/00, Sb. JFE Engineering a další v. Komise.

[164] V dané věci je třeba nahlížet na účastníka řízení Edenred jako na univerzálního právního nástupce společností Accor Services CZ s.r.o., MENU SERVICE s.r.o., SYAS spol. s r.o., EXIT, s.r.o. a EXIT Třebíč s.r.o. se všemi důsledky včetně přechodu odpovědnosti za jednání jeho právních předchůdců, s přihlédnutím k tomu, že tento účastník řízení přebral i celé stravenkové portfolio společnosti EXIT GROUP s.r.o.

[165] Rozsudek Tribunálu ze dne 15. 3. 2000 ve spojených věcech T-25/95 atd., Cimenteries CBR a další v. Komise.

[166] Totéž rozhodnutí odst. 485: „It is also normal practice for the Commission, where it finds that an association of undertakings and its members have participated in the same infringement, to impose a fine either on the undertakings which are members of that association of undertakings or on the association of undertakings. […] If, for particular reasons, such as those mentioned in recital 65, paragraph 8, of the contested decision, it intends to fine both the association of undertakings and the member undertakings of that association, it must make that intention clear in the SO or in a supplement thereto.“

[167] Viz č. l. 4753–4754 správního spisu S0242/2018/KD.

[168] Viz bod 389 rozhodnutí Úřadu SR.

[169] Na základě zásady pacta sunt servanda postupuje obchodní partner bez ohledu na formu dohody (písemná či ústní) tak, že dohodnuté podmínky platí tak dlouho, dokud se obě smluvní strany nedohodnou jinak.

[170] Viz č. l. 4753–4754 a 4734 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[171] K tomu např. rozsudek SDEU ze dne 5. 12. 2013, SNIA v. Komise, C‑448/11 P, či rozsudek téhož soudu ze dne 14. 3. 2019, Vantaan kaupunki v. Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy, Asfaltmix Oy, C-724/17.

[172] Výjimku tvoří v podstatě pouze obchodní řetězec Globus, který ovšem dle své odpovědi limit zavedl na svých dvou prodejnách sám.

[173] Například účastník řízení Sodexo v současné době vydává stravenky různých nominálních hodnot, a to od 30 Kč do 194 Kč. Viz internetové stránky účastníka řízení Sodexo: https://www.mojesodexo.cz/cs/objednavka/detail-produktu/stravenka-39-39/.

[174] Např. viz č. l. 168 správního spisu S0242/2018/KD.

[175] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 2. 2015, č.j. 5 A 164/2002-44.

[176] Z důvodu vstupu ČR do EU, k tomu např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 4. 2009 č.j. 2 Afs 93/2008-920; rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 1. 2014 č.j. 7 As 34/2013-29; rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 1. 2015 č.j. 8 Afs 25/2012-351.

[177] Pozn. Přestože tento dopis byl obchodnímu řetězci Tesco odeslán Asociací, výše je podrobněji vysvětleno, proč je možné jednání Asociace považovat za jednání účastníků řízení.

[178] Pozn. Přípisem ze dne 30.11.2017 (č. l. 119–120) bylo Úřadu ze strany obchodního řetězce Tesco sděleno, že limit 5 ks stravenek/ nákup byl smluvně zakotven pouze s účastníkem řízení Sodexo, […obchodní tajemství…]

[179] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 7. 2014, č. j. 8 As 33/2014-39.

[180] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 2. 2005, č. j. 5 A 164/2002-44.

[181] K tomu např. viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 1. 2012, č. j. 6 As 57/2012-28, který lze beze zbytku vztáhnout na nyní projednávanou věc: „Krajský soud k této části výroku zaujal názor, že odkaz na webovou stránku je důležitou součástí protiprávního jednání, přičemž za protiprávní jednání lze rovněž považovat samotné zpřístupnění webových stránek se závadným obsahem. Jsou-li webové stránky přístupné doposud, je na místě vyložit přestupek jako trvající, rozdíl je pouze v tom, že komisivní (aktivní) jednání přešlo v omisivní jednání (neodstranění závadného obsahu z webových stránek, neučinění kroků k jejich znepřístupnění).“

[182] Rozsudek Trelleborg, odst. 65.

[183] Tamtéž odst. 67.

[184] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 3. 2008, č. j. 9 As 64/2007-98, či rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 2. 2022, č. j. 1 Afs 5/2021-32, nebo rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 12. 2020, č. j. 4 As 207/2020-40, bod 26.

[185] Nejnověji např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 7. 2023, č. j. 2 As 109/2021-57.

[186] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 3. 2014, č. j. 6 As 151/2013-27.

[187] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 10. 2014, č. j. 1 Afs 111/2014-46.

[188] Viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 27. 3. 2018, č. j. 29 Af 2/2016-212.

[189] Viz rozsudek Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 8. 6. 2020, č. j. 50 A 44/2019-117, bod 104.

[190] Viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 16. 10. 2014, č. j. 6 Tdo 1265/2014-32.

[191] Viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 31. 8. 2022, č. j. 30 A 33/2021-57.

[192] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 1. 2014, č. j. 9 As 128/2013-45, bod 18.

[193] Viz nález Ústavního soudu ze dne 27. 11. 2019, sp. zn. IV. ÚS 2630/19-3.

[194] Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 19. 10. 2010, sp. zn. 30 Cdo 2750/2009.

[195] Informace týkající se účastníka řízení Sodexo Pass Česká republika a.s. z internetového archivu WayBack Machine (www.web.archive.org) (7 listů), Informace týkající se účastníka řízení Edenred CZ s.r.o. z jeho internetových stránek (www.edenred.cz) (2 listy) a Informace týkající se účastníka řízení Up Česká republika s.r.o. z jeho internetových stránek (www.upcz.cz) (2 listy).

[196] Viz č. l. 6277 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[197] Viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 10. 6. 2019, č. j. 30 Af 13/2017-286.

[198] Rozsudek Tribunálu ze dne 5. 4. 2006, ve věci T‑279/02, Degussa AG v. Komise.

[199] Viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 12. 6. 2013, č. j. 62 Af 61/2011-245.

[200] Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 20. 1. 2009, č. j. 62 Ca 43/2007-216.

[201] Viz č. l. 2210 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[202] Viz rozsudek SDEU ze dne 8. 7. 1999 ve věci C-49/92 Anic Partecipacioni v. Komise, bod č. 123.

[203] Viz rozsudek SDEU ze dne 14. 3. 2013 ve věci C-32/11 Allianz Hungária Biztosító Zrt. a další v. Komise, bod č. 38.

[204] Rozsudek SDEU ze dne 19. 3. 2015, ve věci C-286/13 P Dole Food Company Inc. a Dole Fresh Europre v. Komise, body č. 121 a 122.

[205] Srov. též související rozsudek SDEU ze dne 2. 10. 2003 ve věci C-194/99 P Thyssen Stahl v. Komise, bod č. 87.

[206] Viz bod 242 napadeného rozhodnutí. V letech 2003–2007 šest subjektů pokrývalo 90 % obratu na relevantním trhu, od roku 2007 docházelo k postupnému slučování těchto subjektů, kdy od roku 2010 šlo pouze o účastníky řízení (3 subjekty).

[207] Viz body kapitola V.3 Postavení na relevantním trhu napadeného rozhodnutí.

[208] Viz též rozsudek SDEU ze dne 6. 4. 2006, ve věci C-551/03 P General Motors BV v. Komise, bod č. 64.

[209] Viz např. rozsudek Soudního dvora ze dne 11. 9. 2014 ve věci C-67/13, Groupement des cartes bancaires v. Komise, odst. č. 53.

[210] Viz body č. 216 a násl. napadeného rozhodnutí.

[211] Viz bod č. 72 napadeného rozhodnutí.

[212] Viz body č. 72, 73, odst. 2, 77 a 78 napadeného rozhodnutí.

[213] Body 72–79 napadeného rozhodnutí.

[214] Např. č. l. 2065 nebo 5239 spisu, vyjádření účastníka řízení Up č. l. 2781, 2782, 4085 či účastníkem řízení Up předkládaná vyjádření představitelů ČR na č. l. 4103–4105 spisu.

[215] Viz vyjádření účastníka řízení Up, č. l. 2782 spisu. V tomto smyslu jde o identifikaci obav účastníků řízení, z níž vyplývá cíl, který nastavením vytýkaného omezení sledovali.

[216] Viz např. č. l. 2065 spisu nebo 5239 spisu.

[217] Např. bod 170 doplnění rozkladu účastníka řízení Edenred, bod 165 doplnění rozkladu účastníka řízení Up či bod 180 a násl. rozkladu účastníka řízení Sodexo.

[218] Tomu se věnuje například účastník řízení Up, který ve svém rozkladu prezentuje kritiku stravenek ze strany čelních představitelů ČR – č. l. 4103–4105.

[219] Viz body č. 174 a násl. napadeného rozhodnutí.

[220] Viz bod č. 73 odst. 4 napadeného rozhodnutí.

[221] Viz bod 436 napadeného rozhodnutí, kde stejné tvrzení uvádí účastník řízení Up.

[222] Viz rozsudek SDEU ze dne 14. 3. 2013, ve věci C-32/11 Allianz Hungária Biztosító Zrt. a další v. Komise, bod č. 38.

[223] Stanovisko generálního advokáta Michala Bobka, C 228/18 ve věci Budapest Bank a další ze dne 5. 9. 2019.

[224] Stanovisko generálního advokáta Nilse Walha, C-67/13 P ve věci CB v. Komise ze dne 27. 3. 2014.

[225] Rozsudky SDEU ve věci C-67/13 P, Groupement des Cartes Bancaires, a ve věci C-382/12 P, MasterCard.

[226] Rozsudek SDEU ve věci C-307/18 Generics (UK) a další ze dne 30. 1. 2020 (dále též „Generics“).

[227] Rozhodnutí Komise AT.40178 ve věci Car Emissions ze dne 8. 7. 2021 (dále též „Car Emissions“).

[228] Rozhodnutí Komise AT.39226 ve věci Lundbeck ze dne 19. 6. 2013 (dále též „Lundbeck“).

[229] Rozhodnutí Protimonopolního úřadu Slovenské republiky s vydavateli stravenek č. 2016/KH/1/1/004 ze dne 11. 2. 2016.

[230] Rozsudek SDEU ve věci C-286/13P, Dole Food Company, Inc. a Dole Fresh Fruit Europe v. Komise (dále též „Dole“).

[231][…obchodní tajemství…], založeno na č. l. 4831 spisu, dále na č. l. 5094–5203.

[232] Zápis z jednání pověřených zástupců SOCR ČR (Svaz obchodu a cestovního ruchu ČR) a zástupců stravenkových systémů ČR, konaného dne 1. 11. 2005 v kanceláři předsedy SČMSD, U Rajské zahrady 3, Praha 3, zal. na č. l. 2790–2791 spisu.

[233] Omezení počtu, speciální pokladní systémy, omezení možnosti nákupu na konkrétní obchody, či úseky v rámci obchodního řetězce apod.

[234] Obchodní řetězce, s nimiž již měli emitenti uzavřenou smlouvu.

[235] Viz např. č. l. 1882 a 1885 spisu.

[236] Viz č. l. 3598–3600 a 5076 spisu, vyjádření účastníka řízení Up ze dne 27. 7. 2020 odst. 32 (viz č. l. 2776–2787 spisu) nebo vyjádření bývalé vedoucí stravovací divize Sodexo - viz č. l. 5019 spisu.

[237] Rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0162/2019/VZ, č. j. ÚOHS-10008/2020/511/KZa ze dne 1. 4. 2020, potvrzené předsedou Úřadu rozhodnutím sp. zn. R0073/2020/VZ, č. j. 20464/2020/323/PBl ze dne 3. 7. 2020. Dostupné z https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-16767.html a https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-16768.html.

[238] Viz bod 151 rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0162/2019/VZ, č. j. ÚOHS-10008/2020/511/KZa ze dne 1. 4. 2020.

[239] Viz č. l. 4726 a násl. spisu (Sodexo – sekce Otázky a odpovědi), č. l. 4748 (Up – sekce Časté otázky a odpovědi), č. l.

4780, 4787 a 4795 spisu (obchodní řetězec COOP – sekce Odpovědi na nejčastější dotazy či Často kladené otázky).

[240] Body 68–79 napadeného rozhodnutí.

[241] Body 216–237 napadeného rozhodnutí.

[242] Body 193–203 napadeného rozhodnutí.

[243] Body 174–192 napadeného rozhodnutí.

[244] Bod 281 napadeného rozhodnutí.

[245] Konkrétně o část 4.3.1.

[246] Viz např. bod 97 […obchodní tajemství…], č. l. 5178.

[247] Viz bod 452 napadeného rozhodnutí.

[248] Rozsudek SDEU ze dne 11. září 2014, ve věci C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires (CB) v. Evropská komise (dále též „Cartes Bancaires“).

[249] Stanovisko generální advokáta M. Bobka ve věci C-228/18, bod 40.

[250] Vychází přitom z rozsudku SDEU ve věci Beef Industry, bod 39 stanoviska.

[251] Akumulace stravenek vzniká z různých důvodů a nelze ji automaticky spojovat s tím, že by zaměstnanci užívali stravenky primárně oním „nevhodným způsobem“ k nákupu alkoholu a nepotravinového zboží.

[252] Srov. Body 62 či 65 rozsudku Cartes Bancaires.

[253] Body 22 a 23 rozsudku Beef Industry.

[254] Viz bod 75 rozsudku Cartes Bancaires.

[255] Body 77–78 rozsudku Cartes Bancaires.

[256] Zejména body 572–576 napadeného rozhodnutí.

[257] Rozsudek SDEU ze dne 30. ledna 2020, ve věci C-307/18, Generics (UK) Ltd a další v. Competition and Markets Authority.

[258] Rozsudek SDEU ze dne 25. března 2021, ve věci C-591/16 P, H. Lundbeck A/S a Lundbeck Ltd v. Evropská komise.

[259] Rozhodnutí Komise ze dne 8. 7. 2021 ve věci AT.40178, Car Emissions.

[260] Bod 112 rozhodnutí SDEU v případě Lundbeck.

[261] Bod 167 rozhodnutí SDEU v případě Lundbeck.

[262] Srov. bod 122 rozhodnutí Dole.

[263] Body 80, 81, 87 nebo 88 rozhodnutí Car Emissions.

[264] Viz bod 87 rozhodnutí Car Emissions.

[265] Dopis je dostupný na https://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=1_40178.

[266] Např. bod 271 napadeného rozhodnutí.

[267] Ve vztahu ke koordinované reakci na hrozící rizika i k vlastní podobě této reakce – vytýkané obchodní podmínce.

[268] Dostupné na https://www.uohs.cz/cs/hospodarska-soutez/zakazane-dohody/oznameni-o-dohodach-de-minimis.html.

[269] Rozdíly v maržích na Slovensku byly skutečně velmi vysoké, a to tak že bez druhotného oběhu stravenek byla jejich akceptace z pohledu restauratérů často ekonomicky neudržitelná.

[270] Rozhodnutí Krajského soudu v Bratislavě sp. zn. 2S/273/2017 ze dne 21. 11. 2018.

[271] Bod 70 rozsudku Cartes Bancaires.

[272] Například smlouvy […obchodní tajemství…] č. l. 64, […obchodní tajemství…] č. l. 52, či […obchodní tajemství…] č. l. 21 spisu; […obchodní tajemství…] č. l. 485, […obchodní tajemství…] č. l. 505 ([…obchodní tajemství…]), […obchodní tajemství…] č. l. 528 spisu.

[273] Například smlouva […obchodní tajemství…] č. l. 31, či […obchodní tajemství…], č. l. 52, […obchodní tajemství…] č. l. 64.

[274] Například smlouva […obchodní tajemství…] č. l. 503 spisu, […obchodní tajemství…] č. l. 510, […obchodní tajemství…] č. l. 540 spisu.

[275] Viz č. l. 5238 spisu.

[276] V současnosti je to vyhláška č. 467/2022 Sb., o změně sazby základní náhrady za používání silničních motorových vozidel a stravného a o stanovení průměrné ceny pohonných hmot pro účely poskytování cestovních náhrad pro rok 2023.

[277] V tomto smyslu nelze legitimní zájem zaměňovat ani s obsahem společenských a politických diskuzí. Je-li v rámci podobné diskuze kritizován nákup většího množství potravin, nelze to ztotožňovat s tím, že by to bylo v rozporu s legitimním cílem úpravy daňového zvýhodnění – jde o názory účastníků diskuze, které se ve výsledku na vůli zákonodárce projevit mohou, ale také nemusejí.

[278] Viz např. č. l. 2065 spisu nebo 5239 spisu.

[279] Viz vyjádření obchodního řetězce Tesco ze dne 25. 4. 2018, č. l. 219 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[280] Např. rozsudek Tribunálu ve věci T-387/94, Asia Motor France III, bod 65.

[281] […obchodní tajemství…]

[282] Zaměstnavatelé volili různou výšku příspěvku na stravování, přičemž zaměstnanci dostávali stravenky o různých nominálních hodnotách (kromě toho zaměstnanci mohli dostávat i stravenky ve dvou nominálních hodnotách, jejichž součet dosahoval výše zaměstnavatelem poskytovaného příspěvku). Zaměstnanci tak v rozhodném období v akceptačních místech uplatňovali jak stravenky o nominálních hodnotách např. 35 Kč, tak o nominálních hodnotách 80 Kč i vyšších. Toto platí i v době vydání tohoto rozhodnutí, kdy například účastník řízení Sodexo vydává stravenky v nominálních hodnotách od 30 Kč do 194 Kč (https://www.mojesodexo.cz/cs/objednavka/detail-produktu/stravenka-39-39/). Pokud tedy zaměstnanec platil stravenkou v nominální hodnotě 35 Kč, mohl při dodržení limitu 5 stravenek na jeden nákup hradit ve stravenkách max. 175 Kč, kdežto zaměstnanec se stravenkami v nominální hodnotě 80 Kč mohl dosáhnout částky 400 Kč. Počty kusů stravenek jsou tedy omezením, které nereflektuje nominální hodnotu jedné stravenky a znevýhodňuje zákazníky obchodních řetězců, kteří chtějí platit stravenkami o nižší nominální hodnotě.

[283] Studie IOM VŠE „Makroekonomická analýza efektivity stravenkových systémů z pohledu fiskálních přínosů v České republice – aktualizace pro rok 2008 a citlivostní analýza,“ zal. na č. l. 243 a násl. správního spisu (dále též „Analýza VŠE“).

[284] KINDL, Jiří, MUNKOVÁ, Jindřiška. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 3. přepracované vydání. Praha: C. H. Beck, 2016, 860 s., s. 143.

[285] Omezením nelze regulovat to, zda si budou moci zaměstnanci nakoupit nepotravinové zboží, alkohol atd., omezení možnosti stravování pouze na to, že by mohl zaměstnanec nakoupit jedno hotové jídlo za směnu není legitimním cílem, jelikož nezohledňuje různé možnosti stravování zaměstnanců.

[286] Dostupné na https://eur-lex.europa.eu/legal-content/CS/TXT/?uri=celex%3A52011XC0114%2804%29.

[287] Srov. bod 263 Pokynů Komise, kde jsou popisovány hospodářské účinky standardizačních dohod, tedy jejich ekonomická podstata.

[288] Srov. nález Ústavního soudu ze dne 12. 2. 2009, sp. zn. III. ÚS 989/08, a rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 3. 2015, č. j. 9 As 221/2014-43, nebo ze dne 27. 2. 2019, č. j. 8 Afs 267/2017-38.

[289] Zde je nutné si uvědomit, že pro účely správného určení výchozího stavu při provádění analýzy, bylo třeba vycházet již ze zjištěných skutečností vztahujících se k roku 2003 a předchozímu období, neboť tehdy dle Úřadem zjištěných skutečností koordinace postupů mezi účastníky řízení materiálně počínala. Není možné vycházet až ze stavu od 1. 5. 2004, kdy došlo ke vstupu ČR do EU, a tedy ke změně právních podmínek, podle nichž je hodnoceno vytýkané jednání.

[290] Srov. bod 50 stanoviska generálního advokáta M. Bobka k případu Budapest Bank.

[291] Viz č. l. 64, […obchodní tajemství…].

[292] Viz č. l. 96, […obchodní tajemství…].

[293] Viz č. l. 164, […obchodní tajemství…].

[294] Viz č. l. 94, odpověď obchodního řetězce Globus ze dne 29. 11. 2017.

[295] Viz č. l. 94, odpověď obchodního řetězce Globus ze dne 29. 11. 2017.

[296] Viz vyjádření obchodního řetězce Tesco ze dne 25. 4. 2018, č. l. 219 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[297] Relevantní trh je v posuzované věci vymezen jako trh s papírovými stravenkami, nicméně pro účely modelace scénáře č. 2 lze hypoteticky uvažovat i o tom, že by v důsledku prosazování inovací došlo k zániku papírových stravenek jako zastaralého a nevyhovujícího produktu, a naopak k otevření nového relevantního trhu s elektronickými stravenkami, který lépe odpovídá potřebám všech subjektů, které jsou zapojeny do stravenkového systému (nebo se do něj zapojit mohou).

[298] Tato forma kontrafaktuální analýzy odpovídá plně tomu, jak je popisována v judikatuře např. rozsudek Budapest Bank, bod 83.

[299] Rozsudek Tribunálu ze dne 15. 9. 1998, ve věci T-374/94, T-375/94 a T-388/94, European Night Services Ltd (ENS), Eurostar (UK) Ltd, dříve European Passenger Services Ltd (EPS), Union internationale des chemins de fer (UIC), NV Nederlandse Spoorwegen (NS) a Société nationale des chemins de fer français (SNCF) proti Komisi.

[300] Jde o volný překlad předsedy Úřadu poslední věty textu bodu 142: „As regards the view that potential competition is restricted by the fact that each of the parent undertakings could set up subsidiaries in the Member States of the other parent undertakings and form, either with its own subsidiaries or with other railway undertakings established in the other Member States concerned, international groupings in direct competition with ENS, the Court considers this to be a hypothesis unsupported by any evidence or any analysis of the structures of the relevant market from which it might be concluded that it represented a real, concrete possibility. There is no indication either in the contested decision or in the documents before the Court that there are any railway undertakings with subsidiaries in other Member States having themselves the status of railway undertakings, such as to demonstrate any actual exercise of the right to freedom of establishment on the market for rail transport in the Community.“

[301] Viz např. ROSE, V., BAILEY, D. (ed.). Bellamy & Child: European Union Law of Competition. Oxford: Oxford University Press, 2013, s. 142–143.

[302] Rozsudek Tribunálu ze dne 18. 9. 2001 ve věci T-112/99, Métropole télévision (M6), Suez-Lyonnaise des eaux, France Télécom a Télévision française 1 SA (TF1) proti Komisi.

[303] Srov. bod 72 a 73 rozsudku Métropole Télévision, zvýraznění přidáno předsedou Úřadu.

[304] Bod 77 rozsudku Métropole Télévision, zvýraznění přidáno předsedou Úřadu.

[305] Rozsudek Tribunálu ze dne 12. 12. 2018, ve věci T-684/14, Krka Tovarna Zdravil d.d. proti Komisi (dále též „Krka“).

[306] Rozsudek Tribunálu ze dne 12. 12. 2018, ve věci T-691/14, Servier SAS a další proti Komisi.

[307] Srov. body 360 a násl. rozsudku Krka.

[308] Důvodová zpráva k zákonu č. 609/2020 Sb., změna některých zákonů v oblasti daní a dalších zákonů, zvýraznění přidáno předsedou Úřadu.

[309] Viz bod 18 Pokynů Komise.

[310] Viz bod 22 a 78 a násl. Pokynů Komise.

[311] Viz bod 29 Pokynů Komise.

[312] SODEXO PASS SR, s.r.o., Edenred Slovakia, s.r.o. a LE CHEQUE DEJEUNER s.r.o.

[313] Viz odst. 365 slovenského rozhodnutí.

[314] Viz bod 53 Pokynů Komise.

[315] Tento údaj Úřad získal sečtením tržeb v oblasti vydávání, prodeje a odkupu papírových stravenek a služeb s tím souvisejících na území EU v roce 2018, kdy za jednotlivé soutěžitele započetl tržby společností spadajících pod jednoho soutěžitele, tak jak je popsáno v části III napadeného rozhodnutí. Vzhledem k tomu, že u společnosti Edenred došlo ke změnám popsaným v části III.2 napadeného rozhodnutí, které měly vliv na vymezení jednoho soutěžitele, započetl Úřad tržby dalších společností, jež by dle názoru Úřadu v roce 2018 tvořily jednoho soutěžitele spolu s účastníkem řízení (tj. společností Edenred, Edenred Italia S.r.l., EDENRED BELGIUM SA, EDENRED FRANCE SOC. PAR ACTIONS SIMPLIFIEE, EDENRED ESPANA SA, Edenred SE, Edenred Production Center, s.r.o.). Údaje o obratech na území EU viz č. l. 1699, 1795, 1819, 1953 a 2020 spisu. Získaný údaj v Kč byl na hodnotu v EUR přepočten průměrným kurzem devizového trhu vyhlášeným ČNB za rok 2018 ve výši 25,643 Kč/EUR na základě údajů na https://www.cnb.cz/cs/financni-trhy/devizovy-trh/kurzy-devizoveho-trhu/kurzy-devizoveho-trhu/prumerne_mena.html?mena=EUR.

[316] Viz např. bod 445 doplnění rozkladu účastníka řízení Sodexo.

[317] Pokyny k použitelnosti článku 101 Smlouvy o fungování Evropské unie na dohody o horizontální spolupráci ze dne 14. 1. 2011.

[318] Srov. KINDL, J., MUNKOVÁ J. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 3., přepracované vydání. Praha: C.H. Beck, 2016, s. 70–146.

[319] Viz bod 24 Pokynů k použití čl. 81 odst. 3 Smlouvy.

[320] Srov. rozsudek Tribunálu ze dne 21. 3. 2002, T-131/99 ve věci Shaw.

[321] Viz bod 54 a 55 Pokynů k použití čl. 81 odst. 3 Smlouvy.

[322] Srov. KINDL, J., MUNKOVÁ J. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 3., přepracované vydání. Praha: C.H. Beck, 2016, s. 142.

[323] Srov. např. JEMELKA, Luboš, VETEŠNÍK, Pavel. Zákon o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich. Zákon o některých přestupcích. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2020, s. 109 a násl. (komentář k § 15 přestupkového zákona).

[324] Srov. např. rozsudek NSS ze dne 20. 12. 2013, č. j. 5 Afs 3/2012-131.

[325] Viz KINDL, Jiří, MUNKOVÁ, Jindřiška. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. 3. vydání. Komentář. Praha: C. H. Beck, 2016, s. 88–89.

[326] Cit.: ŠÁMAL, Pavel a kol. Trestní zákoník. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 269: „Ohledně mimotrestních právních předpisů a právních norem v nich obsažených, jejichž aplikace by se trestní zákon nedovolával, …návrh trestního zákoníku i nadále zachovává dosavadní koncepci, tj. posuzování těchto případů jako skutkových negativních omylů.“

[327] Viz nález Ústavního soudu ze dne 24. 4. 2018, sp. zn. II. ÚS 4085/17: „Není porušením práva na soudní ochranu, když soudy nebudují vlastní závěry na podrobné oponentuře (a vyvracení) jednotlivě vznesených námitek, ale staví proti nim vlastní ucelený argumentační systém, který logicky a v právu rozumně vyloží tak, že podpora správnosti jejich závěrů je sama o sobě dostatečná [srov. nález Ústavního soudu ze dne 12. 2. 2009 sp. zn. III. ÚS 989/08 (N 26/52 SbNU 247) či usnesení Ústavního soudu ze dne 14. 6. 2012 sp. zn. III. ÚS 3122/09, resp. ze dne 1. 4. 2014 sp. zn. I. ÚS 162/13 a ze dne 13. 8. 2015 sp. zn. IV. ÚS 750/14]. Soudy se tedy nemusí explicitně vypořádat s každou z uplatněných námitek (kritérium relevance). Rozhodující soud má především povinnost vypořádat se se všemi pro předmět řízení relevantními námitkami, a to takovým způsobem, aby bylo z jeho rozhodnutí pro dotčeného účastníka řízení snadno odvoditelné, z jakého důvodu nemůže ostatní, jím uplatněná argumentace obstát (…)“.

[328] Cit. MIKULÍK, Michael. Zavinění jako předpoklad deliktní odpovědnosti podle českého a unijního soutěžního práva? Právní rozhledy, 2018, č. 23–24, s. 801–814: „Subjektivní stránka ve formě úmyslu nebo nedbalosti, jak je vyžadována čl. 23 odst. 2 nařízení č. 1 pro uložení pokuty, není v obecné rovině integrální součástí nutnou pro deklaraci porušení čl. 101 nebo 102 SFEU Komisí.“

[329] Viz č. l. 3375, 3377 a 3379 správního spisu S0242/2018/KD.

[330] Viz č. l. 4077 správního spisu S0242/2018/KD.

[331] Viz příloha č. 5 vyjádření Up II.

[332] Viz příloha č. 6 vyjádření Up II.

[333] Z odůvodnění napadeného rozhodnutí však vyplývá, že se prvostupňový orgán zabýval vyjádřením Up II jako celkem a zohlednil argumentaci účastníka řízení Up obsaženou i ve zbylých částech vyjádření Up II. O tom svědčí například to, že ve vypořádání námitky XIV.2.1 Veřejnoprávní omezení týkající se počtu stravenek plyne z daňové legislativy se prvostupňový orgán zabývá komunikací Asociace se zástupci Ministerstva financí v roce 2000 a komunikací Asociace se zástupci Svazu obchodu a cestovního ruchu ČR v roce 2005, které byly Úřadu předloženy právě v souvislosti s vyjádřením Up II.

[334] Viz č. l. 330 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[335] Srov. Petr. M. a kolektiv: Zakázané dohody a zneužívání dominantního postavení v ČR. Praha: C. H. Beck, 2010, str. 391.

[336] Viz výrok II. rozhodnutí Protimonopolného úradu Slovenskej republiky ze dne 11. 2. 2016, č. 2016/HK/1/1/004.

[337] Viz bod 750 napadeného rozhodnutí.

[338] V případě účastníka řízení Sodexo působil v posuzovaném období jako člen představenstva, ve […obchodní tajemství…] působí od roku 2009 jako jednatel.

[339] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 8. 2016, č. j. 1 As 80/2016-30.

[340] Tamtéž.

[341] Pozn. Na webové stránce linkedin.com vystupuje pan […jméno a příjmení…]jako President Sodexo Czech Republic, konkrétně je od roku 2016 CEO divize Benefits and Rewards Services.

[342] Pozn. Jedná se o text: „Pokud jste v článku zaznamenali chybu nebo překlep, dejte nám, prosím, vědět prostřednictvím kontaktního formuláře. Děkujeme!“

[343] Viz rozsudek Krajského soudu v Plzni ze dne 31. 5. 2021, č. j. 17 A 36/2021-49.

[344] Viz č. l. 6492 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[345] Konkrétně Úřední záznam č. j. ÚOHS-09378/2022/852 ze dne 16. 3. 2022, č. l. 4722 správního spisu S0242/2018/KD, včetně přílohy č. 2, č. l. 4734 až 4742 správního spisu S0242/2018/KD, a přílohy č. 4, č. l. 4752 až 4762 správního spisu S0242/2018/KD (celkem 41 stran) a Úřední záznam č. j. ÚOHS-17427/2022/852 ze dne 24. 5. 2022, č. l. 5233 správního spisu S0242/2018/KD, včetně přílohy č. 13, č. l. 5260 správního spisu S0242/2018/KD (celkem 3 strany).

[346] Poskytnutí kopií by bylo zpoplatněno podle sazebníku zveřejněného na internetové stránce Úřadu: https://www.uohs.cz/cs/o-uradu/informace-podle-zakona-c-106-1999/sazebnik-uhrad-nakladu-za-poskytovani-informaci.html.

[347] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 4. 2011, č. j. 1 As 33/2011-58.

[348] Pozn. K hodnocení důkazního materiálu viz část B.2 tohoto rozhodnutí.

[349] Srov. Oznámení Komise, bod 110.

[350] Viz č. l. 5268–5270 správního spisu S0242/2018/KD.

[351] Srov. rovněž rozsudek NSS ze dne 10. 3. 2023, č. j. 8 As 169/2021-39, bod 19.

[352] Viz JEMELKA, L., PONDĚLÍČKOVÁ, K., BOHADLO, D. Správní řád. Komentář. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2016, s. 279–284.

[353] Viz č. l. 5280 správního spisu S0242/2018/KD.

[354] Srov. POTĚŠIL, Lukáš, HEJČ, David, RIGEL, Filip, MAREK, David. Správní řád. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2020, s. 241, marg. č. 17.

[355] Viz č. l. 5282 správního spisu S0242/2018/KD.

[356] Viz nález sp. zn. III. ÚS 1624/09 ze dne 5. 3. 2010; nález sp. zn. II. ÚS 1975/08; nález sp. zn. I. ÚS 733/01 ze dne 24. 2. 2004.

[357] Srov. nález sp. zn. IV. ÚS 137/05 ze dne 22. 3. 2006.

[358] Viz bod 336–338 napadeného rozhodnutí.

[359] Mimo rozhodnutí Úřadu, na které je odkázáno v napadeném rozhodnutí, odkazuji rovněž na rozhodnutí Úřadu ze dne 8. 1. 2010, č. j. ÚOHS-S355/2007/KD-357/2010/820/HKa kde je uvedeno: „Poslední novelu představuje zákon č. 155/2009 Sb., jímž se mění zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (dále též „novela“), který s účinností od 1. 9. 2009 pozměnil definici dohod narušujících soutěž (§ 3 odst. 1 zákona) tak, aby přesněji odpovídala definici dohod narušujících soutěž dle komunitárního práva. Zakázané a neplatné jsou tak dohody, jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže. Uvedená změna však de facto nepřinesla změnu hodnocení správního deliktu zakázaných dohod, neboť Úřad již dříve vykládal § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb. v souladu s komunitární úpravou a tento postup byl soudy aprobován.“ a na rozsudek NSS ze dne 25. 2. 2009, č.j. 1 Afs 78/2008-721 ve věci Stavební spořitelny.

[360] Viz usnesení Ústavního soudu ze dne 23. 9. 2005, sp. zn. III. ÚS 359/05.

[361] Srov. recentní rozsudek NSS ze dne 1. 3. 2023, č. j. 6 Azs 294/2022-53, ve kterém je uvedeno: „Ze zásady racionalizované materiální pravdy (§ 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád) nicméně vyplývá, že je‑li relevantní skutkový stav zjištěn dostatečně, bez rozumných pochybností, správní orgán není povinen provádět další důkazy, a to ani v situaci, kdy další dokazování účastník řízení navrhuje. Skutečnost, že účastník řízení subjektivně nesouhlasí se zjištěným skutkovým stavem, resp. hrozícími právními následky, sama o sobě nečiní provedené dokazování nedostatečným.“

[362] Viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 28. 7. 2022, č. j. 30 Af 30/2021-172.

[363] Viz např. tisková zpráva Úřadu ze dne 4. 12. 2020 „NOVÝ PŘEDSEDA PETR MLSNA: NAVRÁTÍM ÚŘADU DŮVĚRYHODNOST.“ Zdroj: https://www.uohs.cz/cs/informacni-centrum/tiskove-zpravy/hospodarska-soutez/2901-novy-predseda-petr-mlsna-navratim-uradu-duveryhodnost.html.

[364] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 10. 2015, č. j. 6 As 252/2014-47.

[365] Dostupné na https://www.uohs.cz/cs/legislativa/hospodarska-soutez.html.

[366] Viz bod 3.3 písm. b) Metodiky 2018.

[367] Blíže viz část VI.2 napadeného rozhodnutí Charakter posuzované dohody.

[368] Viz bod 351 napadeného rozhodnutí.

[369] Viz např. rozsudek NSS ze dne 3. 12. 2008, č. j. 7 Afs 7/2008-200.

[370] Např. rozsudek NSS ze dne 30. 1. 2019, č. j. 8 Azs 226/2018-39.

[371] Viz např. rozsudek NSS ze dne 27. 2. 2013, č. j. 6 Ads 134/2012-47.

[372] Rozsudek NSS ze dne 11. 8. 2023, č. j. 3 As 69/2021-73.

[373] Jak konstantně judikuje NSS – lze odkázat např. na jeho rozsudky č. j. 7 As 108/2015-96 ze dne 29. 1. 2016 a č. j. 1 As 291/2016-47, ze dne 14. 12. 2016.

[374] Viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 12. 2019, č. j. 9 As 164/2018-36.

[375] Srov. body 3. 29 a 3.30 Metodiky 2018.

[376] Srov. body 346–348 napadeného rozhodnutí.

[377] Viz č. l. 1 správního spisu S0242/2018/KD.

[378] JEMELKA, Luboš. § 78 [Zahájení řízení z moci úřední]. In: JEMELKA, Luboš, VETEŠNÍK, Pavel. Zákon o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich. Zákon o některých přestupcích. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2020, s. 608, marg. č. 7.

[379] Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 18. 2. 1997, č. j. 7 A 167/94-34, publikovaném v SJS 553/1999.

[380] Viz např. rozhodnutí Úřadu ze dne 12. 12. 2018, č. j. ÚOHS-S0664/2015/KD-37030/2018/830/DKl (Booking.com), či rozhodnutí Úřadu ze dne 30. 10. 2019, č. j. ÚOHS-S0385/2018/KD-29711/2019/820/Lpě (Baby Direkt).

[381] Viz č. l. 11 správního spisu S0242/2018/KD.

[382] Viz č. l. 4180 správního spisu S0242/2018/KD.

[383] Viz č. l. 209 správního spisu S0242/2018/KD.

[384] Viz č. l. 1 správního spisu S0242/2018/KD.

[385] Viz např. rozsudek velkého senátu Evropského soudu pro lidská práva ze dne 12. 2. 2008 ve věci Kafkaris proti Kypru, sp. zn. 21906/04.

[386] Viz rozsudek NSS ze dne 13. 3. 2013, č. j. 7 As 188/2012-25.

[387] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 12. 2012, č. j. 1 Afs 77/2012-46.

[388] Viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 18. 6. 2020, č. j. 62 Af 15/2019-238.

[389] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 13. 8. 2009, č. j. 7 As 43/2009-52.

[390] Viz rozsudek Soudního dvora EU ve věci Archer Daniels Midland Co. C-510/06 P ze dne 19. 3. 2009. Shodně rovněž v rozsudku Tribunálu ve věci Degussa AG T-279/02 ze dne 5. 4. 2006.

[391] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 7 As 43/2009-52 ze dne 13. 8. 2009.

[392] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 Ads 88/2006-159 ze dne 24. 2. 2010.

[393] Viz rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 49/2010-449 ze dne 24. 3. 2011: „Pokud žalobce dále namítá, že pokuta byla stanovena v exemplární výši a neodpovídá předchozí praxi, soud rovněž jako obiter dictum poukazuje na rozhodnutí Soudního dvora C-510/06 (Archer Daniels Midland), podle něhož lze výši ukládaných pokut v minulé praxi zvýšit, samozřejmě za situace, kdy razantnější zvýšení pokut oproti předchozí praxi, byť stále ještě v zákonných mantinelech, bude pečlivě odůvodněno (už s ohledem na to, že ustálenost, jednotnost, dlouhodobost a určitost správní praxe zakládá důvodné legitimní očekávání).“

[394] Viz rozsudek Tribunálu ve věci BPB T-53/03 ze dne 8. 7. 2008, bod 342.

[395] Shodně rovněž viz např. rozsudky SDEU ve věci Musique diffusion française C-100/80 ze dne 7. 6. 1983, bod 109 nebo ve věci Britannia Alloys & Chemicals Ltd. C-76/06 P ze dne 7. 6. 2007, bod 61.

[396] Viz rozsudek Tribunálu ve věci Saint Gobain T-56/09 a T-73/09 ze dne 27. 3. 2014.

[397] Viz Pokyny pro výpočet pokut uložených podle čl. 23 odst. 2 písm. a) nařízení č. 1/2003, C 210/2 ze dne 1. 9. 2006.

[398] Viz Pokyny o metodě stanovování pokut udělených podle s čl. 15 odst. 2 nařízení č. 17 a čl. 65 odst. Smlouvy o ESUO, C 9/3 ze dne 14. 1. 1998.

[399] Viz body 269-270 rozsudku Saint-Gobain.

[400] Viz body 272–273 rozsudku Saint-Gobain.

[401] Viz bod 271 rozsudku Saint-Gobain.

[402] Viz bod 277 rozsudku Saint-Gobain. Srov. obdobně např. rozsudek SDEU ve věci Archer Daniels Midland Co. C-510/06 P ze dne 19. 3. 2009, bod 59: „Z judikatury připomenuté Soudem v bodě 46 napadeného rozsudku totiž vyplývá, že podniky, vůči nimž se vede správní řízení, jež může vyústit v uložení pokuty, musí vzít v úvahu možnost, že se Komise kdykoli rozhodne zvýšit úroveň výše pokut ve srovnání s úrovní používanou v minulosti. K tomu dojde nejen tehdy, když Komise přikročí ke zvýšení úrovně pokut při jejich uložení v individuálních rozhodnutích, ale rovněž tehdy, když k tomuto zvýšení dojde v projednávaných případech použitím obecně závazných pravidel chování, jako jsou pokyny.“

[403] Viz bod 283 rozsudku Saint-Gobain.

[404] Viz rozsudek Tribunálu ve věci BPB T-53/03 ze dne 8. 7. 2008, bod 336.

[405] Novelou ZOHS, tj. zákonem č. 417/2021 Sb., bylo do ZOHS přidáno ustanovení § 22b odst. 9, kterým byl tento umělý okamžik „přetržení skutku“ posunut až ke sdělení výhrad.

[406] Viz https://www.uohs.cz/cs/informacni-centrum/tiskove-zpravy/hospodarska-soutez/2217-druhy-den-svatomartinske-konference-se-nesl-v-duchu-digitalni-ekonomie-a-vyznamne-trzni-sily.html.

[407] Dostupné na https://www.uohs.cz/cs/informacni-centrum/vyrocni-zpravy.html.

[408] Dostupné na https://or.justice.cz/ias/ui/vypis-sl-detail?dokument=17859633&subjektId=745859&spis=331092. Stejným způsobem jsou tyto články formulovány i ve stanovách z roku 2021.

[409] K otázce předvídatelnosti srov. rozsudek SDEU ve věci Dansk Rorindustri - C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P, C- 208/02 P a C-213/02 P ze dne 28. 6. 2005, bod 219: „Z této judikatury Evropského soudu pro lidská práva vyplývá, že dosah pojmu předvídatelnosti do značné míry závisí na obsahu textu, o nějž se jedná, oblasti, kterou pokrývá, jakož i na množství a postavení jeho adresátů. Předvídatelnost zákona nebrání tomu, aby dotyčná osoba byla přinucena obstarat si odbornou radu pro přiměřené posouzení důsledků, jež mohou za okolností konkrétního případu z daného jednání vyplývat. To platí zvláště pro profesionály, kteří musejí při výkonu svého povolání prokazovat značnou obezřetnost. Lze od nich tedy očekávat, že pečlivě posoudí rizika, která toto povolání zahrnuje.“

[410] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 4. 2012, č. j. 1 Afs 1/2012-36.

[411] Viz body 353–354 rozsudku Saint-Gobain.

[412] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 7. 2013, č. j. 7 As 15/2013-56: „Konkrétní výši 200.000 Kč určily správní orgány v rámci jejich správního uvážení, přičemž nedošlo k vybočení z jeho mezí. Nelze po správních orgánech očekávat přesné zdůvodnění, proč byla uložena pokuta zrovna ve výši 200.000 Kč a nikoliv například ve výši 210.000 Kč. Podstatou správní uvážení je, že s ohledem na pestrost možných situací není možné nastavit žádný univerzální vzorec pro výpočet konkrétní výše pokuty. Pokud by tomu tak bylo, zahrnul by jej bezesporu zákonodárce přímo do zákona.“

[413] Viz rozsudek Tribunálu ve věci BPB T-53/03 ze dne 8. 7. 2008, bod 336.

[414] Viz rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 18. 2. 2016, č. j. 11 Af 34/2013-63.

[415] Viz body 286 a násl. rozhodnutí NET4GAS.

[416] Rozsudek NSS ze dne 29. 10. 2007, č. j. 5 As 61/2005-183 (dále též „rozsudek Česká rafinérská“).

[417] Viz č. l. 772 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[418] Rozsudek SDEU ze dne 10. 9. 2009 ve věci C-97/08 P, Akzo Nobel a další v. Komise.

[419] Viz stanovisko generální advokátky Juliane Kokott přednesené dne 23. dubna 2009 ve věci C-97/08 P Akzo Nobel NV a další v. Komise, EU:C:2009:262, odst. 73.

[420] Viz dokument č. l. 686 správního spisu S0242/2018/KD.

[421] Viz č. l. 772 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[422] Viz č. l. 4693 a násl. správního spisu S0242/2018/KD.

[423] Viz Společenská smlouva Edenred CZ s.r.o. dostupná ve Sbírce listin na https://or.justice.cz/ias/ui/vypis-sl-firma?subjektId=402356.

[424] Viz tamtéž.

[425] Viz příklad Bruna Berthiera, který byl dříve generálním ředitelem Edenred v ČR, a přestože soutěžitel Edenred nebyl schopen k jeho dalším pozicím/funkcím v rámci skupiny Edenred sdělit podrobnosti (viz č. l. 2698 spisu), zjistil Úřad z veřejně dostupných zdrojů, že později přešel na pozici regionálního šéfa pro Skandinávii a zároveň měl řídit aktivity Edenred Sweden AB ve Švédsku. Viz https://www.managementnews.cz/personalni-zmeny/martin-bulir-novygeneralni- reditel-spolecnosti-edenred-cr-id-1389581 dostupné ke dni 31. 5. 2022.

[426] Viz č. l. 835 správního spisu S0242/2018/KD.

[427] Viz č. l. 3382 správního spisu S0242/2018/KD.

[428] Viz č. l. 6328 správního spisu S0242/2018/KD.

[429] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 7. 2004, č. j. 5 A 69/2001-80.

[430] Cit. RAUS, David, ORŠULOVÁ, Andrea. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 1. vydání. Praha: Wolters Kluwer, 2014, str. 424.

[431] Srov. usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 22. 11. 2022, č. j. 31 Af 47/2022-532.

[432] Cit. Raus, D., Oršulová, A. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 1. vydání. Praha: Wolters Kluwer, 2014. s. 424.

[433] Viz např. rozhodnutí Úřadu ze dne 7. 10. 2008, č. j. S 068/2008-18106/2008/810 i poměrně recentní rozhodnutí Úřadu ze dne 2. 5. 2022, sp. zn. ÚOHS-S0026/2019/TS, č. j. ÚOHS-14199/2022/462 a rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 21. 10. 2022, sp. zn. ÚOHS-R0003/2022/HS, č. j. ÚOHS-36714/2022/164.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ČJ nebo SZ:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok zahájení:
Rok vydání:
Oblast:
Instance:
Typ řízení:
Výrok:
Leniency program:
Využito narovnání:
Compliance program:

číslo jednací: 40347/2023/164spisová značka: R0133/2022/HS