číslo jednací: S556/2012/VZ-1504/2013/514/ZČa

• Instance: I.
• Věc: Silnice II/487: Nový Hrozenkov – Podťaté; 3. etapa – Bzové
• Účastníci:
  1. Ředitelství silnic Zlínského kraje, p.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 118 odst. 1 zák. 137/2006 Sb. – zrušení zadávacího řízení
• Rok: 2012
• Datum nabytí právní moci: 9. 2. 2013

Č. j.: ÚOHS-S556/2012/VZ-1504/2013/514/ZČa

23. 1. 2013

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 12. 10. 2012, jehož účastníkem je

· zadavatel – Ředitelství silnic Zlínského kraje, p.o., IČ 70934860, se sídlem K majáku 5001, 761 23 Zlín, za niž jedná Ing. Bronislav Malý, ředitel,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Ředitelství silnic Zlínského kraje, p.o., IČ 70934860, se sídlem K majáku 5001, 761 23 Zlín – učiněných v podlimitní veřejné zakázce „Silnice II/487: Nový Hrozenkov – Podťaté; 3. etapa – Bzové“, zadávané formou užšího řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 5. 12. 2011 pod ev. č. 102405,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Ředitelství silnic Zlínského kraje, p.o., IČ 70934860, se sídlem K majáku 5001, 761 23 Zlín – nedodržel při zadávání podlimitní veřejné zakázky „Silnice II/487: Nový Hrozenkov – Podťaté; 3. etapa – Bzové“ postup stanovený v  § 56 odst. 7 psím. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 6 citovaného zákona, když nevymezil minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu

a) podle § 56 odst. 3 písm. c) citovaného zákona takovým způsobem, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, neboť požadoval, aby se vedoucí týmu – hlavní stavbyvedoucí podílel v obdobném postavení na min. 1 referenční zakázce uvedené dodavatelem jako reference podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona v tomto zadávacím řízení, a

b) podle § 56 odst. 3 písm. f) zákona takovým způsobem, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, neboť požadoval předložení dokladu o vlastnictví, příp. smlouvu o smlouvě budoucí se subdodavatelem na obalovnu pro dodání živičných směsí pro realizaci této veřejné zakázky,

přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

 II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Ředitelství silnic Zlínského kraje, p.o., IČ 70934860, se sídlem K majáku 5001, 761 23 Zlín – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení ve veřejné zakázce „Silnice II/487: Nový Hrozenkov – Podťaté; 3. etapa – Bzové“ zadávané formou užšího řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 5. 12. 2011 pod ev. č. 102405.

III.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Ředitelství silnic Zlínského kraje, p.o., IČ 70934860, se sídlem K majáku 5001, 761 23 Zlín – ukládá uhradit náklady řízení

ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Odůvodnění

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel dne 7. 3. 2012 podání, jehož obsahem je podnět k přezkoumání úkonů zadavatele – Ředitelství silnic Zlínského kraje, p.o., IČ 70934860, se sídlem K majáku 5001, 761 23 Zlín, za niž jedná Ing. Bronislav Malý, ředitel (dále jen „zadavatel“) – v podlimitní veřejné zakázce „Silnice II/487: Nový Hrozenkov – Podťaté; 3. etapa – Bzové“, zadávané formou užšího řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 5. 12. 2011 pod ev. č. 102405 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmětem doručeného podání je pochybnost o zákonném postupu zadavatele při zadávání šetřené veřejné zakázky, která je mimo jiné spatřována ve vymezení požadavku zadavatele na předložení dokladu o vlastnictví, příp. smlouvu o smlouvě budoucí se subdodavatelem na obalovnu pro dodání živičných směsí pro realizaci veřejné zakázky, a požadavku zadavatele na doložení, že vedoucí týmu se podílel v obdobném postavení na min. 1 referenční zakázce uvedené dodavatelem jako reference podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona, a to v rozporu s § 6 zákona.

3. Na základě doručeného podnětu, který byl Úřadem zaevidován pod sp. zn. ÚOHS-P251/2012/VZ, si Úřad vyžádal od zadavatele písemné vyjádření k podanému podnětu. Z dokumentace pořízené v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou ve smyslu § 155 zákona předložené Úřadu zjistil Úřad následující skutečnosti.

I. Průběh zadávacího řízení

4. Předmět plnění podlimitní veřejné zakázky zadavatel vymezil jako výstavbu nového mostu ev. č. 48712-1 přes Vsetínskou Bečvu v novém směrovém vedení na silnici III/48712 směrem na Bzové. Nová situace umístění mostu a jeho připojení na silnici II/487 si vyžádá současně odsun stávajícího směrového vedení silnice II/487 v délce cca 260 m i z důvodu dodržení normových vzdáleností připojované místní komunikace křížící železniční trať. Tím vzniká nová průsečná křižovatka silnic II/487, III/48712 a místní komunikace. Stávající most 48712-1, který je v havarijním stavu, bude zcela odstraněn a silnice směřující k tomuto mostu bude zaslepena. Změna směrového vedení silnice II/487 vyvolá také výstavbu nového mostu ev. č. 487-25, na části stávající silnice II/487 bude provedena technická rekultivace (zrušení části silničního tělesa). Celková délka stavebních úprav sil. II/487 je 397 m (260 m v nové trase a 137 m rekonstrukce) a sil. III/48712 je 143 m (116 m v nové trase a 27 m rekonstrukce). Konec stavební úpravy sil. II/487 bude navazovat na začátek již dokončeného projektu „Sil. II/487: Nový Hrozenkov – Podťaté; 1. etapa – Velké Karlovice“.

5. Stavba je v kolizi s inženýrskými sítěmi, které je nutné přeložit. Jedná se o přeložku plynovodu, kabelu Telefónica O2 a sloupů vedení NN. Pro odvodnění části silnice II/487 bude vybudována kanalizace v délce 44 m, která bude napojena na kanalizaci, jejímž investorem bude město Karolinka. Současně s výše popsanou stavbou bude probíhat stavba města Karolinka. Jedná se o stavební úpravy stávajících sjezdů, místní komunikace na Pluskoveček, propojení cyklostezky na již zrealizovanou část v průtahu obce Velké Karlovice a Karolinka, dobudování komunikací pro pěší a nástupišť autobusových zastávek, přeložku veřejného osvětlení a kanalizaci.

6. Zadavatel v oznámení o zahájení zadávacího řízení stanovil, že předmětná veřejná zakázka bude zadávána v užším řízení a určil lhůtu pro doručení žádostí o účast do 21. 12. 2011. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena na 32 900 000,- Kč bez DPH.

7. Zadavatel v čl. 7 kvalifikační dokumentace uvedl, že neomezuje počet zájemců pro účast v užším řízení. K podání nabídky budou vyzváni všichni zájemci, kteří prokážou splnění požadovaných kvalifikací.

8. V bodě III. 2.3 „Technická způsobilost“ oznámení o zahájení zadávacího řízení zadavatel stanovil, že „Dle § 56 odst. 3 písm. f) dodavatel předloží doklad o vlastnictví příp. smlouvu o smlouvě budoucí se subdodavatelem na: obalovnu pro dodání živičných směsí pro realizaci této veřejné zakázky.“

9. V čl. 5.6 písm. d) bod 2 „Technické kvalifikační předpoklady dle § 56 a způsob jejich prokázání“ kvalifikační dokumentace zadavatel stanovil, že k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů uchazeče pro plnění veřejné zakázky mimo jiné požaduje: „Dodavatel předloží doklad o vlastnictví, příp. smlouvu o smlouvě budoucí se subdodavatelem na: a) obalovnu pro dodání živičných směsí pro realizaci této veřejné zakázky.“

10. V čl. 5.6 písm. d) bod 3 „Technické kvalifikační předpoklady dle § 56 a způsob jejich prokázání“ kvalifikační dokumentace zadavatel stanovil, že k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů uchazeče pro plnění veřejné zakázky mimo jiné požaduje, aby se vedoucí týmu – hlavní stavbyvedoucí „podílel v obdobném postavení na min. 1 referenční zakázce uvedené dodavatelem jako reference dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona v tomto zadávacím řízení.“

11. Z protokolu o posouzení kvalifikace dodavatelů ze dne 30. 3. 2012 vyplývá, že v řádném termínu pro přijetí žádostí o účast bylo doručeno 11 žádostí, 6 zájemců prokázalo splnění kvalifikace požadované zadavatelem a bylo písemně vyzváno výzvou ze dne 7. 5. 2012 k podání nabídky.

12. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 13. 6. 2012 vyplývá, že hodnotící komise hodnotila nabídky podle základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny a stanovila pořadí nabídek podle výše nabídkové ceny od nejnižší po nejvyšší a doporučila zadavateli zadat šetřenou veřejnou zakázku uchazeči ALPINE Bau CZ s.r.o., IČ 45192286, se sídlem Jiráskova 613/13, 757 43 Valašské Meziříčí, neboť jeho nabídková cena je nejnižší.

13. Po přezkoumání příslušné dokumentace o veřejné zakázce a s ohledem na výše uvedené, získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem. Na základě výše uvedených důvodu zahájil Úřad správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S556/2012/VZ.

II. Řízení před správním orgánem

14. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona:

o zadavatel.

15. O zahájení správního řízení informoval Úřad účastníka řízení oznámením č. j. ÚOHS-S556/2012/VZ-18066/2012/514/ZČa ze dne 8. 10. 2012. Usnesením č. j. ÚOHS-S556/2012/VZ-18067/2012/514/ZČa z téhož dne stanovil Úřad účastníku řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

16. Dne 12. 10. 2012, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení z moci úřední.

17. Dne 24. 10. 2012 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele ze dne 22. 10. 2012 ke skutečnostem uvedeným ve výše uvedeném oznámení.

Vyjádření zadavatele

18. Zadavatel odkazuje na své stanovisko ze dne 19. 3. 2012 a zdůrazňuje, že účelem stanovení technických kvalifikačních předpokladů je zajištění realizace veřejné zakázky pouze takovými dodavateli, kteří jsou k tomu dostatečně technicky způsobilí. Tím je minimalizováno riziko zadavatele, že dojde ke zmaření základního účelu zadávacího řízení, kterým je řádná realizace veřejné zakázky.

19. Zadavatel v zadávacích podmínkách nevyloučil možnost prokázat předmětnou část kvalifikace pomocí subdodavatele, přičemž, jak vyplývá z jednotlivých nabídek, této možnosti několik uchazečů využilo, a předmětný kvalifikační předpoklad prokázali doložením smlouvy s vlastníkem obalovny na dodávku obalovaných směsí. Stanovení kvalifikačních předpokladů je selekce těch uchazečů, kteří ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou, přičemž o takové selekci podle zadavatele nelze hovořit jako o diskriminaci. Podle vyjádření zadavatele v návaznosti na vzdálenost obalovny vůči místu stavby, která je nutná pro zajištěn dovozu směsí v souladu s TKP č. 7 (tj. max. 1,5 hodiny), přichází v úvahu využití 7 obaloven. Zadavatel považoval za podstatné zajistit při realizaci veřejné zakázky dodání obalovaných směsí způsobem, který zaručí požadovanou kvalitu pokládky a je přesvědčen, že jeho požadavek souvisí s předmětem veřejné zakázky a je koncipován v souladu se zákonem.

20. Zadavatel dodává, že pakliže požadoval, aby se hlavní stavbyvedoucí podílel na realizaci byť jen jediné referenční zakázky, pak tím požadoval prokázání, resp. pouhé osvědčení skutečnosti, že dodavatel disponuje alespoň jedinou osobou (hlavním stavbyvedoucím), která je dostatečně kompetentní a kvalifikovaná k řízení stavby tohoto typu, a která takovou kvalifikaci v minulosti osvědčila tím, že již alespoň jednu srovnatelnou (referenční) stavbu realizovala.

III. Závěry Úřadu

21. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech. Po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele a na základě vlastních zjištění Úřad konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem, když nevymezil minimální úroveň kvalifikačních předpokladů takovým způsobem, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky a porušil tak i zásadu zákazu diskriminace v zadávacím řízení. Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele ruší Úřad zadávací řízení v šetřené veřejné zakázce. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K výroku I. rozhodnutí

22. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

23. Podle § 56 odst. 3 zákona k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce může veřejný zadavatel požadovat

a) seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně,

b) seznam techniků či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to  zejména techniků či technických útvarů zajišťujících kontrolu jakosti, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli,

c) osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací,

d) opatření v oblasti řízení z hlediska ochrany životního prostředí, která bude dodavatel schopen použít při plnění veřejné zakázky, je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,

e) přehled průměrného ročního počtu zaměstnanců dodavatele či jiných osob podílejících se na plnění zakázek podobného charakteru a počtu vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení za poslední 3 roky, nebo

f) přehled nástrojů či pomůcek, provozních a technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici.

24. Podle § 56 odst. 7 písm. c) zákona je veřejný zadavatel ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

25. Úřad ve věci obecně uvádí, že účelem prokazování kvalifikace je zajistit, aby vybraný uchazeč měl objektivně veškeré předpoklady a způsobilost pro řádné a včasné plnění konkrétní veřejné zakázky. Účelem kvalifikace je zabezpečit účast všech potencionálních dodavatelů, kteří jsou způsobilí předmětnou veřejnou zakázku plnit. Zákon uvádí taxativní výčet možností, které může veřejný zadavatel požadovat za účelem prokázání technických kvalifikačních předpokladů, a veřejný zadavatel není oprávněn požadovat po dodavatelích prokázání technických kvalifikačních předpokladů způsobem odlišným od znění zákona. Zároveň Úřad uvádí, že formulace požadavků na technické kvalifikační předpoklady nesmí nikdy být využita jako prostředek k neoprávněné diskriminaci některých dodavatelů.

K vymezení minimální úrovně technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. c) zákona

26. Z dokumentace o veřejné zakázce, konkrétně z čl. 5.6 písm. d) bod 3 „Technické kvalifikační předpoklady dle § 56 a způsob jejich prokázání“ kvalifikační dokumentace vyplývá požadavek zadavatele, že k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladů uchazeče pro plnění veřejné zakázky mimo jiné požaduje, aby se „vedoucí týmu – hlavní stavbyvedoucí podílel v obdobném postavení na min. 1 referenční zakázce uvedené dodavatelem jako reference dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona v tomto zadávacím řízení.“

27. Zadavatel v kvalifikační dokumentaci vymezil, že podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona dodavatel předloží seznam nejvýznamnějších stavebních prací obdobného charakteru (novostavby pozemních komunikací a novostavby mostů) provedených a dokončených dodavatelem za posledních 5 let. K vymezení minimální úrovně tohoto kvalifikačního předpokladu zadavatel uvedl, že dodavatel splňuje technický kvalifikační předpoklad, pokud za posledních 5 let provedl a dokončil min. 6 významných stavebních prací obdobného charakteru, z toho min. 3 práce (novostavby pozemních komunikací), z nichž každá byla v objemu investičních nákladů min. 30 mil. Kč bez DPH, a min. 3 práce (novostavby mostů), z nichž každá byla v objemu investičních nákladů min. 10 mil. Kč bez DPH.

28. Úřad uvádí, že v šetřeném případě zadavatel k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu uchazeče pro plnění veřejné zakázky stanovil požadavek vycházející z ustanovení § 56 odst. 3 písm. c) zákona. Úřad souhlasí se zadavatelem, že předmět šetřené zakázky je svou náročností výjimečný a vyžaduje realizační tým, který má zkušenosti se zakázkami obdobného charakteru. Požadavek, aby se vedoucí týmu – hlavní stavbyvedoucí podílel v obdobném postavení na obdobné veřejné zakázce, by proto šlo chápat jako vhodný kvalifikační předpoklad, s tím, že samotné stanovení minimální úrovně tohoto požadavku by bylo zvoleno přiměřeně s ohledem na předmět a rozsah zakázky.

29. Úřad dále uvádí, že v šetřeném případě se zřejmě zadavatel stanovením požadavku na vedoucí týmu snažil uvedený ukazatel využít jako určitý filtr mezi osobami bez žádných zkušeností v daném oboru či s minimálními zkušenostmi a těmi, u nichž podílení se v obdobném postavení na min. 1 referenční zakázce nasvědčuje tomu, že se v dané problematice orientují a jsou schopni zvládnout požadavky na ně kladené. Zadavatelem stanovená úroveň pro rozlišení těchto dvou skupin musí být ovšem odůvodnitelná a nesmí být nastavena diskriminačním způsobem.

30. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel stanovil tuto minimální úroveň v případě hlavního stavbyvedoucího na min. 1 referenční zakázku uvedenou dodavatelem jako reference podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona v tomto zadávacím řízení, lze konstatovat, že takto vymezený kvalifikační předpoklad není stanoven na základě objektivních potřeb zadavatele, a v tomto případě je minimální úroveň nastavena velmi přísně, jelikož tento ukazatel nenese reálnou rozlišovací informaci o zkušenostech dodavatele a jeho neadekvátní nastavení může mít pouze diskriminační dopad na okruh dodavatelů. Na základě tohoto závěru Úřad konstatuje, že zadavatel stanovil minimální úroveň kvalifikačního předpokladu diskriminačním způsobem vůči dodavatelům, jejichž vedoucí týmu – hlavní stavbyvedoucí by se podílel v obdobném postavení na jiné než referenční zakázce obdobného charakteru, která by však měla být dostačující k realizaci předmětné zakázky.

31. Ke stanovení tohoto požadavku zadavatelem Úřad uvádí, že vázanost referencí konkrétních klíčových členů na referenční zakázky dodavatele omezuje zkušenosti těchto klíčových členů na činnost u konkrétního dodavatele. Lze proto konstatovat, že takto stanovený kvalifikační předpoklad není objektivním ukazatelem zkušeností konkrétních klíčových členů s obdobnými zakázkami, jelikož jim neumožňuje doložit všechny reference na obdobná plnění. Tím, že zadavatel zúžil rozsah zakázek obdobného charakteru, na jejichž realizaci se konkrétní klíčoví členové podíleli, pouze na ty uvedené v seznamu referenčních zakázek dodavatele, omezil nepřiměřeně okruh potenciálních dodavatelů, jelikož takto nastavený kvalifikační předpoklad je diskriminační vůči dodavatelům s klíčovými členy týmu s obdobnými zkušenostmi, ale získanými u jiných dodavatelů.

K vymezení minimální úrovně technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. f) zákona

32. Z dokumentace o veřejné zakázce, konkrétně z bodu III. 2.3 „Technická způsobilost“ oznámení o zahájení zadávacího řízení vyplývá požadavek zadavatele, že „dle § 56 odst. 3 písm. f) dodavatel předloží doklad o vlastnictví příp. smlouvu o smlouvě budoucí se subdodavatelem na: obalovnu pro dodání živičných směsí pro realizaci této veřejné zakázky.“

33. Z čl. 5.6 písm. d) bod 2 „Technické kvalifikační předpoklady dle § 56 a způsob jejich prokázání“ kvalifikační dokumentace vyplývá, že k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů uchazeče pro plnění veřejné zakázky mimo jiné zadavatel požaduje: „Dodavatel předloží doklad o vlastnictví, příp. smlouvu o smlouvě budoucí se subdodavatelem na: a) obalovnu pro dodání živičných směsí pro realizaci této veřejné zakázky.“

34. Ke způsobu prokázání splnění tohoto kvalifikačního předpokladu zadavatel uvádí, že „dodavatel předloží doklad o vlastnictví obalovny, příp. smlouvu o smlouvě budoucí se subdodavatelem na dodání živičných směsí.“

35. K vymezení minimální úrovně kvalifikačního předpokladu zadavatel uvádí, že „dodavatel splňuje technický kvalifikační předpoklad, pokud předloží doklad o vlastnictví obalovny, příp. smlouvu o smlouvě budoucí se subdodavatelem na dodání živičných směsí pro realizaci této veřejné zakázky s uvedením předpokládaného objemu, místa obalovny, vzdálenost obalovny od místa stavby a doba potřebná pro dopravu směsi na stavbu, přičemž je uchazeč povinen prokázat zajištění vlastností směsí při jejich skladování, dopravě a pokládce stanovených v TKP staveb pozemních komunikací, kapitola 7 Hutněné asfaltové vrstvy, TP a navazující ČSN 73 6121 Hutněné asfaltové vrstvy.“

36. Úřad uvádí, že v šetřeném případě zadavatel k prokázání splnění kvalifikace stanovil požadavek vycházející z ustanovení § 56 odst. 3 písm. f) zákona. Jak je ze zadávacích podmínek zřejmé, zadavatel stanovil rozsah požadovaných informací a dokladů a způsob prokázání splnění tohoto kvalifikačního předpokladu. Zadavatel vymezil ve smyslu § 56 odst. 7 písm. c) zákona i minimální úroveň tohoto kvalifikačního předpokladu. Předmětem posouzení Úřadu v šetřeném případě bylo, zda zadavatel vymezil minimální úroveň předmětného kvalifikačního předpokladu takovým způsobem, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky a nevytvářela tak neodůvodněnou překážku pro podání nabídky uchazečem, který by byl jinak schopen svoji způsobilost pro plnění předmětu veřejné zakázky prokázat.

37. Úřad v šetřeném případě uvádí, že k uvedené problematice se vyjadřuje Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 62 Af 1/2011-83 ze dne 19. 7. 2012. Výše citovaný rozsudek zrušil rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-R84,85/2010/VZ-14302/2010/310/JSl ze dne 2. 11. 2010, kde Úřad konstatoval, že požadavek na dispozici uchazeče s obalovnou tak, aby byla zajištěna požadovaná kvalita asfaltového betonu a obalované směsi, je přiměřený předmětu veřejné zakázky.

38. V rozsudku se Krajský soud vyjadřuje k možnosti stanovení technického kvalifikačního předpokladu – požadavku na doložení dispozicí obalovnou. Krajský soud uvádí, že pokud zadavatel požadoval doložit vlastnictví obalovny, případně uzavření smlouvy o smlouvě budoucí s obalovnou na dodávku obalovaných směsí, pak tím nepochybně omezil počet dodavatelů, kteří se mohou o veřejnou zakázku ucházet. Dále soud uvádí, že „… nepovažuje za nutné, aby dodavatelé předmětné zakázky disponovali již ve fázi prokazování splnění kvalifikace obalovnou nebo smlouvou o smlouvě budoucí s vlastníkem obalovny. I dodavatelé, kteří tuto podmínku v době podání nesplňovali, totiž byli podle názoru soudu způsobilí veřejnou zakázku splnit v rozsahu i kvalitě požadované zadavatelem.“

39. Krajský soud se pak vyjadřuje k námitce uplatněné zadavatelem i v právě šetřeném správním řízení, a to, že smlouva s vlastníkem obalovny či smlouva o smlouvě budoucí zaručí kvalitu poskytnuté směsi. Soud v předmětném rozsudku uvádí: „Pokud mají požadavky na splnění technických kvalifikačních předpokladů zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky účinně ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku v případě jejich úspěchu v zadávacím řízení po přidělení veřejné zakázky též plnit, negarantuje podle soudu pouhé vlastnictví obalovny, případně uzavření smlouvy o smlouvě budoucí s vlastníkem obalovny, že bude zakázka řádně splněna. Takovou garanci soud spatřuje spíše v předložení seznamu obdobných prací uskutečněných v posledních letech, který ostatně zadavatel rovněž požadoval. Právě z předloženého seznamu lze podle soudu zjistit, zda dodavatel byl schopen v obdobných dříve realizovaných zakázkách zajistit i spolupráci s obalovnou a poskytnout tak řádné a kvalitní plnění zakázky.“

40. Závěrem svého odůvodnění pak Krajský soud uvádí: „Jestliže tedy zadavatel již v oznámení zadávacího řízení takto omezil dodavatele, kteří se mohou o veřejnou ucházet, tím, že tito dodavatelé musí již v okamžiku, kdy se o veřejnou zakázku začnou ucházet podáním nabídky, disponovat obalovnou nebo smlouvou o smlouvě budoucí s vlastníkem obalovny, a podle požadavků zadavatele vstoupit do smluvního vztahu, ve vztahu konkurenčním, je důvodu tento požadavek vnímat coby nástroj omezující počet možných dodavatelů, což je projevem skryté diskriminace. Nepochybně totiž existovali dodavatelé, kteří obalovnou nedisponovali, a nepodařilo se jim uzavřít smlouvu o smlouvě budoucí s vlastníkem obalovny, a přesto byli schopni veřejnou zakázku řádně a v rozsahu požadovaném splnit. “

41. Rozsudek Krajského soudu v Brně je podle Úřadu plně aplikovatelný i na aktuálně řešený případ a Úřad tak neshledal žádný důvod, pro který by se mohl od právního názoru vysloveného soudem odchýlit.

42. Ve světle skutečností uvedených v rozsudku Krajského soudu, kde je konstatováno, že požadavek na zasmluvnění obalovny již v průběhu zadávacího řízení je nutno považovat za diskriminační, pak podmínku zadavatele v právě řešeném případě na předložení dokladu o vlastnictví příp. smlouvu o smlouvě budoucí se subdodavatelem na obalovnu pro dodání živičných směsí pro realizaci této veřejné zakázky, s uvedením předpokládaného objemu, místa obalovny, vzdálenosti obalovny od místa stavby a doby potřebné pro dopravu směsi na stavbu, je třeba považovat za stanovenou v rozporu se zákonem, neboť omezuje hospodářskou soutěž o předmětnou veřejnou zakázku.

43. Úřad konstatuje, že v šetřeném případě je zřejmé, že každý z dodavatelů by v případě úspěchu v zadávacím řízení s některou z vhodných obaloven smlouvu o dodávce materiálů na řádné splnění veřejné zakázky bez problémů uzavřel, aniž by některou z obaloven musel mít zasmluvněnou předem. Podle vyjádření zadavatele v návaznosti na vzdálenost obalovny vůči místu stavby, která je nutná pro zajištěn dovozu směsí v souladu s TKP č. 7 (tj. max. 1,5 hodiny), přichází v úvahu využití 7 obaloven, a je tudíž také zřejmé, že se v okruhu realizace stavby vyskytuje dostatečné množství vhodných obaloven. Požadavek na zasmluvení již v průběhu prokazování kvalifikace je tím spíše nutno považovat za diskriminační.

44. Na základě výše uvedenému Úřad v šetřené věci konstatuje, že v případě šetřené veřejné zakázky nepostupoval zadavatel v souladu s § 56 odst. 7 psím. c) zákona, když nevymezil minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu

a) podle § 56 odst. 3 písm. f) zákona takovým způsobem, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, neboť požadoval předložení dokladu o vlastnictví, příp. smlouvu o smlouvě budoucí se subdodavatelem na obalovnu pro dodání živičných směsí pro realizaci této veřejné zakázky, a

b) podle § 56 odst. 3 písm. c) citovaného zákona takovým způsobem, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, neboť požadoval, aby se vedoucí týmu – hlavní stavbyvedoucí podílel v obdobném postavení na min. 1 referenční zakázce uvedené dodavatelem jako reference podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona v tomto zadávacím řízení.

45. Zadavatel současně nesplnil povinnost dodržovat při postupu podle zákona zásadu zákazu diskriminace v zadávacím řízení upravenou v § 6 zákona, neboť vymezení minimální úrovně předmětných technických kvalifikačních předpokladů nebylo v šetřeném případě odůvodněno objektivními okolnostmi a zadavatel tak mohl znemožnit některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku, k jejímuž plnění by jinak byli objektivně způsobilí. Tento postup zadavatele tak mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by  zadavatel zadal veřejnou zakázku v souladu se zákonem tak, aby umožnil konkurenci a vzájemnou soutěž dodavatelů, není vyloučeno, že by mohl dosáhnout nižší nabídkové ceny, než tomu bylo v šetřeném případě.

46. Vzhledem ke shora uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

Uložení nápravného opatření

47. Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

48. Úřad je při rozhodování povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. transparentnosti zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace uchazečů o veřejné zakázky.

49. Postupem zadavatele uvedeným ve výroku I. tohoto rozhodnutí došlo k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení, neboť nelze vyloučit podstatně širší okruh uchazečů, kteří by v případě, že by zadavatel požadavky na kvalifikaci stanovil v souladu se zákonem, podali nabídky. Z uvedených důvodů tedy mohl postup zadavatele podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

50. Výběr nejvhodnější nabídky tak nelze považovat za zákonný a transparentní. Zrušení úkonu hodnocení by v daném případě nenapravilo fakt zpracování zadávací dokumentace v rozporu se zákonem.

51. Pro úplnost Úřad uvádí, že § 84 odst. 7 zákona je zadavatel povinen odeslat oznámení o zrušení zadávacího řízení k uveřejnění v informačním systému podle § 157 zákona do 3 dnů ode dne přijetí rozhodnutí; tato povinnost neplatí pouze pro jednací řízení bez uveřejnění a řízení na základě rámcové smlouvy. Dále je zadavatel podle § 84 odst. 8 zákona povinen odeslat písemné oznámení o zrušení zadávacího řízení do 2 pracovních dnů po přijetí rozhodnutí všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu. Podle § 84 odst. 9 zákona, pokud Úřad zruší zadávací řízení, užijí se § 84 odst. 7 a 8 zákona obdobně, přičemž lhůty počínají běžet ode dne, kdy se zadavatel dozví o nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu.

52. Vzhledem k tomu, že v šetřeném  případě zadavatel pochybil při stanovení požadavků na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů, když nevymezil jejich minimální úroveň tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky a porušil tak i zásadu zákazu diskriminace v zadávacím řízení, a tento nezákonný postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, rozhodl Úřad o zrušení zadávacího řízení, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

NÁKLADY ŘÍZENÍ

53. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis.

54. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč.

55. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím zrušil zadávací řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

56. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2012000556.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

Ředitelství silnic Zlínského kraje, p.o., K majáku 5001, 761 23 Zlín

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy