Májová konference 2024 seznámila s různorodými pohledy na veřejné zadávání

Třetí ročník Májové konference o veřejných zakázkách se uskutečnil ve dnech 15. a 16. května, přičemž kvůli uspokojení značného zájmu účastníků se konal v kongresových prostorách brněnského hotelu Continental.

Konferenci zahájil před 150 zástupci zadavatelů, dodavatelů a odborné veřejnosti předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Petr Mlsna, který ve svém projevu zdůraznil, že cílem letošního ročníku je setkání zadavatelů i dodavatelů, aby se obě strany pokusily lépe poznat svá stanoviska a pozice. Předseda Úřadu se rovněž vyjádřil k navrhované reformě dozoru a s politováním konstatoval, že návrhu nepředcházela kvalifikovaná diskuze se všemi stranami zainteresovanými na veřejném zadávání. Namísto zdokonalování systému přezkumu veřejných zakázek se připravuje radikální reforma, aniž by její autoři domýšleli její důsledky. Místo evoluce je snahou přinést revoluci za každou cenu. (úplnou verzi úvodního slova předsedy ÚOHS naleznete zde).

První blok konference poté zahájila místopředsedkyně ÚOHS Markéta Dlouhá, která připomněla výsledky dozorové činnosti na počtech zahájených řízení, vydaných rozhodnutí a prověřených podnětů a obecně také představila tým, který se na Úřadě problematikou dozoru nad veřejným zadáváním zabývá. V hlavní části své prezentace se pak místopředsedkyně Dlouhá zabývala nejčastějšími nedostatky, které Úřad vidí jak u zadavatelů, tak dodavatelů. U první skupiny zmínila mnohdy nedostatečnou kvalitu zadávacích podmínek (kdy zadavatelé musí poskytovat desítky nebo dokonce stovky vysvětlení k dokumentaci) nebo dokonce nesmysly v zadávacích podmínkách či zbytečně napínané požadavky na prokázání kvalifikace, které ve výsledku mohou znamenat zrušení celého zadávacího řízení, minimálně však složitější cestu k úspěšnému zadání veřejné zakázky. Chyby ale podle Dlouhé dělají i dodavatelé ve svých nabídkách, například rozdílnými informacemi o ceně nabízeného plnění v nabídce (přičemž upozornila, že v některých případech lze tato pochybení objasnit, v jiných musí zadavatel takovou nabídku vyřadit), přes chybějící údaje nebo informace v nabídkách až po zmeškání lhůty.

Zadavatelé často nastavením zadávacích podmínek v podstatě nahrávají tomu, že dodavatelé budou zadávací řízení napadat námitkami a návrhem k Úřadu. Může k tomu dojít například kumulováním požadavků na reference. Úřad tedy doporučuje nepřepínat množství referenčních zakázek. Je v pořádku mít zkušeného dodavatele, ale dvě až tři zkušenosti v případně standardně rozvinutého trhu by měly stačit. Zadavatel si pak nabíhá a zvyšuje pravděpodobnost, že jeho zadávací řízení bude napadeno. Současně místopředsedkyně Dlouhá upozornila, že zadavatelé také často nezohlední reálnou náročnost ověření referencí či vůbec možnost způsobu ověřování.Je tedy vhodné myslet nejen na stanovování požadavků jako takových, ale současně pak i na způsob, jakým bude možno provést jejich vyhodnocení.

Vrchní ředitelka Leona Gergelová Šteigrová a Lenka Matochová (obě z Ministerstva pro místní rozvoj) se zaměřily na možný budoucí vývoj na úrovni Evropské unie. Podle vrchní ředitelky MMR probíhá diskuze o otázce, zda je právní rámec veřejného zadávání dostatečný a zda zadávací směrnice odpovídají reálným trendům. Zmínily také závěry Evropského účetního dvora, který ve svém auditu konstatoval, že neprobíhá dostatečná soutěž o zakázky, nedaří se naplňovat cíle, např. v zadávání malým a středním podnikům, nevyužívání strategických zakázek a přeshraničních nabídek. Evropská komise byla v této souvislosti vyzvána, aby provedla hloubkovou analýzu s ohledem na snížení administrativní zátěže, zohlednění udržitelného nakupování či prozkoumání vysokého podílu jednonabídkových zakázek. Prověřena by měla být také legislativní koherence VZ, a to vzhledem k velkému množství sektorových předpisů. Mělo by dojít také ke zlepšení dostupnosti a kvality dat a ke konzultacím se stakeholdery.

Lenka Matochová se podrobně věnovala právě tzv. sektorovým předpisům, které mohou mít zásadní přesah do veřejného zadávání. Jde zejména o předpisy z oblasti udržitelnosti nebo také odolnosti evropského trhu, kde mají zadavatelé působit jako páka pro k prosazování těchto principů. Konkrétně zmínila Net Zero Industry Act, nařízení o těžkých vozidlech, bateriích, ekodesignu či stavebních produktech. Některé z těchto sektorových předpisů přímo ovlivňují zadávací proces, když například stanovují povinná hodnoticí kritéria, další pak zavádí nové důvody pro vyloučení dodavatelů.

Legislativní změny v oblasti veřejného zadávání na Slovensku představil předseda Úradu pre verejné obstarávanie Peter Kubovič. Zabýval se zejména chystanou velkou novelou zakázkového zákona, když konkrétně zmínil změnu finančních limitů pro podlimitní zakázky. Dozorová činnost na základě kontroly provedené ÚVO by se měla zaměřit primárně na zakázky, v nichž už je uzavřena smlouva. Úřad by tedy ex offo neměl zasahovat do běžících zadávacích řízení, možnost rozhodovat o běžící veřejné zakázce by měla zůstat pouze v případě řízení zahájeného na návrh. O efektivitě tohoto přístupu vyslovil předseda Kubovič zásadní pochybnosti. Za porušení zákona budou hrozit zadavateli pokuty od 0,1 do 5 % z ceny zakázky. Novela se rovněž snaží odblokovat rozhodování Rady Úřadu, která se v některých případech nedokázala shodnout a navrhovaná úprava by měla tyto situace řešit. Závěrem Kubovič dodal, že na Slovensku se začíná zvažovat možné spojení ÚVO s Protimonopolným úradom SR.

Druhý blok konference obstarala diskuze ředitele ÚOHS Mojmíra Floriana se soudci Davidem Rausem a Petrem Mikešem. Úvodním tématem byla otázka, zda se základní zásady uplatní také u JŘBU a postupu podle výjimek a zda neuplatnění zásad může vést k postihu zadavatele. Mezi diskutujícími panovala shoda na tom, že konstrukce právní úpravy je nepochybně taková, že základní zásady se uplatní při postupu nejen ve všech zadávacích řízeních (tedy i v rámci JŘBU), ale i mimo ně (tj. i tehdy zadává-li zadavatel zakázku s odkazem na výjimku). Stejně tak se ale diskutující shodli, že aplikace zásad nemůže vést k dovození povinnosti vést např. i v případě oprávněného použití výjimky de facto otevřené řízení nebo zjednodušené podlimitní řízení. Dále se hovořilo o prokazování kvalifikace prostřednictvím jiných osob, zejména do jaké míry má být konkretizován závazek poddodavatele a nakolik jsou přípustné změny „kvalifikačních“ poddodavatelů, případně modifikace jejich závazku. Podle Davida Rause z Krajského soudu v Brně jde především o zabránění tzv. kupování kvalifikace. Petr Mikeš z Nejvyššího správního soudu zaujal striktnější přístup a požadoval by v podstatě vymahatelný soukromoprávní závazek týkající se konkrétní participace poddodavatele na plnění zakázky. Mojmír Florian tedy shrnul, že u objasňování nabídek ve vztahu ke kvalifikaci můžeme aktuálně v tuzemské rozhodovací praxi spoléhat na liberálnější přístup, zatímco u konkrétnosti poddodavatelského závazku je třeba zachovat obezřetnost. Doporučil tedy zadavatelům věnovat tomuto aspektu zvýšenou pozornost a případně si nechat poddodavatelský závazek objasnit či upřesnit. Zároveň upozornil, že tuzemskou rozhodovací praxi může ovlivnit i výklad Soudního dvora Evropské unie.

Diskutující se následně zabývali materiální podmínkou pro využití JŘBU v situaci proprietárního uzamčení (vendor lock-in) z hlediska jejího časového ukotvení, zjednodušeně řečeno, jak nahlížet na smlouvy zakládající exkluzivitu dodavatele, které byly uzavřeny „kdysi dávno“. Tuzemská judikatura není v tomto ohledu zcela jednotná, Nejvyšší správní soud předložil Soudnímu dvoru Evropské unie v této souvislosti předběžnou otázku. Ve výsledku však panovala shoda na tom, že je třeba se dívat nejen na dobu uzavření původní smlouvy, ale i na následnou aktivitu či pasivitu zadavatele, tj. co za uplynulých dvacet, třicet let udělal pro odstranění exkluzivity dodavatele. Diskuse gradovala nad tématem výpočtu hodnoty změny závazku ze smlouvy podle § 222 odst. 4 zákona o zadávání veřejných zakázek, kdy zejména David Raus podrobil kritice situaci, že ani téměř po osmi letech účinnosti zákona není jasné, jak toto klíčové ustanovení vykládat, přičemž má za to, že na tomto stavu se podepsali všichni zúčastnění „hráči“, tedy jak zákonodárce, tak Úřad, ale i soudy, když ani jeden z nich nevyužil příležitosti vnést do této problematiky jasné světlo.

Následný dodavatelský blok zahájil Tomáš Pfeffer ze sdružení INDOC kritickým komentářem stavu veřejného zadávání v ČR, který podle něj tendenčně upřednostňuje zadavatele. Veřejné zadávání se podle něj posunulo – je vykreslováno jako souboj zadavatele s dodavatelem. Systém nutí dodavatele, aby měl aktivní roli a sám se bránil proti případnému nezákonnému postupu zadavatele. Dodavatelé, kteří podle něj v této roli částečně suplují úlohu státu, si za to vysloužili přezdívku kverulantů a narušitelů veřejného zadávání. Celkově je podle něj oblast veřejných zakázek dlouhodobě definována subjekty, které mají čistě prozadavatelský postoj. Zadavatelská mentalita se projevuje především v legislativě, která je v dozorové části nepřiměřeně striktní. Slovy Pfeffera „krok za krokem postupně docházelo k utahování šroubů vůči dodavatelům“. Došlo k výraznému zvýšení kauce, extrémní koncentraci řízení a zastavování řízení kvůli ryze formálním pochybením v podání. Dodavatel za to „dostane“ 5 kolový systém přezkumu s dobou trvání 2-3 roky, který si nastavil stát.

Martin Fridrich zprostředkoval své zkušenosti se zakázkami v oblasti IT. Na jednotlivých fázích přípravy nabídky a zadávacího řízení demonstroval, jak dodavatelé uvažují, jaké problémy musí řešit a podle čeho se rozhodují v konkrétních situacích. Ze své praxe na straně dodavatele vycházel také Jan Mareček působící ve stavebnictví ve společnosti, která se ročně účastní 2500 výběrových řízení. K ÚOHS podali pouze 10 návrhů za 10 let proti postupu zadavatele, ve všech případech byli úspěšní. Závěrem upozornil, že stát by za těchto okolností neměl spoléhat na motivaci dodavatelů, že místo něj budou chránit soutěžní prostředí.

Panel s názvem Zajímavosti z praxe kontrolních orgánů zahájil Jiří Fojtík z Ministerstva financí, který představil činnost svého rezortu při kontrole veřejného nakupování. Primárním cílem kontroly je ujištění, zda jsou systémy řízení a kontroly u orgánů veřejné správy nastaveny způsobem, který je schopen zajišťovat plnění relevantních úkolů účelným, efektivním a hospodárným způsobem. Veřejný nákup je vnímán jako širší okruh, než jen samotný proces zadání zakázky. Auditní orgán se při své kontrole řídí obecnými nařízeními EU pro jednotlivá programová období. Provádí audity systému, operací a účtů. Výrok auditora a výroční kontrolní zpráva jsou předávány Evropské komisi. Cílem je poskytnout EK nezávislé ujištění o účinném fungování systémů řízení a kontroly a o legalitě a správnosti výdajů zahrnutých do účtů předložených EK. Nejvíce pochybení v roce 2023 bylo auditním orgánem zaznamenáno u použití kritérií pro vyloučení, dále u kvalifikačních kritérií a kritérií pro zadání VZ. Auditní orgán usiluje o koordinaci a spolupráci kontrolních orgánů (poskytovatelé veřejné finanční podpory, orgány zapojené do správy zahraničních prostředků, Auditního orgánu, ÚOHS a orgánů finanční správy) a sjednocování praxe.

Eva Marečková a Josef Šetek zastupovali Centrum pro regionální rozvoj ČR, které je zprostředkujícím subjektem pro IROP a programy EÚS. Příjemci dotací se řídí ZZVZ, metodickým pokynem pro oblast zadávání zakázek pro dané programové období u zakázek mimo režim ZZVZ a zásadami 3E. CRR následně provádí kontroly veřejných zakázek. Administrace finančních oprav je dána pokyny Evropské komise. K proporcionalitě finančních oprav (korekci) se vyjadřoval i NSS v rozsudku z roku 2019. Finanční postih za pochybení ze strany CRR je velký.

Kvalitativní kritéria hodnocení byla tématem paralelního kulatého stolu, který vedli zástupci Odboru druhostupňového rozhodování ÚOHS. Hovořilo se například o tzv. hodnoticích pohovorech a praktických otázkách jejich využití, zejména s ohledem na potřebu jejich objektivního vyhodnocení. Podrobně se debatovalo také o tom, jaký dopad má zvolení určité váhy kvalitativních kritérií na celkové hodnocení nebo o důležitosti obsazení hodnoticí komise kvalitními odborníky.

Druhý den Májové konference zahájil panel o judikatuře Soudního dvora Evropské unie (SDEU) a aktuálních předběžných otázkách. Rozhodnutí o předběžné otázce ve věci CROSS Zlín, kterou vznesl Krajský soud v Brně, podrobně rozebrala ředitelka Iveta Pospíšilíková z ÚOHS. KS Brno se dotazoval, zda není česká právní úprava v nesouladu se směrnicí, když v ČR může zadavatel již po pravomocném rozhodnutí dozorového orgánu uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku, a to před podáním žaloby k soudu. Přestože prvotní stanovisko generálního advokáta v dané věci bylo poměrně kontroverzní, samotné finální rozhodnutí SDEU konstatovalo, že česká úprava není v rozporu se směrnicí. Blokační lhůta má být tedy stanovena do doby pravomocného rozhodnutí dozorového orgánu nebo do rozhodnutí tohoto orgánu o navrženém předběžném opatření. Blokace nemusí dle SDEU trvat i po skončení řízení u dozorového orgánu a nemusí tedy trvat až do žaloby ke správnímu soudu.

S napětím je očekáváno rozhodnutí o předběžné otázce z Chorvatska, která se původně týkala možnosti výměny referencí (případ Kolin). SDEU ji však začal pojímat spíše jako otázku o možnostech dodavatelů ze zemí mimo EU, na které se nevztahuje žádná dohoda, domáhat se na základě zadávacích směrnic ochrany a rovného zacházení při účasti v zakázkách v rámci EU. Nedávné stanovisko generálního advokáta se kloní k výkladu, že se směrnice na tyto subjekty nevztahuje, jedná se přitom o výlučnou pravomoc Evropské unie. Celkově však uvedl, že předběžná otázka je nepřípustná.

Další zajímavé judikáty SDEU představila Vítězslava Fričová z DG GROW Evropské komise. Podrobně okomentovala například bulharské předběžné otázky (obec Razgrad a obec Balčik), které se týkaly nezákonné změny smluv. Další případ se týkal porušení práva EU ze strany Polska, o němž rozhodovala Evropská komise. Komise zažalovala Polsko, které zavedlo výjimku, na jejímž základě zákonem svěřilo výrobu řady státních dokumentů státní tiskárně. Komise byla přesvědčena, že tato výjimka nemůže být zakotvena v zákoně, Polsko však její odstranění odmítlo. Komise zahájila formální řízení, o němž nakonec v září 2023 rozhodoval SDEU. Ten potvrdil, že výjimky jsou ve směrnici taxativně stanovené a nelze je tímto způsobem přidávat.

Paralelní kulatý stůl s místopředsedkyní Markétou Dlouhou a dalšími zástupci prvostupňového rozhodování ÚOHS přinesl shrnutí rozhodovací praxe související se stanovením předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Podle ředitele odboru Michala Kobzy z ÚOHS je v této oblasti často řešeno zejména nezahrnutí všech částí veřejné zakázky do její předpokládané hodnoty (jeden funkční celek a časová souvislost nebo nesprávné stanovení stejného druhu dodávek a služeb, změny závazků ze smlouvy). Při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky je třeba podle Kobzy správně provést tři kroky. Zaprvé určit konkrétní ustanovení ZZVZ, které je třeba aplikovat, zejména zda se jedná o VZ pravidelné povahy. Dále je nutno určit úroveň organizace, na níž se bude předpokládaná hodnota stanovovat. A konečně stanovit okamžik, ke kterému se hodnota určí. Živá diskuze se rozvinula především o konkrétních nákupech a určení, zda jsou pravidelné povahy, či nikoliv.

V dalším panelu advokátka Marcela Káňová posléze seznámila účastníky konference s problematikou bid rigging, tedy zakázaných dohod ve veřejných zakázkách. Pro zadavatele je téma důležité, protože dohody tohoto druhu prakticky eliminují soutěž o zakázku a výsledkem je zvýšení nabídkové ceny. V důsledku těchto dohod je účastníky kartelu předem určen vítěz zakázky, další podávají krycí nabídky nebo odstupují. Dohody většinou nejsou písemné, nemusí být uzavřena ani mezi statutáry. Zadavatel může svým postupem tyto dohody usnadňovat nebo jim naopak předcházet. Upozornila, že v určité nevýhodě mohou být například zadavatelé s malou zkušeností se zadáváním. Těmto nekalým postupům pak může nahrávat soutěžení pouze na cenu, zakázka na trzích, kde je malý počet dodavatelů a další faktory. Zadavatelé by si proto měli všímat varovných signálů, kterými jsou například podobnosti v nabídkách, podezřelé chování dodavatelů nebo podezřele vysoké nabídkové ceny. Dodavatele, který v minulosti podváděl, může, dle názoru Káňové, zadavatel vyloučit ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 5 písm. f) ZZVZ. Pokud je podezření na kartel v právě probíhajícím zadávacím řízení, pak by měl zadavatel své podezření pokud možno nahlásit ÚOHS, současně by je však neměl odhalit před daným účastníkem, aby nedošlo ke zničení důkazů o kartelu. V závěru pak upozornila i na možnost vyloučení dodavatele podle § 48 odst. 6 písm. a) ZZVZ.

Jan Vašek poté hovořil o nákupním compliance, tedy o kontrole, zda nákupčí dodržují stanovená pravidla, postupy, zásady nákupu i etické normy. Zadavatel by měl uvažovat nad spolehlivostí dodavatelů, a to už při nastavování požadavků na ekonomickou kvalifikaci dodavatelů a případně využít i dalších mechanismů, které právní předpisy umožňují, např. využití insolvenční doložku, právo kontrolovat finanční zdraví dodavatele, „exit ze smluvního vztahu“ v případě zhoršení situace dodavatele. Je důležité reflektovat o jak důležité plnění z veřejné zakázky jde a případně úměrně tomu nastavovat mechanismy tak, aby měl zadavatel také možnost sledovat finanční zdraví dodavatelů. V současném ZZVZ je ověřování zdraví dodavatele v rámci ekonomické kvalifikace řešeno dosti nedostatečně. Vašek upozornil, že v soukromém sektoru jsou zdraví dodavatele a jeho stav posuzovány výrazně přísněji. Jednotlivé funkce členů nákupního týmu a jeho práci následně představila Marcela Turčanová ze slovenské Akademie APUEN. Zdůraznila, že při nákupu je třeba sladit různé zájmy i pohledy vedení organizace, žadatele o nákup a nákupčího.

Advokát David Mareš v závěrečném bloku konference představil metodiku Asociace pro veřejné zakázky k problematice vendor lock-in. Jedná se o příručku, která má pomoci zadavatelům vymanit se z uzamčení na jednom dodavateli, když jim přímo doporučuje různé praktické postupy. Základem je například získat součinnost stávajícího vendora, který by měl především předat maximální množství vstupů.

Posledním bodem programu byla otázka změn v kvalifikovanosti dodavatele, kterou se zabýval ředitel Petr Vévoda z ÚOHS. V České republice je přijímáno, že změna nabídky je fakultativně přípustná (§ 46 ZZVZ), přestože, jak už bylo řečeno v jednom z předchozích bloků, na unijní úrovni má o této problematice rozhodovat SDEU. K věci existuje bohatá rozhodovací praxe Úřadu, která například zapovídá materiální změnu nabídky, ale umožňuje objasnit či doplnit některé údaje apod. U změn kvalifikace bylo dovozeno, že mají jiný charakter než změny nabízeného předmětu plnění. Dodavatel tak může například přijít s novou referencí, výměnou poddodavatele, doplněním nebo výměnou člena týmu, a dokonce i změnou poddodavatelského závazku. Vše je na vůli zadavatele, který doplnění může, ale nemusí umožnit. Dále pak upozornil, že v poslední době Úřad rozhodoval několik případů, při nichž bylo využito § 88 ZZVZ, přičemž dle nejnovější judikatury Krajského soudu v Brně vzešlo, že tento postup je možný pouze v případě, že kvalifikace již dříve byla splněna. V závěru pak upozornil na rozhodovací praxi týkající se problematiky self cleaningu.

Tiskové oddělení ÚOHS

24/081